Resumen introduccion al derecho (unidad 1 y 2)

Temas: Concepto de derecho, iusnaturalismo, iuspositivismo,norma jurídica y

ordenamiento jurídico.

Autores: Prieto sanchis, Nino,Borello y Bobbio, Kelsen.

Concepto de derecho

Prieto sanchís

DERECHO Y FUERZA

El Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana,

es decir, regula solo aquello que las personas pueden o no hacer. Sin
embargo, la conducta humana responde a otros estímulos como la
religión, la moral, las costumbres sociales, etc. Estos estímulos
pretenden y consiguen regular nuestro comportamiento.
Por eso el problema central consiste en diferenciar las normas jurídicas
del resto de normas religiosas, morales, sociales, etc.

No existen materias exclusivamente jurídicas o no jurídicas; el contenido

de las normas no determina su naturaleza. En su lugar, la técnica
utilizada para la regulación puede ser un criterio distintivo. Las normas
jurídicas se caracterizan por la posibilidad de recurrir a la coacción para
asegurar su cumplimiento, a diferencia de las normas religiosas,
morales y sociales, que no recurren al uso de la fuerza. No es que las
normas o los sistemas de normas religiosas o sociales (por ejemplo) no
puedan ser impuestos coactivamente. El tema es que cuando hablamos
de sanciones en el mundo moderno, las sanciones religiosas y
sociales no forman parte de un sistema del que forme parte la fuerza.

Por esto, Prieto dice dos cosas:

● Que puede decirse que “Una norma es jurídica cuando su
imposición puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza”
● Y sobre el derecho dice que es un sistema normativo que dice
cuándo y de qué manera se debe de aplicar la fuerza.
Y de esto sintetiza esta definición:
“El derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya
singularidad
consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas
mediante la
fuerza, precisamente porque él mismo es una expresión de la
fuerza cuyo
uso regula”

De esta manera se mezclan varias perspectivas acerca de la relación

entre el Derecho,
Perspectiva genética: El poder recae en aquel que retiene y sostiene el
uso de la fuerza. La soberanía es el poder absoluto, el poder que
detenta la fuerza es quien crea el Derecho.
Perspectiva coactivista: La perspectiva coactivista del Derecho sostiene
que una norma es jurídica no sólo porque ha sido creada por el poder,
sino porque cuenta con el respaldo del poder en forma de uso de la
fuerza. Las normas jurídicas se distinguen por la posibilidad de recurrir a
la coacción para garantizar su cumplimiento.
perspectiva de Kelsen y realistas: Según Kelsen y los realistas, el
Derecho no solo está garantizado por la fuerza, sino que directamente
regula la fuerza. Las normas jurídicas determinan los supuestos y
condiciones en que la fuerza puede ser usada, constituyendo el
Derecho un conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento
del aparato de fuerza del [Link] fuerza no es el fundamento ni el
instrumento del Derecho, sino su objeto

Las tres perspectivas están relacionadas de la siguiente manera:

algunas normas necesitan la posibilidad del uso de la fuerza para
garantizar su cumplimiento. Esta necesidad de fuerza implica también la
necesidad del poder que la contiene y regula. Sin el poder, no se podría
garantizar el Derecho, ya que es el único capaz de respaldarlo con su
fuerza.
Como el poder es el único que puede garantizar el Derecho, también es
el único capaz de crearlo o respaldar el que otros puedan crear.
Además, dado que el poder se expresa exclusivamente a través del
Derecho, será el Derecho el que organice el uso de la fuerza, teniendo
como objeto su regulación.

DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES:analogías y diferencias

Si el Derecho es solo fuerza, ¿en qué se diferencia una norma jurídica

de la orden de un
ladrón? Para responder a esta objeción se han seguido dos grandes
caminos: el argumento de la justicia y el argumento de la
institucionalización.

Respecto a la justicia, lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la

fuerza del
El malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y la
segunda no. Lo que interesa es una conclusión fundamental de la
posición iusnaturalista: el Derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa;
y si deja de ser justa se convierte en un latrocinio.
esta postura presenta 2 problemas:
● Definir qué es la justicia y cómo se alcanza, que resulta difícil
porque incluso se debate (en toda la historia) si hay una
justicia universal y accesible a la razón humana
● Si la justicia fuese un rasgo del derecho, entonces las leyes y
los ordenamientos jurídicos injustos que hubo y hay hoy en
día y que son llamados derecho tendrían que ser llamados de
otra manera

Por otro lado, el argumento de la institucionalización nos señala que una

de las
Las características del Derecho y de la fuerza jurídica es que se hallan
institucionalizados. Un sistema jurídico es un sistema en el que, además
de normas, hay instituciones como legisladores, jueces,policía, etc.
La esfera moral no ofrece problema alguno, ya que la sanción moral
tiene un carácter
interno o de conciencia. Por otro lado, las sanciones sociales, en ciertos
contextos, pueden llegar aconsistir incluso en el uso de la fuerza
(linchamiento).
 En este último caso, la única diferencia con la sanción jurídica reside
precisamente en la falta de institucionalización.
Sin embargo, el problema que presenta este criterio es que resulta poco
concluyente.
Cabe la posibilidad de que un grupo de bandidos alcancen un cierto
grado de organización
estableciendo jerarquías, dotándolo de códigos de conducta y hasta
asignándose entre ellos algunos capacitados para juzgar y reprimir las
desviaciones. Lo que interesa destacar es que a partir del criterio de
institucionalización no es posible determinar cuándo un sistema primitivo
se transforma en un sistema jurídico complejo.

ALGUNAS DIFICULTADES

El Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el

uso de la fuerza
mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y
las condiciones en que la misma puede ser empleada, así como otros
que deciden la aplicación de las normas a los casos particulares,
pudiendo disponer eventualmente la aplicación de medidas coactivas
recurriendo a la organización de fuerza que el propio sistema intuye.
Ahora se nos muestran tres dificultades: por un lado, los juristas
denominan Derecho a ciertos sistemas normativos que no parecen
poder encuadrarse fácilmente en la definición propuesta. Por otro , el
Derecho canónico se muestra como un sistema institucionalizado pero
careciente de fuerza. Y por último, el Derecho Internacional Público se
muestra, al contrario, como un sistema de máxima fuerza, pero carente
de institucionalización.

Por lo que refiere al Derecho canónico, desde tiempos remotos se viene

discutiendo si, en primer lugar, la Iglesia debe tener un Derecho y, en
segundo término, si puede tenerlo. Su institucionalización resulta
incuestionable. Lo que sí es cierto es que el Derecho canónico no
descansa en ningún aparato de fuerza, es sustituida por una presión
psicológica o espiritual, cuyo fundamento es la previa aceptación o
adhesión del destinatario al sistema normativo de la Iglesia. En suma,
no hay duda de que el Derecho canónico es un verdadero Derecho.
 El Derecho Internacional nació como un intento de regular y limitar el
uso de la fuerza. Ha sido típico que sus normas deriven de la costumbre
y, sobre todo, de los pactos entre los Estados. Es característico que las
normas de comportamiento no aparezcan protegidas por un sistema
variado y proporcional de sanciones, pues prácticamente éstas se han
limitado a un uso de la fuerza. Y finalmente, el llamado orden
internacional ha carecido también de órganos especializados para la
aplicación de esas normas, de manera que, al igual que en los sistemas
primitivos, ha predominado un modelo de autotutela, donde es el propio
ofendido quien decide sobre la infracción de la norma y sobre sus
consecuencias.

Sin embargo hay que advertir que el Derecho Internacional Público se

encuentra en un proceso de transformación. En líneas generales ese
proceso se encamina precisamente hacia la institucionalización
(codificación del Derecho Internacional, desarrollo de organizaciones
internacionales con capacidad normativa). Lo que fue en su día un
sistema primitivo se aproxima cada día más a un sistema normativo
plenamente jurídico. En consecuencia, no parece haber objeción
considerar al Derecho Internacional Público como un verdadero
Derecho.

La tercera dificultad tiene que ver con otra distinción entre sistemas
normativos, en este caso entre el sistema jurídico y el orden que pueda
establecerse por parte de una banda de malhechores. La respuesta
parece estar en la combinación del argumento iusnaturalista de la
justicia y del argumento positivista de la institucionalización. Sin duda, el
sistema jurídico representa un sistema de fuerza organizada, pero es
también algo más, es un sistema que incorpora una pretensión de
justicia o corrección.
De esta manera surge la siguiente pregunta: ¿cuál es el contenido de la
pretensión de justicia? Seguramente, se trata de una mezcla de
elementos objetivos y actitudes subjetivas. Unas instituciones que
cuentan con reglas generales y más o menos seguras, pero también
una actitud de sinceridad y buena fe por parte de los gobernantes, el
legislador y demás operadores jurídicos en el sentido de que lo que
hacen es correcto. Por tanto, la distinción entre el orden normativo de
estas últimas y un sistema jurídico estatal sigue resultando una
distinción débil e imprecisa, aunque añadamos al elemento institucional
la comentada pretensión de justicia o corrección

LA EXISTENCIA DEL DERECHO

Partiendo de la definición propuesta del Derecho, un sistema existe
simplemente cuando es eficaz, cuando logra obtener el respeto hacia
sus normas de comportamiento, ya sea gracias a la adhesión de sus
destinatarios, ya merced al uso de la fuerza.
Cabe albergar dudas acerca de la existencia de un concreto sistema
jurídico, ya que en la práctica
todos los sistemas presentan un cierto grado de incumplimiento.

concepto de derecho (nino)

La pregunta "¿qué es el derecho?" Es una cuestión fundamental y, a

menudo, controvertida entre los juristas. A pesar de dedicarse al estudio
del derecho, estos profesionales encuentran dificultades para definirlo
de manera precisa y consensuada, lo que contrasta con otras disciplinas
como la física o la historia, donde los objetos de estudio suelen definirse
con mayor claridad. Esta dificultad no se debe necesariamente a la
complejidad del derecho en sí, sino más bien a concepciones
subyacentes sobre la relación entre el lenguaje y la realidad.
Posiblemente, uno de los problemas que se tiene al conceptuar al
derecho es que al hablar de “derecho” no lo hacemos con un significado
único e inequívoco sino que nos referimos a una multiplicidad de
significados que se relacionan entre sí, como por ejemplo: 1) Ciencia o
disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo
(derecho subjetivo); 3) Conjunto de normas jurídicas que forman el
Ordenamiento vigente (derecho objetivo); 4) Ideal de justicia; y 5)
Producto social o cultural.

El derecho es extraordinariamente complejo de definir qué se debe a la

adopción de cierta concepción sobre la relación lenguaje-realidad, que
hace que no se tenga una idea clara de sus presupuestos técnicos y
consecuencias.
En el pensamiento teórico, y especialmente en el ámbito jurídico, aún
persiste una concepción platónica de la relación entre el lenguaje y la
realidad. Esta perspectiva sostiene que los conceptos reflejan una
supuesta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de
estos conceptos. Según esta visión, la relación entre los significados de
las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión
necesaria que los seres humanos no pueden crear o modificar, sino
únicamente reconocer.

Hermann Kantorowicz, al referirse a esta concepción que denomina

"realismo verbal", explica que muchas corrientes filosóficas han creído
en la existencia de conceptos con una verdad esencial o necesariedad,
que pueden ser descubiertos mediante una intuición intelectual o
mística. Si existiera algo como la "esencia" del derecho, solo habría un
significado y una definición verdaderos para este término, aquellos que
capturan dicha esencia. Esta visión ha influido en gran parte de la
jurisprudencia medieval y moderna, que ha supuesto una conexión
metafísica entre los nombres y las cosas nombradas.
Para los esencialistas, existe una sola definición valida que refleja
su esencia, a través de palabras que los hombres puedan
modificar.

En contraste, la filosofía analítica propone una concepción

"convencionalista" sobre la relación entre el lenguaje y la realidad.
Según esta perspectiva, la relación entre el lenguaje y la realidad es
arbitraria y establecida por los seres humanos. Aunque existe un
acuerdo consuetudinario sobre el uso de ciertos símbolos para referirse
a determinadas cosas, no estamos obligados por razones lógicas o
empíricas a seguir los usos vigentes. Podemos elegir cualquier símbolo
para referirnos a cualquier clase de cosas y formar las clases de cosas
que nos resulten convenientes.
Esta corriente de pensamiento sostiene que, al enfrentarnos con una
palabra como "derecho", debemos darle algún significado para poder
describir los fenómenos que denota. No es posible describir, por
ejemplo, el derecho argentino sin saber lo que significa "derecho".
Además, aunque podemos estipular un significado más preciso para
una palabra, es útil investigar su significado en el lenguaje ordinario
para descubrir distinciones conceptuales importantes que pueden estar
implícitas.
Para los convencionalistas, no existe una sola definición valida, ya
que los hombres las establecen arbitrariamente

La ambigüedad y vaguedad del término "derecho" en el uso común

generan muchos equívocos en las discusiones jurídicas. El término
puede referirse al "derecho objetivo" (un sistema de normas), al
"derecho subjetivo" (una facultad o permiso), o a la "ciencia del derecho"
(el estudio del derecho). Esta ambigüedad y vaguedad dificultan la
identificación de los fenómenos jurídicos y provocan disputas estériles y
dificultades artificiales.

INCONVENIENTES DE LA PALABRA DERECHO

•Es ambigua: Tiene varios significados relacionados.
•Es vaga: porque no se puede enunciar todas las propiedades que
deben estar en todos sus casos.
•Posee Carga Emotiva (favorable) que perjudica su significado
cognoscible.

sobre lo último, la palabra "derecho" tiene una carga emotiva que afecta
su significado cognoscitivo. Nombrar un orden social con la palabra
"derecho" implica atribuirle un valor positivo, lo que puede llevar a
extender o restringir su uso según las actitudes y emociones de las
personas. Esta carga emotiva contribuye a las diferencias en las
definiciones de derecho sostenidas por los juristas y está relacionada
con la polémica entre iusnaturalistas y positivistas sobre el concepto de
derecho.
La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira
alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción
simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras que el
iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre
derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión.

¿Cuál es la relación entre el derecho y la moral? Esta relación impacta

directamente en el concepto de Derecho. Hay muchas formas en que se
puede presentar dicha relación: “El derecho debe aspirar a reflejar los
valores morales de la sociedad”, “los jueces podrían no aplicar una
norma que fuera contraria a la moral”, “el derecho es sólo derecho si se
compadece con lo que establece la moral”.
Caso contrario, en dónde seguramente va a haber coincidencia es en
que aceptar o negar la relación entre el derecho y la moral nos va a
colocar de un lado o del otro de la “grieta” del
iusnaturalismo-iuspositivismo.

Diferencias entre normas jurídicas y normas morales

Cuadro comparativo entre Derecho natural y Derecho positivo

iusnaturalismo

La concepción iusnaturalista consiste en sostener

conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay princi pios morales y
de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis conceptual , según la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia. iusnaturalismo afirma e incorpora a la
definición del derecho la concepción de la moral para aclarar que,
dentro de las propiedades definitorias del derecho, es que sea
coherente con la moral.

Si alquien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no

será generalmente considerado un iusnaturalista.

El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo debe evaluarse

según un sistema superior de normas, denominado derecho natural.
Este sistema incluye principios morales universales e inmutables, como
el derecho a la vida, la integridad física, la libertad de expresión y la no
discriminación.
Las leyes positivas solo se consideran verdaderas leyes si están en
conformidad con el derecho natural. La obligatoriedad del derecho
proviene de su adecuación a estos principios fundamentales, que
proporcionan legitimidad intrínseca y una obligación moral de acatarlas.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en defender

estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los
principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho
natural" y acerca de cuáles son tales principios.
Corriente teológica: fielmente representada por Santo Tomás de
Aquino afirma que los principios morales provienen de Dios, quien
proporcionó al hombre un sistema normativo para su existencia.
El derecho natural es parte del orden eterno de Dios, cognoscible por el
hombre y aplicable universalmente, ya que es inmutable.
Sus características incluyen unidad, universalidad e inmutabilidad.
Santo Tomás reconoce posibles cambios en preceptos secundarios,
pero en esencia, el derecho natural no necesita ser escrito porque está
en la mente y el corazón de los hombres.
Este iusnaturalismo se basa en la creencia en un Dios trascendente y
sostiene que el derecho positivo debe ajustarse al derecho natural.
Además, existe una conexión íntima entre derecho y moral.
Ha sido criticado por basarse en postulados no compartidos por no
creyentes.

Iusnaturalismo racionalista:, surgido en la Ilustración de los siglos

XVII y XVIII, sostiene que el derecho natural no proviene de Dios, sino
de la razón humana.
Esta corriente se caracteriza por desvincular el derecho natural de un
fundamento divino, enfocándose en la naturaleza humana y
encontrando, a través de la razón, principios fundamentales como la
conservación de la vida, la libertad y la igualdad.
Emmanuel Kant, uno de sus principales exponentes, define el derecho
como las condiciones que permiten la coexistencia de la libertad
individual según una ley universal.
Para Kant, el derecho natural consiste en principios universales,
absolutos e inmutables derivados de la razón humana, regidos por el
imperativo categórico.

concepción historicista del iusnaturalismo:

impulsada por la Escuela Histórica de Derecho fundada por Hugo y
Savigny en el siglo XIX, es una reacción contra el racionalismo anterior.
Esta corriente intenta derivar normas universalmente válidas a partir del
desarrollo histórico de la humanidad, argumentando que los criterios de
lo bueno y lo malo se determinan por la dirección de la historia.
La Escuela Histórica ve el derecho como un producto específico de
cada pueblo en un momento determinado de su historia, reflejando el
espíritu del [Link] el derecho natural racionalista y la
codificación de leyes, ya que consideran que estas limitan la evolución
del derecho. Para ellos, la principal fuente del derecho es la costumbre
jurídica, creada y modificada por la práctica y la jurisprudencia.
Según Savigny, el derecho se manifiesta principalmente en la práctica
judicial y la costumbre, que expresan la conciencia jurídica del pueblo.

Iuspositivismo
La expresión positivismo jurídico es ambigua ya tiene dos sentidos diferentes:

Por un lado, encontramos un positivismo científico, regido por un método de investigación

riguroso, sistemático y verificable, sin dogmas y sin apelaciones sobrenaturales.
El primer sentido proviene de la terminología de Augusto Comte, quien caracterizó como
“estado positivo o real” al tercer momento de la evolución del pensamiento humano, luego
de los que él denominó “estado teológico” y “estado Metafísico”. El estado positivo comtiano
es empírico y relativo, y presupone la invariabilidad y el poder predictivo de las leyes de la
naturalez

un positivismo jurídico que —con una acepción más restringida— se entiende como aquella
concepción del derecho que eleva a la ley sobre las restantes fuentes del derecho y
conceptúa al ordenamiento jurídico como un todo pleno y coherente. por su parte, reduce su
ámbito al campo del derecho, y se caracteriza por el análisis del derecho positivo –el
derecho puesto por el gobernante– en oposición al derecho natural –o derecho puesto por
Dios o por la naturaleza–. Este sentido restringido aparece y se desarrolla simultáneamente
con la Concepción moderna del Estado, consolidándose como doctrina jurídica en el siglo
XIX, especialmente a partir de la aparición del Código Civil napoleónico. Con relación al
positivismo jurídico, cabe decir que la apertura del iusnaturalismo al desarrollarse la
corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como acorde con la
naturaleza del hombre —como ser racional— se pasara a una concepción del derecho
como producto no dé la razón del hombre sino de su voluntad.
En general, el positivismo jurídico comparte la aversión contra las especulaciones teológicas
y las construcciones metafísicas, e insiste en la separación estricta del derecho de la ética,
moral y religión; así como, su independencia de toda consideración valorativa. El
positivismo rechaza toda idea de un derecho natural, ya que los principios generales del
derecho no surgen de la naturaleza, sino que están Implícitos en la ciencia. El derecho se
sustrae a todo enfoque axiológico o ético.
El concepto positivista de la ley considera al derecho solo en su estructura formal. Toda
argumentación e interpretación más profunda, metafísico-jurídica cae Como “especulación
indemostrable” en el rechazo. También es conocido como formalismo jurídico, debido a que
su estudio, en la perspectiva del derecho, es únicamente acerca de los textos perceptivos
dictados por el legislador. El positivismo jurídico ha alimentado una corriente particular del
pensamiento jurídico, caracterizada por la reducción del derecho a derecho estatal y de este
último a los productos del legislador; de aquí deriva la común atribución al Derecho, de
aquellas características que son propias del derecho legislado del estado moderno
(generalidad, imperatividad, coacción, presunta plenitud). El positivismo jurídico es un modo
de entender el estudio científico del Derecho y, por consiguiente, la misión del jurista. El fin
de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal como es y no como debería ser.
Sobre la base de esta teoría de la ciencia jurídica se encuentra la aceptación de una clara
distinción entre validez y valor del derecho, entre las reglas que pueden ser válidas aún sin
ser justas (que son las únicas de las que se ocupa la ciencia jurídica) y aquellas que pueden
ser justas sin ser válidas; sólo las primeras son objeto del estudio científico del derecho.
Para esta corriente, los juicios morales son relativos y subjetivos. No existe ningún
procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de
otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable universal y asequible a la razón
humana es una vana, aunque noble ilusión.
Cuando se hace referencia al derecho positivo se hace referencia al derecho creado por el
hombre que rige en una sociedad determinada. Por eso cuando se utiliza el nombre de
iuspositivismo, se está focalizando en esa cuestión.

Ahora bien, ¿qué pasa con el concepto de derecho positivo? Nino afirma que en el
iuspositivismo hay un abanico mucho más amplio que el del iusnaturalismo: hay muchas
posturas que no suelen tener relación entre sí, pero que se engloban en el concepto de
positivismo. ¿Por qué? Porque todas ellas NIEGAN LA RELACIÓN entre derecho y moral,
pero llevada ESPECÍFICAMENTE AL PLANO DEL CONCEPTO del Derecho. ¿Por qué?
Porque no todos los positivistas niegan la relación entre derecho y moral. Hay Positivistas
que no niegan la existencia de una relación entre el derecho y la moral. No es la misma
relación que suponen los iusnaturalistas, éstos afirman que la relación define al concepto
del Derecho necesariamente; mientras que los positivistas no consideran necesario que el
derecho se defina en base a dicha relación. El derecho es otra cosa que puede o no tener
relación con la moral, pero ella no lo define. A continuación, se enumeran distintas posturas
dentro del positivismo Enumeradas por Nino:

Escepticismo ético: autores que encuadran dentro del positivismo. El escepticismo es una
doctrina que se funda en negar la existencia de algo, pero son escépticos con la tesis
primera del iusnaturalismo. Ellos no creen que exista una moral universal, ni principios
universalmente válidos, ni el derecho natural. Ellos son escépticos porque entienden que la
moral es universal, ni válidas en todo tiempo y lugar; a lo sumo por ser cuestiones
estrictamente valorativas son subjetivas y relativas a aquellos a quienes las reconocen y las
formulan. Por lo tanto, los principios y valores son individuales, relativos y subjetivos, al no
ser generales ni universales no se puede sostener la existencia de un derecho natural o la
existencia de principios morales universales y válidos. El Derecho no se tiene que adecuar a
dichos principios porque sencillamente ellos no existen en su carácter universal y válido. Lo
único que existe es el derecho creado por el hombre. Esto implica que el derecho creado
por el hombre es justo porque lo crea quien tiene el uso de la fuerza.
En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decididle
racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, según esta
posición, no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan
ser calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas (Nino, 2004).
Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que carece de sentido
cognoscitivo, es un mero “ideal irracional”. Para el autor, cualquier intento de justificar de
manera racional ciertos principios de justicia caen en un vicio lógico, a saber: pretender
derivar juicios de “deber Ser” (o normativos) de los juicios del “ser” (o descriptivos) (Nino,
2004).

Pseudopositivismo/positivismo ideológico: el único principio moral válido es que lo que

dice el derecho debe ser. Es una corriente de alto contenido ideológico en el cual los
autores de dicha posición afirman que hay un solo precepto moral que los jueces deben
tener en claro: “lo que dice el derecho debe ser y debe ser cumplido”. Si el derecho es el
resultado de la creación normativa por parte de aquellos que en una sociedad ejercen el
monopolio de una fuerza pública y es acatada por los ciudadanos por el principio de
efectividad, entonces, lo que dice ese derecho debe ser. Y lo que dice el derecho es justo
porque lo que impone el más fuerte es lo más justo. Es una teoría puramente hobbesiana.
El derecho debe aplicarse independientemente de lo que diga la moral. Fue fuertemente
criticada porque ha servido y operado como “argumento” de regímenes totalitarios. Es la
versión positivista más criticada, y también es compatible con el escepticismo ético, aunque
no se debe identificar con él.
Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de Derecho positivo, este
tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población
y aplicadas por el juez (Nino, 2004), Sin importar su contenido moral (“la ley es la ley”). A
esta posición, Bobbio la denomina “positivismo ideológico”, pero otros Autores, como Ross,
la denominan “pseudopositivismo”. Según Nino, no existe un positivista importante que
adhiera a esta tesis, puesto que, incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino,
2004). Este autor sostiene que “el positivismo ideológico pretende que los jueces asuman
una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el Derecho vigente” (Nino,
2004, p. 34) y concluye que tal pretensión deviene Ilusoria.

Formalismo jurídico: autores que tienen una mirada sobre la estructura del derecho
pueden ser encuadrados dentro del positivismo. El formalismo jurídico es lo que desemboca
en la dogmática jurídica. Cuando Nino habla de formalismo jurídico dice que hay
determinados sectores de autores positivistas que tienen una mirada sobre la estructura del
derecho que es la siguiente: el derecho es un sistema completo, coherente, preciso,
económico, que es el resultado de la voluntad racional del legislador y, por lo tanto, no tiene
resquicios. Toda situación que se pueda presentar en la realidad encuentra una solución en
el sistema normativo positivo; por lo tanto, el derecho reviste dichas características.
Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por
preceptos legislativos, esto es, normas promulgadas explicita y deliberadamente por
organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta
concepción, el Derecho es completo (carece de lagunas), preciso (sus normas no son vagas
Ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Nino, 2004).
De alguna manera, esta posición se une al positivismo Ideológico, ya que defiende la
sumisión del juez a los mandatos legislativos —la idea de que el derecho se compone solo
por Leyes— y que el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede valerse
de otros principios (Nino, 2004).
Positivismo metodológico/conceptual: el foco se hace en el concepto del derecho. Los
autores partícipes del positivismo conceptual no suelen negar de ninguna manera la primera
tesis del iusnaturalismo, en algunos casos la niegan y en otros la afirman (existe la moral
crítica, existe una moral universal que está presente en la sociedad). En este caso no existe
complicación en relación con la existencia del derecho y la existencia de la moral. Entonces,
¿qué es lo que los hace positivistas? La negación de la segunda tesis del iusnaturalismo.
Acá está el punto clave. Ellos NIEGAN QUE LA RELACIÓN DE DERECHO-MORAL SEA
UNA VINCULACIÓN CONCEPTUAL; sostienen entonces que el derecho para ser derecho
no tiene que ser respetuoso o coherente con la moral de la sociedad. ¿Niegan todo tipo de
relación Entre derecho y moral? NO; la única relación que claramente niegan es la
RELACIÓN CONCEPTUAL. Son solo positivistas en tanto a la definición del concepto de
derecho, pero no a todos los demás tipos de relación entre derecho y moral. No niegan, por
ejemplo, la relación que afirma que el derecho debe aspirar a incorporar en el sistema
normativo los valores morales de la sociedad; o que el derecho para ser justo debe ser
coherente con lo que establecen los principios morales de la sociedad (estableciendo una
diferencia con el positivismo ideológico en donde el derecho era justo por el solo hecho de
ser legislado). Al aceptar esta postura se habilita la posibilidad de un doble análisis respecto
de una norma jurídica, un análisis será sobre la existencia y conceptualización (con lo cual
para determinar si un elemento es o no derecho, se realiza el análisis observando que sea
legislado por un órgano competente, que se sigan procedimientos, que sea efectivo y válido,
sin mirar a la moral, porque si para definir al derecho se relaciona con la moral se cae en el
naturalismo), y otro estará vinculado con la justicia o no del derecho. Hacen foco en qué es
el derecho, pero al reconocer la existencia de valores supremos, puede aplicar o no aplicar
la norma partir del carácter de justicia o injusticia de esta. Si no se aplica no deja de ser
derecho, este es el carácter conceptual de esta postura: el derecho ES, pero se puede
aplicar o no.
Para concluir vale decir que la tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta
forma, a la segunda tesis del iusnaturalismo, que sostiene que la identificación de un
ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la
adecuación de ese orden a principios morales y de justicia (Nino, 2004). Por otro lado, esta
concepción no se opone a la primera tesis del Iusnaturalismo, es decir, no niega que existan
principios morales y de Justicia, solo que considera que un ordenamiento jurídico no precisa
la adecuación a aquellos para ser calificado como tal.

Norma jurídica
EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA
Para la Teoría General de las Normas, es preciso estudiar dos cuestiones que no permitirán
definir y conceptualizar la norma como jurídica.
La primera de ellas es el abordaje de la norma jurídica desde una perspectiva lingüístico
formal, esto es incluyendo a la norma en el universo de proposiciones lingüísticas.

La segunda cuestión será la búsqueda de los elementos que diferencian a la norma jurídica
del resto de las proposiciones lingüísticas. Esto es,las condiciones que debe reunir para su
conceptualización como jurídica.
1- Estructura linguÍstica de la norma (proposición)
La norma jurídica se presenta, desde la perspectiva lingüístico-formal, como una
proposición,pues las normas siempre se expresan por medio del lenguaje.
¿Qué es una proposición?
Proposición es un conjunto de palabras ordenadas entre sí que por ello tienen un sentido en
su relación mutua.
Clasificación de las proposiciones
En base a las funciones del lenguaje, se suelen distinguir tres tipos de proposiciones,que
en sí no agotan el universo del discurso.
a) expresivas, que están dirigidas a participar estados de ánimo y expresar emociones.
b) descriptivas, dirigidas a suministrar informaciones.
c) prescriptivas, que están dirigidas a influir en el comportamiento de alguien.

Podemos distinguir distintas especies de proposiciones prescriptivas basándonos en la

"mayor o menor fuerza" con que intentan modificar la conducta del destinatario. Este
enfoque, propuesto por Carlos Nino, permite clasificar diversas acciones lingüísticas como
suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, reclamar, mandar, e imponer. Todas
estas acciones son prescriptivas, ya que buscan influir en el comportamiento de alguien.

Entre estos tipos de proposiciones prescriptivas, las que se relacionan con las normas
tienen mayor fuerza y Nino las denomina directivas, es decir, órdenes y mandatos.

Cuando una prescripción es una orden o mandato (imperativos), el emisor no condiciona el

cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como ocurre en el caso de un
consejo o una súplica. Un rasgo característico de estos mandatos es la superioridad del
emisor respecto al destinatario. Esta superioridad puede ser:

Física: la capacidad de infligir daño.

Moral: como la de un predicador respecto a sus feligreses.
Ambas a la vez: como la del legislador respecto a los súbditos.

la norma jurídica es una especie de proposición prescriptiva directiva, pues se trata de un

conjunto de palabras ordenadas y con un sentido que es precisamente el de modificar o
influir en el comportamiento de sus destinatarios.
Las normas jurídicas, entonces, se vinculan con las Órdenes y los mandatos, que son las
proposiciones jurídicas de mayor fuerza.

La teoría general de la norma jurídica intenta describir los elementos que distinguen a la
norma como jurídica,que la definen.
¿todas las normas jurídicas son preposiciones prescriptivas de mayor fuerza (mandatos)?
no todas las normas son [Link] rechazan la teoría imperativista dicen que no
todas las normas comprendidas en un ordenamiento jurídico son imperativos o mandatos,
existen diferentes tipos de normas que nos hacen profundizar sobre mas elementos
diferenciadores que no sea solo la enunciacion de una orden o mandato
tipos:
- Las normas declarativas. Son aquellas que contienen definiciones.
Por ejemplo: Art. 1323 [Link]: "Habrá compraventa cuando una de
las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a
recibirla y a pagar un precio cierto en dinero"
las normas instrumentales. Son aquellas que no imponen al destinatario la obligación de
realizar determinados actos, sino que prescriben las condiciones que los sujetos deben
observar si quieren conseguir determinados fines.
Por ejemplo:
Art. 3345 C. Civil: " la renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz
respecto de los acreedores, debe ser hecha en escritura pública."
- las normas supletorias. Son las destinadas a entrar a regir ante la
Falta de voluntad de las partes. Ejemplo:
Art. 2248: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se presume gratuito
.. "

kelsen;este autor define a su Teoría Pura como una Teoría General del Derecho que busca
descubrir la estructura y las formas típicas del derecho independientemente del contenido
variable que presenta en diversas épocas.
Kelsen desarrolla esas "formas típicas" a partir de los conceptos centrales de su teoría,
estos es, los conceptos de validez, regla de derecho y coerción.

Concepto de Validez según Kelsen

Existencia y Validez: Según Kelsen, una norma existe si es válida y es válida si existe. La
validez es, en términos kelsenianos, el "modo particular de existencia de una norma
jurídica".

Criterios de Validez:
Una norma es válida cuando ha sido sancionada por un órgano facultado para hacerlo.
Esta facultad debe haber sido otorgada por una norma [Link] norma será j urÍdica
cuando una orden sea valida.
Ejemplo de Normas Válidas e Inválidas
Norma Válida: Una ordenanza de tránsito que prohíbe conducir a exceso de velocidad es
válida si ha sido emitida por el Concejo Municipal, el cual ha recibido la potestad de
sancionar estas normas por una ley superior (Ley de Municipalidades).
Norma Inválida: Si el Consejo Superior de una universidad dicta una norma de tránsito
municipal, esta norma no sería válida, pues el Consejo no tiene la potestad para emitir
normas de tránsito. Aunque la norma tenga la forma de una norma, no tendría validez y, por
lo tanto, no existiría como norma jurídica.

Diferencia entre Norma Jurídica y Regla de Derecho según Hans Kelsen

Concepto y Diferenciación
Norma Jurídica:
Acto de Voluntad: Las normas jurídicas son actos de voluntad emanados del legislador o de
autoridades competentes. Estas normas dictan cómo deben comportarse las personas y
pueden tener diversas formas lingüísticas, como órdenes o imperativos categóricos.
Ejemplo Práctico: Un policía de tránsito que detiene a un automovilista mediante un silbato
está creando una norma individual, ordenando una conducta específica en una situación
concreta.

Regla de Derecho:
Acto de Conocimiento: Las reglas de derecho son actos de conocimiento creados por la
ciencia jurídica para describir y sistematizar las normas jurídicas. Estas reglas no son
órdenes, sino proposiciones que reproducen el contenido de las normas mediante la
formulación de juicios hipotéticos.
Juicio Hipotético: Las reglas de derecho se formulan siempre mediante juicios hipotéticos,
por ejemplo, "Si un automovilista no obedece la orden de un agente, el tribunal debe
aplicarle una multa". Este tipo de proposición describe una consecuencia jurídica basada en
una condición.

Diferencias Fundamentales
Origen y Naturaleza:
Norma Jurídica: Es un acto de voluntad que prescribe una conducta específica. Es un
imperativo categórico emitido por una autoridad competente.
Regla de Derecho: Es un acto de conocimiento que describe las normas jurídicas. Es un
juicio hipotético formulado por juristas para sistematizar y explicar el derecho.

Forma Lingüística:
Norma Jurídica: Puede adoptar diversas formas lingüísticas, incluyendo órdenes directas e
imperativas.
Regla de Derecho: Siempre se presenta como un juicio hipotético, del tipo "Si es A, debe
ser B".

Finalidad y Uso:
Norma Jurídica: Su propósito es influir directamente en el comportamiento humano,
imponiendo conductas específicas.
Regla de Derecho: Su finalidad es describir y explicar el derecho, proporcionando una base
para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Ejemplo Ilustrativo
Norma Jurídica: "Prohibido conducir a exceso de velocidad". Esta norma es válida si ha sido
emitida por una autoridad competente, como el Concejo Municipal.
Regla de Derecho: "Si un individuo comete un robo, debe ser condenado a pena de prisión".
Esta regla describe la consecuencia jurídica de un acto específico (cometer un robo).
Diferencia con las Órdenes
Norma Jurídica vs. Orden: Una norma jurídica expresa un deber ser objetivo, independiente
de la voluntad subjetiva del individuo que la emitió. Las órdenes son expresiones de la
intención subjetiva de quien las formula.
Ejemplo: Una ley sigue siendo válida y obliga al cumplimiento, incluso si el legislador que la
emitió ya no está vivo o no tenía una voluntad clara al votarla. Una orden es válida solo
mientras la voluntad del individuo que la dio está presente.
Kelsen subraya que las normas jurídicas y las reglas de derecho tienen distintas funciones
dentro del sistema jurídico: las primeras imponen conductas y son actos de voluntad,
mientras que las segundas describen y sistematizan las primeras, siendo actos de
conocimiento formulados mediante juicios hipotéticos.