Fallo
Fallo
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que lo reemplazara en caso de ausencia, lo que resulta definitorio para concluir su
correcta categorización como personal fuera de convenio.
Por lo demás, señaló que del informe contable tampoco se advertía que
percibiera un monto menor a los previstos por las escalas salariales correspondientes a la
categoría pretendida, inclusive con la percepción de los adicionales establecidos por
convenio por lo cual no se advertía un perjuicio al trabajador.
En cambio, el Señor Juez de grado, concluyó que correspondía incluir el
bonus cancelado en forma mensual y regular en la base de cálculo por lo que hizo lugar
al reclamo por diferencias indemnizatorias. En ese orden de ideas fijó la base salarial de
los rubros indemnizatorios en $ 55.770,48.
Contra lo resuelto se alza la parte actora que en primer término cuestiona
la base de cálculo de los rubros diferidos a condena empleada en grado ($55.770,48) por
entender que se debió tomar la correspondiente al mes de enero de 2019 que ascendió a
$ 58.530, en tanto el sentenciente de origen omitió incluir el “sac bonus” y el “adicional
productivo” que se abonaban en forma mensual, normal y habitual de conformidad a la
pericia contable.
La siguiente de sus críticas se centra en el rechazo de las diferencias
salariales en virtud de la categoría laboral pretendida (básico y adicionales previstos en
los artículos 24 y 40 del CCT 130/75) y de la indemnización por la falta de cobro íntegro
del fondo de retiro complementario establecido en el CCT 130/75, que afirma no pudo
gozar toda vez que fue encuadrado en forma incorrecta como “fuera de convenio”.
A tal fin alega que la demandada lo había categorizado como “líder de
almacén” cuando era jefe de sección (recepción) de un solo turno, por lo que entiende le
corresponde ser encuadrado como “Capataz” en los términos del artículo 11, “Encargado
de segunda” del artículo 12, o como “Encargado de primera” prevista en el artículo 13
del CCT 130/75 y que ello se encuentra acreditado mediante las declaraciones
testimoniales.
La tercera queja reprocha la omisión de tratamiento de la falta de pago de
las vacaciones correspondientes al año 2018, que entiende procedentes por no
encontrarse desconocidas por la demandada y porque no acompañó prueba de su
cancelación.
Conforma el cuarto agravio el reclamo por los daños y perjuicios
derivados de la falta de pago del fondo de retiro complementario previsto por el
convenio que entiende aplicable.
Por último, el apelante postula la revisión de los emolumentos regulados
por considerarlos reducidos.
3. Delimitadas las cuestiones introducidas ante esta alzada, alteraré el
orden de exposición de los agravios y trataré en primer término los planteos de la parte
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actora respecto a la categoría laboral pretendida y el rechazo de las diferencias salariales
derivadas de su exclusión del Convenio Colectivo 130/75 al ser encuadrado en la
categoría Líder de almacén.
En atención a ello, estimo que resulta conveniente memorar que el actor
en su escrito de inicio precisó que ingresó a laborar para la demandada como
Administrativo (inc. a, art. 6 del CCT 130/75) y que en mayo de 2015 se lo encuadró en
la categoría de “supervisor de almacén” y luego en “líder de almacén”, fuera de
convenio.
Aduce que debió ser categorizado como “Encargado de primera” (art. 13
del CCT 130/75), pues, aunque tenía personal a cargo existían superiores jerárquicos en
la sección de depósito quienes la impartían órdenes.
La demandada, en cambio, sostuvo que se encontraba encuadrado en
forma correcta en tanto se desempeñaba como Líder de almacén que es el empleado de
mayor jerarquía dentro de su propia sección en el centro de distribución de Avellaneda
en donde se centralizaba la recepción de la mercadería, en turnos rotativos a los fines de
su permanente funcionamiento, para luego enviarlas con destino a los supermercados
que integran la cadena.
Sentado ello, en primer lugar, cabe señalar que la accionada definió al
actor como personal fuera de convenio pero lo cierto es que un trabajador está
comprendido en un Convenio Colectivo de Trabajo en tanto sus labores se encuentren
comprendidas dentro del ámbito personal y territorial de aplicación del mismo. El
Convenio Colectivo de Trabajo es un orden normativo sectorial que establece las reglas
mínimas de validez de las cláusulas contractuales pactadas y que, como toda ley es de
orden público por lo que no puede ser desplaza por las partes.
Por aplicación del principio de primacía de la realidad y más allá de la
exclusión del actor, lo cierto es que las circunstancias fácticas deben prevalecer sobre la
apariencia contractual y en el caso, el trabajo desarrollado por el reclamante indica que
no puede considerársela como personal fuera de convenio. Siendo ello así, los derechos
derivados de la aplicación de los convenios colectivos de trabajo no son susceptibles de
ser incumplidos o dejados de lado por el empleador porque se trata de derechos
emanados de la aplicación de normas imperativas y que como tal han sido incorporados
al plexo de derechos y obligaciones de las partes.
En tal sentido, efectuada la evaluación de las constancias probatorias
arrimadas a la luz de las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 C.P.C.C.N.), me anticipo a
señalar que no comparto la valoración efectuada en grado de los testimonios aportados
que permiten tener por acreditado que el accionante se desempeñó realizando tareas de
supervisión.
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En efecto, el testigo Miglino Lauria en lo pertinente señaló que ingresó a
fines del año 2016, que conocía al actor porque fue jefe del sector en un centro de
distribución de la empresa Día, que el actor trabajaba en el turno mañana y que se veían
con una frecuencia diaria.
Si bien dijo desconocer la categoría del accionante, aclaró que sabía que
tenía la responsabilidad del sector, personal a cargo y que esto lo sabe porque desde que
ingresó a trabajar allí el accionante era el superior a quien respondía. Detalló que
manejaba la organización del personal del sector, del espacio físico, realizaba algunas
tareas administrativas como respuesta de mails, llamados telefónicos, y estaba a cargo de
todo lo que sucedía en el sector de recepción donde recibían la mercadería de los
proveedores.
En relación al personal a cargo indicó que eran entre seis y siete personas
y que las órdenes o indicaciones de trabajo se las impartían varias personas, que había
un jefe de turno a quien identificó como Santiago Rodríguez, o algún gerente, aunque
dijo desconocer la cadena de mando.
En iguales términos se pronunció el testigo Font al indicar que el actor se
desempeñó en el establecimiento de Avellaneda, en el turno mañana, que cuando ingresó
era contador y el testigo era administrativo y luego lo ascendieron a supervisor donde
efectuaba el control de la mercadería que ingresaba al depósito, cantidad, estado, fecha
de vencimiento, temperatura y control de stock y tenía entre diez y doce personas a su
cargo.
Indicó que las órdenes al accionante se las impartía Santiago Rodríguez,
quien estaba a cargo de todo el centro de distribución, supervisando el trabajo de
recepción, preparación, expedición y bombeado y que por encima se ubica el gerente.
Por su parte Argomedo señaló que el actor era supervisor en el área de
recepción de mercadería de la cual era el líder, que tenía 6/7 clarkistas, más dos
contadores en el sector seco y un contador en el sector frio, a su cargo y que tenía
conocimiento de ello porque eran parte de la organización e interactuaban cuando le
hacia las reposiciones a su sector.
En relación a las tareas efectuadas por el Sr. Domínguez detalló que se
encargaba de la recepción de la mercadería del almacén, lo que implicaba verificar fecha
de vencimiento de los productos, generar ubicaciones libres si no las había, llevar el
control de la documentación, remitos y órdenes de entrega. También identificó a
Santiago Rodríguez como jefe de turno y señaló a Jorge Altairac como gerente de
almacén.
Por último, Barreiro manifestó que el actor tenía a cargo el sector de
recepción donde coordinaban la recepción de cargas del almacén, que el accionante era
quien ejecutaba las órdenes y que entre sus superiores se encontraban el jefe de turno
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identificándolo también como Santiago Rodríguez y luego el gerente general del
almacén y que tenía conocimiento de ello porque su sector tenía interacción con el sector
de donde trabajaba el accionante.
Las declaraciones brindadas permiten acreditar que el actor se desempeñó
como responsable del trabajo que se realiza en el sector recepción actuando en calidad
de supervisor de las distintas tareas que se cumplen en el mismo y que recibía órdenes
de un superior jerárquico, mas no que se desempeñó como Jefe de segunda o Encargado
de primera de conformidad al art. 13 del CCT 130/75 en tanto no secunda al jefe de
sección sino que fue identificado como el jefe de la sección, por lo cual la exclusión de
convenio no respondió a la realidad de lo acontecido por las partes sino más bien a una
simple conveniencia de la empleadora que no puede tener derivaciones que lesionen los
derechos del trabajador (art. 12 y 58 LCT).
Sentado ello, corresponde determinar el progreso de las diferencias
indemnizatorias y salariales para lo cual es necesario determinar cuál hubiera sido el
salario sino se la hubiera excluido al accionante de la aplicación de la normativa
contenida en el CCT 130/75, exclusión que en definitiva no se ajustó a la realidad de lo
acontecido.
En este orden de ideas, el análisis de la prueba pericial contable
producido en el marco del proceso permite concluir que de conformidad a las escalas
convencionales aplicables el accionante percibía un básico superior al correspondiente a
las máximas categorías convencionales contemplando que el salario más alto que da
cuenta el cuadro salarial trazado por la perito contadora corresponde a la categoría de
“Vendedor D” por $ 26.794,03 o “Administrativo F” por $ 26.794,03, que incluso con la
incorporación de los adicionales por asistencia y antigüedad previstos por el CCT
130/75, resulta inferior a la remuneración bruta abonada al actor que ascendía a
$ 58.530.
Puede advertirse, que aun reconociendo la errónea registración en su
categoría laboral con la que se lo tenía registrado, y pese a que se le omitía el abono de
los adicionales de convenio, lo cierto es que el salario que percibía era superior al que le
hubiese correspondido de haber estado registrado en la categoría que le correspondía en
función del CCT 130/75, por lo que no se advierte perjuicio alguno y en consecuencia
las diferencias salariales calculadas en su escrito inicial carecen de sustento fáctico y
jurídico.
Cabe recordar que la comparación entre dos esquemas debe analizarse
ambos en su totalidad, pues no resulta una metodología apropiada tomar ciertos
elementos de un esquena y agregarle los más favorables del otro, sino que deben
cotejarse ambos esquemas retributivos para determinar si ha mediado un perjuicio
concreto o dicho de otro modo resulta necesario verificar si la remuneración percibida
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por el actor en una categoría que no era la que le correspondía resultaba inferior a la que
le hubiera correspondido de haber estado correctamente registrado en la categoría
correcta del convenio aplicable.
Por lo demás, la pretensión que introduce el apelante en su memorial
recursivo para ser encuadrado en las categorías de “Capataz” (art. 11) o “Encargado de
segunda” (art. 12) del citado convenio, luce extemporánea en tanto no fue invocado en
forma oportuna en la demanda, y acceder a ello vulneraría los principios de congruencia
y de defensa en juicio.
En tal orden de razonamiento y de conformidad con el principio de
congruencia que en resguardo del derecho de defensa debe regir el proceso, no puede
apartarse de los términos en que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en
forma definitiva los términos de la controversia, los que no pueden ser alterados. En
síntesis, no resulta viable conformar una petición que no fue objeto de reclamo.
Acceder a la pretensión de la implicaría analizar cuestiones que recién
fueron invocados al expresar agravios contra la sentencia definitiva de primera instancia
pero no fueron sometidas a conocimiento del magistrado anterior por lo que este tribunal
no puede expedirse sobre esas defensas (art. 277 CPCCN). Por lo expuesto, sugiero
mantener lo decido en grado.
4. La queja destinada a reprochar la omisión de tratamiento en relación a
las vacaciones correspondientes año 2018, no puede tener recepción en tanto adviértase
que en el considerando IV in fine del pronunciamiento de grado se incluye la
procedencia del rubro en cuestión.
5. En cambio tendrá favorable recepción el agravio destinado a cuestionar
la base de cálculo determinada en la anterior instancia correspondiente al salario del mes
de enero de 2019 por $ 48.746 que con la inclusión del bonus $ 6.954,48 se determinó
en la suma de $ 55.700,48.
El apelante insiste en que la remuneración determinada en grado omitió
contemplar el pago del “adicional productivo” y el “sac s/ bono” a los que cabe
otorgársele el carácter de mensual, normal y habitual.
A tal fin, debe recordarse que por normal debe entenderse aquello que
ocurre en forma ordinaria y en materia remuneratoria es un término que puede ser
conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal que sería un ingreso desde todo
punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el
contrato (conf. Carlos Etala, Contrato de Trabajo comentada, 7ª edición Tomo 2 pág.
295).
En materia de “habitualidad” de los conceptos que integran el salario, lo
ordinario es que haya un segmento de aquélla de composición invariable y que se
percibe todos los meses, otros ítems en cambio pueden devengarse en algunos meses y
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no en otros. Pero lo determinante en tal sentido no es determinar un número de veces a
partir del cual se lo califique de habitual, porque en definitiva habitual es lo que
acostumbra suceder aunque no sea indefectible ni necesariamente ocurra (conf. Mario E.
Ackerman Ley de Contrato de Trabajo comentada, segunda edición Tomo III pág 211).
Por su parte, Carlos Etala al respecto sostiene que “La habitualidad implica la
persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir la reiteración de
pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa en el texto legal,
aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera”.
En el caso, el detalle de remuneraciones adjuntadas por la perito
contadora en su informe contable del 8/3/2021 permite colegir que en los doce meses
anteriores a la fecha del distracto el “adicional productivo” fue abonado en diez
ocasiones y en enero de 2019 ascendió a la suma de $ 2.250, mientras que el “sac s/
bono” se abonó en los ultimos doce meses de la relación laboral y ascendió a $ 579.52,
por lo que al presentar el triple carácter (mensual, normal y habitual) tienen que ser
computados a efectos de la base de cálculo.
En consecuencia, debe modificarse este tramo de la sentencia y recalcular
la base salarial a los fines del cálculo de la mejor remuneración normal y habitual y su
utilización para la cuantificación de los rubros indemnizatorios.
En función de ello, la mejor remueración mensual normal y habitual
ascendió a la suma de $ 58.530.- (tomando como base el salario del mes de enero de
2019 que ascendió a $ 48.476.-, con más el bono por $ 6.954,48.-, “sac s/ bono” por
$ 579,52 y el “adicional productivo” $ 2.250.-, conforme detalle de remuneraciones del
informe contable del 8/3/2021).
6. Igual suerte debe correr el agravio que cuestiona la omisión de condena
en torno al pago de daños y perjuicios derivados la falta de pago del aporte con destino
al Seguro de Retiro Complementario La Estrella, en virtud de lo resuelto en el
considerando 3º del presente pronunciamiento.
Sobre el punto es dable mencionar que, la pretensión de una
indemnización por daños y perjuicios, sustentado en la falta de aportes al Seguro de
Retiro Complementario La Estrella tiene su soporte, en lo acordado entre el sector
empresario de la actividad mercantil y la Federación Argentina de Empleados de
Comercio en las Actas celebradas los días 21 de junio y 12 de septiembre de 1991 que
fuera homologado por las disposiciones del Ministerio de Trabajo DNRT N° 4701/91 y
5883/01 y que forman parte del CCT 130/75 desde el mes de septiembre de 1991, norma
convencional que en función de lo expuesto corresponde se aplique a la relación laboral,
por lo que el incumplimiento por parte del empleador anteriormente apuntado, genera la
responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación.
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En tal sentido rememoro que; el Sistema de Retiro Complementario
establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75), se halla
destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de
un beneficio adicional. En tanto, es el art. 9 de su normativa, el que faculta al trabajador
desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el
requisito de la edad, reduciendo tal rescate al 50% de los aportes referidos, para el caso
de que los mismos no fueron realizados por la empleadora, resultando ésta la que debe
soportarlos de su propio peculio cualquiera que haya sido la causa de la extinción del
contrato de trabajo.
En base a todo lo expuesto, este concepto resulta procedente, por el 50%
del importe que debió ingresar el empleador habida cuenta la interpretación de los arts.
3, 4, 5 y 9 del Acta del 21/6/91 homologada por disposición DNRT 4701, ya que el
empleado sólo se encuentra autorizado al rescate de los aportes destinados a su cuenta
individual en ese porcentual.
Por lo tanto, el importe de este rubro ascenderá a la suma de
$ 46.092,38.- ([$ 58.530 .- x 3.5%] x 45 meses x 50%) –de conformidad a la base
remuneratoria aquí establecida-).
7. Por lo expuesto, corresponde readecuar los rubros e importes diferidos
a condena conforme los parámetros analizados en el presente pronunciamiento: a)
Indemnización por antigüedad, art. 245 LCT -15 años-: $877.950,00.- menos lo
percibido $ 828.271,95.-: $ 49.678,05.-; b) Indemnización sustitutiva del preaviso (2
meses), art. 232 LCT más sac: $117.060.- menos lo percibido $105.606,33.-:
$ 21.208,67.-; c) Indemnización integración del mes de despido art. 233 LCT más sac:
$35.536,07.- menos lo percibido $33.445,18.-: $ 5.052,23.-; d) Días febrero 2019:
$35.536,07.- menos lo percibido $ 30.872,47.-: $4.663,60.-; e) Sac proporcional primer
semestre 2019: $6.790,77.- menos lo percibido $5.949,53.: $ 841,24.-; f) Vacaciones
2018: $ 71.016,40.- menos lo percibido: $63.676,71.-: $7.339,69.-; g) Vacaciones
proporcionales 2019 más sac: $ 7.608,90.- menos lo percibido: $4.198,46.-: $ 3.060,57.-;
h) Art. 2 ley 25.323 (sobre diferencias): $ 37.969,48.-; i) Art. 80 LCT: $ 175.590,00.-; j)
Seguro La Estrella: $ 46.092,38.- por lo cual el actor resulta acreedor a un monto total de
$351.495,91.- con más los intereses establecidos en origen desde que cada suma es
debida y hasta su efectivo pago.
8. El modo en que se modifica el pronunciamiento amerita aplicar la
norma del artículo 279 CPCCN con relación a costas y honorarios lo que torna abstracto
el tratamiento de los agravios planteados en tal sentido.
En materia de costas, sugiero imponer las de primera instancia a la
accionada que resultó vencida en lo sustancial, teniendo en cuenta el principio objetivo
de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN.
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Asimismo, conforme los parámetros de la ley 27.423 corresponde
determinar la totalidad de los honorarios de origen que deben ser regulados teniendo en
cuenta la calidad, extensión de los trabajos, el éxito obtenido y la escala arancelaria
antes referida: para la representación letrada de la parte actora en la suma de
$ 226.555,17 (equivalente a 25,17 UMA); para la representación letrada de la parte
demandada en la suma de $ 194.151,57 (equivalente a 21,57 UMA); y para la perito
contadora en la suma de $72.008 (equivalente a 8 UMA).Valor UMA $ 9001 (conforme
art. 38 de la L.O., art. 16, 21 y concordantes de la Ley 27.423 y Acord. CSJN 12/2022).
Se impongan las costas de Alzada a la demandada en atención a la forma
de resolver (art. 68 CPCCN) y se regulen los honorarios de la representación letrada de
la actora interviniente en alzada, en el 30% de lo que, en definitiva, le corresponda por
sus labores en la anterior instancia (art. 30 de la ley 27.423).
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