Es difícil esbozar un concepto para derecho, dado que hay distintas tendencias y

posturas para el mismo. Es muy difícil encontrarlo, y cada autor parece tener su
propia postura con respecto a esto. Primero que nada, hay que entender que el
derecho está en todos lados y funciona todo el tiempo, es imposible una sociedad sin
su presencia. Muchas cosas están en contacto con el derecho, aunque parezca que
no. Si nos vamos a la etimología de derecho, viene de la palabra directum, que
significa sujeción a una regla. Hay muchas formas de verlo, como autores que las
ven, se da el ejemplo de 3, Arauz; Borda; y Salvat, pero todos llegan a lo mismo, sin
normas reina el caos y la vida en común es imposible, incluso en las comunidades
primitivas esto era así. Aunque independientemente de la postura con el derecho,
hay una forma objetiva y una forma subjetiva de verlo. Objetivamente podemos
caracterizar al derecho como un conjunto de normas que rigen las relaciones de una
persona en una comunidad. Ahora en lo subjetivo, alude a las prerrogativas que tiene
una persona para exigir de los demás un determinado comportamiento, o también en
otras palabras hay que entender que el derecho subjetivo tiene un sentido amplio (la
relación jurídica) y un sentido estricto (facultad jurídica). Ambas nociones de
derecho se corresponden y exigen recíprocamente, el derecho objetivo existe para el
derecho subjetivo, y a su vez el subjetivo encuentra en el objetivo la fuente
inmediata de su existencia.
Durante los dos milenios desde que el derecho arranco hasta que se constituyó como
ciencia tuvo un carácter filosófico, y era conocido como derecho natural, que es el
derecho cuyos principios son válidos para todo tiempo y lugar, que tiene sus
principios en algo superior al hombre que el mismo no puede cambiar, y que no está
sujeto a las vicisitudes de la historia. Según que escuela lo defienda, este derecho
natural tiene un fundamento distinto, para los católicos es dios, para los protestantes
la naturaleza humana, y para los racionalistas, la razón. El derecho natural es lo que
permite instaurar justicia en la sociedad, y el derecho positivo es la traducción del
derecho natural y la adaptación a las circunstancias sociales. El derecho natural
primero paraliza al derecho positivo cuando este va contra el natural, por ser injusto,
y también lo guía, no dando soluciones, pero si directivas. El derecho natural, da un
fundamento del orden jurídico que consiste en la comprensión de la naturaleza
racional y social del hombre y no la voluntad de éste. El fin de ordenar acciones y
costumbres, es el bien común, por lo cual el derecho esta inserto en un orden moral
sin el que carece de sentido. Si una ley contradice el bien común o la justicia, deja
de ser derecho, por ende, está implícito que está bien no obedecer las leyes injustas,
pero la cuestión es como distinguimos lo justo de lo injusto.
Eso es muy simple, el derecho natural lo define, si la ley es conforme a él, es justa,
si no, es injusta. Siendo derecho natural aquel que surge por naturaleza humana y es
revelado al hombre por la razón, y al venir de la naturaleza del hombre, es universal.
No se puede renegar de esta ley, que se supone es superior al hombre y rige en todos
lados, siendo que hay normas superiores a la comunidad humana, las cuales deben
guiar el establecimiento del derecho, sirviéndole de fundamento racional. El derecho
natural no es una interpretación subjetiva, es un conocimiento objetivo que nos
permite entender el bien y el mal, y que uno se realiza y el otro se evita.
El derecho natural aparece en la ilustración griega del siglo 5 AC, esto es lo que
regula al hombre por naturaleza mientras que lo convencional es lo que lo regula
según lo que le conviene en relación con otros hombres. El derecho natural nace con
la idea de ser derecho vigente, es decir que sus principios puedan regir casos
jurídicos. Pero, esto causa que pueda haber un choque entre derecho natural y
positivo dado que ambos buscan regular la conducta, por ende, uno debe prevalecer
sobre otro. En base a esto hay dos concepciones que pueden aparecer, el
iusnaturalismo y el positivismo. En caso del primero, se sostiene que el derecho
positivo este subordinado al natural, y si hay conflicto se debe sacrificar el positivo,
mientras que el segundo sostiene lo contrario, considerando como único derecho al
que hacen los hombres. Las distintas escuelas del positivismo se mueven dentro de
esta actitud, pero cada una con su modo de acercarse al derecho positivo. Esta
actitud se concretó como rechazo al derecho ideal y aceptación del derecho real.
Por otro lado, el Iusnaturalismo sostiene como debe ser el derecho creado por los
hombres, contrariando así los contenidos del derecho positivo al proponer un ideal.
Esto puede poner al sistema y a sus instituciones en crisis. Por lo cual esta
pretensión cumple una función que puede ser revolucionaria o protestante, poniendo
el ejemplo del derecho que permitió cuestionar al rey en la revolucion francesa y
buscar algo democrático. Pero a la vez también puede ser conservador y legitimar el
orden cuando se usa para justificar cosas que suceden. Por lo cual el iusnaturalismo
se puede utilizar para reformar el derecho vigente o resistir su modificación.
De este modo a veces los que siguen al iusnaturalismo difunden propuestas de
ideales que se vuelven permanentes en el mundo civilizado. Un ejemplo pueden ser
los derechos humanos, intangibles por el poder político, y cuando alcanzas un grado
de civilización es imposible revertir el adquirirlos. Mientras que, para el positivismo,
el único derecho que existe es el positivo, el hecho por los hombres que varía con el
tiempo y las diferencias en una sociedad. Así se contrapone al iusnaturalismo dado
que para este el derecho emana de cosas que son permanentes en cualquier lugar y
tiempo. Así la ciencia jurídica moderna tiene dos vertientes, la anglosajona que
preserva las costumbres, y la continental-romana en la cual el derecho tiende a
identificarse con las leyes o las prescripciones que emane el estado.
Bentham y Austin iniciaron el positivismo, los cuales proponían el estudio de las
leyes positivas prescindiendo de consideraciones morales y el análisis de las
consideraciones más básicas del derecho positivo. Austin concibe así a las normas
jurídicas como ordenes emanadas del soberano. Mientras que Kelsen es continental-
romanista y su máxima obra trata de la validez de las normas y se aleja de la
concepción positivista que ve el derecho en los hechos.
Por último, tenemos al realismo, donde la vigencia/eficiencia pasa a ocupar el lugar
central en la consideración del derecho como sistema de control social. Hart como
gran exponente del positivismo sostiene que el Derecho es lo que los jueces hacen, y
la misión de la ciencia es predecir la conducta de los jueces, además de que el
sistema donde se forman las reglas jurídicas tiene base sobre ciertas prácticas
sociales.
En Inglaterra en el siglo 19 no habia un derecho determinado como en Alemania
(recopilado) o Francia (codificado), que permitiera derivar de el un sistema de leyes.
El derecho ingles surgía de toda su historia, vivía en las costumbres y en los estrados
de los tribunales, independiente de la legislación estatal. Esto es el concepto de
common law, que rige desde tiempo inmemorial y en cada caso concreto los jueces
lo declaran. Cuando se dicta una ley de esta materia el common law no es
desplazado, es integrado. Por lo cual en el derecho anglosajón las leyes tienen
alcance efectivo cuando los jueces lo definen en sus casos y en medida en la que lo
hacen. El derecho inglés es entonces muy peculiar, y no se puede reducir a aceptar
dogmáticamente leyes o autoridades. Por ende, en Inglaterra la ciencia jurídica no
podía adoptar los mismos caracteres estatales y legalistas, que en Francia.
Cuando hablamos de fuente de derecho hablamos de los medios de donde se origina
el derecho, o los “medios de expresión del derecho”. Las fuentes de derecho
entonces son aquello con lo que se determina las normas generales, para así
asignarle sentido jurídico a los casos individuales. Se tienen por fuentes del derecho,
las siguientes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Empezando con la ley, que viene del derecho romano, con la Ley de las 12 tablas
tuvo su origen. Se votaba negativa o positivamente la propuesta de un senador y así
se obtenía una ley. Las leyes jurídicas no expresan algo que necesariamente es o será
como las naturales, o algo que probablemente es o será como las sociales, dicen que
algo debe ser, no acude al plano del ser, si no al del deber. Solo la conducta humana
en su libertad puede ser normalizada, pues no hay sentido en darle un deber a un
fenómeno natural. Las leyes entonces, leyes, son las reglas generales, abstractas y
obligatorias emanadas de la autoridad pública autorizada (los poderes legislativo y
ejecutivo), que rigen la conducta de las personas.
Por otro lado están los caracteres, que son la socialidad que indica que se dicta para
el hombre en cuanto miembro de la sociedad; la obligatoriedad que indica que hay
una voluntad mayor que manda; el origen público que marca que la ley emana de
una autoridad pública; la coactividad que indica que depende de la ley que no se
cumpla hay una sanción, que pueden ser restablecer las situación previa a la
infracción o castigar al infractor; la normatividad que indica que rige a quien quede
comprendido en el ámbito de su aplicación; y que es general y abstracta, es decir que
no rige para un solo habitante, dado que los sujetos contemplados son indefinidos.
Hay diferencias entre ley en sentido material y ley en sentido formal, la primera
siendo escrita y sancionada por la autoridad publica competente, mientras que
la ley formal es lo que aprueba el poder legislativo. La ley es la fuente de derecho
mas importante, pero anteriormente esta cedía a la costumbre. En nuestro país,
ninguna norma puede contradecir a la constitución, y las leyes son obligatorias para
todas las personas que habitan o transitan el territorio argentino, y solo despues del
dia de su publicación y el dia que se determine.
Por otro lado, tenemos la costumbre, que es por definición la conducta repetida. Es
una forma espontánea de la expresión del derecho. Históricamente precedió a la ley,
y las sociedades al principio se rigen por costumbre. Solo cuando se complejizan las
relaciones sociales es necesario fijar la norma jurídica en un texto escrito. Por ende,
hay que diferenciar la costumbre jurídica de lo que son costumbres no jurídicas,
puesto que estos últimos no definen derechos y deberes correlativos. En ambos
ejemplos hay una conducta repetida, pero la diferencia es que en la primera hay
obligatoriedad jurídica y en la otra lo obligatorio solo lo es en lo facultativo. La
costumbre tiene un elemento objetivo, que son actos semejantes uniformes y
constantemente repetidos, y un elemento subjetivo que radica en la convicción de
que la practica responde a una necesidad jurídica. La costumbre no puede derogar la
ley, pero la ley si puede derogar la costumbre. Con respecto a probar una costumbre,
si no se conoce debería exigirse una prueba por un juez, pero si se conoce es una
norma jurídica y el juez debe aplicarla sin prueba alguna.
Por otro lado, está la jurisprudencia, que tiene dos acepciones, la primera es el
conocimiento del derecho, y la segunda es al sentido concordante de las resoluciones
de los órganos jurisdiccionales del Estado. Es la fuente del derecho que resulta de la
fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un
mismo tema. Cada caso influye en casos similares, como lo hace su fallo. Luego de
que se dicta una serie de fallos coincidentes, de ahí brota una gran fuerza de
convicción para el futuro. Tiene un peso muy grande, y ese peso aumenta mas según
el juez o cámara que emite ese fallo, aunque un juez o cámara distinto puede tratar
un caso idéntico con un fallo distinto.
También hay algo llamado fallo plenario, que son las sentencias que dictan las
cámaras de apelaciones, sobrescribiendo las sentencias dictadas por las salas
del tribunal. Mostrando, así como una norma jurídica valida de un fallo puede
emanar para las situaciones posteriores.
Finalmente tenemos la doctrina, que orienta la interpretación que cuadra el
efectuar del derecho, preparando así cambios en la legislación y la
jurisprudencia. Y hablando del derecho positivo vigente, hay que mencionar que la
doctrina es fundamental dado que la jurisprudencia toma los principios de sus
decisiones de la doctrina de los autores. La doctrina es una expresión de derecho
por la fuerza de convicción que puede transmitir, es una fuente científica del
derecho dado que le muestra al interprete las posibilidades del derecho
positivo, pero no es una fuente formal de derecho. La doctrina es invocada por los
jueces para fundar en ella sus sentencias y resoluciones. Pero, la doctrina no tiene la
obligatoriedad de los otros 3 puntos. Los doctrinarios no pueden invocar el carácter
de portavoces de la comunidad, en la doctrina esta lo objetivo, y no aparece la
comunidad ni directa ni indirectamente, y esta fuente tiene mas influencia a mas
prestigio tenga el doctrinario.