CONCEPTO 81 DE 2013

(junio 25)

<Fuente: archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta sobre el Reconocimiento a la paternidad

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos 5n los
artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la
solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué sucede cuando un menor de edad a través de su representante legal se niega a aceptar
el reconocimiento voluntario de paternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La filiación natural 2.2 El reconocimiento voluntario de

paternidad.

2.1 La Filiación Natural

De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es “uno de los atributos de la

personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la
persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional
colombiano, un verdadero “derecho a reclamar su verdadera filiación”.[1]

En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre hijo o hija proporcionando
una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es
importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de
orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes.

La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991,
 establece que todo niño, niña adquiere desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir
[2]

una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el
derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que es a su vez reconocido
en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: “...toda persona -y en especial el niño- tiene
derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su
filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se
cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores.

(...)

El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no

solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio
su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser Identificado y diferenciado respecto
de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación,
crianza, educación y establecimiento

La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como
el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, [3] motivo por
el cual, en caso de no lograrse un reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer
exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto
han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la
impugnación de la paternidad o maternidad.

Respecto a la filiación extramatrimonial, es preciso indicar que es aquella filiación que no

proviene de un matrimonio. Ahora bien, el legislador ha pretendido que este hijo
extramatrimonial tenga los mismos derechos que los hijos legítimos y en búsqueda de tal
propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos para ejercer sus derechos,
dentro de los cuales se encuentra el de determinar su verdadera filiación y obtenerla
legalmente a través de la acción de reclamación para el reconocimiento del estado civil que no
tiene, o el de la impugnación dirigida a destruir aquél estado que se posee aparentemente.
Uno de esos instrumentos es la Ley 75 de 1,968, con las modificaciones introducidas por la
Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006.

El reconocimiento voluntario de paternidad

El artículo 1o de la Ley 75 de 1968 que modificó el artículo 2o de la Ley 45 de 1936 dice:

"El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse:

1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.

El funcionario del Estado civil que extienda fa partida de nacimiento de un hijo natural,
indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá
como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta
de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial
destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal
4o inciso 2 de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren.

Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la
notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubiere firmado el acta de nacimiento.
El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pié del acta respectiva, si acepta o
rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el
funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la
investigación de la paternidad.

Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarle a cabo en el

término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre.

Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya

corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre del
padre en las copias que de ella llegaren a expedirse.

2. Por escritura pública.

3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento.

4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya
sido el objeto único y principal del acto que lo contiene.

El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquiera persona que haya
cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal, el defensor de menores y el
Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente
ante el juez a declarar bajo juramento si cree serio. Si el notificado no compareciere, pudiendo
hacerlo y se hubiere repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como
reconocida la paternidad, previos los trámites de una articulación. La declaración judicial seré
revisable en los términos del artículo 18 de la presente ley".

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, en la medida que

tanto el padre que pretende reconocer como el hijo a través de su representante legal acepten
de común acuerdo la filiación que se está declarando.

Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede
hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin. Es
importante destacar que sea bilateral o unilateral, la manifestación debe ser expresada de
forma libre, voluntaria, sin que medie error, fuerza o dolo.

Ahora bien, como quiera que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial también es un acto
irrevocable,[4] es preciso resaltar que tal manifestación debe ser notificada a la persona a quien
se pretende legitimar o reconocer para que, el hijo si es menor de edad a través de su
representante legal acepte o repudie la legitimación.
Al respecto, el artículo 243 del Código Civil indica que: La persona que acepte o repudie,
deberá declararlo por instrumento público dentro de los noventa días subsiguientes a la
notificación. Transcurridos este plazo, se entenderá que acepta, a menos de probarse que
estuvo imposibilitada de hacerla declaración en tiempo hábil.

Sobre el procedimiento que debe seguirse para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial,

la Corte Constitucional ha dicho que:

Los Notarios y los Registradores del Estado Civil son los encargados de llevar el registro del
estado civil de las personas. La inscripción en el registro civil, es un procedimiento que sirve
para establecer; probar; y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas,
desde su nacimiento hasta su muerte. La doctrina ha señalado, que el estado civil es un
conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde
proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de la misma
personalidad. Igualmente, el decreto 1260 de 1970 artículo 1, señala que el estado civil de una
persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para
ejercer derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible.
Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el correspondiente registro. (T-963/01
Alfredo Beltrán Sierra)

De las normas que regulan la forma y el trámite del reconocimiento del hijo extramatrimonial
por parte del padre, resulta claramente que al funcionario público o al Notario ante quién se
extiende el instrumento público o ante quién se realiza la manifestación de voluntad de
reconocimiento de la paternidad, le corresponde la obligación de notificarle dicho acto a la
persona a quién se pretende legitimar o reconocer, y si es incapaz, a su tutor o curador. Esta
obligación legal constituye el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a aceptar o
repudiar el reconocimiento, pues de no hacerse la notificación, la persona no podrá enterarse
que se produjo un acto jurídico que lo afecta, y por consiguiente no podrá ejercer su derecho
de aceptar u oponerse.

Ahora bien, en caso de oponerse al reconocimiento paterno, el Notario o Registrador deberá

remitir la solicitud de reconocimiento a la Autoridad Administrativa competente, para que ésta
verifique si con la decisión de la representante legal se están vulnerando derechos
fundamentales al niño, niña o adolescente, y de ésta manera adelantad las acciones a que
haya lugar, dentro del marco de la Ley 1096 de 2006; igualmente el interesado podrá acudir a
las instancias judiciales con el fin de establecer la filiación legal y jurídica que corresponda, o
si es del caso, destruir el estado civil que tiene aquel niño.

Así las cosas, si de lo que se trata es de establecer la filiación legal, podrá acudirse al proceso
de investigación de paternidad, regulado específicamente en la Ley 75 de 1968 modificada por
la Ley 721 de 2001, con el fin de definir el estado civil de una persona (art. 1o Decreto 1260
de 1970).

Sin embargo, si lo que se pretende es destruir aquel estado civil que se posee, podrá acudirse
a un proceso de impugnación de la paternidad, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos contenidos en la Ley 1060 de 2006[5] para tal fin.
 3. CONCLUSIONES

Primero: La Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica", reconocido como un

derecho fundamental, de la cual se derivan derechos personales y patrimoniales, y
obligaciones tanto para los padres como para los hijos.

Segundo: El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, siempre y

cuando exista acuerdo entre el presunto padre y la representante legal del niño que se
pretende reconocer, con el fin de que ésta acepte la filiación que se está declarando.

Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede
hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin, en éste
caso, el Notario o Registrador deberá notificar a la persona a quien se pretende legitimar o
reconocer para que acepte o repudie la legitimación, de conformidad con lo previsto en el
artículo 243 del Código Civil.

Tercero: En caso de que se repudie o exista oposición al reconocimiento, el Notario o

Registrador deberá poner en conocimiento la conducta de la representante legal del menor de
edad, con el fin de que la Autoridad Administrativa competente adelante las acciones a que
haya lugar dentro del marco de la Ley 1098 de 2006; igualmente el presunto padre podrá
acudir a las acciones judiciales establecidas por la Ley. (Ley 75 de 1968 modificada por la
Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006)

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de

interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

---Jefe Oficina Asesora Jurídica

***

1. C-109/95

2. Convención Internacional sobre los Derechos del niño. "Por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

3. En la Sentencia C-109 de 1895 la Corte señaló: “De un lado, estos derechos aparecen
relacionados con la dignidad humana, que es principio fundamente del Estado colombiano (...)
De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad Ahora
bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona
es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros
seres humanos.
Y más adelante concluyó: “Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la
personalidad, no puede ser un elementa puramente formal, sino que tiene que tener un
sustento en la realidad táctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual
dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera
autónoma su personalidad”.

4. Artículo 1o de la Ley 75 de 1968

5. Artículo 216. Podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en
vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro
de los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre
o madre biológico.

Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las
causas siguientes:

1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.

2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo
dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada. No serán oídos contra la paternidad sino
los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con
derechos, durante los 40 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.