Sentencia N° 693 mediante la cual se establece,

con carácter vinculante, que las causales de

divorcio contenidas en el artículo 185 del Código
Civil
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Sentencia N° 693 de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia de fecha 2 de junio de 2015, mediante la
cual se establece, con carácter vinculante, que las causales de
divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son
taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá
demandar el divorcio por las causales previstas en dicho
artículo o por cualquier otra situación que estime impida la
continuación de la vida en común, en los términos señalados en
la sentencia N° 446/2014, publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela N° 40.707 de fecha 21 de
julio de 2015.

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA

DE MERCHÁN
 El 25 de octubre de 2012, el
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD, venezolano, titular de la cédula de
identidad número 9.882.860, asistido por el abogado Luís
Quintana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el número 76.140; solicitó ante esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de
conformidad con lo establecido en el artículo 336.10 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la
revisión constitucional de la decisión número 0319 dictada
por la Sala de Casación Social de este alto Tribunal el 20
de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso de
casación ejercido por el ciudadano en referencia contra la
sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Área
Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la
demanda de divorcio de conformidad con lo dispuesto en
el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, incoado
por la ciudadana María Cristina Santos Boavida en su
contra.

El 2 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala del

expediente y se designó ponente a la Magistrada
doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien, con tal
carácter suscribe el presente fallo.
 En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se
eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de
Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la
siguiente manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su
condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero
López, como Vicepresidente, y los Magistrados y
Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio
Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio
Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover;
ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen
Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.

El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena,

en virtud de la ausencia temporal del Magistrado
Francisco Antonio Carrasquero López, se acordó que el
ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala
Constitucional recayera en el Magistrado Juan José
Mendoza Jover así como la incorporación del Magistrado
suplente Luis Fernando Damiani, quedando constituida en
consecuencia la Sala por la Magistrada Gladys María
Gutiérrez Alvarado, en su carácter de Presidenta; el
Magistrado Juan José Mendoza Jover, en su carácter de
Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales
Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de
Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando
Damiani.
 El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del
Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López por
haber finalizado la licencia que le fue concedida, esta Sala
Constitucional quedó constituida de la siguiente manera:
Magistrada Doctora Gladys María Gutiérrez Alvarado,
Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero
López, Vicepresidente; y los Magistrados Doctores Luisa
Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón,
Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y
Juan José Mendoza Jover.

En reunión de Sala Plena del día 11 de febrero de

2015, se eligió la Nueva Junta Directiva de este Tribunal
Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional
constituida de la Siguiente manera: Gladys María
Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta,
Arcadio Delgado Rosales, como Vicepresidente, y los
Magistrados y Magistradas Francisco Antonio
Carrasquero López, Luisa Estella Morales
Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta
De Merchán y Juan José Mendoza Jover, ratificándose en
la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán.

Realizada la lectura individual del expediente esta

Sala pasa a emitir sentencia en los siguientes términos.
 I
ALEGATOS DEL SOLICITANTE

Como fundamento de la solicitud de revisión

planteada, el solicitante alegó, entre otros argumentos, los
siguientes:

Que el proceso de divorcio incoado por la ciudadana

María Cristina Santos Boavida fue declarado sin lugar,
tanto la demanda como la reconvención propuesta,
manteniendo los efectos de las decisiones adoptadas en la
instituciones familiares de patria potestad, responsabilidad
de crianza y custodia, régimen de convivencia familiar y
manutención.

Que, contra la referida decisión la ciudadana María

Cristina Santos parte demandante y reconvenida, ejerció
recurso de apelación.

Que el 14 de abril de 2012, el Tribunal Superior

Segundo del Circuito Judicial de Protección de Área
Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar
el recurso de apelación y decidió con lugar la demanda y
sin lugar la reconvención, manteniendo incólume lo
decidido en las instituciones familiares.

Que contra la decisión de alzada el demandado

reconviniente ejerció recurso de casación, el cual fue
formalizado en forma tempestiva.

Que, celebrada la audiencia la Sala de Casación

Social de este Máximo Tribunal emitió decisión conforme
lo establecido en el artículo 489-G de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual
fue reproducida en los siguientes términos: “ …se
denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243,
ordinal 3° del mencionado Código, aplicables por
remisión del ‘artículos 451 (Rectius: 452)’ de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes por estar viciada de nulidad la sentencia
recurrida, por no contener una síntesis clara, precisa y
lacónica de los términos en que quedó planteada la
controversia –omissis- tanto el vicio denunciado, como la
consecuente nulidad, debe atenderse, teniendo siempre
presente y, por norte, la utilidad de casación en estos
casos, ya que como bien indicó en un reciente fallo la
Sala Constitucional de este Alto Tribunal, se debe
verificar que la nulidad de la sentencia, cumpla una
finalidad útil, aplicando el principio contenido en el
artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que
ordena que en ningún caso se declara la nulidad si el acto
procesal alcanzó el final cual está destinado..”

Que, “[E]l artículo 313 ordinal 1 del código de

procedimiento civil (sic) establece que se declarara (sic)
con lugar el recurso de casación cuando en el proceso se
hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los
actos que menoscaben el derecho de defensa o cuando no
se cumplan los requisito (sic) previstos en el articulo (sic)
243 o que se observaran los vicios a que se contrae el
artículo 244 del Código, siempre que esas omisiones se
hayan agotado los recursos o que lesionen el orden
público. Así las cosas se observa que el juzgador se
extiende sobre la causal de divorcio constituida por el
abandono voluntario y se argumenta el vicio de
incongruencia negativa. Se menciona la jurisprudencia
que consiga (sic) el divorcio como una solución pero no
tratándose de una nueva causal; quedando a juicio del
sentenciado (sic) que la situación de la pareja es
inconciliable pero frente a los derechos de los
progenitores están los derechos de la menor (sic). El
abandono voluntario no ocurrió, se trató de una situación
policial como fue expuesta en las diferentes instancias que
no fue tomada en cuenta por el juez decisor a nuestro ver
el juez sustentó el divorcio en una inexistente causal
saliéndose del tema decidendum fundamento de la
controversia entre las partes de allí que no debió
declararse sin lugar el recurso de casación ejercido por el
demandado reconviniente contra la decisión de fecha 14
de abril de 2011 emanada del Tribunal Superior segundo
del circuito judicial de protección de niños, niñas y
adolescentes (sic) ya identificado ut supra”.

Que, “[P]or lo expuesto y en atención a la violación

sobre la interpretación de las garantías judiciales en
particular al derecho a la defensa los términos a los que
se contrae el artículo 49 constitucional y lo referido al
debido proceso, es por lo que solicito de esa honorable
magistratura la revisión de la sentencia de la Sala de
casación social (sic) del Tribunal Supremo de Justicia de
20 de abril de 2012”.

II
DEL FALLO IMPUGNADO

El 20 de abril de 2012, la Sala de Casación Social

de este Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión por la
que declaró:
“SIN LUGAR el recurso de casación ejercido por el
demandado reconviniente contra la decisión de fecha 14
de abril de 2011, emanada del Tribunal Superior Segundo
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional.

Se condena en costas a la parte recurrente en casación, de

conformidad con lo establecido en los artículos 489-H,
último parte de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes y 274 del Código de
Procedimiento Civil, este último aplicable supletoriamente
conteste con el artículo 452 de la Ley especial.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal

de la causa, esto es, al Tribunal Segundo de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional. Particípese de la presente remisión al
Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con el
artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes”.

A tales efectos, estableció el fallo lo siguiente:

“(…)
Denuncia el formalizante que la sentencia impugnada
adolece del vicio de falta de síntesis clara, precisa y
lacónica de los términos en que quedó planteada la
controversia.

En efecto, conteste con el artículo 243, ordinal 3º del

Código de Procedimiento Civil –aplicable supletoriamente
en el proceso de protección de niños, niñas y adolescentes,
de conformidad con el artículo 452 de la Ley especial en
la materia–, el juez debe sintetizar en forma clara, precisa
y lacónica los términos en que quedó planteado el asunto
jurídico a resolver, con lo cual se pretende que conozca el
problema sometido a su consideración.

Con relación a dicho requisito de la sentencia, ciertamente

en decisión N° 1.903 del 16 de diciembre de 2009
(caso: Juan Rafael Arturo Leal Mota y otra contra Elisio
Antonio Carrillo), referida por el recurrente, esta Sala
sostuvo que, en ese caso concreto, el juez “en forma
alguna, efectúa la debida síntesis de los términos en que
quedó planteada la controversia. Más aún, ni siquiera
indica sobre qué se sustenta la pretensión, ni cuáles son
los alegatos esgrimidos por la parte demandada, con lo
cual incurre en una inobservancia al contenido del
artículo referido [la disposición mencionada ut supra],
así como el mandato inserto en el artículo 12 eiusdem”.
Ahora, si bien el juzgador debe señalar, en el cuerpo de la
decisión, la forma en que quedó planteada la controversia,
de acuerdo a las defensas y excepciones ejercidas por las
partes, ante la inobservancia de tal exigencia, en la parte
narrativa, es necesario examinar la utilidad de anular el
fallo, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil de
este alto Tribunal:
(…) tanto el vicio denunciado, como la consecuente
nulidad, debe atenderse, teniendo siempre presente y, por
norte, la utilidad de la casación en estos casos, ya que
como bien indicó en un reciente fallo la Sala
Constitucional de este Alto Tribunal, se debe verificar que
la nulidad de la sentencia cumpla una finalidad útil,
aplicando el principio contenido en el artículo 206 del
Código de Procedimiento Civil, que ordena que en ningún
caso se declarará la nulidad si el acto procesal alcanzó el
fin al cual está destinado. (Vid. Sentencia de fecha 30 de
mayo de 2008, caso Inversiones Hernández Borges).

Bajo esta perspectiva, es preciso advertir, que la

mencionada necesidad de verificar la finalidad útil de la
reposición, en aquellas denuncias donde se plantea, el
incumplimiento al requisito intrínseco de la sentencia
previsto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil, cobra gran significación, ya que
puede ocurrir, que no obstante a la falta de una síntesis de
la controversia inicial, la motivación del fallo y su
dispositivo, permitan a las partes que integran la relación
subjetiva procesal y, a la comunidad en general, conocer
cómo quedó establecida la controversia, cómo entendió el
jurisdicente de alzada el asunto sometido a su cognición y,
finalmente, cómo fue adjudicado el derecho discutido,
supuesto en el cual, la declaratoria de nulidad del fallo, no
cumpliría ninguna finalidad útil.

La anterior conclusión, encuentra sustento, en la

exposición de motivos del vigente Código de
Procedimiento Civil, cuando se expuso, con respecto a la
introducción de la exigencia de una síntesis de los
términos en los cuales ha quedado planteada la
controversia, lo siguiente“…La expresa mención de de
(sic) que no se deben transcribir en el fallo los actos del
proceso que constan de autos, libera a los jueces de
aquella práctica y del temor de no ser suficientemente
fieles en el cumplimiento de este requisito de forma de la
sentencia, y les obliga a formular una síntesis clara,
precisa y lacónica de los términos en los cuales ha
quedado planteada la controversia, que se considera
suficiente para dictar el fallo, el cual debe hacer énfasis
más bien, en la motivación de hecho y de derecho que
son las premisas necesarias del dispositivo del fallo…”.
(Leopoldo Márquez Añez, El Nuevo Código de
Procedimiento Civil, Fondo de Publicaciones UCAB-
Fundación Polar, Caracas 1988, página 164). (Negritas y
subrayado de la Sala).
Es obvio, pues, luego de la lectura efectuada de la
transcripción parcial de la exposición de motivos del
Código de Procedimiento Civil que se ha hecho
precedentemente, que el requisito intrínseco previsto en el
ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento
Civil, está destinado fundamentalmente, a privilegiar y
fortalecer el desarrollo de la motivación de la sentencia,
pues es en ella donde se expresa el resultado del examen
que el juzgador ha efectuado del asunto sometido a su
consideración. Por tanto, no puede concebirse la
declaratoria de nulidad de un fallo, por haberse infringido
el citado ordinal 3° del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil, si la motivación del fallo permite a
las partes conocer las razones que ha tenido el juez para
adjudicar los intereses comprometidos.

En este orden de ideas, cabe señalar, que el procesalista

italiano Salvatore Satta sostiene que sería “…interesante
observar por qué vías secretas, en la reglamentación de
un proceso, la forma legítima y necesaria, degenera en
formalismo. Chiovenda, en páginas admirables, ha
analizado este fenómeno bajo el aspecto del vaciarse, si
así se puede decir, de las formas, que continúan
sobreviviendo cuando la razón histórica que las ha
determinado ha desaparecido, y quizá se podría
observar, más profundamente, que toda forma apenas
creada tiende a perder su razón, a vivir por sí misma de
pura vida formal…”. (Negritas de la Sala).
Esta es, precisamente, la finalidad del requisito intrínseco
de la síntesis de los términos en los cuales ha quedado
planteada la controversia, que ha perdido el sentido
original por el cual fue creado, para convertirse en una
forma que se exige, sin tomar en cuenta su papel como
facilitador de la motivación del fallo. En otras palabras, si
se ignora la razón por la cual se creó el requisito intrínseco
del ordinal 3° del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil, pierde su concepción legítima y se
convierte en un formalismo vacío de propósito, que
impide que se concrete el mandato del artículo 257 de la
Constitución, que ordena, no sacrificar la búsqueda de la
justicia, antes las formas (sentencia N° 108 del 9 de marzo
de 2009, caso: Banco Caroní C.A, Banco
Universal contra Mohammad Reza Bagherzadeh
Khorsandi y otros).

Conteste con el criterio citado, que acoge esta Sala de

Casación Social, no será procedente la denuncia de falta
de síntesis de la controversia, si lo narrado por el juzgador
–en cualquiera de las partes del fallo, en virtud del
principio de unicidad del mismo– permite a las partes
conocer las razones que le llevaron a decidir el asunto en
un sentido u otro.

En el caso sub iudice, el sentenciador de la recurrida

incluyó un capítulo intitulado “síntesis del recurso”, en el
cual señaló que conocía de la apelación interpuesta por la
ciudadana María Cristina Santos Boavida “en la presente
demanda de Divorcio contencioso, fundamentado (sic) en
los ordinales 2° y 3°, del artículo 185 del Código Civil”,
contra la decisión de alzada que declaró sin lugar la
demanda; asimismo, reseñó las distintas actuaciones
realizadas en segunda instancia. En capítulo posterior,
denominado “planteamiento de la litis”, el juez indicó que
establecería los términos en que ésta quedó determinada,
citando textualmente un fragmento, según señaló, del
escrito libelar –sin que corresponda a dicho escrito, sino al
de fundamentación de la apelación–, y luego citó un
párrafo del “escrito de fundamentación a la apelación
(sic)” –cuando debió referir el escrito de contestación a la
apelación– del ciudadano Francisco Anthony Correa
Rampersad.

Como se observa, el juez ad quem transcribió parte de los

planteamientos hechos por las partes en la segunda
instancia, y precisó que conocería del recurso de apelación
interpuesto en la demanda de divorcio basada en las
causales previstas en el artículo 185, ordinales 2° y 3° del
Código Civil, sin mencionar la reconvención, ni las
causales en que ésta fue fundamentada. No obstante, visto
que el demandado reconviniente no apeló del fallo de
primera instancia, que declaró sin lugar la reconvención, y
considerando además el principio de prohibición de
la reformatio in peius –según el cual, cuando ambas partes
tienen legitimación para ejercer el recurso de apelación y
sólo una de ellas apela, el juez de alzada debe limitarse a
conocer del gravamen sufrido por la parte apelante–,
ciertamente el juzgador de la recurrida no podía extender
su revisión a la referida reconvención, pues únicamente se
le dio el impulso procesal para conocer de la declaratoria
sin lugar de la demanda. En todo caso, al apreciar el
material probatorio aportado por cada parte, el juez
precisó la condición de cada una de ellas, como
demandante reconvenida y demandado reconviniente;
asimismo, en el numeral quinto del dispositivo, declaró sin
lugar la reconvención.

Así las cosas, considerando que correspondía al juzgador

de alzada revisar la declaratoria sin lugar de la demanda,
sin extenderse a la desestimación de la reconvención por
cuanto el demandado reconviniente se conformó con el
perjuicio que le produjo el fallo de primera instancia; y
considerando adicionalmente que del fallo hoy recurrido
se desprende el fundamento de la demanda –explayándose
el juez, en la parte motiva de la sentencia, sobre la causal
de divorcio constituida por el abandono voluntario–,
concluye esta Sala que la falta de síntesis clara, precisa y
lacónica de los términos en que quedó planteada la
controversia, en nada incide en el dispositivo del fallo, por
cuanto la lectura del mismo permite reconocer la materia
debatida, dentro de los límites determinados por la parte
apelante.

En consecuencia, esta Sala desestima la denuncia bajo

examen, y así se establece.
 - II -

De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal

1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la
infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del
mencionado Código, aplicables por remisión del “artículo
451 [Rectius: 452]” de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber incurrido el
sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia
negativa.

Señala el recurrente que hubo una omisión de

pronunciamiento, en torno a los términos en que quedó
planteada la demanda, pues se desconocen los hechos y los
fundamentos de derecho referidos en el escrito libelar,
adoleciendo por tanto del vicio de incongruencia negativa.

Al respecto, invocó el impugnante sentencia N° 1.492

dictada por esta Sala de Casación Social el 9 de diciembre
de 2010, mediante la cual resolvió un caso análogo al
presente.
Para decidir, se observa:
Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia negativa,
por haber incurrido el sentenciador de alzada en omisión
de pronunciamiento, respecto de los términos en que
quedó planteada la demanda.

En efecto, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere

decir que debe guardar relación con los pedimentos del
libelo y términos en que el demandado dio contestación, lo
cual se explica por el principio dispositivo, que implica el
deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos.
Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo
lo pedido; de lo contrario, incurrirá en el vicio de
incongruencia. En este sentido, el artículo 243, ordinal 5°
del Código de Procedimiento Civil –aplicable
supletoriamente en el proceso de protección de niños,
niñas y adolescentes, de conformidad con el artículo 452
de la Ley especial en la materia– establece que toda
sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y
precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las
excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso
pueda absolverse de la instancia”.

En este orden de ideas, el vicio de incongruencia se

configura cuando existe disconformidad formal entre el
problema judicial planteado por las partes del proceso, de
un lado y lo decidido por el tribunal, del otro; en
particular, el juez no cumple con el principio de
exhaustividad e incurre en incongruencia negativa, cuando
no se pronuncia sobre aquellos elementos fácticos que
conforman el problema judicial debatido, conteste con la
pretensión deducida y las excepciones o defensas
opuestas.

Determinado lo anterior, en el caso bajo estudio se

demandó el divorcio con base en las causales previstas en
el artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código Civil, y hubo
reconvención, fundamentada en las mismas causales de
disolución del matrimonio. El juzgador a quo declaró sin
lugar tanto la demanda como la reconvención, y
únicamente apeló la parte demandante reconvenida, razón
por la cual el conocimiento del juez de alzada se restringió
a la declaratoria sin lugar de la demanda. Al respecto, el
sentenciador examinó una de las causales alegadas en el
escrito libelar, particularmente la referida al abandono
voluntario, y declaró con lugar la demanda, dejando
incólume la declaratoria sin lugar de la reconvención,
aspecto que no abordó en virtud de la prohibición de
la reformatio in peius.

Por lo tanto, se evidencia la conformidad formal entre el

problema judicial debatido y la decisión del juez de
alzada, lo que hace forzoso concluir que éste no incurrió
en el delatado vicio de incongruencia negativa.
Por último, cabe señalar que si bien el formalizante
mencionó un supuesto caso análogo, resuelto por esta Sala
en sentencia N° 1.492 del 9 de diciembre de 2010
(caso: Elio Antonio Espinoza Prieto contra Alexandra
Coromoto Montero Núñez), en la cual se constató que el
juez había incurrido en el vicio de incongruencia
porque “consideró que las pruebas (declaraciones de
testigos) no eran suficientes para demostrar las causales
de abandono voluntario y excesos, sevicia e injuria grave
que hagan imposible la vida en común, declarando sin
lugar la demanda, sin considerar los alegatos de la
contestación de la demanda y del acto oral de pruebas
que evidencian el grado de tensión en la pareja que
impide la vida en común”, en el caso bajo estudio no se
constató que el sentenciador haya incurrido en tal vicio.

Conteste con lo anterior, se desecha la denuncia planteada,

y así se establece.

- III -

De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal

1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la
infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del
mencionado Código, aplicables por remisión del “artículo
451 [Rectius: 452]” de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber incurrido el
sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia
negativa.

Señala el recurrente que hubo una omisión de

pronunciamiento, en torno a los términos en que quedó
planteada la contestación de la demanda y la
reconvención, pues se desconocen los hechos y los
fundamentos de derecho allí referidos, razón por la cual el
fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia
negativa.

Al respecto, invocó el impugnante sentencia N° 1.492

dictada por esta Sala de Casación Social el 9 de diciembre
de 2010, mediante la cual resolvió un caso análogo al
presente.

Para decidir, se observa:

Denuncia el formalizante el vicio de incongruencia

negativa, por haber incurrido el sentenciador de alzada en
omisión de pronunciamiento, respecto de los términos en
que quedó planteada la contestación de la demanda y la
reconvención.
 Ahora bien, visto que la presente denuncia fue formulada
prácticamente en los mismos términos que la anterior, para
desestimarla será suficiente dar por reproducido lo
expuesto al resolver aquélla, al haberse evidenciado la
conformidad formal entre el problema judicial debatido y
la decisión del juzgador ad quem, al considerar procedente
una de las causales de disolución del matrimonio alegadas
en el escrito libelar, y dejar incólume la declaratoria sin
lugar de la reconvención.

En consecuencia, esta Sala desestima la delación

formulada, y así se establece.

- IV -

De conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal

1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la
infracción de los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5° del
mencionado Código, aplicables por remisión del “artículo
451 [Rectius: 452]” de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber incurrido el
sentenciador de alzada en el vicio de incongruencia
positiva.
Señala el recurrente que el fallo impugnado contiene más
de lo pedido por las partes, al incorporar un alegato no
esgrimido por ellas, relativo a la supuesta existencia de
una nueva causal de disolución “del divorcio [Rectius: del
matrimonio]”, no alegada, cual es la del divorcio remedio
o solución. De este modo, el juzgador incorporó un nuevo
elemento al debate, con lo cual desfiguró el thema
decidendum. Asimismo, destaca el formalizante que esta
Sala de Casación Social sentenció un caso análogo al
presente, en decisión N° 610 del 30 de abril de 2009, en el
cual procedió a casar de oficio el fallo recurrido por
incorporar el alegato del divorcio solución.

Para decidir, esta Sala observa:

Denuncia el recurrente el vicio de incongruencia positiva,

por cuanto el sentenciador de la recurrida fundamentó su
decisión en un alegato no esgrimido por las partes,
referido al divorcio remedio o solución.

Efectivamente, esta Sala ha procedido a casar de oficio

distintos fallos, por haber incurrido el juez de alzada en el
vicio de incongruencia positiva, por haber declarado el
divorcio con base en la tesis del divorcio solución, y a
pesar de no estar demostrada alguna de las causales de
disolución del matrimonio legalmente previstas; así se
evidencia de las sentencias N os 1.174 del 17 de julio de
2008, 107 del 10 de febrero de 2009, y 610 del 30 de abril
de 2009 (casos: Antonio Ramón Possamai Bajares contra
Gisela Wills Isava de Possamai, César Allan Nava Ortega
contra Carol Soraya Sánchez Vivas, y Guido Eduardo
Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda,
respectivamente).

Ahora bien, en el caso concreto se observa que, tanto la

demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana María
Cristina Santos Boavida contra su cónyuge, ciudadano
Francisco Anthony Correa Rampersad, como la
reconvención presentada por este último contra aquélla,
fueron fundamentadas en las mismas causales de divorcio,
a saber, las contempladas en el artículo 185, ordinales 2° y
3° del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a
los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible
la vida en común.

El sentenciador de la causa declaró sin lugar tanto la

demanda como la reconvención, por cuanto consideró que
ninguna de las dos partes había demostrado las causales de
divorcio invocadas; sin embargo, si bien dejó sin efecto las
medidas preventivas decretadas con base en el artículo 191
del Código Civil, mantuvo las referentes a las instituciones
familiares –esto es, ejercicio de la patria potestad,
responsabilidad de crianza, obligación de manutención y
régimen de convivencia familiar–, dictadas respecto de la
hija común de los cónyuges, al haber evidenciado “la
existencia de una separación entre los padres (sin contar
este juzgador con elemento para calificar si esta
separación es justificada o no)”.
Por su parte, al conocer del recurso de apelación ejercido
por la demandante reconvenida, el juzgador ad
quem declaró, en cuanto al fondo de lo debatido, con lugar
la demanda y sin lugar la reconvención, modificando así la
declaratoria sin lugar de la demanda. En este sentido, en el
numeral tercero del dispositivo del fallo, el juez declaró:
“En aplicación a la Jurisprudencia (sic) reiterada de
nuestra máximo Tribunal relativa al Divorcio Remedio o
Divorcio Solución se declara CON LUGAR la demanda
de divorcio (…), con base al (sic) ordinal 2° del artículo
185 del Código Civil”.

Como se observa, el sentenciador de la recurrida

mencionó la jurisprudencia relativa a la concepción del
divorcio como un remedio o solución, pero no por
considerar que se trataba de una nueva causal de divorcio
–como fue sostenido por el formalizante–, tal como se
evidencia al declarar con lugar la demanda de divorcio con
fundamento en la causal prevista en el artículo 185,
ordinal 2° del Código Civil, esto es, el abandono
voluntario.

En efecto, en la parte motiva del fallo, el juez de alzada

señaló:
(…) el abandono debe ser intencional, voluntario y
consciente como lo deben ser todos los hechos y actos que
sirven de base al divorcio. En este sentido, en el caso en
revisión, del análisis probatorio, y del contenido de las
actas que conforman el presente asunto, se desprende que
la relación entre los ciudadanos FRANCISCO
ANTHONY CORREA RAMPERSAD Y MARÍA
CRISTINA SANTOS BOAVIDA, tomándose en cuenta
los testimonios evacuados en juicio y aún cuando no
fueron valorados con mérito probatorio por el juez a quo,
no es menos cierto que las referidas testimoniales
coinciden en que existe entre los cónyuges una separación
fáctica, lo que se traduce en una falta en el cumplimiento
del deber de convivencia que impone el matrimonio, al
punto que la pareja se ha distanciado y separado de
residencia sin que hasta el momento exista cohabitación,
aunado a ello, ambos cónyuges han protagonizando
permanentemente pugnas, y discusiones, en forma pública
en presencia de los empleados, familiares y amigos,
tornándose la relación de pareja verdaderamente hostil,
situación que no les permite comprenderse y mucho
menos cohabitar y compartir la vida en común; todo este
escenario que afronta la pareja ha quedado evidenciada en
todo el acervo probatorio como también en el Informe
elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este
Circuito Judicial (folios 59 al 70) del cuaderno de
Régimen de Convivencia Familiar signado bajo el Nro.
AH51-X-2010-000144.

Refiere también el Equipo Multidisciplinario que

escenificaron discusiones fuertes delante de la hija en
común, aunado a una desconfianza progresiva en cuanto a
fidelidad por parte de la madre de la adolescente, así como
su honestidad en el manejo del negocio; también señaló el
ciudadano FRANCISCO [Anthony Correa Rampersad],
que para la fecha en que fue realizado el informe del
Equipo Multidisciplinario, es decir para el 27 de Enero de
2011, se encontraba fuera del hogar por medidas
precautelares dictadas basadas supuestamente en mentiras
de la pareja.

(Omissis)
La información transcrita up-supra (sic) contenida en el
Informe, sumada a los motivos que originaron que la parte
demandada cambiara las cerraduras del local comercial
donde ambos laboraban lo cual constituye un abandono al
deber de socorro por ser esta la empresa que otorgaba el
sustento si bien del hogar cubría también las necesidades
personales de la ciudadana MARÍA CRISTINA [Santos
Boavida], esto fue también expresado por el testigo
ciudadano DIÓGENES RAFAEL MONCERRATE,
promovido por el ciudadano FRANCISCO ANTHONY
CORREA RAMPERSAD, lo cual hace que la
ciudadana MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA,
cambie la cerradura del domicilio conyugal que se
encuentra ubicado precisamente en el mismo edificio en
donde se encuentra el local comercial, obstruyéndose
ambos el acceso por una parte, al local comercial y por la
otra el acceso al domicilio conyugal, todo lo cual hace
concluir a esta Juzgadora que en el caso que analizamos,
hubo conductas de abandono por parte del demandado, lo
cual provocó que su cónyuge, también asumiera una
actitud hostil cuya consecuencia también es el abandono;
asimismo, queda al relieve las razones alegadas por la
parte demandada en su escrito de contestación y
reconvención, fueron producto de una actitud previa del
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD, en consecuencia este Tribunal Superior
considera que el cónyuge demandado incurrió en la causal
2° del artículo 185 del Código Civil, y que la
ciudadana MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA,
también abandonó a su cónyuge, pero no por los motivos
explanados en el escrito de contestación y reconvención
sino por su accionar, es decir, fue el
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD, quien dio los motivos que a fin de
cuentas produjeron el abandono mutuo, la ruptura afectiva
y el incumplimiento de todos los deberes que implica el
matrimonio, es decir, trayendo honda fractura de la
relación matrimonial. Y así se establece (Subrayado
añadido).

(Omissis)
Así las cosas, frente a la grave situación emocional que
vive esta familia, ha quedado plenamente demostrado que
la situación de la pareja es inconciliable pues no existe
comunicación asertiva, ni compromiso posible al que
ambos se adhieran, lo que hace concluir a este Tribunal
Superior, que de continuar el matrimonio, serían mayores
los daños a esta familia, y debemos precisar además, que
frente a los derechos de los progenitores, se encuentran los
derechos de la adolescente de autos, quien está afectada
emocionalmente, situación que perjudica su desarrollo
integral, y por ende, amenaza sus derechos humanos. Y así
se decide.
(Omissis)
Es importante destacar, que ha sido reiterada la doctrina
de nuestro máximo Tribunal en cuanto al hecho que no es
suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos
para lograr la disolución del vínculo matrimonial; en el
presente caso considera esta Juzgadora, de acuerdo al
análisis efectuado al acervo probatorio conformado por el
Informe del Equipo Multidisciplinario, las pruebas
testimoniales, en consecuencia, de acuerdo a todo el
análisis efectuado al conjunto de pruebas que rielan en el
presente asunto, se puede concluir que fue probada
suficientemente la causal de abandono voluntario alegada
por la parte actora reconvenida respecto al demandado,
podemos afirmar además que ciertamente la actora
reconvenida también asumió una conducta de abandono
hacia su cónyuge producto de las acciones desplegadas por
el ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD, situación que a los ojos de esta Juzgadora
evidencian la existencia de elementos suficientes que
sustentan la ruptura del vínculo matrimonial que une a los
ciudadanos FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD y MARÍA CRISTINA SANTOS
BOAVIDA; por tal motivo debe disolverse dicho vínculo
matrimonial conforme a lo dispuesto por la Jurisprudencia
reiterada de nuestro máximo Tribunal relativa al Divorcio
Remedio o Divorcio Solución, con base al ordinal 2° del
artículo 185 del Código Civil; Por otra parte, se declara
Sin Lugar la reconvención interpuesta por el
ciudadano FRANCISCO ANTHONY CORREA
RAMPERSAD contra la ciudadana MARÍA CRISTINA
SANTOS BOAVIDA y así se decide.
De la transcripción anterior, se evidencia –como se
indicó ut supra– que el sentenciador de la recurrida, lejos
de declarar la disolución del vínculo matrimonial con base
en una causal no alegada por las partes –tal como alegó el
recurrente al fundamentar la denuncia del vicio de
incongruencia positiva–, consideró que se había verificado
la causal contemplada en el artículo 185, ordinal 2° del
Código Civil, razón por la cual declaró con lugar la
demanda; al respecto, es necesario aclarar que si bien el
juez hizo alusión a la concepción del divorcio como un
remedio o solución, conteste con la jurisprudencia
emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó
que se saliera del thema decidendum planteado por las
partes, ni que sustentara el divorcio en una inexistente
causal de divorcio.
Por lo tanto, visto que el juzgador de la recurrida no
incurrió en el vicio de incongruencia positiva, esta Sala
desecha la delación bajo estudio, y así se establece.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Corresponde determinar a esta Sala su competencia

para conocer de la presente solicitud de revisión y, al
respecto, observa que conforme lo establecido en el
artículo 336.10 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la
competencia de “(…) revisar las sentencias
definitivamente firmes de amparo constitucional y de
control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas
dictadas por los tribunales de la República, en los
términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Tal potestad de revisión de sentencias

definitivamente firmes está contenida en el artículo 25 de
la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su
numeral 11, que establece lo siguiente:

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia:
(...)
11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que
se subsuman en los supuestos que señala el numeral
anterior, así como la violación de principios jurídicos
fundamentales que estén contenidos en la Constitución de
la República Bolivariana de
Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales
suscritos y ratificados válidamente por la República o
cuando incurran en violaciones de derechos
constitucionales” (…).
 Siendo así y tomando en consideración las
disposiciones antes mencionadas, esta Sala Constitucional
observa que se solicitó la revisión de un fallo
definitivamente firme dictado por la Sala de Casación
Social de este Tribunal Supremo de Justicia, razón por la
cual resulta competente para conocer sobre la presente
solicitud y, así se decide.

Establecida como ha sido la competencia para

conocer de la presente solicitud, esta Sala pasa a reiterar
como premisa del análisis subsiguiente, el criterio
sostenido en la sentencia Nº 44 del 2 de marzo de 2000
(caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el
fallo Nº 714 del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de
Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”),
conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la
potestad de revisión constitucional, no debe ser entendida
como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en
cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la
uniformidad de la interpretación de normas y principios
constitucionales o cuando exista una deliberada violación
de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por la
Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia,
como se afirmó en la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de
2001 (caso: “Corpoturismo”).
 En este mismo sentido, la Sala ha sostenido en casos
anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional
mediante la revisión extraordinaria de sentencias, no se
concreta de forma similar al establecido para los recursos
de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la
sentencia, para ese entonces, definitiva.

De allí que, el hecho configurador de la revisión

extraordinaria no es el mero perjuicio, sino que, además,
se verifique un desconocimiento absoluto de algún
precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de
una norma constitucional, un error grotesco en su
interpretación, lo cual se justifica en que los recursos de
gravamen o de impugnación gozan de una presunción de
que los jueces de instancia o casación, de ser el caso,
actúan como garantes primigenios de la Carta Magna.

Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es

que procede, en tales casos, la revisión de la
sentencia (Vid. Sentencia de la Sala Nº 2.957 del 14 de
diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús
Ramírez”, ratificada en el fallo Nº 748 del 8 de junio de
2009, caso: “Gregorio Carrasquero”).

Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el acto

decisorio sometido a revisión lo constituye el
pronunciamiento de la Sala de Casación Social de este alto
Tribunal, publicado el 20 de abril de 2012, que declaró sin
lugar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia
dictada por el Tribunal Superior Segundo del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de
Caracas, el 14 de abril de 2011, que declaró parcialmente
con lugar el recurso de apelación, y sentenció con lugar la
demanda de divorcio incoada por la ciudadana María
Cristina Santos Boavida contra el hoy solicitante,
ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, y sin
lugar la reconvención, ordenando la vigencia de las
medidas dictadas de conformidad con el artículo 191 del
Código Civil, al igual que mantuvo incólume lo
establecido en la sentencia apelada con respecto a las
instituciones familiares.

Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de

revisión constitucional argumentando que la decisión
dictada por la Sala de Casación Social debió declarar con
lugar el recurso de casación contra la sentencia emanada
del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, que a su vez decidió con lugar la demanda de
divorcio y sin lugar la reconvención, por cuanto,
presuntamente quebrantó y omitió formas sustanciales que
menoscabaron su derecho a la defensa, establecido en el
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, debido a que el juzgador, a su entender, se
“extiende sobre la causal de divorcio” constituida por el
abandono voluntario, configurándose la incongruencia
negativa, dado que la decisión fue fundamentada, en la
jurisprudencia que asumió la doctrina del “divorcio
solución”, la cual no constituye una causal, alegando no
haber incurrido en abandono alguno.

Ahora bien, considera esta Sala preciso realizar un

examen acerca de la situación que subyace al caso de
autos. Análisis que, además, se impone, en criterio de esta
Sala Constitucional, como una exigencia marcada por el
cuantioso número de causas contenciosas existentes en el
país que pretenden una declaratoria de divorcio por los
órganos jurisdiccionales como una fórmula de extinción
del matrimonio, habida consideración del carácter
preconstitucional del Código Civil que disciplina esta
materia, en relación con la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999.
 Para ello debe esta Sala Constitucional declarar de
manera inequívoca que reconoce el matrimonio como una
institución protegida por el artículo 77 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela; y también
reconoce el matrimonio como un contrato civil solemne
por el que los cónyuges manifiestan libremente su
voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica,
y que implica una comunidad de vida y de bienes con
recíprocos deberes y derechos entre cónyuges.

El artículo 77 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela de manera expresa establece:
“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer,
el cual se funda en el libre consentimiento y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de los
cónyuges…”. Esta formulación normativa acorde con una
larga tradición constitucional, legal, histórica y hasta
universal reconoce el matrimonio como una institución de
donde deriva la familia, como grupo primario del ser
humano y base de la sociedad. Concebida la familia
en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948), como el elemento natural, universal y
fundamental de la sociedad, que tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado (artículo 16).
 En este sentido debe esta Sala destacar que,
ciertamente, la familia deriva de manera inmediata de la
unión matrimonial, pero no toda familia deriva solo y
necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el
artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela recoge un amplio concepto de familia el
mismo universalizado por la Organización de Naciones
Unidas y que entiende a la familia como
“asociación natural de la sociedad y como el espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de los
derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la
comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes. El Estado garantizará protección a la madre,
al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.

Este concepto alude a la familia extensiva o ampliada

que rebasa el concepto tradicional de familia nuclear
conformada por el padre, la madre y los hijos derivada
históricamente del matrimonio (véase sentencia de la Sala
Constitucional núm. 1687/2008, caso: Rosana Barreto).
Esta distinción paradigmática ha sido determinante en las
decisiones de la Sala Constitucional y ciertamente
asistimos a un momento en que el concepto de familia ha
sufrido modificaciones y se ha ampliado, para incluir a
otras personas distintas a las que normalmente la sociedad
concebía dentro de la conformación familiar. Así,
adicional a la familia nuclear, patriarcal, bilateral y
consanguínea, observamos otras categorías como la
familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por
procreación asistida; la monoparental y la pluriparental;
donde no necesariamente hay menores de edad o hijos,
pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una
maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas
(madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de
referentes significativos a aquellos (ZULETA, 2012). Lo
importante de estas categorías familiares es que se
caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre
sus integrantes, por su solidaridad, esfuerzo común, la
comprensión mutua y el respeto recíproco;
independientemente de su origen, tal como lo señala
nuestro Texto Fundamental en su artículo 75.

La Sala ha realizado las anteriores consideraciones

para explicar que en la actualidad el Estado no debe su
protección exclusivamente al matrimonio sino a la familia
constituida como espacio social vital provenga ella del
matrimonio, de una unión estable o de un concubinato. Lo
ha reconocido recientemente esta Sala en sentencia Núm.
446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un examen de
la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil,
al sostener que “la actual Constitución tiene otros
elementos para entender jurídica y socialmente a la
familia y al matrimonio”.
 Corolario de la protección a la familia concebida al
margen del matrimonio, es el reconocimiento que realiza
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de las uniones estables de hecho, que en la parte in fine del
aludido artículo 77 dispone: “Las uniones estables de
hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirán los mismos
efectos que el matrimonio”. Asimismo, es demostrativo
de ello el contenido del artículo 76 que dispone: “La
maternidad y la paternidad son protegidas
integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre
o del padre”. Norma respecto a la cual esta Sala, en una
interpretación del aludido artículo 77 (sentencia Núm.
1682/2005), sostuvo:

“Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha

norma use la voz ‘unión estable’ entre el hombre y la
mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el
artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable
es el género, tal como se desprende del artículo 146 del
Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley
de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785
de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo
el concubinato una de sus especies.

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado

en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como
característica –que emana del propio Código Civil- el que
se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que
no se han llenado las formalidades legales del matrimonio)
entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada
por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a
resultar un elemento decisivo en la calificación del
concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de
Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de

declaración judicial y que la califica el juez, tomando en
cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una
vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes

que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el
artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros
efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia
de la presunción pater ist est para los hijos nacidos
durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que

actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es
aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código
Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones
estables contempladas en el artículo constitucional, ya que
cumple los requisitos establecidos en la ley (Código
Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a
los fines del citado artículo 77-el concubinato es por
excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar

otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como
uniones estables a los efectos del artículo 77
constitucional, tomando en cuenta la permanencia y
notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el
Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la
Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea
Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones
estables de hecho, como una figura propia mientras que el
concubinato como figura distinta a la anterior, fue
desarrollado en los artículos 50 al 53.

‘Unión estable de hecho entre un hombre y una

mujer’, representa un concepto amplio que va a producir
efectos jurídicos, independientemente de la contribución
económica de cada uno de los unidos en el incremento o
formación del patrimonio común o en el de uno de ellos,
siendo lo relevante para la determinación de la unión
estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de
permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por
divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que
existan impedimentos dirimentes que impidan el
matrimonio”.

Asimismo, señaló este Alto Tribunal:

 “Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género
‘unión estable’ debe tener, al igual que éste, un régimen
patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil,
correspondiente al concubinato pero aplicable en la
actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el
de la comunidad en los bienes adquiridos durante el
tiempo de existencia de la unión. Se trata de una
comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación,
que es posible en esta materia, por las normas del régimen
patrimonial-matrimonial”.

Determinante ha sido históricamente la influencia

religiosa para otorgarle a la institución matrimonial la
categoría que todavía ostenta en la normativa civil de viejo
corte napoleónico. De allí, que la preservación del vínculo
matrimonial fuese garantizado por la solemnidad de su
celebración y su pretensión de indisolubilidad evocada por
la frase “hasta que la muerte los separe”, estas fueron las
razones que arrastraron a las legislaciones occidentales
para normar rígidamente la disolución del vínculo
matrimonial, formalismo de disolución que no mantienen
otros vínculos de origen familiar como son las uniones
estables de hecho y el concubinato formas éstas de
convivencia familiar que se disuelven por el hecho
efectivo de la separación de la pareja.
 Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo
atenta contra la estabilidad de las familias constituidas por
el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado en
evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los
cónyuges del mantenimiento del vínculo conyugal. Al
respecto, considera esta Sala que este tipo de afirmaciones
en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las
máximas de experiencia explican que no es el divorcio per
se el que fragmenta la estabilidad de las familias, sino
otros elementos de facto perturbadores que a la postre
obligan a las parejas a decidir la disolución del vínculo
que los une, a través del divorcio.

En ese sentido, sin temor a equívocos puede

asegurarse que atenta más contra la familia una separación
de la pareja, como consecuencia de una situación
conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto,
de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse
jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus
miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico
válido para poner fin a una situación dañina familiarmente
donde se relajan los principios y valores fundamentales en
la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el
respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo
preceptúa el artículo 75 constitucional.
 De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos
que lo demandan los que atentan contra la familia. De
suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial
e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos
familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia
pacífica y el bienestar familiar.

Así, la institución del divorcio con las formalidades

de ley surge para disolver el vínculo matrimonial con
todas las dificultades procesales propias que ponen en
cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por
encima de los cónyuges mismos, la decisión final de la
declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio, con
todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del
divorcio.

El divorcio representa entonces el mecanismo

jurídico válido para extinguir el vínculo matrimonial
(artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que
otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de
ellos, cuando éstos consideran que sus diferencias son
insalvables. Con razón la Sala de Casación Social de este
Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su
sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández),
lo siguiente:
“No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los
ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el
común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener
un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo
demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de
una futura vida común. En estas circunstancias, en
protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única
solución posible es el divorcio”.

Estima la Sala Constitucional que, quizás contrario al

pensar común, se promueve más el matrimonio como
institución cuando se ofrecen condiciones fáciles, claras y
accesibles para disolver el vínculo, que cuando se colocan
obstáculos legales, pues, en nuestros días, la pareja opta
por convivir sin contraer nupcias, como una solución que
les permite gozar de los mismos efectos que el
matrimonio, lo que se conoce como “uniones de hecho”,
hoy día equiparadas por la Constitución y reconocidas por
la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes de la
República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley del
Seguro Social o la Ley Orgánica de Protección a la
Familia, la Maternidad y la Paternidad).
La cotidianidad además enseña, a través de las
máximas de experiencia, que en ocasiones las personas se
niegan a contraer nupcias porque están convencidas que de
hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para
disolver judicialmente el vínculo son más difíciles que en
otras condiciones, lo que hace que en definitiva algunas
parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de
hecho en una huída a las regulaciones formales que
caracterizan a la institución matrimonial.

Ahora bien, la cultura social, jurídica y religiosa más

ortodoxa postula el mantenimiento incólume del
matrimonio a toda costa, al margen de la renovación de las
concepciones familiares actuales y de la actualización de
los comportamientos sociales.

Una revisión de los orígenes de la institución del

matrimonio revelan cómo el matrimonio surge frente a la
incertidumbre de la presunción de paternidad establecida
en las Partidas de Alfonso X El Sabio: “los hijos de mis
hijas mis nietos son, los de mis hijos no sé si son” máxima
que aún consagran las legislaciones civiles liberales.
Frente al hecho incierto de la paternidad, el hombre, para
asegurarse su transmisión genética y patrimonial, tuvo que
imponer serias limitaciones sociales y sexuales a la mujer
(conceptuada como bien patrimonial del varón), y
defenderse con un código de honor legitimador de la
violencia familiar correctiva, la cual era plenamente
aceptada y socialmente exigida (Zuleta, 2007).

En la actualidad afortunadamente el matrimonio ha

dejado de ser expresión de la rancia sociedad patriarcal,
por lo que se intenta remozarlo como una expresión de
máximo afecto de pareja, y un acto voluntario de los
cónyuges afianzado en el libre desarrollo de la
personalidad de los contrayentes.

En este sentido, la actuación del Estado debe

orientarse hacia la tutela de los ciudadanos en el
significado del compromiso y los valores que conllevan a
la formación de una familia, a través de la educación
formal e informal; y menos en el sostenimiento de las
exigencias formales que garantizan un estatus legal por
encima del verdadero sentimiento de los cónyuges

De allí que sea preciso entender la realidad social

como fuente del orden normativo, y de la hermenéutica
jurídica. En otras palabras, el Derecho y con ello los
órganos legislativos -en primera instancia- y los
operadores de justicia, de manera mediata, deben adecuar
el Derecho a la sociedad para que el mismo satisfaga las
expectativas de esta última.

Las normas jurídicas son reglas de comportamiento

social pero los ciudadanos son entes sociales que exigen
que la producción de normas se ciña a su propia dinámica,
y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan la
vida en sociedad y no impidan su progreso y bienestar.

De tal modo que, un examen de las disposiciones

normativas que regulan el divorcio no pueda apartarse de
ese dinamismo social, siendo por tanto esta Sala
Constitucional, como máximo y último intérprete de la
Constitución (artículo 335 constitucional), la llamada a
realizar las interpretaciones a que haya lugar sobre el
contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales, modulando las instituciones del
ordenamiento jurídico para ajustarlas al modelo de Estado
constitucional.

El divorcio es así la ruptura o extinción de un

matrimonio contraído válidamente, mediante una
sentencia judicial. Su previsión se encuentra contenida en
el Código Civil, que dispone:

Artículo 184.-
Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno
de los cónyuges y por divorcio.
 La institución del divorcio, de vieja data en nuestro
ordenamiento civil, es concebida como una sanción o
castigo al cónyuge infractor que hubiese incurrido en el
incumplimiento de los deberes conyugales. Fue
incorporada por primera vez en el Código Civil de 1904,
ya que antes sólo se permitía la separación de cuerpos. Ese
Código Civil establecía:

“El matrimonio válido se disuelve por la muerte de

uno de los cónyuges o por el divorcio declarado por
sentencia firme”.

Con posterioridad, los distintos Códigos que se

promulgaron hasta el vigente han mantenido la institución
con algunas variantes relativas a las causales o motivos
que se pueden invocar para lograr la obtención de una
sentencia de divorcio, las cuales fueron consideradas de
manera taxativa por la doctrina y la jurisprudencia. Es así
como, desde el Código Civil de 1942, se abandona la
expresión “son causales legítimas” de divorcio las que
enumera el texto legislativo, y se sustituye por la
expresión “causales únicas”, que apareció entonces por
primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Tal
redacción se mantuvo en la reforma al Código Civil de
1982, quedando entonces en los siguientes términos la
norma que hoy conocemos y que se encuentra vigente:
Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1°.- El adulterio.
2º.- El abandono voluntario.
3º.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan
imposible la vida en común.
4º.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o
prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la
connivencia en su corrupción o prostitución.
5º.- La condenación a presidio.
6º.- La adición alcohólica u otras formas graves de
fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en
común,
7º.- La interdicción por causa de perturbaciones
psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común.
En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes
procurar la manutención y el tratamiento médico del
enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de

más de un año, después de declarada la separación de
cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la
reconciliación de los cónyuges.
 La norma transcrita contiene un catálogo de causas
que permiten a uno de los cónyuges demandar el divorcio
fundamentado en alguna causal de ley, sobre la base de
que aquel cónyuge contra quien se ejerce la demanda haya
incurrido en los supuestos enumerados, con lo que se
presume un incumplimiento de uno o varios de los deberes
conyugales que la institución matrimonial comporta.

La interpretación doctrinaria y jurisprudencial de esta

norma legal ha considerado que la enumeración de las
causales es de carácter taxativo; es decir, que el precepto
contiene un numerus clausus, de tal modo que no se
admite invocar un motivo distinto a los expresamente
previstos en la norma.

Cabe destacar que antes de la reforma de 1942 al

Código Civil, se preveía el divorcio por incompatibilidad
de caracteres de los cónyuges, lo que comportaba una
causal de divorcio de contenido muy amplio, que ofrecía
una apertura a la institución del divorcio; sin embargo su
eliminación legislativa hizo más evidente la intención del
Legislador de impedir o disuadir al divorcio.
 Desde luego, hoy día la refundación institucional
propuesta en la vigente Constitución de 1999 obliga a una
revisión de las instituciones preconstitucionales
incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las
desavenencias insalvables de la pareja unida en
matrimonio. En efecto, es preciso considerar que la
pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone
el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías
constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la
personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este
última como el derecho que tiene el justiciable de activar
el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un
pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones,
expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es
novedad de nuestro vigente texto constitucional al
estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26
constitucional.

Una actualización legislativa en ese sentido, la

constituye la novísima atribución de competencia de los
jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz
Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y
publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de
2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y
juezas de paz son competentes para: “Declarar, sin
procedimiento previo y en presencia de la pareja, el
divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho
cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se
encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del
juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado
hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la
fecha de la solicitud”.

Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de

la acción de divorcio involucra además varios derechos
fundamentales, el primero perteneciente a la categoría de
los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que
aseguran al individuo una vida exenta de coacción por
parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden
moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el
derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela:

“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de

su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan
del derecho de las demás y del orden público y social”.

Este derecho fundamental del ciudadano, consistente

en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad
del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la
personalidad; de su individualidad; de la potestad de
cada individuo de la especie humana de decidir en libertad
y conforme a sus propias creencias, gustos y valores,
garantizando así su autodeterminación frente al Estado
mismo y frente a otros individuos, con la única limitación
que es el respeto a las demás personas, y el orden público
y social.

Ha dejado sentado esta Sala Constitucional respecto a

este derecho fundamental cuanto sigue:
“El hecho es que el Derecho Constitucional moderno no
acepta semejante independencia de valoración respecto de
los límites de un derecho de libertad, ni mucho menos una
intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como
lo son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio
nacional) y al libre desarrollo de la personalidad, definen
un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente
al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo
causas específicas, pues decidir qué hacer y por añadidura
a dónde ir son la manifestación más clara del rasgo
ontológico del ser humano. Siendo ello así, la autorización
judicial para separarse temporalmente de la residencia
común, al limitar de forma directa qué hacer y a dónde
dirigirse no puede depender de la valoración subjetiva que
haga el Juez de la entidad de las razones del o la
solicitante, ni tampoco estar condicionada a la prueba de la
entidad de esas razones. De hecho, la procedencia de la
autorización no tiene por qué estar vinculada a
condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario,
debe depender de la libre manifestación de voluntad del
cónyuge de separarse temporalmente de la residencia
común, pues así es más acorde con las exigencias que el
orden constitucional le impone a los derechos de libre
desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, los cuales,
vale destacar, no quedan limitados por la existencia del
matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine
Romaniello).

En cuanto al consentimiento, base nuclear de todo

vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es
una manifestación del libre desarrollo de la personalidad;
así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia Núm.
446/2014, cuanto sigue:

“…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la

familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella
sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y
a un consentimiento en formar la familia. Igualmente,
considera que la familia (asociación fundamental) es el
espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que
presupone –como parte de ese desarrollo integral– la
preparación para que las personas ejerzan el derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más
limitaciones que las que derivan del derecho de los demás
y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77
eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un
hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y
en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los
cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del
referido artículo 75.

De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido

como institución que existe por el libre consentimiento de
los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y,
en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo,
pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede
estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen
por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando
cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de
ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la
vida en común, entendida ésta como la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo
acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y
la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem).
En efecto, esta última norma del mencionado Código
prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el
marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo,
su residencia”.

…ya que el consentimiento libre para mantenerlo es

el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica
por cualquier causa y por parte de cualquiera de los
cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en
su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio,
lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno
de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias
separadas de hecho y que puede conducir al divorcio,
como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la
vida en común significa que el consentimiento para
mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per
se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración
mediante documento público (…).

Justamente, entre las causales de divorcio hay dos

que se fundan en la modificación del libre consentimiento
de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las
cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo
185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de
cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que
la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien
como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo
consentimiento, requiere de una declaración judicial que la
reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para
el derecho venezolano, el cese de la vida en común por
voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal
de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores
supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión
del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio
se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente,
la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley
Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no
puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes; derecho que también está contemplado en el
artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la
Constitución vigente, son de goce y ejercicio
irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos
por el principio de progresividad y sin discriminación
alguna.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este

Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26
de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros
contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l
antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el
Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la
concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge
demandado, sino que constituye un remedio que da el
Estado a una situación que de mantenerse, resulta
perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en
general”.

Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta

Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es
necesario para celebrar el matrimonio, es este
consentimiento el que priva durante su existencia y, por
tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo
matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser
interpretada en el sentido que –manifestada formalmente
ante los tribunales en base a hechos que constituyen una
reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la
unión matrimonial, como es la separación de hecho,
contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A
del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que
conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para
probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que
se mantenga el matrimonio, expresado libremente
mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del
vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de
divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la
personalidad individual (artículo 20 constitucional), así
como para el desarrollo integral de las personas (artículo
75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las
secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las
familias, lo que es contrario a la protección de la familia
que debe el Estado (artículo 75 ibidem).

Por otra parte, el artículo 137 del Código Civil, que refiere
la obligación de los cónyuges de cohabitar, establece:
(…)
Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una
estrictamente formal, para sostener que en casos de que se
invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio
(artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la
conversión en divorcio de la separación de cuerpos por
mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo
185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de
divorcio que el abandono existió, o que no hubo
reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de
Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en
base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se
declare el divorcio por existir una separación de hecho
permanente por más de cinco años, no se ventile
judicialmente la existencia real de tal situación por el solo
hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no
concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el
Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta
última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea
una discriminación ante una situación de naturaleza
idéntica en los mencionados casos de suspensión de la
vida en común, suspensión que denota que un presupuesto
constitucional del matrimonio: el libre consentimiento
para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado
de existir”.

La Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela dispone en el artículo 26: “Toda persona tiene
derecho de acceso a los órganos de administración de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso
los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos
y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

De donde de forma concatenada se sigue que negar la

posibilidad a un individuo de acudir a los órganos
jurisdiccionales para encontrar solución a un conflicto
parece confiscar al Derecho su función de ordenador de la
conducta humana y un medio de resolución de conflictos.
 De tal modo que el ordenamiento jurídico confiere al
titular de un derecho subjetivo la posibilidad de
defenderlo, en tanto y en cuanto posea un interés en
hacerlo (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil),
con lo cual el ciudadano puede acceder a los órganos de
administración de justicia para obtener una sentencia que
satisfaga su pretensión.

Siendo el caso que de las normas citadas respecto del

divorcio se desprende que se desconoce un derecho
humano, se desconoce el interés y se conculca el derecho
de acceso a la jurisdicción, como expresiones del derecho
a la tutela judicial efectiva, cuando la acción para
demandar la resolución del vínculo matrimonial está
limitada y puede incluso resultar denegada en derecho.
Ciertamente, cuando se determinan previamente y se
encasillan como causales “únicas” para demandar el
divorcio, aquellas previamente descritas por el
Legislador, y se niega al cónyuge exponer y sostener ante
los órganos jurisdiccionales un motivo distinto a los
enumerados por la ley para disolver el vínculo conyugal
que voluntariamente creó se desconoce el derecho a
obtener una tutela judicial efectiva.

Es oportuno en este sentido citar la abundante

jurisprudencia de esta Sala Constitucional, a saber:
“El derecho constitucional de acción, además de que es
uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda
persona para la defensa de sus propios derechos e
intereses, y se concreta mediante la infinidad de
pretensiones que son establecidas legalmente, que se
propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. Es por
ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una
relación de identidad lógica entre la persona del actor,
concretamente considerada, y la persona abstracta a
quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre
la persona del demandado, concretamente considerada, y
la persona abstracta contra quien la ley concede la
acción” (op.cit.).

Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho

o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso
(cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual
escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam)
que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues,
como se observa, el texto constitucional se refiere a la
tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo
anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la
Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la
jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses
propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de
forma excepcional, conceda legitimación a la causa a
quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga
valer jurisdiccionalmente en su propio interés.
Efectivamente, aun cuando el texto del artículo
constitucional que fue trascrito, se insiste, recoge el
derecho constitucional a la acción y, por ende, a la
jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los
derechos de quien peticiona dicha tutela, para lo cual con
la sola afirmación de dicha titularidad (legitimación),
excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad
causam para que se haga valer, en nombre e interés
propio, un derecho ajeno, situación esta que en doctrina se
denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de
parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un
claro ejemplo de esta legitimación anómala o
extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o
subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe
insistirse en que, para esos casos de sustitución procesal,
es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo 140
del Código de Procedimiento Civil). (Vid sentencia Núm.
1193, del 22 de julio de 2008, caso: Rubén Carrillo
Romero y otros).

Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta

Sala Constitucional ha sostenido:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo

contenido, comprende el derecho a ser oído por los
órganos de administración de justicia establecidos por
el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino
también el derecho a que, cumplidos los requisitos
establecidos en las leyes adjetivas, los órganos
judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisión dictada en
derecho, determinen el contenido y la extensión del
derecho deducido, de allí que la vigente Constitución
señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales y que el proceso constituye
un instrumento fundamental para la realización de la
justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y
de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se
garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y
sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo
26 eiusdem), la interpretación de las instituciones
procesales debe ser amplia, tratando que si bien el
proceso sea una garantía para que las partes puedan
ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta
en una traba que impida lograr las garantías que el
artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la

Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las
instituciones procesales al servicio de un proceso cuya
meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera
imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y
sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión

de un tribunal de última instancia mediante la cual se
declare inadmisible una acción, basada en un criterio
erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la
situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho
a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido
alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio
por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta
Sala en numerosos fallos. (Sentencia Núm. 708/2001).

Por otra parte, en sentencia número 5043 del 15 de

diciembre de 2005 (caso: Alí Rivas y otros), en la cual la
Sala Constitucional se pronunció sobre la interrelación
entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la
constitucionalidad de los presupuestos procesales, se
dispuso lo siguiente:

“Así pues, debe destacarse que el alcance del principio pro

actione, debe entenderse como que las condiciones y
requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o
frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través
de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el
propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la
posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa,
así como una interpretación de los mecanismos procesales
relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los
ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. Sentencia de la
Sala Constitucional Nº 1.064/2000 del 19 de septiembre).
En aras de lo anterior, deben reflexionar nuestros órganos
jurisdiccionales sobre las posturas o criterios mantenidos
por esta Sala así como por órganos jurisdiccionales en el
Derecho Comparado, en cuanto a la correcta ponderación
a la que deben ser sometidos los requisitos de
admisibilidad cuando estos de alguna manera pudieren
constituir una vulneración a la tutela jurisdiccional, tutela
ésta que debe brindar el Estado a través del acceso
efectivo a la justicia.

Así, en el mismo sentido que lo ha realizado esta Sala, ha

sido analizado por el Tribunal Constitucional Español
cuando ha determinado que: ‘(…) el derecho a la tutela
judicial efectiva se satisface igualmente cuando los
órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la
concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide
el examen del fondo, de tal forma que una resolución de
inadmisión o meramente procesal es un principio
constitucionalmente admisible, si bien la interpretación
judicial del correspondiente obstáculo procesal debe
guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre
presente la ratio de la norma y un criterio de
proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y
la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del
fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o
de entendimiento no razonables de las normas procesales’.
(Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, ‘El Derecho a la Tutela
Jurisdiccional’, Editorial Civitas, Tercera Edición, 2001,
p. 37).
Es en respeto y consagración de este principio procesal –
pro actione- que deben guiar su actividad los órganos
jurisdiccionales, ya que si bien es cierto que el
relajamiento absoluto de los presupuestos procesales por
la contrariedad con el libre acceso a la justicia podría
desembocar en una situación de anarquía recursiva de los
actos de la Administración Pública, y en un posterior
colapso de los órganos judiciales, no es menos cierto que
éstos deben atender a la proporcionalidad y razonabilidad
de ciertos presupuestos procesales.

En este orden de ideas, se ha señalado que el derecho al

debido proceso comprende el acceso a la justicia, el
juzgamiento con las debidas garantías y la efectiva
ejecución del fallo. Al respecto, se ha establecido lo
siguiente:

‘Por otra parte, este Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala
Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al
debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es
un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías
que se traducen en una diversidad de derechos para el
procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la
justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido,
de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un
tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener
una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso
sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias,
entre otros que se vienen configurando en la
jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la
interpretación de los ocho ordinales que consagra el
artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614
del 29.08.01).’

Ciertamente, esta Sala estima que es contrario al artículo

26 de la Constitución que se declare inadmisible una
demanda y se ordene el archivo del expediente cuando
considere que no es el tribunal con competencia para su
conocimiento, pues de ese modo, dicha decisión se estaría
fundamentando en una interpretación literal del artículo
19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, que no toma en cuenta los criterios de esta Sala
que antes fueron expuestos en relación con el
favorecimiento al derecho de acceso a la justicia, al
derecho a la acción y, en definitiva, con la absoluta
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En abundancia, esta Sala recuerda que es una máxima en

Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial
para la resolución de fondo del asunto, no así para su
tramitación, de manera que mal puede declararse la
inadmisibilidad de una demanda por razón de la
incompetencia sin que con ello se enerve el contenido
esencial del derecho al acceso a la justicia y, en definitiva,
el derecho a la tutela judicial eficaz. (Vid. Sentencia de
esta Sala Nº 97/2005 del 2 de marzo).
En tal sentido, en sentencia de esta Sala Nº 97/2005, se
dispuso la inseguridad jurídica y desigualdad procesal que
crea la declaratoria de inadmisibilidad por carecer de
competencia, y el consecuente deber de declinarse el
conocimiento de la causa al Tribunal competente. Así, se
dispuso lo siguiente:

‘Incluso, considera la Sala que la aplicación literal de la

referida norma jurídica implicaría una indebida
desigualdad procesal y una indeseable inseguridad
jurídica. Desigualdad procesal e inseguridad jurídica
porque, en el marco de un proceso judicial y ante un
supuesto de hecho en concreto -la incompetencia del
tribunal ante el cual se interpuso la causa-, se producirían
dos soluciones jurídicas distintas: la declaratoria de
incompetencia y consecuente declinatoria, o bien la
declaratoria de inadmisibilidad, según el proceso se rigiese
por el Código de Procedimiento Civil (artículos 69 y 75 de
dicho Código) o bien por la normativa de la entonces Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículo 84,
cardinal 2), ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia (artículo 19, párrafo 6), lo que, en definitiva,
arroja una dicotomía de soluciones jurídicas frente a un
mismo supuesto fáctico que reflejan la necesaria
incompatibilidad de alguna de ambas en relación con el
derecho de acceso a la justicia y el principio pro actione,
ante lo cual debe prevalecer, con fundamento en los
precedentes de esta Sala que antes se citaron, la solución
que otorga la norma procesal civil’.
En idéntico sentido, debe expresarse lo expuesto por
GARCÍA DE ENTERRÍA en cuanto a la consagración del
principio pro actione y a sus consecuencias derivadas de
su aplicación, ‘(…) el principio de la interpretación más
favorable al ejercicio de la acción contenciosa ha de
intentar buscar allí donde exista indeterminación en las
reglas de acceso al fondo la solución menos rigorista, de
forma que no se agraven las cargas y gravámenes en la
materia, antes bien, se reduzcan y suavicen para que pueda
ejercitarse ese derecho sustancial y básico, natural, como
lo han definido las instancias morales más autorizadas de
la tierra, que es someter al juez la discrepancia con la
Administración’. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo, ‘El principio de la interpretación más favorable
al derecho del administrado al enjuiciamiento
jurisdiccional de los actos administrativos’, en Revista de
Administración Pública N° 42, pág. 275 y sig.)”.

También esta misma Sala Constitucional, en

sentencia N° 1049 del 23 de Julio de 2009, ha sostenido en
atención al desarrollo de los derechos humanos del
ciudadano en el Estado Social, que lejos de dejar de lado o
socavar los derechos llamados individuales, los respeta,
los promueve y garantiza, tanto individual como
colectivamente, haciéndolos accesibles a todos, lo
siguiente:
“…los derechos fundamentales en general, tanto los
clásicos derechos defendidos por el pensamiento liberal,
como los nuevos derechos, son todos derechos sociales en
la medida en que a los poderes públicos le viene impuesto
el deber de hacerlos reales y efectivos. El derecho a la
libertad de prensa, al pluralismo político o la libertad
ideológica, por poner algunos ejemplos, se han visto
enriquecidos como consecuencia de esta visión social de
los clásicos derechos fundamentales; muestra de ello han
sido las medidas que en Alemania y en Italia se han
tomado desde el punto de vista financiero para sostener
periódicos cuyos ingresos no eran suficientes para su
sostenimiento, pero que sin embargo suponían un vehículo
fundamental de expresión de grupos ideológicos
minoritarios.

Respecto a este tema, Pérez Luño llama la atención

acerca de que “un importante sector de la doctrina
alemana ha llegado… a afirmar que en la compleja
sociedad actual los derechos del individuo tan sólo
pueden tener justificación como derechos sociales”; ello
como resultado de “una superación de la imagen de unos
derechos del individuo solitario que decide de forma
insolidaria su destino”. Esa caracterización de todos los
derechos como derechos sociales, surgiría de “afirmar la
dimensión social de la persona humana, dotada de
valores autónomos pero ligada inescindiblemente por
numerosos vínculos y apremios a la comunidad en la que
desarrolla su existencia” (Cfr.: Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitución, pág. 88).
 En este mismo sentido, Arroyo afirma que “desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, en efecto, el
Estado social de Derecho (implica) la transformación del
contenido y del significado de las clásicas libertades
burguesas, entre ellas la económica”. Como resultado de
esa transformación, “las relaciones entre la libertad de
empresa y el principio de Estado de Derecho se
enriquecen y se hacen más complejas”, pues, “la
obligación de tener en cuenta y maximizar la dimensión
material de la libertad justifica y exige la actuación
estatal dirigida a promocionar el ejercicio real de la
libertad de empresa y, por tanto, la participación de los
individuos y de los grupos en los que éstos se integran en
la vida económica”. (Cfr.: Op. cit., págs. 84 y 85).

Por tanto, la posición que mantiene a los derechos

fundamentales como instrumentos normativos absolutos,
inalienables o meramente defensivos, pasa por alto el
examen que desde mediados del siglo XIX, sino antes,
tanto desde sectores calificados o autoproclamados como
socialistas, como desde corrientes autodenominadas
liberales, se viene haciendo de los resultados de tal
concepción. Resultados que, al tiempo que mostraban un
aumento en la producción y un innegable avance en lo
técnico y en lo científico, provocaron, como se advirtió
anteriormente, desequilibrios en lo económico, en lo social
y en lo político, que desdijeron de las predicciones según
las cuales el libre juego económico, la libertad de
contratación y las garantías a la propiedad privada
producirían de manera natural y espontánea bienestar y
prosperidad para todos.

Por ello se insiste en que la posición según la cual

sólo como consecuencia de una grave afectación al bien
común o al interés general se justifica la intervención
estatal, desconoce el fracaso de las tesis liberales según las
cuales los derechos fundamentales son un patrimonio de
todos los seres humanos, y en tal sentido, todos poseen
desde su nacimiento los mismos derechos, con lo cual,
para alcanzar la satisfacción justa y equilibrada de sus
necesidades, basta con que hagan uso eficiente de su
talento y esfuerzos. Según esta postura, el hecho de que
unos tengan propiedades y otros no, sería “consecuencia
de las naturales desigualdades de los seres humanos,
desigualdades que se dan en una sociedad moderna que
ha abolido los privilegios y que, mediante el derecho, ha
proclamado a todos los hombres iguales ante la ley. La
propiedad privada, por tanto, es justa y legítima… aunque
sea minoritaria.” (Cfr.: Miquel Caminal [ed.], Op. cit.,
pág. 93).

Esta es la tesis de los derechos individuales innatos y

abstractos, desvinculados de la realidad y ajenos a
cualquier examen empírico. Dicha tesis se mostró, como
bien lo ha dicho la doctrina autorizada y como lo muestran
estudios históricos y sociológicos serios, plenamente
desmentida.
 Por el contrario, para alcanzar su pleno desarrollo los
seres humanos no les basta una declaración de derechos
que afirme su igualdad. En realidad, ni en la era liberal ni
en las reediciones que se han intentado de la misma,
incluso en tiempos recientes, no todos han gozado de los
mismos beneficios, ni han disfrutado de las mismas
oportunidades, ni han partido de las mismas posiciones.

A objeto de ejemplificar de lo que se está hablando,

la Sala citará una reflexión crítica a este tipo de
“darwinismo social” hecha por el intelectual Raymond
Aron.

En una primera aproximación al tema de la llamada

igualdad en el punto de partida, Aron supone que “es
muy probable que la proporción de los niños
intelectualmente bien dotados sea la misma en el estrato
de los obreros que en el de la clase media”. Sin embargo,
“la proporción puede llegar a parecer distinta cuando se
hace la selección para la escuela, ya que el medio
familiar afecta el desarrollo de las aptitudes”. Se entiende
que la expresión medio familiar que utiliza Aron alude a
los bienes materiales y culturales de que disponen (o de
los que no disponen) los grupos familiares. Ante esta
disparidad en el acceso a la escuela, Aron afirma que
“para obtener una igualdad inicial se requerirá una cuasi
igualdad de condiciones de vida en los diferentes
estratos”. Es decir, “sin una asistencia especial, muchos
niños de los estratos más bajos no lograrán superar las
desventajas que resultan de la disparidad entre la cultura
de la familia y la de los círculos universitarios a los que
tratan de sumarse” (Cfr.: Progreso y desilusión – La
dialéctica de la sociedad moderna, págs. 46 y 47).

En virtud de tales consideraciones, la Sala estima que

los derechos fundamentales clásicos, debidamente
transformados y adaptados por la cláusula de Estado
social, no suponen una prohibición a priori del deber del
Estado de regular la actividad económica en general, y la
empresarial y comercial en particular.

Siendo así, no es correcto, ni jurídica ni

históricamente, afirmar la tesis de la restricción de los
derechos fundamentales fundada en una pretendida
naturaleza abstracta, formal y defensiva de los mismos.

Por otra parte, dicha tesis, en tanto tributaria de la

doctrina liberal del carácter cuasi-absoluto, abstracto y
negativo de los derechos fundamentales, ha sido sustituida
por la de la delimitación de los mismos. Ello supuso un
cambio en la técnica con que se suponía debían resolverse
los “conflictos” entre tales derechos. Bajo esta nueva
visión, tales “conflictos” han perdido su dramatismo. Los
derechos fundamentales como normas que son no entran
propiamente en “conflicto”; por el contrario, en su
mayoría no son más que mandatos de optimización, es
decir, no ordenan que se cumpla o haga algo de modo
pleno o irrestricto. Siendo así, la “guerra entre los
derechos” no es tal, y toca a los poderes públicos resolver
la cuestión que deseen regular o solucionar en un sentido
cónsono con los objetivos que se les han impuesto, para lo
cual deberán tener en cuenta la situación concreta y los
referidos mandatos. A tal fin deberán examinarlos y
combinarlos en la medida en que la situación y los fines
constitucionalmente establecidos lo señalen.

A la luz de las consideraciones hechas anteriormente,

de acuerdo con las cuales los poderes públicos, en virtud
de la cláusula de Estado social, tienen el deber de proteger,
promover y garantizar positiva y proactivamente el
ejercicio equitativo y justo de los derechos fundamentales,
incluso de los llamados derechos de libertad clásicos, la
regulación que el legislador dicte en este sentido debe
presumirse producto de una combinación de los mandatos
que éstos contienen en pro de lograr dichos objetivos. Es
decir, “si los principios son normas que se ponderan, las
reglas –por ejemplo, la Ley que somete el inicio de una
determinada actividad económica a la práctica de una
comunicación– deben entenderse como el resultado de
una ponderación previamente desarrollada” por el
legislador. (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Op. cit, pág. 38)”.

Es oportuno observar,
cómo el Derecho Comparado ha venido
actuando a través de la jurisprudencia
y la legislación de cada país para
abandonar los sistemas de divorcio con
causales, donde se definen éstas “como
conductas antijurídicas que atentan
contra la paz conyugal, la causal es
todo acto u omisión doloso o culposo
imputable al cónyuge que daña la
confianza y respeto conyugal”,
transitando, cada nación, por las
distintas formas de divorcio analizadas
por los doctrinarios especialistas en
el tema, a saber, “divorcio sanción,
“divorcio solución o remedio”,
“divorcio incausado”, - Cantuarias
Fernando, “El divorcio: ¿Sanción o
Remedio?” 1991; Mizrahi, Mauricio:
“Familia, matrimonio y Divorcio”.
Buenos Aires 2001; Fernández Francisco
“El sistema constitucional Español
Madrid. 1992; ó Fernández Marisol “La
familia vista a la luz de la
constitución y los derechos
fundamentales…”.Lima 2003, entre
otros,- para honrar los requerimientos
de la sociedad y en obsequio al
reconocimiento a los derechos
constitucionales de los ciudadanos,
simplificando los procedimientos de
divorcio, haciendo cada vez más
accesible y menos compleja la
disolución del matrimonio.
En este sentido,
obsérvese los siguientes ordenamientos
reguladores del divorcio:
Australia
El divorcio en Australia está regulada en el Family
Law Act de 1975. Australia fue uno de los primeros países
en el mundo en implementar el llamado non-fault divorce,
que consiste en el divorcio incausado, es decir, aquel que
no requiere para su declaratoria, la ocurrencia y
acreditación de algunas de las causales taxativas
contemplados en Códigos y leyes de corte clásico.

El artículo 55 en la sección IV del Act establece que

la Corte podrá declarar el divorcio cuando sea solicitada
por alguno de los cónyuges y resulte convencido de la
irremediable ruptura de la relación conyugal, que se
evidencia en cesación en la cohabitación por un lapso de
12 meses.

Sin embargo, el divorcio no puede declararse si, fruto

de la relación, hay niños, niñas o adolescentes, si no se ha
establecido un acuerdo previo acerca del cuidado que les
corresponde, según lo establecido en otra sección de la
misma ley; acuerdo que debe ser acreditado y homologado
por el Juez antes de declarar el divorcio (artículo 55ª)
 La falta o el llamado “fault” en inglés, recobra
relevancia en la procedencia o no de ciertas
compensaciones pecuniarias.

El procedimiento de divorcio decae si se prueba

algún elemento que lleve al Juez a la creencia de que hubo
reconciliación durante el período exigido.

El procedimiento es el delineado como procedimiento

general en el mismo texto del Family Law Act 1975.

Debido al requerimiento de índole temporal (un año

sin cohabitación), aunque es ampliamente conocida la
velocidad con la que son tramitadas las solicitudes de
divorcio en Australia, y a pesar de que ha sido calificado
por algunos sectores como un caso de divorcio exprés,
consideramos que no encuadra en tal categoría.

Sin embargo, resulta interesante y útil a nuestros

propósitos, la idea de un divorcio incausado, que
corresponde a la categoría ideológica del “divorcio
remedio”, que no requiere consentimiento de ambos
cónyuges y que tiende a ser aplicable sólo a los casos en
los que no hay niños, niñas y adolescentes procreados en
la relación o de alguna otra forma incorporados al núcleo
familia, o en los casos en los que habiéndolos se realiza un
acuerdo de convivencia familiar y obligación de alimentos
que resulte adecuado a criterio del juzgador.

España
El divorcio en España se modificó con la Ley
15/2005, la cual transformó el divorcio establecido en el
Código Civil Español, incorporando el régimen de
divorcio incausado, es decir, aquel que no requiere para su
declaratoria, acreditar causal.

La modificación realizada en el Código Civil

Español, se incorporó en el artículo 86 del mismo, que
otrora disponía las causales de divorcio y que el texto
vigente expresa: “Se decretará judicialmente el divorcio,
cualquiera sea la forma de celebración del matrimonio, a
petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno
con el consentimiento del otro, cuando concurran los
requisitos y circunstancias exigidas en el artículo 81”.
Disponiendo el artículo 81: “Se decretará judicialmente la
separación, cualquiera que sea la forma de celebración del
matrimonio. 1° A petición de ambos cónyuges o de uno
con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda
se acompañará una propuesta de convenio regulador
redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2° A
petición de uno solo de los cónyuges una vez transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio. (…)”.

En consecuencia, de la lectura de los referidos

artículos se desprende que no se trata de causales, y que
los requisitos o circunstancias a que se refiere son: i) La
petición de ambos cónyuges, de uno con el consentimiento
del otro o petición unilateral; ii) que con la demanda debe
acompañar un convenio regulador; y iii) haber
transcurrido tres meses desde la celebración del
matrimonio.

Siendo entonces, que sería la mera voluntad de uno o

de ambos cónyuges, junto a unos requisitos temporales y
procesales, la que hará que el vinculo matrimonial quede
disuelto, ciertamente esa voluntad de ambos o de uno de
los conyugues tendrá sus motivos o causas, pero éstas no
se exige jurídicamente alegarlas al tribunal para decretar el
divorcio, “los motivos o causas quedarán en la esfera
intima de esa familia y no será ventilada ante los
tribunales. Así lo estable la Exposición de Motivos de la
Ley 15/2005: ‘Basta con que uno de los esposos no desee
la continuación del matrimonio para que pueda demandar
el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda
rechazar la petición, salvo por motivos personales’
(Curso de Derecho comparado de la Maestría de Derecho
Civil de la Pontificia Universidad Católica del
Perú .http://justicia-cultura.blogspot.com/2011/07/el-
divorcio-en-el-peru-y-espana.html).

Se hace resaltante a nuestros propósitos, referir que

antes de la modificación generada por la Ley 15/2005,
España incorporaba la tesis del divorcio remedio, en ese
período se desarrolló una fuerte corriente jurisprudencial
que incorporó como supuesto de separación la
desaparición de la affectio maritalis, estableciendo la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora del 27 de
Marzo de 2003, lo siguiente:

“(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la

(teoría) del divorcio-separación remedio, con fundamento
en la teoría de la ‘DESAFECCTIO’ y del principio que no
pueden imponerse convivencia no deseadas, por ello,
AÚN CUANDO UNO DE LOS CÓNYUGES SE
OPONGA A LA SEPARACIÓN, los Tribunales la vienen
sancionando bajo el manto de la reciprocidad en los
deberes de convivencia, fidelidad, ayuda y cariño mutuo,
entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es
imposible que el otro los cumpla porque el matrimonio es
cosa de dos, la perdida de la felicidad conyugal de
cualquiera de ellos convierte al matrimonio en un infierno
(…)”.
 O la Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias
de noviembre de 2004, en la que se expresó:

“la doctrina científica y de nuestros Tribunales se ha

cuidado de interpretar flexiblemente propugnando una
interpretación extensiva, fruto de la cual es la
consideración, hoy inconcusa, de la desaparición de la
affectio maritales y la pérdida del deseo o voluntad de vida
en común como causa de separación (…) que no se exige
encontrar a un cónyuge culpable de la crisis familiar,
debiendo entenderse a la ausencia de la ‘effectio maritales’
como dato esencial en la valoración de las situaciones
descritas (…)”.

En consecuencia, se aprecia de los referidos fallos,

que fue la jurisprudencia de los Tribunales Españoles, la
que con el fin de dar solución a las crisis matrimoniales
fue generando la reforma que se plasmó en la Ley
15/2005.

Perú
En Perú, mediante la Ley número 27495 del 7 de
julio de 2001, se incluyeron dos causales en el régimen de
disolución del matrimonio, con las cuales asumieron la
incorporación de la doctrina del divorcio remedio o
divorcio quiebra.

Así, en el artículo 333 inciso 11 del Código Civil del

Perú se contempla la imposibilidad de hacer vida en
común, y en el inciso 12 del mismo artículo establece la
causal objetiva de separación de hecho.

La inclusión de la causal de la imposibilidad de hacer

vida en común, en la Ley 27495 del 7 de julio de 2001, en
el sistema legislativo del Perú para disolver el matrimonio,
afirman sus juristas corresponde a la del divorcio remedio
considerándola como una subespecie, denominada
divorcio quiebra, sobre la que se ha pronunciado el autor
Enrique Varsi, indicando “El desquicio matrimonial se da
en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no
mantienen una estable y equitativa relación matrimonial;
es decir, no existe armonía conyugal (…) ya no hay
entendimiento, ni una relación fluida; es absolutamente
falta de correspondencia”.

Asimismo, a través de la Ley 29227 se introdujo en el

Perú el divorcio notarial y municipal, en el cual tanto los
alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la
separación convencional.
Colombia
En Colombia, con la entrada en vigencia de la Ley
962 del 8 de julio de 2005, se creó la figura del llamado
divorcio notarial, que constituye un supuesto de “divorcio
exprés”. Se encuentra previsto específicamente en el
artículo 34 ejusdem y ha sido objeto de desarrollo
mediante el Reglamento 4436 de 2005, publicado el 28 de
noviembre de 2005. Es de mutuo acuerdo, puede ser
realizado por el notario que elijan los cónyuges y se
formaliza mediante escritura pública.

El artículo 34 de la Ley 962 establece:

Artículo 34.-
Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los
cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura
pública, la cesación de los efectos civiles de todo
matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil,
sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la
ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante
notario, producirán los mismos efectos que el decretado
judicialmente.
Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá
únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto
 se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges
con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que
ver con la protección de los hijos menores de edad.

Requisitos:
1) Petición de divorcio de mutuo acuerdo. La misma
deberá contener:
a) Nombres, apellidos, documentos de identidad y
residencia de los cónyuges.
b) Acuerdo entre los cónyuges expresando su deseo de que
cesen los efectos civiles del matrimonio celebrado.
Obligación alimentaria entre los cónyuges si fuese el caso,
información acerca del estado de la comunidad conyugal e
información sobre los hijos si los hubiera.
c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también
debe comprender los siguientes aspectos: la forma en que
contribuirán los padres a la crianza, educación y
establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la
obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del
Código del Menor, indicando lugar y forma de su
cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios;
custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de
visitas con la periodicidad de las mismas;
d) Los siguientes anexos:
d.1 Copia del registro civil del matrimonio y copia de las
actas de nacimiento de los hijos si los hubiera.
d.2 Poder de los cónyuges a un abogado para que adelante
los trámites.
d.3 Opinión favorable de Defensor de Familia en caso de
haber hijos menores, sin perjuicio de la notificación
establecida en la ley.
 2) Introducción de la solicitud y otorgamiento del
acta en presencia de un notario.
3) Por intermedio de abogado.
4) En caso de existir hijos menores, notificación al
Defensor de Familia e incorporación obligatoria al
acuerdo de las observaciones hechas por éste en su
dictamen o concepto, so pena de decaimiento del
procedimiento.
Procedimiento
1) Debe presentarse ante el notario, por intermedio de
abogado, el acuerdo de los cónyuges en el que solicitan la
cesación de los efectos civiles del matrimonio, además de
los anexos referidos.
2) En caso de haber hijos menores de edad, se debe
notificar al Defensor de Familia del lugar de residencia de
los mismos. El Defensor de Familia correspondiente debe
emitir su dictamen en un lapso no mayor de 15 días. Si en
ese lapso el Defensor no ha allegado a su concepto, el
Notario debe dejar constancia de tal circunstancia,
autorizar la Escritura del divorcio y enviar al Defensor una
copia de ésta, a costa de los solicitantes. Las
observaciones del Defensor deben incorporarse al acuerdo
si son aceptadas por los cónyuges. En caso de no aceptar,
debe entenderse que se ha desistido del procedimiento.
3) Una vez cumplidos todos los requisitos, el notario
protocolizará el acuerdo, el poder y todos los anexos,
autorizará la Escritura y oficiará a la Autoridad del
Registro Civil para que haga la anotación correspondiente.
4) Se entiende desistido el procedimiento, si luego de la
recepción de la solicitud, transcurren 2 meses o más sin la
concurrencia de los cónyuges para el otorgamiento del
divorcio.

Argentina
Los datos recolectados se encuentran en el proyecto
de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación,
aún en proceso de discusión, Proyecto elaborado por la
Comisión presidida encabezado por el doctor Ricardo
Lorenzetti. Respecto del divorcio tiene tres puntos de
innovación:

1) El divorcio será “incausado’, es decir, para su decreto

no requerirá la verificación de ninguna causal. La voluntad
de los cónyuges es condición necesaria y suficiente del
divorcio.
2) Basta con la voluntad de uno solo de los cónyuges para
decretar el divorcio.
3) No se requiere para el decreto de divorcio ningún
tiempo de reflexión.

Requisitos: (art. 438 y siguientes)

1) solicitud de divorcio de al menos uno de los cónyuges.
2) Propuesta que regule los efectos del divorcio. Si la
solicitud viene de uno de los cónyuges, el otro puede hacer
una propuesta distinta. Todas las propuestas de regulación
deben contener sus fundamentos. En cualquier caso, el
juez puede ordenar, de oficio o a petición de parte, que se
incorporen otros elementos que se estimen pertinentes.
3) El juez debe evaluar las propuestas, debiendo convocar
a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso, el
desacuerdo sobre el convenio puede suspender e] decreto
de divorcio.
4) Si el convenio afecta los intereses de algún miembro de
la familia o si existe desacuerdo sobre los efectos del
divorcio, el Juez debe resolver lo conducente a través del
procedimiento previsto en la ley local.

3) El convenio regulador debe contener las cuestiones

relativas a la atribución de la vivienda familiar, la
distribución de los bienes, eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges (prevista para los casos en
los que el divorcio provoque a alguno de los cónyuges un
desequilibrio económico importante), régimen de
responsabilidad parental, con especial atención a la
obligación alimentaria, entre otras.
Procedimiento
El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no
deslinda ningún procedimiento en específico, hace apenas
referencia al procedimiento local para encauzar eventuales
pretensiones, en caso de no alcanzar acuerdo entre los
cónyuges respecto de la propuesta que regula los efectos
del divorcio. Sin embargo, es esclarecedora la mención
que hace al referir que en ningún caso, el desacuerdo en
los efectos del divorcio suspende su declaratoria. Por lo
que presumimos que si la solicitud de divorcio es conjunta
y no hay objeciones respecto del acuerdo regulador de sus
efectos (por afectar negativamente a uno de los cónyuges
o algún otro miembro de la familia), la declaratoria debe
ser inmediata.

En caso de diversas propuestas de convenio de efectos

reguladores del divorcio, el Juez debe convocar una
audiencia para evaluadas, luego de la cual debe declarar el
divorcio, independientemente de si se alcanza en ese
momento acuerdo o no. Una eventual controversia a este
respecto, debe discutirse en procedimiento autónomo sin
retrasar la declaratoria del divorcio.

Méjico
Trasfondo ideológico: la idea del divorcio-remedio.
Aparición de los supuestos “incausados”, en los que basta
la nuda manifestación de uno de los cónyuges de poner fin
al vínculo conyugal para declarar el divorcio. Génesis
histórica en los sistemas políticos comunistas a inicios del
siglo XX, por pérdida de influencia de la religión en la
regulación del régimen familiar y su consecuencial
secularización. El Divorcio Administrativo de mutuo
consentimiento (artículo 272 del Código Civil):

Requisitos:
1) Un año o más de la celebración del matrimonio.
2) Mutuo consentimiento de los cónyuges.
3) Los solicitantes deben ser mayores de edad.
4) Deben haber liquidado previamente la comunidad
conyugal.
5) Prueba de que a mujer no está embarazada.
6) Sin hijos o, aún teniéndolos, mayores de edad sin
necesidad de alimentos ni de algunos de los cónyuges.

Procedimiento:
Se introduce la solicitud ante el Juez del Registro Civil
(figura análoga al del Registrador en Venezuela quien
levantará acta de la misma, luego de identificados los
cónyuges. Deberá citarlos 15 días después para que
ratifiquen su resolución de divorciarse. En caso de ser
ratificada la voluntad de divorciarse, el Juez los declarará
divorciados y hará la respectiva anotación.
Segundo supuesto: convenio posterior a la demanda
unilateral de divorcio. (Artículo 267. del Código Civil para
el Distrito Federal)

Requisitos:
1) Que un cónyuge provea la solicitud de divorcio
unilateralmente presentado con su solicitud:
a) Designación de la persona que tendrá la guardia y
custodia de los hijos menores e incapaces.
b) Condiciones en las cuales el progenitor que no ejerce la
guardia y custodia ejercerá el derecho de visitas, sin
irrumpir el tiempo de comida, sueño y estudios.
c) Modo en el que será satisfecha la obligación de
alimentos.
d) Designación del cónyuge que disfrutará del domicilio
conyugal.
e) Régimen de administración de los bienes mientras se
sustancia el procedimiento así como proyecto de
liquidación y partición de la comunidad conyugal si la
hubiera, así como de capitulaciones matrimoniales de ser
el caso.
f) En caso de que el matrimonio se hubiere celebrado bajo
el régimen de separación de bienes, proyecto de
compensación al cónyuge que hubiere permanecido
realizando las labores del hogar y al cuidado de los hijos y
que no haya podido adquirir patrimonio proporcional al
del otro cónyuge (que no puede ser mayor al 50% de los
bienes adquiridos durante el matrimonio).
2) Convenio posterior con el cónyuge no solicitante
respecto de las propuestas señaladas anteriormente, que no
contravenga ninguna disposición legal.

Procedimiento
Cumplidos los requisitos anteriormente señalados, el juez
aprobará dicho convenio y declarará de plano el divorcio
mediante sentencia. De no lograrse el acuerdo exigido, el
juez dictará sentencia declarando el divorcio,
salvaguardando el derecho de las partes de impugnar
alguno o todos los puntos del convenio por vía incidental.

En Venezuela, la Sala Constitucional aprecia que

resultan convalidables en derecho los esfuerzos realizados
por la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal
que, en la sentencia ya citada Núm. 446/2005, en un
intento de adecuar las pretensiones de las partes, dejó
establecido en un juicio de divorcio, cuanto sigue:

“Para decidir, la Sala observa:

 La primera de las pruebas que se señala omitida,
carece de relación con la controversia principal, que versa
sobre la continuación o disolución del matrimonio, pues la
demandada no reconvino en divorcio.

El antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes

en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación,
a la concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge
demandado, sino que constituye un remedio que da el
Estado a una situación que de mantenerse, resulta
perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en
general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de

divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones
psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común,
pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en
una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide
en la interpretación de las otras causas de divorcio
establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en

las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante,
darían derecho a la demandada a reconvenir en la
pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden
desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las
expresiones y actos de la demandada; por el contrario,
hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución
del vínculo conyugal.
 Los motivos de la conducta del cónyuge
demandado, por las razones antes indicadas, no pueden
desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente,
las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son
capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del
examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar
su fin.

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer

justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo
conyugal cuando demostrada la existencia de una causal
de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo
matrimonial.

Asimismo, en sentencia Núm 107/2009 (caso: César

Allan Nava Ortega vs. Carol Soraya Sánchez Vivas) esa
misma Sala de Casación Social dejó sentado:

La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al

fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio
sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se
castigue –mediante la declaratoria de la disolución del
matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber
transgredido en forma grave, intencional e injustificada
sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que
lo concibe como una solución al problema de la
subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha
devenido intolerable, independientemente de que pueda
atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo
que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco
López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición.
Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de
Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición.
Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).

La tesis del divorcio solución fue acogida por esta

Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001
(caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma
Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el

Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la
concepción del divorcio como solución, que no
necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge
demandado, sino que constituye un remedio que da el
Estado a una situación que de mantenerse, resulta
perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en
general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio,

de la interdicción por causa de perturbaciones
psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común,
pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en
una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide
en la interpretación de las otras causas de divorcio
establecidas por la ley.
La existencia de previas o contemporáneas injurias en las
cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante,
darían derecho a la demandada a reconvenir en la
pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden
desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las
expresiones y actos de la demandada; por el contrario,
hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución
del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por

las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la
procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia

efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal
cuando demostrada la existencia de una causal de
divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los

ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el
común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener
un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo
demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de
una futura vida común. En estas circunstancias, en
protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única
solución posible es el divorcio.

Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente

del divorcio remedio incide en la interpretación de todas
las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por
causa de perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina
señala algunas causales como inspiradas en la idea del
divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales
1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López
Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En
consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no
configure una transgresión injustificada a sus deberes
conyugales –al estar motivada por una falta previa o
simultánea del cónyuge demandante, que puede
fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente
procederá el divorcio, pero no como un castigo a un
cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser
castigado.

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo

caso, y con independencia de la posición doctrinaria que
se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que
haya sido alegada, como condición sine qua non de la
procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y
como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001,
al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo
conyugal cuando demostrada la existencia de una causal
de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo
matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la

protección de la familia, frente a la perpetuidad del
matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el
cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas
por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de
los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución
del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la
preexistencia de hechos o actos específicamente
determinados por la ley, y que constituyen las causales de
divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio
cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de
alguna o algunas de las causales previstas en el Código
Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez
declarada judicialmente la separación de cuerpos y la
prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en
el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del
referido Código–.

En este orden de ideas, la doctrina del divorcio

solución no constituye una nueva causal de disolución del
vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la
ley, sino tan solo una concepción o explicación del
divorcio como causa excepcional de extinción del
matrimonio.

En el presente caso, conteste con lo

expuesto supra, visto que el juzgador de la recurrida
declaró el divorcio, de oficio, por una situación que no
formaba parte del thema decidendum, se constata que no
decidió conforme a la pretensión deducida y a las defensas
opuestas, como debió hacerlo en aplicación del artículo
243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón
por la cual incurrió en el vicio de incongruencia positiva.
 En consecuencia, la Sala casa de oficio la
sentencia recurrida, al no cumplir con el principio
dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo
alegado y probado en autos; por tanto, anula el fallo
impugnado y repone la causa al estado en que el Juzgado
Superior que resulte competente resuelva nuevamente el
recurso de apelación intentado, juzgando ex novo acerca
de la procedencia o no de las causales de divorcio
invocadas, pero sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se
decide.

Es indiscutible para esta Sala Constitucional que

quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las
obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el
encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando
establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer
adquieren los mismos derechos y asumen los mismos
deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente”.

Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun

habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa
relación, puede con posterioridad y debido a innumerables
razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al
matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés
jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales
e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia
que ponga fin al vínculo conyugal.

Desde luego que esa posibilidad no está negada y el

ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la
demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de
manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad
luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un
vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por
lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y
a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a
obtener una sentencia judicial favorable que tutele la
libertad del individuo de decidir un importante aspecto de
su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre
constitucional escasa, incapaz de satisfacer las
expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las
nuevas tendencias sociales.

De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse

que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que
establece una limitación al número de las causales para
demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al
ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados
devenidos de la nueva Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela
judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta
vetusto e irreconciliable con el ordenamiento
constitucional, el mantenimiento de
un numerus clausus de las causales válidas para accionar
el divorcio frente a la garantía de los derechos
fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la
personalidad y a la tutela judicial efectiva.

IV

Ahora bien, vista las anteriores consideraciones

realizadas en torno a la institución del divorcio, analizada
e interpretada, en aplicación directa e inmediata de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los
artículos 20 y 26, respectivamente, de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala
Constitucional realiza una interpretación
constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, y
declara, con carácter vinculante, que las causales de
divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil
no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges
podrá demandar el divorcio por las causales previstas
en dicho artículo o por cualquier otra situación que
estime impida la continuación de la vida en común, en
los términos señalados en la sentencia N° 446/2014,
ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el
mutuo consentimiento.
 Asimismo, es necesario considerar la atribución de
competencia de los jueces u juezas de paz que otorga
la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia
de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y
publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de
2012, para declarar el divorcio por mutuo consentimiento,
al disponer en su artículo 8.8 que los jueces y juezas de
paz son competentes para: “Declarar, sin procedimiento
previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la
disolución de las uniones estables de hecho cuando sea
por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren
domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza
de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de
haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la
solicitud”.

Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177

de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de
edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse,
acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes en función de sustanciación y mediación del
lugar donde hayan establecido su último domicilio
conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e
inequívoco, de las instituciones familiares que les son
inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción
voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.

En consecuencia, deberán los Tribunales de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permitir con
base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar
conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria,
previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo
consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más
exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de
los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el
acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones
familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de
crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado,
la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de
manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos
de que sean evaluados por el Juez de niños, niñas y
adolescentes y determinar si son convenientes para los
niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la
homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza
ordenará su corrección. La homologación del acuerdo
acerca de las instituciones familiares será requisito
necesario para la declaratoria del divorcio.

Vista entonces la solicitud de revisión presentada a

esta Sala y en virtud del análisis de la decisión impugnada
y de los argumentos invocados por el solicitante, no se
advierte que la decisión objeto de revisión haya incurrido
en una interpretación grotesca o errada del Texto
Fundamental, o de la doctrina de esta Sala; ni que la
misma haya vulnerado el orden público constitucional o
principios jurídicos fundamentales y menos aún que la
decisión objeto de revisión haya violado derechos
constitucionales del quejoso, toda vez que la Sala de
Casación Social descendió a las actas del expediente y
luego del estudio de las mismas, analizando el acervo
probatorio, determinó que “el sentenciador de la
recurrida, lejos de declarar la disolución del vínculo
matrimonial con base a una causal no alegada por las
partes – tal como lo alegó el recurrente al fundamentar la
denuncia del vicio de incongruencia positiva-, consideró
que se había verificado la causal contemplada en el
artículo 185, ordinal 2° del Código Civil,- abandono
voluntario- razón por la cual declaró con lugar la
demanda; al respecto es necesario aclarar que si bien el
juez hizo alusión a la concepción del divorcio como un
remedio o solución conteste con la jurisprudencia
emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó
que se saliera del thema decidendum planteado por las
partes, ni que sustentara el divorcio en una inexistente
causal de divorcio”.

Con fundamento en lo anterior, esta Sala advierte que

de los argumentos que sustentan el ejercicio de la presente
solicitud de revisión constitucional sólo se evidencia la
intención del solicitante de demostrar su discrepancia con
el fallo que le fue adverso, lo cual no es objeto de este
mecanismo extraordinario de tutela constitucional, pues se
requiere del planteamiento de unos supuestos específicos
que aseguren, además, un ejercicio apropiado a la defensa
real de los preceptos y principios constitucionales, ya que
no cabe duda alguna que la revisión es una vía que
establece el ordenamiento jurídico para volver al estudio
de una sentencia que ha alcanzado su firmeza definitiva, al
haber agotado todas las instancias ordinarias posibles, con
el fin de preservar la interpretación de una norma
constitucional, lo que es de vital importancia para el
ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, esta Sala aprecia que en el presente

caso ambas partes plantearon como petición última el
divorcio, es decir, uno de los cónyuges presentó una
demanda de divorcio y el otro, una posterior reconvención,
que como es sabido, es la demanda que plantea el
demandado contra el actor en la oportunidad de contestar
la demanda, de tal manera que, era común a los litigantes
la misma pretensión; tal similitud de peticiones y de
objetivo de los cónyuges-litigantes, obligaron a la Sala a
reflexionar acerca de la justificación que puede tener el
sostenimiento de un juicio como el presente cuando las
partes deseaban lo mismo, esto es, la disolución del
vínculo matrimonial que los unía.

Por tanto, en consideración a la potestad

extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala
Constitucional, con la finalidad de uniformar los criterios
constitucionales para la garantía de la supremacía y
eficacia de las normas y principios constitucionales que
conlleva a la seguridad jurídica, y en atención a los
razonamientos expuestos, declara no ha lugar a la solicitud
de revisión constitucional de la decisión dictada por la
Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de
Justicia, el 20 de abril de 2012, interpuesta por el
ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad. Así se
declara.

Finalmente, visto los diversos pronunciamientos

judiciales en la materia se exhorta al Poder Legislativo
nacional a emprender una revisión de la regulación vigente
a los fines de sistematizar los criterios jurisprudenciales
dictados.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia
en nombre de la República, por autoridad de la Ley,
declara:
PRIMERO: NO HA LUGAR a la solicitud de revisión
constitucional de la decisión número 0319 publicada el 20
de abril de 2012, dictada por la Sala de Casación Social de
este Tribunal Supremo de Justicia,interpuesta por el
ciudadano Francisco Anthony Correa Rampersad, asistido
por el abogado Luis Quintana inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el número 76.140.

SEGUNDO: REALIZA una interpretación

constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y
fija con carácter vinculante el criterio interpretativo
contenido en el presente fallo respecto al artículo 185 del
Código Civil y, en consecuencia, se ORDENA la
publicación íntegra del presente fallo en la página web de
este Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta
Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela, en cuyo sumario se indicará expresamente:

“Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una

interpretación constitucionalizante del artículo 185 del
Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las
causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del
Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de
los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales
previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación
que estime impida la continuación de la vida en común, en
los términos señalados en la sentencia N° 446/2014,
ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo
consentimiento”.

TERCERO: EXHORTA al Poder Legislativo

nacional a que emprenda una revisión de la regulación
vigente en materia de divorcio a los fines de sistematizar
los criterios jurisprudenciales dictados por esta Sala
Constitucional.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias

del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
en Caracas, a los 2 días del mes de junio de dos mil quince
(2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la
Federación.

La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN
ZULETA DE MERCHÁN

Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.- 12-1163
CZdM/