FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA ACADÉMICO DE DERECHO*

SUCESIONES TESTAMENTARIAS

Autor (es) :
1. Kevin.
2. Estrada Cabrejos, Esther Juliette.
3. Paima Claudia

Asesor : Dr. Armando Fernandez Hernandez

San Juan Bautista, Maynas, Loreto, Perú.

Junio de 2022
 Dedicatoria

“A nuestra familia, por su apoyo moral, al ser el soporte emocional en nuestra

vida.

“A nuestros maravillosos padres por el apoyo que nos brinda, por ser nuestro

soporte en todo el trayecto de esta carrera universitaria”.

 Agradecimiento

“A la Universidad Científica del Perú, por ser formadora de jóvenes

profesionales, productivos en beneficios de la sociedad Loretana, en específico
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, pues instruye con sus
calificados catedráticos a los futuros abogados firmes en conocimientos
jurídicos, valores y ética”.

“A nuestro Catedrático, por el tiempo, dedicación y empeño al brindarnos todo

su apoyo y poder transmitirnos sus saberes”

“A nuestra familia por siempre confiar en nosotros, y darnos su apoyo

incondicional en cada momento de nuestra vida”.
 INTRODUCCIÓN

“el derecho sucesorio goza de características propias que le dan

autonomía como disciplina jurídica, también mantiene estrecha relación
con otras ramas del derecho” -Aguilar, B. (2014). Manual de derecho de
sucesiones

La sucesión hereditaria constituye una de las formas de adquisición de

derechos patrimoniales por causa de muerte del causante. Se explica porque,
así como la persona es sujeto de derecho desde su nacimiento, de igual
manera, con su muerte, queda extinguida su personalidad, mas no el
patrimonio que tenía; el cual, por disposición de la ley, es transmitido a
sucesores, quienes se convierten en los nuevos titulares dominiales, situación
que queda consolidada definitiva e irreversiblemente con la aceptación.

En nuestro ordenamiento legal, el testamento y la ley, vía declaración de

herederos, constituyen las dos únicas fuentes del derecho sucesorio. No son
admitidos los pactos sucesorios. El tema de las fuentes resulta muy importante
porque de ellas provienen los títulos sin los cuales el heredero no podría
ejercitar sus derechos sucesorios adquiridos a la muerte del causante.
(Fernández Arce, 2014, p. 173)

Es así que, en el derecho, la sucesión implica que una persona, el testador o

de cujus, traspase a otra, heredero o legatario. La herencia es la sucesión de
todos los bienes del difunto y de todos los derecho y obligaciones, que no se
extinguen por la muerte. Puede ser vacante, yacente, aceptada y divisa. El
testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por medio del cual una
persona capaz transmite y/o dispone de sus bienes y derechos, declara o
cumple deberes para después de su muerte.

Nuestro tema central se encuentra inmersos en nuestro glorioso Código Civil

Peruano y mediante nuestro trabajo de investigación y su desarrollo a
continuación, veremos el desgloso del tema desde el origen de las sucesiones,
definición y terminología de la misma y todo lo que trate sobre testamentos, sin
dejar atrás al desarrollo de algunos artículos propios a nuestro tema central.
CAPÍTULO I: LA SUCESIÓN

1. DEFINICIÓN Y TERMINOLOGÍA

Es el procedimiento a partir del cual se adjudica el patrimonio del

individuo fallecido, causante o de cujus bien sea atendiendo, dentro de
los límites legales su voluntad o simplemente siguiendo los parámetros
legales.

La sucesión es el medio por el que una persona ocupa derechos en

lugar de otra; es decir, lleva implícita la sustitución de una persona, por
cuanto, a su titularidad de derechos y obligaciones, por otra que los
adjudicará a falta de la primera.

Lanatta1, 1964 nos dice que: la raíz de la expresión sucesión se haya en

la voz latina “successio” que dentro del ámbito legal indica la
subrogación o substitución de una persona por otra en la titularidad de
su patrimonio, la trasmisión de ella o la trasferencia de éste. De manera
tal que, este vocablo puede comprender la integridad de las
trasferencias del patrimonio ya sea por acto entre vivos o por efecto de
la muerte a partir de la cual se materializa la sucesión motivada en el
fallecimiento de una persona.

2. CLASES
a. SUCESION TESTAMENTARIA
Según refiere Ferrero(2016)2, expresa que “el derecho de sucesiones
está regido por un principio regulador fundamental: la voluntad del
causante. Este es el elemento que prima para determinar la forma y
entre quiénes debe distribuirse el patrimonio hereditario. Dicha
declaración está condicionada a ciertas formalidades y limitaciones,
dentro de las cuales debe formularse. Las primeras has sido creadas
1
Lanatta, R. (1985) Derecho de Sucesiones. Tomo II. Lima. Perú. Editorial
Desarrollo.
2
Ferrero, A. (2016). Tratado de Derecho de Sucesiones. (9na. Ed.). Editorial
Instituto Pacífico S.A.C.
 para garantizar fehacientemente que se trata, en efecto, de la
voluntad del causante; y las segundas, para proteger a las personas
más allegadas al mismo”.

Tal como se colige de su designación, en ella el de cujus ha

dispuesto de su patrimonio a través del testamento válidamente
emitido

b. SUCESION INTESTADA
También Ferrero (2016)2 expresa que, “la mayoría de los casos, la
voluntad del causante no es conocida cabalidad por cuanto este ha
fallecido sin dejar testamento; o, de haberlo hecho, dicho documento
resulta incompleto o nulo. Esta situación puede ser a título supletorio.
Mediante un conjunto de normas que regulan la transmisión
hereditaria, el legislador ha creado una voluntad supletoria: la ley, la
misma que surge a falta de un testamento”.

Denominada en legislaciones como la colombiana como Abintestato,

en esta clase de suceder el de cujus al momento de su fallecimiento
no posee testamento, o en caso de haberlo realizado éste no
observo las exigencias legales, motivo por el cual se le declaro nulo,
por lo cual la masa o acervo hereditario se trasfiere de acuerdo a los
previsto en la ley vigente al momento de su fallecimiento.3

c. SUCESION MIXTA
Ferrero (2016)2, expresa que, “la sucesión es mixta cuando el
testamento no contiene institución de herederos o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye o cuando el
testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En

3
Llerena Rodríguez Silvia Janet.“Impedimentos Legales A La Libertad
Testamentaria. Tesis Para Optar El Grado Académico De: Maestra En Derecho
Civil Y Comercial
 estos casos, la sucesión es testada en una parte e intestada en otra,
rigiéndose por el testamento y por la declaración de herederos”

En este tipo de sucesión una parte de la masa hereditaria ha sido

trasferida por el de cujus o causante mediante testamento y otra,
conforme los lineamientos legales coetáneamente.

d. SUCESION CONTRACTUAL

Siguiendo con el jurista Ferrero2, expresa que, “la vinculación del

causante en su disposición, que produce el contrato sucesorio, se
exterioriza en el hecho de no tener luego facultad dicho causante
para suprimirlo unilateralmente, de modo que no puede otorgar
ninguna posterior disposición a causa de muerte en cuanto pueda
perjudicar el derecho del heredero contractual”.

Esta forma de suceder nace de acuerdos efectuados por el causante

estando vivo. Sobre este aspecto debe dejarse claro que esta
referencia se realiza con un enfoque teórico, dado que no es
aceptada en nuestra legislación3.

Puede ser de tres tipos según su origen:

Por pactos de disposición: a través de los cuales se dispone

de la masa hereditaria en vida.
Por pactos de institución a través del cual el de cujus acuerda
con un tercero que este será quien lo suceda cuando fallezca
es decir, quien reciba la masa hereditaria.
Por pacto de renuncia: en la que se acuerda que el tercero no
ejercerá acciones para suceder al causante.
 CAPÍTULO II: SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. HISTORIA

Temprano surgió en la vida civil, la idea de sucesión testamentaria,

aunque con características muy diferentes de lo que representa su
estado actual.

En un principio, la transmisión mortis causa estaba vinculada con

la religión, junto con las nociones de familia y propiedad. Los bienes
pasaban al heredero, como consecuencia natural de la continuidad del
culto. Mientras eran un atributo de la comunidad doméstica, la sucesión
fue solo legal4.

Sin embargo, a medida que la propiedad se individualiza, el hombre

siente la necesidad de afirmarse después de la muerte, eligiendo quien
recibirá sus posesiones, en estrecha correlación con la indicación de
quién pueda perpetuar el culto.

En otras palabras, la potestad de disponer por testamento aparece

posteriormente cuando la propiedad colectiva se transforma en
propiedad individual. Surge entonces con una concepción individualista
de la sociedad, como la más directa y enérgica afirmación del derecho
de propiedad individual5.

Se ha discutido igualmente si es que las personas deben tener o no

libertad para disponer de sus bienes mediante testamento para cuando
haya dejado de existir, o si debe ser el legislador el que señale en forma
imperativa a quienes debe transmitir el patrimonio que dejan las
personas a su fallecimiento.

4
Da Silva Pereira, 2013, p. 165
5
Zárate del Pino, 1998, p. 130
 En ese sentido, afirmamos que la sucesión testamentaria, “es el tipo
de sucesión que se genera en la voluntad del causante, donde el
propietario es quien decide libremente a través de un testamento a quién
o quiénes transmitirá su patrimonio”.

2. ORDENAMIENTO JURÍDICO
2.2. ARTICULO 686: SUCESIÓN POR TESTAMENTO

Por el testamento una persona puede disponer de sus

bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y
ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y
con las formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial

contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

A. DESARROLLO

Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen

etimológico del vocablo testamento deriva de ser un testimonio
de la mente. No hay tal. El origen de la palabra es algo
incierto, aunque Biondi considera que "la raíz de testamentum
es la misma que la de testis y testatio", entendida como
declaración de voluntad ante
testigos.

El testamento es, en esencia, no solo un documento que por

cierto también tiene que serlo sino principalmente un acto
jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de los
autores considera de carácter negocial. Dispositivo como
sinónimo de acto preceptivo, prescriptivo o programático, o,
para algún autor, simplemente imperativo. Por lo tanto, el
testamento es acto de voluntad que expresa una decisión, un
mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los
 intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes,
derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos
o relaciones jurídicas de carácter no patrimonial.

B. DEFINICION DE TESTAMENTO

Se trata de una declaración de última voluntad, y más

precisamente acto de disposición de bienes para
cuando el otorgante haya fallecido. Este concepto es el
que predomina en las diversas de las legislaciones, sin
embargo, debemos señalar que no necesariamente, ni
exclusivamente, el testamento debe contener
disposiciones con contenido patrimonial, pues más que
ello, y como dice Clemente de Diego, se trata de un
ejercicio de plena autonomía de la voluntad de una
persona para después de su muerte, y así se pueden
encontrar disposiciones de orden económico en el
testamento, pero también disposiciones de orden
personal.6
Para Zárate del Pino, el testamento es el acto jurídico
personalísimo, unilateral, revocable y solemne por el
que una persona dispone, para después de su muerte,
de todos sus bienes y una parte de ellos, así como de
otros asuntos no patrimoniales que le conciernen
Según Ferrero Costa, el testamento es la declaración
de última voluntad que hace una persona disponiendo
de sus bienes y de asuntos que le atañen, para
después de su muerte.

Por tanto, el testamento es aquel negocio jurídico sui géneris,

personalísimo, unilateral, revocable, solemne, complejo, mortis
6
Aguilar Llanos, 2011, p. 299
 causa por el que una persona dispone de sus bienes para
después de su muerte.

Es aquel instrumento legal que permite expresar la última

voluntad del causante respecto a la disposición y transferencia
de la masa hereditaria; sin embargo, en la praxis jurídica,
durante este tiempo de pandemia se evidenció que esta
modalidad de sucesión padece de serias limitaciones que
atentan y delimitan in strictu sensu la última voluntad del
testador por parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

C. CARACTERES DEL TESTAMENTO

ACTO JURÍDICO SUI GENERIS

Teniendo en cuenta que el testamento se constituye

mediante una declaración de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos queridos por quien dispone es
que se considera un acto jurídico.7

Es sui géneris porque contrariamente a lo que sucede

en el acto jurídico entre vivos, se trata del cumplimiento
de voluntad de una persona cuando ya ha muerto. La
muerte es un hecho jurídico porque no depende de la
voluntad del testador y trae consecuencias jurídicas8

Por ello, como dice Echecopar está regido por todas las
normas relativas a los actos jurídicos, salvo aquellas
que estén en contradicción con las reglas específicas
que establece el Código para el testamento. Mejor
dicho, solamente algunas disposiciones del Libro del
Acto Jurídico son aplicables al testamento. Al efecto, el

7
Da Silva Pereira, 2013, p. 177
8
Fernández Arce, 2014, p. 178
 artículo 689 prescribe que las normas generales sobre
las modalidades de los actos jurídicos se aplican a las
disposiciones testamentarias, teniéndose por no
puestas las condiciones y los cargos contrarios a las
normas imperativas de la ley.9

Por tanto, el testamento es un acto jurídico porque es

una manifestación de voluntad destinada a producir
efectos jurídicos y además es sui géneris porque los
efectos se producen luego de que el emisor de la
voluntad fallezca y además porque las reglas
específicas de los testamentos prevalecerán sobre
aquellas del acto jurídico.

PERSONALISIMO

Para una doctrina brasileña, el testamento es

personalísimo en el sentido de que debe ser hecho por
el propio testador sin interferencia alguna. No
permitiendo la participación de otro agente ni siquiera
representantes convencionales o legales, ni
mandatarios.10

El carácter personalísimo se establece además como

una garantía de la fiel expresión de la voluntad del
testador, para cuya validez debe ser directamente
expresada por el mismo testador, evitándose la
intervención de un representante que podría deformar o
traicionar la voluntad del causante.11

Al igual que el Código derogado, el vigente tiene

disposiciones particulares para cada clase de
9
Ferrero Costa, 2012, p. 352
10
Da Silva Pereira, 2013, pp. 177-178
11
Zárate del Pino, 1998, p. 133
 testamento que denotan claramente su carácter
absolutamente personal. Pero, además, a diferencia del
anterior, el actual tiene una disposición general
declarativa en ese sentido, al señalar en su artículo 690
que el testador no puede dar poder a otro para testar, ni
dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.12

El Código de 1936 se refería explícitamente a

la captación de la voluntad, teoría que impide que
personas cercanas al causante -como por ejemplo el
médico- puedan beneficiarse con la voluntad del
testador ejerciendo influencia psicológica. El Código
actual trata indirectamente de esta institución cuando
se refiere a los impedimentos del notario y de los
testigos testamentarios. Impidiendo la intervención de
personas que pueden influir en la declaración
testamentaria.

Por tanto, es personalísimo porque la manifestación de

voluntad destinada a producir efectos jurídicos solo
puede corresponder al testador y a nadie más
(representantes convencionales, legales, mandatarios,
médicos, notarios, testigos testamentarios). De esa
forma se garantiza que el testamento refleje la fiel
voluntad del testador evitando cualquier influencia
psicológica o externa que pueda deformar o traicionar
aquella.

UNILATERAL

Es un acto y no un contrato, porque consiste en la

manifestación de una sola voluntad, que es la del
testador. Asimismo. la ley declara que es nulo el
12
Ferrero Costa, 2012, p. 346
 testamento otorgado en común por dos o más personas
(artículo 814). Por ello su carácter unilateral.13

Según una doctrina nacional, el testamento es obra de

la sola voluntad del testador, lo cual resulta suficiente
para que pueda producir efectos jurídicos una vez
otorgado. No depende de la voluntad de nadie más. Por
lo general, es de carácter recepticio porque la
declaración va dirigida a personas determinadas en las
que el testador hace el llamamiento.14

Por tanto, al ser un acto personalísimo, es decir, que

solo puede ser realizado por el testador, resulta al
mismo tiempo unilateral ya que no requiere de la
concurrencia de alguien más para producir efectos
jurídicos y además que la propia ley lo prohíbe

REVOCABLE

El testamento es un acto jurídico eminentemente

revocable a voluntad del testador, en cualquier
momento hasta antes de su muerte, por lo cual también
se le denomina “manifestación de última voluntad”, no
existiendo disposición contractual que pueda impedir
que esa voluntad se manifieste hasta el último
instante.15

Por ejemplo, si el testador ha instituido un legatario a

quien lega un vehículo, en atención al aprecio que le
tiene, sin embargo, luego toma conocimiento de que tal
legatario no tiene las calidades morales que según él
testador las tenía, entonces le es lícito que pueda
13
Ferrero Costa, 2012, p. 348
14
Fernández Arce, 2014, p. 179
15
Zárate del Pino, 1998, p. 134
 cambiar su voluntad dejando sin efecto el legado, vía la
revocatoria.16

En consecuencia, la revocabilidad del testamento hace

que los beneficiarios (herederos o legatarios o aquellos
acreedores a quienes se les reconozca su crédito) no
posean un derecho sólido, sino hasta que se produzca
la apertura de la sucesión.

Cabe resaltar que el testador puede, en cualquier

momento, revocar cualquier clase de testamento que
haya otorgado por cualquiera de las formas que
autoriza el Código. Para que se entienda con claridad,
debemos expresar que, inclusive, un testamento en
escritura pública puede ser revocado por un testamento
ológrafo. En efecto, la forma más solemne es expresión
de mayor certeza mas no de mayor eficacia.

Por tanto, el testamento es un acto jurídico unilateral

revocable hasta antes de la muerte del testador,
pudiendo aplicarse, tal revocación, a cualquiera de sus
beneficiarios (herederos, legatarios o acreedores) y a
cualquier clase de testamento (verbigracia, testamento
ológrafo que revoque un testamento por escritura
pública).

SOLEMNE

De acuerdo con el artículo 695 del CC:

Artículo 695.- Formalidades testamentarias

16
Aguilar Llanos, 2011, p. 306
 Las formalidades de todo testamento son la forma
escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo
697. Las formalidades específicas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de

formalidades que deben cumplirse bajo pena de
nulidad. El testamento es un acto ad solemnitatem. Se
refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben
cumplirse. Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a
estos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el
Libro del Acto Jurídico. Se refiere, pues, a requisitos
que necesariamente deben cumplirse.17

Además de estas formalidades de exigencia ineludible

(art. 695), existen otras, según la clase de testamento
que se escoja y que necesariamente deben observarse,
cumplirse. 18

En ese sentido, lo característico en el testamento es

que la solemnidad, entendida como el cumplimiento de
ciertos requisitos, es exigida siempre: no solo cuando
se trata del testamento por escritura pública sino
también cuando estamos frente al cerrado o al ológrafo,
o a los testamentos especiales. Las formalidades
constituyen una garantía por la importancia del acto.
Por ello se establecen normas concretas.19

Por tanto, el testamento, dada su trascendencia, es un

acto solemne que tiene ciertos requisitos, aplicables a
todos los testamentos, de obligatorio cumplimiento bajo
17
Ferrero Costa, 2012, pp. 349-350
18
Aguilar Llanos, 2011, p. 306
19
Ferrero Costa, 2012, p. 350
 sanción de nulidad (art. 695) pero también requisitos
obligatorios para cada tipo de testamento en particular
(testamento por escritura pública, cerrado, ológrafo,
testamentos especiales).

COMPLEJO

La complejidad del testamento radica en la amplia

gama de disposiciones jurídicas que puede contener,
unas veces de naturaleza patrimonial y otras de
carácter extrapatrimonial.20

Ejemplos de cláusulas testamentarias no

necesariamente patrimoniales podrían ser: el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial (390 CC),
nombramiento de tutor o curador (artículos 503 y 572),
rehabilitación del indigno (artículo 669), revocación de
la desheredación (articulo 753); así mismo, las
disposiciones relativas al cadáver (articulo 8 del CC)
entre otros.21

Por tanto, el testamento es un acto complejo ya que el

testador puede realizar disposiciones tanto de carácter
patrimonial como extrapatrimonial.

MORTIS CAUSA

El testamento es la última voluntad que habiendo

podido revocarse luego de declarada (salvo que el
testador haya
devenido incapaz), ha sido expresada válidamente en
consideración a la muerte; esto es, porque el testador

20
Zárate del Pino, 1998, pp. 134-135
21
Aguilar Llanos, 2011, p. 308
 hace testamento pues precisamente quiere disponer
para después de deceso. La muerte, quede claro, no es
una circunstancia condicionante cualquiera, sino
precisamente la razón causal del testamento.

La muerte, de esta manera, no solamente es la razón

funcional de ser del instituto es decir, que el testamento
se quiere en atención a la muerte,sino que a ella está
supeditada su eficacia (excepción hecha de
condiciones factuales suspensivas impuestas por el
testador).

La circunstancia de ser la muerte la causa determinante

de la disposición testamentaria y hecho que imprime
eficacia o determina la vigencia dispositiva del
testamento, no puede llevamos a la conclusión, sin
duda errada, de que el testamento sea un negocio
incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso de
su autor.

El testamento produce sus efectos solo a la muerte del

testador, por eso se dice que el testamento es un acto
de disposición de bienes mortis causa, mientras se
encuentra con vida el testador no confiere a los
instituidos ningún derecho actual, los designados
sucesores en el testamento no tienen un derecho firme
y solido sino un simple derecho expectaticio, ya que
siendo esencialmente mudable la voluntad del testador
bien puede revocar esas disposiciones22

Por tanto, es un acto mortis causa porque los

designados sucesores solo adquirirán un derecho firme
luego de la muerte del testador (efecto post mortem).
22
Zárate del Pino, 1998, p. 135
 Mientras este viva solo tendrán un derecho
expectaticio. Pudiéndose disponer a través de este acto
de última voluntad tanto de cuestiones patrimoniales
(parte o totalidad de sus bienes) como de
extrapatrimoniales (arts 8, 390, 503, 572, 669, 753, etc).

D. TIPOS DE TESTAMENTO

Nuestro CC regula 5 tipos de testamentos y los clasifica en

ordinarios (testamento por escritura pública, cerrado y
ológrafo) y extraordinarios (testamento militar y marítimo).
Pasemos a ver, someramente, cada uno de ellos

a. TESTAMENTOS ORDINARIOS

Testamento por escritura pública (arts. 696 al 698

del CC)

Conocido también como testamento auténtico,

nuncupativo, público o abierto, es el que otorga
personalmente el testador en presencia de dos testigos,
ante un notario que lo escribe en su registro. Para el
conocimiento de este instituto, así como para el de los
impedimentos del notario y testigos testamentarios y el
testamento cerrado, la legislación civil debe ser
complementada con la notarial.23

Testamento cerrado (arts. 699 al 703 del CC)

Se trata de la voluntad del testador consignada en un

papel, el cual se introduce en un sobre, el que se cierra,
sobre que, en presencia de dos testigos, se entrega al
notario, refiriéndole que allí se encuentra su declaración
23
Ferrero Costa, 2012, p. 361
 de última voluntad. El notario levanta un acta en la
portada del obre y guarda el mismo hasta que,
producido el deceso del causante, sea solicitado por el
juez o notario a quienes debe entregarles el sobre
aludido, o también deberá devolverlo, si quien lo solicita
es el mismo testador, con lo cual automáticamente se
produce la revocación del testamento cerrado. 24

Testamento ológrafo (arts. 707 al 710 del CC)

Es aquel otorgado en documento privado íntegramente

manuscrito, fechado y firmado por el propio testador.
Esta clase de testamento se diferencia de los anteriores
en que es otorgado en privado, sin la presencia de
Notario o la intervención de testigos, pero no obstante
su privacidad no deja de ser un acto jurídico solemne
en cuanto su validez está supeditada al cumplimiento
de formalidades cuya inobservancia puede traer
consigo la nulidad del acto, y ellos son que el texto, la
fecha y la firma del testamento hayan sido hechas de
puño y letra del testador.25

b. TESTAMENTOS ESPECIALES

Testamento militar (arts. 712 al 715 del CC)

Es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas

personas en circunstancias especiales. Reemplaza
al testamento en escritura pública ,y al cerrado. No
así al ológrafo que se puede otorgar en cualquier
ocasión.26

24
Aguilar Llanos, 2011, p. 335
25
Zárate del Pino, 1999, p. 166
26
Ferrero Costa, 2012, p. 403
 Pueden otorgarlos los miembros de las fuerzas
armadas y policiales.

Testamento marítimo (arts. 716 al 720 del CC)

Aquel que puede ser otorgado por los navegantes

durante la travesía acuática, pudiendo ser marítimo,
fluvial o lacustre. Estos testamentos pueden ser
otorgados por jefes, oficiales, tripulantes o cualquier
otra persona que se halle embarcada en una nave,
sea esta de guerra o mercante de bandera peruana,
o también un barco dedicado a faenas industriales o
a fines científicos, y ante el capitán de la nave o
ante quien estuviera al mando; por lo tanto, no
podrán ser extendidos en embarcaciones de recreo
ni remolcadores o chatas.27

El testamento es aquel negocio jurídico sui géneris,

personalísimo, unilateral, revocable, solemne,
complejo, mortis causa por el que una persona
dispone de sus bienes para después de su muerte.

E. JURISPRUDENCIA

"La sucesión testamentaria no es una entidad jurídica, sino un

estado legal de condominio sujeto a normas específicas, por lo
que resulta improcedente demandar a una sucesión sin indicar
quiénes son los herederos que la integran"
(Exp. N° 124189Loreto,Gaceta Jurídica, N° 12, p. 11A).

"Habiéndose declarado judicialmente la autenticidad de un

testamento ológrafo,los familiares supérstites (herederos del
27
Aguilar Llanos, 2011, pp. 354-355
 cuarto orden) deben ceder sus derechos hereditarios frente al
heredero instituido en el testamento ológrafo"
(Exp. N° 195992 Lima, Gaceta Jurídica, Tomo N° 32, p. 14A).

"Es contraria al orden público la disposición testamentaria por

la cual se establece un régimen de indivisión entre varias
personas y en la cual se dispone que el último sobreviviente
adquirirá la propiedad definitiva del bien"
(Cas. N° 8796, El Código Civil a través de /a Jurisprudencia
Casatoria, p. 245).

"Se debe distinguir el codicílo de testamento, que es la

declaración de la última voluntad del causante del testamento.
En un proceso no contencioso no se puede declarar la
invalidez de un testamento al resolver una oposición, porque
requiere de todo un proceso contencioso, con demanda,
contestación, prueba, sentencia y la intervención del albacea
para sostener la validez del testamento"
(Cas. N° 1380T97 de/24/04/1998. Cuadernos
Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003,
p. 42).

2.3. ARTICULO 687

Son incapaces para otorgar testamento:

1.Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo

46.

2.Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, Y 44,

incisos 2, 3, 6 Y
3.Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier
causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la
libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

A. DESARROLLO

INCISO 1 °: MENORES DE EDAD

A tenor del inciso 1° del artículo 687, son incapaces de
otorgar testamento "los menores de edad, salvo el caso
previsto en el artículo 46':

Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento

válido los menores de dieciocho años. Solo cumplidos los
dieciocho años es cuando se adquiere la mayoría de edad.
Según el artículo 42 del Código, tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan
cumplido la expresada edad.

La norma reclama años cumplidos. En concordancia con

ello, siendo rigurosos habría que sostener que la edad se
cumple, y que la mayoría de edad se alcanza, luego de
transcurridos dieciocho años desde la hora del nacimiento.
Lo que, por tanto, quiere decir que dos personas nacidas
un mismo día no cumplen ambas la mayoría de edad a las
cero horas del mismo día, sino cada una a las horas
respectivas de su nacimiento, según conste en el Registro
Civil.

El artículo 46 del mismo Código. Eso implica, en

consecuencia, que en materia de testamentos no interesa
si se es mayor de dieciséis años, ni tampoco es del caso
considerar la genérica excepción del artículo 219.2, que se
remite, a su vez, al artículo 1358 C.C., que concede valor
(o sea, no impone nulidad) a los contratos relacionados
con las necesidades ordinarias de la vida que realicen
incapaces no privados de discernimiento. Aparte de que el
testamento no es un contrato, tampoco puede considerarse
relacionado con necesidades ordinarias de la vida diaria.
Nadie hace su testamento todos los días, como no sea un
bromista o un indeciso en grado extremo, de voluntad por
completo inestable.

El artículo 46 estatuye que la incapacidad de las personas

mayores de dieciséis años termina cuando se casan u
obtienen título oficial que les autorice a ejercer profesión u
oficio. Agrega que, tratándose de mujeres mayores de
catorce años, también cesa su incapacidad al contraer
matrimonio.

Solamente pueden otorgar testamento válido, en cual

quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres,
mayores de dieciocho años cumplidos, salvo que:
tratándose de hombres, se tenga más de dieciséis y título
profesional oficial, ¡o con la misma edad mínima y que
haya contraído matrimonio; en el caso de mujeres, que
tengan más de dieciséis años y título profesional, o más de
catorce y casada.

INCISO 2

"Los que por cualquier causa se encuentren

privados de discernimiento"

Discernir viene del latín discernere y a su vez este

vocablo deriva de cernere, que significa separar. La
persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir. Persona que sabe razonar con la lógica
mínima propia del común de las gentes de su ambiente,
edad y formación. Persona, pues, que está en su sano
juicio y que tiene uso de razón, con la elemental
inteligencia para conocer que está haciendo su
testamento, para tomar decisiones racionales y para
expresar el sentido de su voluntad. Esto es,
comprensión del acto y de sus consecuencias y
voluntad consciente de ejecutar el acto.

Viceversa, ¡carece de discernimiento quien no dispone

de suficiente capacidad de entender y de querer en
función de un propósito determinado; sin
perturbaciones mentales que alteren su posibilidad de
emitir una declaración de voluntad con relevancia
jurídica, que en este caso es la de otorgar testamento.
Salvo que haya declaración judicial de interdicción, la
capacidad se presume. La doctrina es pacífica sobre el
particular.
La privación, pues, puede deberse a embriaguez,
drogadicción, hipnosis, sonambulismo, enfermedad
física que perturbe el razonamiento (tales como estados
febriles, arterioesclerosis), demencia senil o presenil,
amnesia, pasión transitoria o a cualquier otra razón
que, en general, de una manera comprobada realmente
impida entender, razonar y decidir correctamente
durante el lapso necesario para confeccionar el
testamento. los privados de discernimiento que no
pueden otorgar testamento (rectius, es inválido el que
otorguen) por ser incapaces al momento de testar, son
las siguientes personas:

Los que en esa época estuvieran judicialmente

incapacitados, son incapaces y no pueden testar. Tal es
la interpretación rígida. El estado de estos individuos es
el de jurídicamente incapaces, tanto como lo es un
menor de edad, aunque tengan madurez mental
suficiente y superior a la de una persona de veinte años

"los sordomudos, los ciegosordos y los

ciegomudos que no pueden expresar su voluntad
de manera indubitable"

Es evidente que quienes no saben exteriorizar sus

deseos e intenciones, ni oralmente ni por escrito ni de
otra manera indubitable, no pueden otorgar testamento,
porque no habría manera de estar seguros que su
voluntad es ésa y no otra.
Contra toda lógica, la sanción al testamento otorgado
por estos sujetos es la de anulabilidad. Así fluye del
artículo 808, que solo contempla la nulidad absoluta del
confeccionado por los incapaces menores de edad o
por los enfermos mentales declarados interdictos.

Los retardados mentales" (artículo 44, inc. 2).

Son todos los retrasados mentales en sus numerosas

variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somáticas, del
cociente de inteligencia mínimo medio que les impide
razonar adecuadamente. Obviamente no se trata de
sujetos con facultades mentales perturbadas, o que
carezcan de cordura, sino que sus facultades son
insuficientes.

Como la capacidad se presume, el testamento de un

retardado mental se considerará válido salvo que su
autor hubiera sido declarado judicialmente incapaz,
designándole un curador, o salvo que en el juicio de
anulación del testamento se acredite que el de cuius
era retrasado en grado impediente de testar. El
problema que se puede plantear en este caso, o sea,
cuando no hay previa declaración judicial de
incapacitación, es el de determinar a posteriori y con
exactitud de cuánto retardo sufría el testador.

Según el artículo 808, debe ser un testamento anulable

"Los que adolecen de deterioro mental que les

impide expresar su libre voluntad" (artículo 44, inc.
3).

El Código contempla aquí el caso de los mentecatos

(mentis captus) y quienes sufren de alteraciones
mentales de esa especie. Son los enajenados o
alienados, en todos sus grados y variantes, y aquellos
de voluntad manifiestamente débil que, no obstante
razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar
decisiones y mantenerlas en grado normal. Pueden
gozar de algo de cociente intelectual y eventualmente
discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o
en determinadas materias.

Respecto de la presunción de validez de sus actos y,

en general, sobre la validez de su acto testamentario,
opera el mismo régimen que rige para los retardados
mentales: anulabilidad
Los ebrios habituales y los toxicómanos (artículo
44, incisos 6 y 7).
También se les presume capaces, salvo que
judicialmente hubieran sido declarados interdictos, o
que se demuestre obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias que en el momento
 de hacer el testamento sus facultades mentales
estaban perturbadas.

El testamento será anulable solo si se demuestra que

cuando fue hecho, su autor no pudo razonar o decidir
adecuadamente, sea porque estaba bajo la influencia
de droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea
porque su inteligencia o voluntad ya estaba definitiva e
irremisiblemente lesionada.

Conviene en este lugar traer a colación lo dispuesto en

el artículo 593 del Código para ebrios habituales y
toxicómanos. El segundo párrafo de esta norma indica
que los actos jurídicos de estas personas anteriores al
pedido de interdicción solo pueden impugnarse si la
causa de la incapacidad hubiera sido notoria.

Inciso 3

El inciso declara incapaces para otorgar testamento a

las personas afectadas por una de las dos
circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que
importa es que su duración sea lo suficientemente
extensa como para cubrir el tiempo en que se supone
se confeccionó el testamento.

2.4. ARTICULO 688

Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del

notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, así como en favor de los testigos
testamentarios.
A. DESARROLLO

La nulidad que el ordenamiento predica es absoluta y

definitiva. La regla es clara al estatuir nulidad y no
anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de
convalidación para salvarla o superarla. Simplemente, por
efecto de la correspondiente declaración judicial de nulidad, la
disposición testamentaria aquejada del vicio se tiene por no
puesta. Se la invalida y suprime. Por cierto, la nulidad no es
automática; se requiere que alguien legitimado la solicite.
De la incapacidad pasiva que ahora tratamos deben
distinguirse los conceptos de indignidad y desheredación. La
incapacidad para recibir supone que el prohibido no sucede al
de cuius, porque la respectiva disposición, como está dicho,
es nula e implica que se tiene por no puesta. La indignidad es
diferente. El indigno que no estuviera desheredado por el
testador, es incluido como sucesor potencial, pero su
indignidad y consiguiente exclusión son declaradas por
sentencia con efecto retroactivo para privarle de título
sucesorio. Queda sin efecto la delación y los derechos
sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes,
quienes heredan por representación (artículo 670).
Definitivamente no tiene aplicación para los
testamentos ológrafos, porque en ellos no intervienen notario
ni testigos. Con certeza sí han de ser los testamentos por
escritura pública. En cambio, no está del todo claro si la norma
del artículo 688 debe incluir al testamento cerrado, en el que sí
hay notario y testigos, ya los especiales, en los que hay una
persona que asume funciones semejantes a las notariales e
igualmente hay testigos.
La prohibición solo puede tener sentido cuando se trate de
testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido,
puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el
precepto 688 que ahora analizamos, y eso no incluye al
cerrado. Para una mayor justificación de esta conclusión me
remito a lo que de manera separada expongo sobre el notario,
sus parientes y testigos. Hago notar, eso sí, que los parientes
que la norma contempla son los del notario. Es útil recalcar,
por lo tanto, que la ley no sanciona las disposiciones
testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se
podrá decir que con ello se posibilita burlar la ley y que debe
aplicarse a los familiares de éstos las mismas prohibiciones
que las establecidas para los de los notarios. De acuerdo,
pero donde la ley no distingue no hay motivo para distinguir; y
además, los impedimentos legales deben interpretarse
restrictivamente. No veo, pues, motivo para declarar nula la
disposición testamentaria en favor de un pariente del testigo.
Aunque ello resulte sospechoso, el fraude a la ley no puede
presumirse. Según el texto literal del artículo 688, son nulas
las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el
cual se otorga el testamento. Quiero poner de relieve dos
ideas que a continuación desarrollaré. La primera, es que el
precepto legal permite anular (previa declaración judicial, por
cierto) las disposiciones testamentarias, no el testamento,
salvo, claro está, que todo el testamento se reduzca a tales
disposiciones. Por ende, el resto del testamento subsiste, así
como también los demás derechos sucesorios que la ley o el
testamento establezcan. Es importante recalcarlo. Segundo,
que el artículo se refiere al notario ante el cual se otorga el
testamento.
La prohibición del artículo opera, a mi juicio, solamente
respecto del que interviene como tal en una escritura pública.
Por lo tanto, soy del parecer que la prohibición no alcanza a
los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya
redacción el notario no interviene, sino que es improbable
(aunque no imposible) que la conozca, porque por eso es
cerrado, y por ende el notario no tiene manera de saber si se
le menciona o no, para así excusarse. Y además, ¿cómo
podría manipular el sobre con el testamento para así incluir
una disposición en su favor? Suena difícil. La tercera razón se
basa en una presunción juris et de jure como era la del artículo
668 del Código derogado, que afortunadamente el nuevo no
ha reproducido. Además, el artículo 688 menciona al notario
"ante el cual se otorga el testamento". Sin embargo, el único
testamento que se otorga ante notario es el abierto y por
escritura. Así lo dicen las normas: artículo 691 (son
testamentos ordinarios el otorgado en escritura pública, ¡el
cerrado y el ológrafo) ; artículo 696 (son formalidades del
testamento otorgado en escritura...) ; artículo 704 (el
testamento por escritura es otorgado ante el notario, el
cerrado es autorizado).

A mi juicio, aunque el precepto se refiera solamente a

notarios, que son quienes específicamente han recibido dicho
título y encargo, debe incluir a los cónsules, porque con
independencia de las atribuciones que les concede el
reglamento consular, el Código indica (artículo 721) que
cumplen funciones de notario público. El ordenamiento nada
dispone sobre inhabilitación alguna a las personas ante
quienes se otorga el testamento militar, marítimo o aéreo (al
que solo se refiere incidentalmente el artículo 55 de la Ley
N° 24882). Sin embargo, es obvio que por sus formalidades
(artículos 714 y 717) se trata de testamentos similares al
abierto por escritura pública, porque de otra manera no se
entiende que también los firmen las personas ante quienes
se otorgan y los testigos. Deben ser de aplicación los mismos
impedimentos. El impedimento también alcanza al cónyuge
y familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad
(primos hermanos carnales) y segundo de afinidad (cuñados).
Es obvio que el parentesco ha de existir al momento de la
facción del testamento. El parentesco sobrevenido no invalida
la disposición testamentaria, cuya prohibición obedece a
evitar que el impedimento de testar en favor del notario sea
eludido designando a sus parientes. La ley nada dice sobre
parientes del notario que, a la vez, sean parientes del
testador. En fiel e irrestricta aplicación de la letra de la norma,
habría que privarles igualmente de todo derecho. Sin
embargo, creo que semejante interpretación sería injusta,
porque cuando se lega a un pariente se entiende justificado
por el vínculo o afecto que se le tiene, por ser pariente del
testador. En cambio, la ley entiende que cuando se dispone en
favor de un pariente del notario se le está legando a él, a
través de esa interpósita persona. Por lo tanto, la ratio juris de
la prohibición no puede extenderse a supuestos no
contemplados expresamente. La norma habla de testigos
testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la modalidad del
testamento. Y salvo el caso del ológrafo, todas las demás
reclaman la presencia de testigos. Soy de opinión que la
limitación que afecta al notario es la misma que justifica la de
los testigos, de modo que no sería explicable que éstos
tuvieran más restricciones que aquél. Si hemos llegado a
concluir que la prohibición de disponer en favor del notario
excluye a la forma cerrada, otro tanto debe predicarse de los
testigos correspondientes. Es improbable que éstos puedan
obstruir la libre expresión y fiel constancia de la voluntad del
testador, por la tan sencilla razón de que ya la trae expresada
y constando en el papel que se guarda en el sobre que
entrega al notario. De modo que, si desconocen su contenido,
¿qué interés les atraería? La prohibición del artículo 688 no
debe incluir, entonces, a los testigos del testamento cerrado.
Como ya ha quedado apuntado más arriba, no hay limitación
alguna para disponer en favor de parientes de los testigos. Por
simples razones de coherencia, no estoy de acuerdo con la
solución del Código, pero eso es lo que surge de su redacción.
Tampoco me parece que haya obstáculo para disponer en
favor de quienes actuaron como testigos antes de la
interrupción de la facción testamentaria, en el caso del artículo
698, ya que la disposición se expresa cuando hay otros
testigos. Un impedimento no regulado en este artículo, pero
que no se puede omitir, es el que prescribe el artículo 546,
según el cual: "El menor, llegado a la mayoría, no podrá
celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser
aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán
efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las legítimas". A
mi parecer la norma es inútil, dado que el menor no puede
otorgar válido testamento, en razón de su minoría de edad. Y
si es menor de edad cuya incapacidad haya cesado por efecto
de lo dispuesto en el artículo 46, es obvio que ya no necesita
de tutor y puede aprobarle las cuentas: le basta con allanarse
a la solicitud de aprobación que judicialmente le presente
dicho tutor, o aprobárselas sin más, quiero decir, sin
necesidad de proceso judicial de rendición, requisito éste
judicial al que no encuentro sentido si el acreedor, ya
mayor de edad, lo exonera. A mi juicio, la prohibición es inútil
por seguir considerando al ex menor como quasi capitis
deminutiy susceptible de captación de voluntad, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde que alcanzó la mayoría de
edad. La única forma de encontrarle sentido al precepto sería
considerar que el menor al que alude es el mismo que el del
párrafo precedente, o sea, aquel menor ya llegado a la
mayoría, del cual la norma establece que no puede
celebrar convenios con su ex tutor hasta que se aprueben las
cuentas finales. Pero son dos casos diferentes. En el primer
párrafo se habla del menor llegado a la mayoría y en el
segundo, no. En un párrafo se dice que el menor "no podrá"
(nulidad virtual) y en otro se postula ausencia de efectos
(ineficacia). Y además el convenio con el tutor supone
negociación o tratos con el mismo; sugiere una suerte de
reciprocidad, de intercambio. En las disposiciones
 testamentarias no ocurre tal cosa. La restricción, dice la norma
que analizamos, no rige cuando se trata de disposiciones
referentes a las legítimas. La precisión, por un lado, es ociosa,
pues los legitimarios no precisan estar instituidos como tales
para percibir los derechos que les correspondan. Quiero
decir, se tiene derecho a la legítima aunque exista preterición,
que es tanto como señalar que, aunque no exista disposición
en favor dellegitimario, no deja éste de tener el derecho
correspondiente. Y, por otro lado, creo excesivamente severa
o estrecha la hipótesis reducida a los legitimarios
(ascendientes, descendientes y cónyuge), pues omite a los
hermanos que, sin ser legitimarios del sujeto a tutela, no
existen razones para considerar que hayan tenido un
comportamiento incorrecto en la administración de los bienes
del tutelado. En sede de curatela, el artículo 568 anota que le
son de aplicación las normas de tutela en lo que no estuvieran
especialmente modificadas. Y como no hay modificación
alguna respecto de la entrega y aprobación de cuentas, los
problemas sobre el menor en el supuesto del artículo 546, se
trasladan mutatis mutandi al sujeto a curatela.

2.5. ARTICULO 689

Las normas generales sobre las modalidades de los actos

jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias y se
tienen por no puestos las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley.

A. DESARROLLO

En las siguientes líneas nos encargaremos de los

llamados elementos accidentales, más conocidos como
las modalidades del acto jurídico, no sin antes esbozar
algunas ideas preliminares pertinentes antes de abordar a
cada modalidad por individual.
Para un sector de la doctrina nacional no es infrecuente que
dentro del complejo preceptivo regulador de sus intereses, los
agentes negociales dispongan en ciertos negocios algunos
límites a su eficacia –condición y término–, o a la liberalidad
creando un especial gravamen – el modo o encargo.
Tradicionalmente, agrega, un importante sector de la doctrina
ha venido cobijando a estas tres figuras bajo el nombre de
elementos accidentales del negocio jurídico, como
modalidades de los mismos. La denominación es impropia, sin
embargo, porque de ordinario una vez integrados al negocio
dejan de ser accidentales y forman parte de la voluntad; ni son
tampoco los únicos elementos que incidentalmente
determinan la eficacia del negocio, o lo afectan

En puridad, las tres figuras que estudiaremos son

disposiciones no sustanciales para la tipificación de los
negocios jurídicos (salvo excepciones: el plazo en el negocio
cambiario, por ejemplo) de suerte que estos pueden cumplir
su función económica y social de manera autónoma y sin
precisar el concurso una de estas figuras. Son, pues,
disposiciones tan dispensables como la cláusula penal, o las
arras o el pacto unilateral de desistimiento, etc. Mientras no
ingresen en la esfera de la voluntad normativa de los
interesados, los negocios pueden perfectamente consumarse
sin necesidad de tales disposiciones accesorias, que dejan de
serlo una vez que la voluntad se declara con tales
disposiciones. Forman, entonces, una unidad con el conjunto
del dispositivo negocial

Como hemos podido apreciar, el negocio jurídico en su

estructura deberá contar necesariamente con los
llamados elementos esenciales pero podría contar con los
denominados elementos accidentales (modalidades del acto
jurídico). Los primeros son imprescindibles para que el
negocio jurídico esté bien constituido en su estructura y
adquiera validez, mientras que los segundos son
prescindibles, esto es, podrán estar presentes o no en el
 negocio jurídico dependiendo la voluntad de las partes al
momento de celebrar el acto negocial.

En el desarrollo de los elementos accidentales y atendiendo a

la posibilidad de su incorporación al acto jurídico, debemos
asociar estos elementos a la distinción de los actos jurídicos
entre actos modales y actos puros, según el acto jurídico
pueda o no admitir la inserción de modalidades. Los actos
modales se ubican en el campo de las relaciones
obligacionales y es la razón por la cual el tratamiento
legislativo de las modalidades los vincula al derecho de las
obligaciones. Sin embargo, es conveniente precisar que en
atención a la sistemática del Código Civil están comprendidos
en el tratamiento legislativo que a la Teoría del Acto Jurídico le
dispensa nuestro ordenamiento civil28

2.6. ARTICULO 690

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión

directa de la voluntad del testador, quien no puede dar
poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio
de un tercero.

A. DESARROLLO

LA EXPRESION

Prohibición de apoderamiento
Según el numeral que comentamos, las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa del
testador. Si de mí hubiera dependido, no hubiera
redactado la regla de esa manera, porque si bien las
disposiciones son, en definitiva, expresadas (en el

28
Vidal Ramírez, 2011, pp. 361-362
sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e
inmediata del testador, la forma o manera de la
expresión puede no ser estricta y únicamente suya. De
ordinario el testador pregunta y se asesora, de manera
que, aunque las disposiciones contengan su voluntad,
las expresiones (en el sentido verbal o escrito)
probablemente no sean del testador. Lo que el
legislador ha querido decir, en síntesis, es que el
contenido del testamento debe ser fiel reflejo ideológico
de la voluntad del testador y que él debe exteriorizarla
personalmente sea verbalmente dictándola al notario,
sea escribiéndola, aunque la forma expresiva (las
palabras expresadas) que abrace el contenido
declarado haya sido compuesta por otra persona. Lo
que el precepto legal quiere, en suma, es que el
testador sea soberano señor de su testamento y que la
voluntad que contenga sea la del propio testador, en el
sentido de exteriorización de su voluntad y de su
facultad decisoria; que las disposiciones
testamentarias se correspondan con su intención y
propósito; que en la formación intelectual y decisión de
querer testar con ese contenido no hayan intervenido
otras personas que, a modo de intermediarios en la
transmisión, hayan podido desfigurar o distorsionar la
voluntad.
Las disposiciones testamentarias a las que alude la
norma son todo lo contenido volitivamente en el
testamento, todo lo expresado en él, aunque no sea
sensu stricto de naturaleza patrimonial o dispositiva.
Corolario de lo anterior es que el testamento no puede
ser hecho por un tercero en uso de poder otorgado
por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha
querido decir es que no sea válido el testamento hecho
en nombre y para y por cuenta de otro. En materia de
testamento no se admite la validez de la
representación.
ARBITRIO DE UN TERCERO

Para entender bien la intención del legislador conviene

advertir que el artículo hace referencia a dos momentos
históricos claramente diferenciados. El primero de tales
momentos concierne a la expresión de voluntad del
testador y veta el testamento por representación; el
precepto legal mira al momento de la facción
testamentaria, como asunto relativo a su génesis o
formación. Para esa oportunidad ya hemos visto que el
legislador ha querido, y en eso no cabe duda alguna,
que la voluntad expresada en el testamento sea la
transmitida, esto es, exteriorizada por el propio
disponente, aunque materialmente se haya podido valer
de alguien que, instrumentalmente, le ha auxiliado a
hacer constar por escrito cuál es tal voluntad. Pero lo
que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el
testador quiso subjetivamente. No se quiere, en suma,
que el testamento contenga la voluntad hecha por otro.

El otro momento previsto en el artículo 690, ya no es el

de expresión o transmisión al documento de las
disposiciones testamentarias y formación del
testamento, sino un momento ulterior e indeterminado
en el cual interviene la voluntad de una tercera persona.
Ese momento puede ser anterior a la muerte o
posterior a ella, pero siempre posterior a la facción del
testamento. Si la voluntad de ese tercero a quien el
testador se refiere preexistiera a la facción del
testamento, es obvio que ya no estamos ante una
situación de voluntad que se deja al arbitrio de tercero,
sino ante una voluntad ya existente, que se supone que
el testador conoce y que, aunque voluntad de otro, el
testador la asume, comparte y encarna tomándola para
sí. Es decir, que toma también como propia pasando a
ser, por lo tanto, voluntad suya.

Este segundo momento, como digo, ha quedado

prohibido por el legislador, al establecer que las
disposiciones testamentarias (o sea, su subsistencia,
eficacia y ejecución) no pueden quedar al arbitrio, al
querer autónomo, de un tercero. Esto es, que no se
autoriza que el testador faculte a un tercero para que
decida sobre las disposiciones testamentarias (lo que
incluye no revocarlas). Eso sería tanto como dar un
poder para que el tercero decida sobre el testamento
y por ende sería un medio indirecto de lograr lo que
directamente no está permitido. Pero al remitirse a lo
que el artículo denomina arbitrio de un tercero es obvio
que el testador ha dejado su propia voluntad
relacionada o, lo que sería peor, dependiente de la de
otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no
inciden en la formación del testamento y existencia o
expresión de sus disposiciones, sino en la eficacia o
subsistencia de las mismas. Los límites de
las facultades de estos terceros y el entroncamiento de
su voluntad con la del testador son lo que interesa
analizar.
El problema gira alrededor del concepto que se tenga
de arbitrio y de lo que por tal deba entenderse en el
contexto que estudiamos. Arbitrio puede ser utilizado
como sinónimo de albedrío, voluntad, decisión, facultad
o dependencia. En un sentido más técnico, el arbitrio es
una forma de sustitución en una particular actividad
negocia. Yo creo que el legislador la ha empleado con
doble propósito. Por un lado, como ya está dicho, ha
querido impedir que por vía testamentaria indirecta el
testador conceda poderes para que la voluntad de otro
sujeto decida originariamente sobre la formulación del
destino de la sucesión. Por otro lado, al estatuir que no
pueden dejarse las disposiciones testamentarias al
arbitrio de un tercero, se ha querido impedir que un
tercero disponga o actúe sobre las disposiciones ya
creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho
de otra manera, que las disposiciones dependan
arbitrariamente de la voluntad de otro en su fase de
ejecución o cumplimiento. A su turno, en esta fase de
ejecución la ley ha querido prevenir dos supuestos
diferentes. El primero respecta al arbitrio como facultad
decisoria para cumplir o no las disposiciones, en
cuando sean queridas o no por el tercero; el arbitrio,
pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las
disposiciones.
El segundo supuesto contempla al arbitrio como
enfocado al contenido de las disposiciones, de modo
que no quede librado a la voluntad decisoria de un
tercero, cual sería si el testador dice que designa como
heredero al mismo que designe mi cónyuge. Así
planteado el asunto, es obvio que la casuística es
inagotable, por la variedad de los grados de remisión
por el testador a la voluntad de otro, que puede estar
restringida y limitada a una cuestión insignificante y de
simple precisión o determinación entre opciones ya
fijadas por el testador; o, por el contrario, dejar
totalmente en manos del tercero la decisión. No creo,
por ejemplo, que el precepto impida la voluntad
integradora, ejecutiva o de simple determinación
electiva que se encomienda al tercero, porque en
verdad no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o
creación de las disposiciones testamentarias.
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

El artículo 31 del Anteproyecto del Libro de Sucesiones

que preparó el Dr. Lanatta contenía un precepto del
tenor literal siguiente: "Las disposiciones testamentarias
deberán ser entendidas en el sentido corriente de las
palabras empleadas. En caso de duda se estará a lo
que permita cumplir mejor la voluntad del testador".
Dicho artículo fue incorporado como numeral 736 del
Proyecto de Código de la Comisión Reformadora.

La norma proyectada no resolvía de manera exhaustiva

los problemas de interpretación, porque es doctrina sin
mayor reyerta que el entendimiento y comprensión
semánticos (¿”de las palabras empleadas’? son fases
intelectuales previas a la interpretación. En este orden
de ideas, ¡el entendimiento aislado de las palabras
según su sentido “corriente” es puramente provisional y
no puede calificarse en rigor y genuinamente de labor
interpretativa sensu stricto; la interpretación apunta a
desentrañar y atribuir un valor normativo a la
declaración que precisamente no se entiende, porque
está oscura conceptualmente, ya la determinación de
un significado de la voluntad en el marco de lo
declarado con sus efectos jurídicos correspondientes.
No se trata, por lo tanto, de entender sola mente el
sentido de la palabra que es tomar conocimiento de lo
comprendido sino de conocer el significado y atribuir
valor jurídico dispositivo a la idea e intención de las que
las palabras y oraciones son signo y vehículo, y en el
contexto y propósito global con que se emplea. Es más,
las palabras son el medio de comunicación y por tanto
cuerpo para hacer visible la intención, pero ésta debe
prevalecer sobre aquéllas cuando siendo posible una
contradicción existan elementos suficientes para
descubrir la verdadera voluntad y ésta pueda
encontrar cauce razonable en el testamento.

Lamentablemente la Comisión Revisora no solo optó

por no recoger la norma propuesta, sino que se abstuvo
d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera que la
versión final y oficial del Código no tiene disposición
sobre interpretación de testamentos. Digo
lamentablemente, porque las características propias del
testamento hacen de él un negocio jurídico especial al
que no pueden aplicarse sin más las reglas de
interpretación que sí funcionan para otras categorías
negociales. Estas características determinantes son:

a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de

indagar el sentido de la declaración de la voluntad
sujetándose a las circunstancias en que el testador se
situaba en ese momento, o que pudieron haber influido
sobre él en la época en que hizo el testamento. Es
decir, el intérprete está obligado a indagar la real
voluntad testamentaria tal como fue cuando se expresó
a través de la declaración del testamento mismo, sin
que le sea posible tener en consideración autónoma
cualquier otra voluntad posterior no testamentaria, salvo
que esta ulterior voluntad proporcione criterios de
entendimiento, o sea de explicación o de aclaración de
la voluntad anterior.

b) Acto unilateral y personalísimo. Esto es, es creado

por la sola voluntad de una parte y que se perfecciona y
consuma (en su origen y existencia, no en sus efectos,
que requieren en primer lugar aceptación por los
sucesores) con la sola voluntad del testador,
ingresando a la vida jurídica sin la participación
genética o adhesión funcional de otras voluntades. Lo
dicho significa que para los fines de la interpretación
debe prescindirse de cualquier otra voluntad que no sea
la del testador directamente manifestada por él mismo.
De lo cual, a su vez, se deriva (además de otras
razones) que la guía para interpretar ha de ser la de los
modos expresivos del testador. O, para decirlo más
claro: su lenguaje con el que él busca reflejar lo que
quiere. Porque el lenguaje, a la postre, corre el riesgo
de distorsionar las imágenes y los hechos, de manera
que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar
la genuina voluntad tal como el testador la entendía
y quería.

c) La declaración de voluntad del testamento es no

recepticia y revocable. El testamento es uno de los
actos jurídicos con declaración típicamente no
recepticia, tanto porque su contenido no está dirigido a
persona determinada para surtir efecto cuando y desde
que sea conocida por ella, sino también porque lo
declarado carece de contra interesados. Por tanto, la
interpretación de la expresión testamentaria no toma en
consideración las posibilidades de comprensión del
destinatario de la declaración, ni tampoco sus intereses
particulares, porque se atiende a los intereses
personales del testador regulados en el testamento, no
a los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados),
cuya voluntad no ha sido materia de declaración, ni se
ha declarado esperando que acomoden su conducta a
tenor de su contenido. De lo dicho se sigue que el
principio de interpretación objetiva no es de aplicación
en la interpretación de la voluntad testamentaria, sino
que prevalece la subjetiva, psicológica o
tendencialmente individual, con preeminencia
hermenéutica de la mens dicentis sobre la vox dicentis.
Pero hay una razón más, que viene también dada por
la singularidad del testamento. Se trata de su
revocabilidad. Distinguiéndose de otras declaraciones
no recepticias, la testamentaria es esencialmente
revocable, de manera que el testador no queda
comprometido por la misma y la puede modificar
cuantas veces lo crea conveniente. Mientras que las
declaraciones propias de otros actos vinculan al
declarante con lo expresado porque sobre ello se
asentaron intereses de terceros, conocidos o no, no
hay tal en los testamentos.

d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta

característica es el ánimo del testador de
enriquecimiento del sucesor, sin contraprestación
alguna a su cargo y para la otra una disminución de su
acervo patrimonial sin compensación. En negocios de
liberalidad como son los testamentarios, la
interpretación tocante a la atribución patrimonial ha de
tender a ser restrictiva.

e) El carácter formal escrito del testamento es punto de

partida y de llegada de la interpretación. La
interpretación busca ir de lo material a lo espiritual.
Sufrago por la tesis que considera admisibles las
pruebas extrínsecas al testamento como medios
auxiliares o complementarios que conducen entender
la declaración imperfectamente expresada e ilustrar las
circunstancias personales y consiguientes posibles
intenciones del testador. La prueba extrínseca, por lo
tanto, permite determinar cuál pueda ser la voluntad
real del testador que mejor se corresponda con los
posibles sentidos del texto declarado. Con lo cual, dicho
texto testamentario viene a ser el límite de la
interpretación, pero no el único medio. El lenguaje
testamentario no puede reputarse de fotografía de
intenciones.

f) El carácter dispositivo que pone de relieve el artículo

686, denota la función esencialmente preceptiva de
esta especie negocial. Dicha función preceptiva,
recogida y tutelada por el ordenamiento, por el
reconocimiento al principio de la autonomía privada,
conduce al intérprete a entender el testamento como un
auténtico mandato de conducta respecto de lo que
debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones
que integran el acervo sucesoral. Dentro de los límites
que la ley concede a los testadores, éstos son dueños
de gobernar su sucesión como les convenga, sin que al
intérprete le sea lícito disponer donde la lex testamentí
no hubiera dispuesto. Cosa distinta, por cierto, es que
la propia ley contenga normas interpretativas aisladas
que solucionen la duda cuando se presente o que
suplan vacíos que sea menester cubrir. Pero de esto se
hablará más adelante. Advertidas
las características señaladas, la cuestión esencial a
dilucidar es saber si podemos aplicar a los testamentos
las normas contenidas en los artículos 168 a 170 del
Código

CONCLUSIONES
 La sucesión hereditaria constituye una de las formas de adquisición de
derechos patrimoniales por causa de muerte del causante. Se explica
porque, así como la persona es sujeto de derecho desde su nacimiento,
de igual manera, con su muerte, queda extinguida su personalidad, mas
no el patrimonio que tenía; el cual, por disposición de la ley, es
transmitido a sucesores, quienes se convierten en los nuevos titulares
dominiales, situación que queda consolidada definitiva e
irreversiblemente con la aceptación.

 En nuestro ordenamiento legal, el testamento y la ley, vía declaración de

herederos, constituyen las dos únicas fuentes del derecho sucesorio. No
son admitidos los pactos sucesorios. El tema de las fuentes resulta muy
importante porque de ellas provienen los títulos sin los cuales el
heredero no podría ejercitar sus derechos sucesorios adquiridos a la
muerte del causante.
 El testamento es, en esencia, no solo un documento que por cierto
también tiene que serlo sino principalmente un acto jurídico de
naturaleza dispositiva que la mayoría de los autores considera de
carácter negocial. Dispositivo como sinónimo de acto preceptivo,
prescriptivo o programático, o, para algún autor, simplemente imperativo

BIBLIOGRAFIA
 GUILAR LLANOS, Benjamín (2011). Derecho de sucesiones.
Lima: Ediciones Legales.
 DA SILVA PEREIRA, Caio Mario (2013). Instituições de direito
civil. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Editora Forense.
 FERNÁNDEZ ARCE, César (2014). Derecho de sucesiones.
Lima: PUCP.
 FERRERO COSTA, Augusto (2012). Tratado de Derecho de
Sucesiones. Lima: Gaceta Jurídica.
 ZÁRATE DEL PINO, Juan (1998). Curso de derecho de
sucesiones. Lima: Palestra Editores.