A. EL DERECHO COMERCIAL EN GENERAL.

1. Concepto del Derecho Comercial.

La delimitación del concepto de derecho comercial, no es fácil puesto que la

misma doctrina reconoce que los conceptos van a variar, dependiendo del punto del

cual se quiera partir. Para algunos, hay que partir de definir el comercio como objeto

del derecho mercantil y así, construir el concepto de derecho mercantil sobre la base

del concepto económico de comercio; mientras que en el sistema francés, por

ejemplo, se concibe al derecho mercantil como aquel que regula básicamente los

actos de comercio. Concepción que sigue no solamente el sistema francés, sino

también la legislación española y las del resto de Hispanoamérica, que se encuentran

influenciadas por el sistema español, en el cual por razones históricas, se ha

considerado como parte del derecho mercantil, no solamente el acto de comercio, sino

que se le han agregado instituciones que forman parte del derecho mercantil como por

ejemplo: las sociedades mercantiles, las letras de cambio, las operaciones bursátiles y

en especial, los contratos de comercio.

Por lo que definir derecho mercantil o derecho comercial para algunos, no es

tarea fácil, puesto que el mismo maestro Joaquín Garrigues, ha

1
señalado que no todo lo comercial, es materia del derecho mercantil, ni todo lo

mercantil le interesa al derecho, incluso ha señalado que el propio derecho mercantil

en su carácter eminentemente privado, no se le puede limitar al ámbito exclusivo de

las relaciones entre los particulares, puesto que señala que hay instituciones del

propio derecho mercantil, que se encuentran regulados por el derecho público, como

en el sector de seguros y la Bolsa de Valores por ejemplo y que incluso, hay

instituciones de derecho mercantil, que emigraron al derecho civil. Pero para efectos

de nuestro estudio, utilizaremos la definición de derecho comercial o mercantil de

Manuel Ossorio:

“El Derecho Comercial es llamado también, y tal vez

preferentemente, Derecho Mercantil, y Cabanellas dice de
él que está formado por los principios doctrinales,
legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas
particulares que surgen de los actos y contratos de cambio,
realizados con ánimo de lucro por las personas que del
comercio hacen su profesión. La definición expresada por
este autor, por sí sola podría ser discutible, queda aclarada
y completada cuando señala su contenido al decir que
comprende lo relativo a los comerciantes individuales,
compañías o sociedades lucrativas, las actividades
bancarias y bursátiles, la contratación peculiar de los
negocios mercantiles, los títulos valores y otros efectos del
comercio, lo relacionado con el derecho marítimo y lo
relativo a la suspensión de pagos y quiebras.”1

Nosotros definiremos el derecho mercantil, como aquélla rama del derecho

privado, encargada de regular las relaciones entre comerciantes o empresarios, que en

su condición de intermediarios, explotan una determinada actividad con ánimo de

lucro, de manera reiterada, constante y en condición de habitualidad.

2. Sistemas de Derecho Mercantil.

2
 Para hablar de sistemas en derecho mercantil, es necesario primero establecer

la evolución histórica del mismo, en la que tradicionalmente los comerciantes

funcionaron con el sistema de las corporaciones, pero al establecerse la libertad en el

ejercicio de las profesiones y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, en la

Edad Moderna, en Francia por Decreto de 14 de junio de 1791, se establece la

libertad de profesión, por lo que fue necesario el establecimiento de determinados

criterios para diferenciar el derecho civil del mercantil, condición que recogen los

redactores del Código de Comercio francés y adoptan un concepto revolucionario

para el derecho comercial de la época: el establecimiento del acto de comercio.

Joaquín Garrigues, comenta acerca de los sistemas de derecho mercantil,

estableciendo dos sistemas: el sistema germánico, que secciona

las instituciones y materias del derecho mercantil y el sistema latino, que unifica en

una sola rama todas las instituciones del derecho mercantil.

“En la exposición de un curso de derecho mercantil puede

seguirse uno de estos dos sistemas: o el germánico,
caracterizado por su tendencia dislocadora, que estudia en
un núcleo fundamental, bajo la rúbrica de derecho
mercantil, las personas, el objeto y los negocios jurídico
mercantiles y considera como territorios separados el
derecho mercantil, el derecho cambiario, el derecho
marítimo y el de seguros; o el latino, caracterizado por una
tendencia unificadora de las mismas instituciones, bajo la
rúbrica general del derecho mercantil, que evita la
desintegración del derecho mercantil en tantos fragmentos
como especialidades ofrece su estudio (derecho de seguros,
derecho cambiario, derecho de transportes, derecho
bursátil, etc)”.2

Esta tendencia unificadora tradicional, que encontró eco en el sistema español,

es la que sigue nuestra legislación, pues considera en un todo todas las instituciones,

aunque las necesidades y la evolución del derecho mercantil moderno, han hecho

3
 necesaria la incorporación de una gran cantidad de leyes especiales, para poder

regular las relaciones propias del derecho mercantil, lo cual evidencia que el Código

de Comercio de Panamá, es un código fosilizado.

Existen también otras divisiones de los sistemas, como aquellos que aducen a

los sistemas continentales y el sistema anglosajón. La diferencia fundamental entre

ambos sistemas, consiste que en el derecho continental

se establecen códigos y normas especiales, para regular las materias de derecho

mercantil: que sigue, en un principio, países como: España, Alemania, Italia y Suiza.

Mientras que en el sistema anglosajón, no existe un ordenamiento especial para el

derecho mercantil.

Lo anterior, trae como consecuencia, que exista en los sistemas

contemporáneos, el derecho privado indiferenciado y el derecho privado diferenciado,

que distingue entre derecho civil y mercantil.

3. Evolución Histórica del Derecho Mercantil.

El derecho mercantil, no se encuentra formalmente en todos los

ordenamientos jurídicos, tanto continentales como anglosajones. Aunque es una

marcada tendencia que, por razones históricas, los ordenamientos, continentales como

el nuestro, tiendan a agrupar en una disciplina jurídica especial, al derecho mercantil.

Lo cierto es que el contenido del derecho mercantil varía dependiendo del fenómeno

económico dominante en la época, lo que motiva que a lo largo de la historia el

contenido del derecho mercantil tenga diversos significados y funciones, de acuerdo a

las necesidades imperantes. Es a lo que Garrigues se refiere cuando habla del derecho

mercantil como categoría histórica.

En ese mismo sentido, Ascarelli, señalaba que el Derecho Mercantil, es un fenómeno

histórico.3

4
 Broseta, es de la misma opinión, al recordarnos que la evolución histórica del
Derecho Mercantil, da testimonio de cómo ha variado su contenido, de acuerdo con
las tendencias económicas dominantes de la época:

Finalmente, la estructura económica de cada época ha marcado el signo y el

contenido del Derecho Mercantil. La medieval creó un derecho
consuetudinario. La absolutista, lo asumió y lo convirtió en legislado. La
posrevolucionaria lo codificó. La neoliberal ha creado las bases para la crisis
de la codificación decimonónica. La actual lo vincula cada vez más con la
tendencia la uniformización, a la supranacionalidad, a la extensión de una lex
mercatoria que regule las relaciones internacionales. De otro lado, la
internacionalización del mercado y de las inversiones, otorgan un papel cada
vez más predominante a las empresas multinacionales, que extienden, poco a
poco, su dominio en los mercados nacionales, mediante grupos y
conglomerados de sociedades filiales. El desarrollo tecnológico e informático,
producto y a la vez instrumento del sistema capitalista, coadyuvan a la
creación y consolidación de un Derecho Mercantil nuevo, que lo es porque en
cada evolución del sistema capitalista el "reto" económico-político-social
exige al derecho - y dentro de él especialmente al Derecho Mercantil- nuevas
"respuestas". La dialéctica del "reto-respuesta" funciona, una vez más, en la
historia.4

Goldschmidt, por su parte, al abordar la evolución histórica del derecho

mercantil comenta sobre las transformaciones que han influido en su evolución y

contenido:

“Se ha transformado: a) de un derecho subjetivo (el estatuto

de los comerciantes) el derecho objetivo proclamado por el
Código de Napoleón y basado en los actos de comercio
realizados o no por comerciantes; b) de un derecho
consuetudinario emanado de los usos y prácticas de los
gremios y corporaciones del Edad Media, al derecho
descrito en los llamados Constituta Usus medievales; c) de
un derecho comunal nacido principalmente en las ciudades
italianas, a un derecho internacional (al que Stracca llamara
el Ius Gentium) expandido España, Francia, Inglaterra; etc.;
d) de un derecho autónomo desarrollado dentro de los
gremios de los comerciantes, a un derecho estatal contenido
en las famosas Ordenanzas de Luis XIV; e) del periodo de
liberalismo económico marcado por la Ley Chapellier es
suprimir a los gremios y corporaciones, y propiciara- al
comienzo del Siglo XIX- la llamada revolución industrial
(que amplió el campo de la actividad mercantil a la
5
 actividad productora), al etapa del intervencionismo del
Estado, (tópico que reportaremos en la Historia del
Derecho Mercantil y específicamente en la sección
intitulada “momento actual caracterizado por el
intervencionismo público”.)”5

Corresponde en esta oportunidad, el estudio de las etapas de la evolución histórica

del derecho mercantil. Para ello, dividiremos el estudio en las edades distinguidas como:

Antigüedad, Edad Media, Edad Moderna y finalmente, Edad Contemporánea.

3.1. Antigüedad.

La evolución histórica del derecho comercial, obedece a la evolución histórica del

comercio mismo, que es tan antiguo como la humanidad. Ya desde el Siglo XX A.C.

encontramos en el código Hammurabi, diversas manifestaciones de temas de derecho

mercantil como los préstamos con intereses y las comisiones.

En la Roma antigua, no se conoce un estatuto especial para el comercio, lo que no

significa que la actividad comercial, no existiera en Roma, muy por el contrario, la

actividad comercial se desarrollaba en Roma, pero no se consideraba con una actividad

digna de los ciudadanos romanos, por lo que el ciudadano romano se dedicaba a la

realización de actividades agrícolas y la economía romana estuvo fundamentalmente

sustentada en la esclavitud. Sin embargo, existe evidencia de que sí se realizaban

actividades comerciales, a través de interpuesta persona y es así como los ciudadanos no

romanos a través del jus gentium desarrollaban el comercio principalmente del mar.

De allí que encontramos en Roma una ley al respecto, conocida como la Lex Rhodia

de Juctu.

3.2. Edad Media y Moderna.

La mayoría de los autores coinciden en que el derecho mercantil surge, en la

Edad Media, en razón de las necesidades especiales de los comerciantes que reclamaban

reglas especiales y propias para la reglamentación de las actividades que desarrollaban.

6
De manera que los comerciantes fueron estableciendo sus propias costumbres y

reclamando un derecho especial.

Surgen entonces las llamadas corporaciones profesionales de comerciantes,

(curia mercatorum): que establecían reglas y actuaban como verdaderos tribunales de

justicia, para la solución de las controversias. Y además, se establece la inscripción en el

libro de los comerciantes (liber mercatorum), que establecía, de manera automática, la

condición de comerciantes y se sometían a las reglas especiales y a la jurisdicción de la

corporación.

Es aquí como Garrigues, comenta que la separación histórica entre el derecho

civil y el derecho mercantil, obedeció a una realidad económica, surgiendo lo que para él

fue el derecho mercantil, como categoría histórica:

“Todo ello muestra que la separación histórica entre

derecho civil y derecho mercantil no fue obra del capricho
ni obedeció a criterios dogmáticos sino que fue impuesta
por la misma realidad económica. Este es el sentido que
nosotros damos a la expresión “el derecho mercantil como
categoría histórica”.6

Existen registros de Florencia en los años 1400, en donde surge el negocio de la

banca. El encuentro de América, fue un hecho histórico que además, tuvo impactos

profundos en el comercio del mundo, en especial en Europa. Es en esta época en donde

se da un desarrollo legislativo importante. Pero hasta el año 1560, el derecho comercial

sólo tuvo como fuente escrita, los estatutos de las corporaciones. Para 1560, Felipe II

dicta las Ordenanzas de Bilbao, que contenían valiosas normas del comercio, en especial

del derecho marítimo. Luego, entre los años 1673 y 1681, rigieron las Ordenanzas de

Luis XIV, en 1673 la primera y 1681 la segunda, que regulaban de forma sistemática y

organizada el comercio terrestre y marítimo.

7
 3.3. Época Contemporánea.

Con la influencia del Iluminismo y la Revolución Francesa, se establece la

libertad en el ejercicio de las profesiones y la igualdad de todos los ciudadanos ante la

ley, por lo cual se promulga en el año 1791 la llamada Ley La Chapellier, que abolió

las corporaciones de los comerciantes e hizo necesario, diferenciar el derecho civil del

derecho de los comerciantes o del comercio, criterio que inspiró el Código de Comercio

Francés, que dentro de las innovaciones en el año de 1806, establecen los criterios para la

aplicación del derecho de los comerciantes, y es así como surge un concepto objetivo de

importancia fundamental para el derecho mercantil: el establecimiento del acto de

comercio, como base para la

aplicación del mismo. Este Código de Comercio Francés, inspira el Código de Comercio

Español de 1829, que tanta influencia tuvo en Panamá y en el resto de Latinoamérica.

Muchas han sido las influencias que ha recibido el derecho mercantil en la

actualidad. Iniciando con el intervencionismo y dirigismo estatal, que muchos autores

han llamado la publicización del derecho mercantil y que le ha dado un nuevo auge a su

autonomía. Este fenómeno viene dado por normas que reducen la libertad contractual, en

pro de la defensa de los trabajadores y de los consumidores y también, por una marcada

intervención del Estado en la economía.

Hay también una tendencia en el derecho mercantil, hacia la internacionalización

del derecho mercantil, estableciendo convenciones y normas que tiendan al

establecimiento de un régimen para el derecho mercantil, distinto de la jurisdicción

interna de cada Estado. Goldschmidt, nos habla de ella cuando señala:

“Tal fenómeno se evidencia, incluso en las relaciones entre

países del Oeste y del Este. En este sentido, en el mes de
septiembre de 1962, la Asociación Internacional de
Ciencias Jurídicas, dependiente de la UNESCO, organizó
8
 en Londres un seminario sobre las nuevas fuentes del
derecho del comercial internacional; las ponencias relativas
fueron publicadas en un volumen intitulado The Sources of
the Law of International Trade, editado por Clive M
Schmitthoff, Londres, 1964. Dos autores franceses:
Loussouarn y Brédin han publicado un manual sobre el
derecho del comercio internacional.”7

Prueba de tendencia hacia la internacionalización del derecho mercantil,

tenemos:

 Ley 11 de 1975, por la cual se adopta la Convención

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

 Ley 13 de 1996, por la cual se adopta el Convenio sobre Arreglo de

Diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.

 La ley 4 de 1997, por la cual se adopta el Convenio de UNIDROIT

sobre el Arrendamiento Financiero Internacional.

 Ley 17 de 1998, por la cual se adopta la Convención de las

Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito

Contingentes.

Sólo por mencionar algunas. Lo cierto es que existen organismos

internacionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC). Panamá es

Miembro de la OMC desde el 6 de septiembre de 1997, mediante Ley 23 de 15 de

Julio de 1997, que aprueba El Acuerdo de Marrakech, publicada en la Gaceta Oficial

Nº23340 de 26 de Julio de 1997.

El Comité Jurídico Interamericano, órgano de la Organización EstadosAmericanos (OEA) de

la cual nuestro país forma parte. Y también, existen a nivel internacional, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, conocida por sus siglas
UNCITRAL; la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, (desde 1893 a
la fecha); el Instituto para la Unificación del Derecho Privado, conocido por sus siglas
UNIDROIT, entre otras.
9
 La tendencia hacia la internacionalización del Derecho Mercantil, que se reflejan en
la adopción de políticas comerciales internacionales, que tienden a unificar la actividad
empresarial y establecer reglas equitativas del mercado entre los competidores a nivel
mundial, establecidas por organizaciones tales como: la Organización Mundial de
Comercio, (O.M.C), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado,
comúnmente conocido como UNIDROIT8 y el consecuente establecimiento al nivel
mundial de la lex mercatoria9 y la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE), los Acuerdos de Basilea I, II y III, los INCOTERMS10, sólo por
mencionar algunos.

La introducción de las nuevas tecnologías en las empresas, modifican no sólo la

forma de comunicación entre los agentes económicos, sino también modifican
sustancialmente, algunos instrumentos utilizados por los comerciantes tradicionalmente,
como serían: los títulos valores tradicionales y el sistema de anotaciones en cuenta,
permitido en la ley panameña, desde el Decreto Ley 1 de 1999, publicado en la Gaceta
Oficial 23,837 de 10 de julio de 1999, por el cual se crea la Comisión Nacional de
Valores y se regula el Mercado de Valores de la República de Panamá.

Quizá la nota más distintiva de las transformaciones que sufre el Derecho

Mercantil en la actualidad, lo refleja la muerte del concepto del acto de comercio como
elemento central del Derecho Mercantil, para ser sustituido por el de empresa mercantil,
al punto tal que un sector importante de la doctrina, prefiere hablar de derecho
económico, en lugar de Derecho Mercantil.

Broseta, da cuenta de estos fenómenos presentes en el Derecho Mercantil y

afirma que la constitucionalización de modelo económico neoliberal, produce
importantes cambios políticos, sociales y jurídicos que se caracterizan por:

i) por la quiebra del individualismo económico dominador del mercado

propio del sistema liberal (y presente en el Derecho Mercantil
decimonónico, aún en parte vigente), en el que el capital operaba libre
casi sin frenos ni limitaciones; ii) por el principio
imperativo de que el sistema de economía de mercado debe ser
tutelado y protegido mediante norma" imperativas (antitrust,

10
 concentraciones, competencia desleal, etcétera) para ser protegido de las
tentaciones hacia el abuso de las propias empresas y del capital; iii) por la
necesaria y constitucional protección de los consumidores y usuarios;
iv) por la regulación de las condiciones generales de la contratación que
eviten los abusos en ella, protegiendo a la parte más débil de los contratos;
v) por la responsabilidad objetiva del empresario; vi) y entre otras,
finalmente, por la superprotección de los intereses sociales en las empresas
en crisis, en detrimento a veces de los intereses individuales y subjetivos
de los acreedores ordinarios.”11

Parte de esta evolución del Derecho Mercantil y de su nuevo contenido, se refiere

a la obligación dimanante del Derecho Mercantil, del respeto a los derechos de los
consumidores en sus relaciones de consumo, que al interactuar con la empresa, pueden
verse afectados. Tema que abordaremos más adelante.

Resumiendo, la evolución histórica del derecho mercantil como dijera

Madriñán De La Torre, se puede resumir de la siguiente manera:

“Aunque de la historia del derecho comercial se han hecho

varias divisiones atendiendo a muchos hechos importantes
ocurridos en ella, la más clara es, quizás, la relativa a los
sistemas característicos de cada época. Así, la historia del
derecho mercantil puede dividirse en dos etapas: a) periodo
subjetivo, y b) periodo objetivo. Como apéndice de esa
división pueden agregarse, para los últimos años, una
tercera etapa que cabe denominar “el dirigismo estatal” y
los ordenamientos e x c e p c i o n a l e s ; y u n a c u a r t a
q u e corresponde a la modalidad contemporánea de los
procesos de integración económica entre las naciones.”12

Hasta aquí, el estudio de los aspectos más relevantes de la historia del derecho

mercantil en el mundo, por lo que nos corresponde la oportunidad de revisar los hechos

de mayor relevancia de la historia del derecho comercial en Panamá.

4. La Legislación Comercial de Panamá.

La historia de la legislación comercial de Panamá, es una historia

relativamente reciente.

11
 Para su mejor comprensión, es necesario dividirla en tres etapas o

períodos:

El periodo del dominio español, el periodo de la unión a la Gran

Colombia y el periodo de Panamá como República.

4.1. El Periodo del Dominio Español.

Desde el Encuentro con América, Panamá formaba parte del territorio

español. Por lo tanto, regían en Panamá las leyes españolas de la época.

En España, regían las Siete Partidas, las Células y Pragmáticas, La

Recopilación de las Indias y las Ordenanzas de Bilbao, que recogían

importantes materias de derecho mercantil como: comisiones, letras de cambio,

derecho de seguros y derecho marítimo y también se encuentran las Ordenanzas de

Luis XIV, dictadas en 1673 y la segunda en 1681, relativas al comercio marítimo y el

comercio terrestre.

Es importante señalar que Castilla de Oro, nombre con el que se le conoció

a Panamá, durante el periodo en que forma parte de España, tenía un juzgado

privativo de comercio, que era independiente del Consulado de Comercio de

Cartagena de Indias, que se encargaba de la regulación de las disputas entre

comerciantes. Este jugado privativo de comercio funcionó desde el 10 de julio de

1817, hasta 1819 cuando Fernando VII, rey de España, lo declaró cerrado por

exigencia de los comerciantes de Cuzco.

Luego en 1821, el 28 de noviembre, Panamá declara su independencia de

España y se une voluntariamente a Colombia, aplicándose la legislación española, en

ausencia de una propia de la Gran Colombia.

12
 4.2. El Periodo de la Unión a la Gran Colombia.

En 1821, la Gran Colombia redacta su primera Constitución y en el artículo

188 incorpora aquellas normas que regían durante el periodo de pertenencia España,

en todo lo que no se opongan a los postulados de la nueva nación. Estableciéndose

una legislación transitoria.

Sin embargo, no es hasta la ley del 13 de mayo de 1825, que se establece un

orden de aplicación de la ley, teniendo prioridad, las normas decretadas por el poder

legislativo en Colombia y luego, las Ordenanzas, Células Reales y Decretos del

gobierno español vigentes hasta 1808.

De no ser posible su aplicación, la ley contemplada en el orden de prelación

siguiente a: la Recopilación de Las Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las

Siete Partidas, siempre y cuando no se opusieran ni a la Constitución ni a las leyes de

la República de Colombia.

Mediante ley del 23 de mayo de 1836 se dicta la ley sobre Juicios de

Comercio, que deroga la normativa hasta ese momento vigente sobre comercio.

En 1853 inspirado en el Código de Comercio Español de 1829, se dicta el

primer Código de Comercio, de lo que fue, en ese entonces, el Estado de la Nueva

Granada.

En 1869 se promulga el Código del Estado Soberano de Panamá, conocido

como: Código de Comercio Terrestre de 1869 y que Colombia adopta mediante ley

57 de 1887, legislación que estuvo vigente en Panamá, hasta la promulgación del

Código de Comercio de 1917.

13
 4.3. El Periodo de Panamá como República.

La Junta Provisional de Gobierno de la República, mediante Decreto 4 del 4

de noviembre de 1903, dispuso que continuaran rigiendo las leyes de Colombia, en

todo lo que no se opusiera a la nueva nación.

Mediante ley 37 de 1904 se designa una comisión redactora de los códigos de

la República; pero no se logró el objetivo. Luego, mediante Decreto 6 de 1913, se

nombra una nueva comisión para la elaboración de los códigos de la República.

Y mediante Ley 2 de 22 de agosto de 191613, se aprueban los Códigos Penal,

de Comercio, de Minas, Fiscal, Civil y Judicial, elaborados por la Comisión

Codificadora. Pero su vigencia se suspende y no es hasta 1917, mediante Decreto 95

del primero de junio de este año, que se establece que el primero de octubre

comenzarían a regir los Códigos de la República.

El Código de Comercio de Panamá de 1917, estuvo constituido por un Título

Preliminar y Cuatro Libros. Recibió gran influencia de los Códigos de comercio

español, chileno y colombiano.

En la exposición de motivos del propio Código, se encuentra una explicación

detallada de cada uno de estos libros y de su título preliminar.

El libro cuarto, relativo al ejercicio de las acciones que nacen del comercio y

a la extinción de estas, fue suprimido, por considerar que en el

Código Judicial, se había abordado la materia de manera satisfactoria, más adelante la

historia demostraría que tal eliminación era un error, por tratarse de materias

sustantivas, con contenidos y principios distintos. Lo cierto es que cuando se aprueba

el Código de Comercio de Panamá, se aprueba con tres libros, de los cuales

encuentran vigentes solamente dos.

14
 El título preliminar, contiene indicaciones de la aplicación de la ley comercial,

la enumeración de los actos de comercio, el orden de prelación de las fuentes del

derecho mercantil y algunas consideraciones con respecto a la aplicación del derecho

internacional privado, en lo referente al ejercicio de actos de comercio.

El libro primero del Código, está dedicado al comercio en general, regula los

derechos y obligaciones de los comerciantes y de sus auxiliares y las reglas generales

referentes a las obligaciones mercantiles y los contratos en general, incluyendo la

reglamentación de las sociedades comerciales. Así como lo referente al mandato

mercantil, los afianzamientos mercantiles y el seguro de transporte terrestre, entre

otras materias.

El libro segundo, estaba dedicado al comercio marítimo, pero fue derogado

por el artículo 278 de la ley 55 de 2008, publicada en la Gaceta Oficial 26,100 de 7 de

agosto de ese año.

El libro tercero, se encuentra dedicado a la quiebra del comerciante y sus

efectos.

Adicionalmente, el Código de Comercio de Panamá, contiene un apéndice de

normas relacionadas con materias del derecho mercantil, que se han ido incorporando

según las necesidades, principalmente económicas, lo han requerido.

Prueba de ello, son:

 La ley 52 de 1917 sobre Documentos Negociables.

 La ley 7 de 1990, por la cual se regula el Contrato de Arrendamiento

Financiero de Bienes Muebles.

 La ley 54 de 1998, por la cual se dictan Medidas para la Estabilidad de

las Inversiones.

 La ley 8 de 2000, de la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana

15
 Empresa.

 La ley 42 de 2001, por la cual se Reglamentan las Operaciones

Financieras.

 La ley 51 de 2008, que Define y Regula los Documentos Electrónicos

y las Firmas Electrónicas y la Prestación de Servicios de

Almacenamiento Tecnológico de Documentos y de Certificación de

Firmas Electrónicas.

 La ley 81 de 2009, por la cual se Tutelan los Derechos de los Usuarios

de las Tarjetas de Crédito y otras Tarjetas de Financiamiento.

Por mencionar sólo algunas de las tantas modificaciones que ha sufrido el

derecho mercantil, a través del tiempo y utilizando leyes que están fuera del Código

de Comercio. Situación que evidencia la urgencia de un Código de Comercio nuevo,

que contemple las necesidades y realidades del comercio en la actualidad.

Garrigues al respecto comenta:

“Amparados en el carácter dispositivo de las normas del

Código, los comerciantes y los que con ellos contrataban
han creado un nuevo derecho mercantil, que vive al margen
del Código de Comercio. Se han abandonado sus normas
para someterse a las de las leyes especiales, y ellas
representan la huida del Código de Comercio y su
constante disolución. Hoy puede afirmarse que el derecho
mercantil codificado del Siglo XIX es un derecho
fosilizado, en el que desfilan las momias de contratos que
hace tiempo desaparecieron del mundo de los negocios y
que ha sido reemplazado por otros que los Códigos no
registran.”14

Históricamente, también se debatió la autonomía del derecho mercantil, frente

al civil.

5. Autonomía del Derecho Comercial frente al Derecho Civil.

16
 La discusión sobre la autonomía del derecho comercial frente al derecho civil,

responde al esquema clásico en derecho mercantil y no es un hecho o una realidad

constante o permanente en todas las legislaciones.

La discusión sobre la autonomía del derecho mercantil, fue una discusión

dominante en el Siglo XIX y culminó con la proclamación de la autonomía del

derecho mercantil frente al derecho civil, que se reflejó en el establecimiento de los

Códigos de Comercio, de la mayoría de los países del sistema continental, entre los

cuales se encuentra el nuestro.

La doctrina civilista reclamaba que las materias de derecho mercantil, se

encontraban contenidas en el derecho civil y por tanto, no había necesidad de una

legislación mercantil separada.

La doctrina mercantilista, que fue la dominante, proclamaba la autonomía del

derecho mercantil frente al derecho civil y la exigencia de una normativa propia.

Hoy día, con la tendencia del intervencionismo del Estado, se ha llegado

hablar del fenómeno de la generalización u objetivación del derecho mercantil. Existe

también una tendencia unificante en países como Suiza e Italia y que encuentra

eco en el sistema anglosajón, el donde no hay

17
necesidad de distinguir entre el derecho civil y el derecho mercantil, estableciéndose

un solo Código de Derecho Privado.

La opinión dominante, reclama que hay normas de derecho civil como los

derechos de la personalidad, familia y sucesiones que no pueden mercantilizarse,

mientras que hay normas de derecho mercantil que no pueden civilizarse.

Lo cierto es que cada día más frecuente, que ciertas instituciones propias del

derecho mercantil, como la flexibilidad de los contratos por ejemplo, hayan migrado

al derecho civil y que materias que tradicionalmente eran de contenido mercantil,

reciban influencia e incluso, regulaciones del derecho público, como el sector de

seguros, por ejemplo. Esto ha dado lugar a que muchos autores cuestionen la

disolución o desintegración del derecho mercantil.

Sin embargo, como el derecho mercantil ha ido evolucionando a lo largo de la

historia, siempre habrá materias que van a constituir un núcleo inalienable del

derecho mercantil, especialmente en lo referente a la empresa mercantil, las

obligaciones entre los empresarios y las particulares necesidades de los contratos

mercantiles.

6. Fuentes del Derecho Comercial.

Al abordar el estudio de las fuentes del derecho mercantil, es necesario

primero definir qué se debe entender por fuentes formales del derecho comercial. En

opinión de Madriñán De la Torre, son:

“Los medios a través de los cuales se manifiestan los

preceptos que regulan las relaciones nacidas de los actos
calificados como mercantiles y la profesión de quienes se
dedican a celebrarlo. Sin embargo, para mayor precisión
debe decirse que son los signos de expresión externa de la
rama especial del derecho que recibe el nombre de derecho
comercial.”15

18
 En Panamá, es la Constitución la que ha recogido una serie de principios, que

permiten la libre circulación de las riquezas, característica del sistema económico

adoptado por nuestro país, que es la economía de mercado o economía de mercado libre.

En términos sencillos, se entiende por economía de mercado, aquella organización entre

el consumo de bienes y servicios y la libre oferta y demanda, en donde los agentes

económicos compiten en el mercado pertinente, a fin de explotar de manera exitosa una

actividad mercantil. En este tipo de economía, la intervención del Estado se limita a

organizar y dirigir y sólo interviene en asuntos de interés para el Estado. A este

fenómeno, se le conoce como la Constitución económica.

Rogelio Fábrega Zarak, a propósito de la misma comenta:

“El concepto de la constitución económica, en la moderna

concepción del Estado de general recepción por la doctrina
y la legislación, supone la aceptación del intervencionismo
estatal. (9). La fundamentación teórica se realiza partiendo
de un ensanchamiento del tradicional orden público, para
permitir intervenciones, entre otras, en el comportamiento
de los actores económicos en el mercado, por superiores
consideraciones de interés general, social o público o en
defensa de la libertad económica postulada por la economía
de mercado”.16

6.1. La Constitución.

Nuestra Constitución recoge ciertos principios que hacen posible la economía de

mercado y por ende, el desarrollo del comercio con libertad, salvo las restricciones que

establece el Estado.

Estos principios son:

 La libertad en el ejercicio de las profesiones, en el artículo 40.

 El respeto de la propiedad privada, en el artículo 47.

19
  La libertad de asociación, en el artículo 39.

 Los derechos de los consumidores, en el artículo 49.

 El reconocimiento de la iniciativa privada en materia económica, en el

artículo 282.

 La intervención del Estado sólo para regular, exigir la debida eficacia,

coordinar los servicios y la producción de artículos, en el artículo 284.

 La libre competencia económica y la libre concurrencia en los mercados,

consagrado en el artículo 298 de la Constitución nacional.

Estos principios recogidos en la Constitución, son los que hacen posible las

condiciones necesarias para la explotación de una determinada actividad comercial,

que es característica de las sociedades con marcada tendencia capitalista como la

nuestra.

6.1.1. El Derecho de los Consumidores.

El derecho de los consumidores, es un reflejo del marcado intervensionismo del

Estado en asuntos de interés, que otrora se consideraban eminentemente privados y por lo
tanto, fuera del espectro de la intervención estatal, como en este caso, el proteger a los
consumidores.

20
 La primera ley de protección de los derechos de los consumidores, la encontramos

en Panamá, en la ley N° 29 de 1° de febrero de 1996 por la cual se dictan normas sobre la

Defensa de la Competencia y se adoptan otras medidas. Actualmente, se encuentra

regulada por la Ley Nº 45 de 31 de octubre de 2007, que dicta normas sobre Protección al

Consumidor y Defensa de la Competencia y otra disposición.

Debemos aclarar, que a pesar de no ser propiamente un acto de comercio, sino un

acto de consumo, que es parte del derecho social y no del derecho mercantil, es objeto de

este estudio, pues lo cierto es que ese acto de consumo, deriva de un acto de comercio

para una de las partes (el empresario), aunque de acuerdo con el artículo 3 numeral 1 del

Código de Comercio, no es un acto de comercio. Sin embargo, es necesario conocer el

contexto histórico del reconocimiento de los derechos del consumidor, en sus relaciones

de consumo con los proveedores de bienes y servicios.

Resulta interesante consultar la obra Derechos del Consumidor, del autor José

Ovalle Favela17, quien señala que el reconocimiento de los derechos del

consumidor, en sus relaciones de consumo, fueron reconocidos a partir de la segunda

mitad del siglo XX, aplicándose con anterioridad a este reconocimiento, las normas del

derecho común y de manera prioritaria, el derecho mercantil.

Ovalle Favela, ubica tres movimientos importantes, en la lucha por el

reconocimiento de los derechos de los consumidores, que podemos resumir de la

siguiente manera:

El primer movimiento, se ubica a inicios del siglo XX, motivado por hechos

históricos tales como: un alza del precio de los productos y mercancías, junto con

denuncias relacionadas con las sustancias farmacéuticas.

Un segundo movimiento, por la década de 1930 y se encuentra directamente

relacionado con la depresión económica y las protestas que sobre el alto costo de la vida,

21
realizan las amas de casa, especialmente en Detroit.

Un tercer movimiento, a mediados de 1960, motivado por las prácticas ejecutadas

por los comerciantes de la época y el cobro de los intereses.

Resalta también el autor del documento, el discurso del Presidente de Estados

Unidos de América, John F Kennedy, que en 1962, afirmó el derecho a la información,

era un derecho fundamental de los consumidores, que incluye el derecho a conocer los

ingredientes de un producto, el verdadero costo de los

intereses de operaciones a crédito, la fecha de caducidad de un producto, entre otros.

Estos movimientos encuentran respaldo en 1960, cuando en la sociedad hay

conciencia sobre la protección del medio ambiente y la necesidad de reclamar mejores

condiciones de vida para todos. Es en esta época en donde históricamente, se evidencia la

organización de asociaciones privadas de consumidores y además, el apoyo de los medios

de comunicación de la época.

Estos movimientos de protección a los derechos de los consumidores organizados,

se traslada a Europa a mediados de 1960 y sus conquistas se evidencian en la creación de

organismos administrativos para la tutela de los derechos de los consumidores en

Inglaterra, Francia, Holanda y Suecia.

En 1973, se aprueba la Carta Europea de Protección de los Consumidores, que

tuvo una influencia decisiva en la adopción en la Asamblea General de las Naciones

Unidas, el 16 de abril de 1985, de la Resolución 39/248, conocida como las Directrices

para la Protección del Consumidor, que es un documento vinculante que crea las bases

sobre las cuales los Estados, deben desarrollar sus políticas y leyes de protección al

consumidor. Estas directrices son importantes porque le imponen a los derechos del

consumidor, un carácter universal que supera el ámbito de aplicación europea

establecida en la Carta de Protección de los Consumidores de 1973.

22
 Estas Directrices reconocen derechos fundamentales para los consumidores como

son los siguientes:

 La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y

seguridad (numerales 3 y 9), que significa protección frente a los

productos, procesos productivos y servicios que presenten o puedan

presentar riesgos a la salud y la seguridad de los consumidores.

 La promoción y protección de los intereses económicos de los

consumidores (numerales 3 y 13) que se refieren a la protección contra

prácticas de comercio desleales, posibilidad de elegir en un mercado,

comercialización informativa, entre otros.

 El acceso de los consumidores a una información adecuada que les

permita elegir de acuerdo a sus deseos y necesidades (numeral 3, inciso c).

 La educación del consumidor (numerales del 31 al 37), evidenciada en

la necesidad de implementación de programas generales de educación e

información del consumidor e incluso, la realización de propuestas para

que se integre la educación del consumidor al programa educativo básico

de los Estados (numeral

32).

 La posibilidad de compensación efectiva al consumidor (numerales

3 y 28), materializada en el derecho a la compensación de daños y perjuicios.

 Libertad para constituir grupos u organizaciones de consumidores, con

la posibilidad de ser representados y escuchados en los procesos, en los

cuales los consumidores tengan un interés (numeral 3).

En nuestra Constitución, el derecho de los consumidores se encuentra consagrado

23
en el artículo 49 que sostiene:

“El Estado reconoce y garantiza el derecho de toda persona

a obtener bienes y servicios de calidad, información veraz,
clara y suficiente sobre las características y el contenido de
los bienes y servicios que adquiere; así como a la libertad
de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. La
Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar
esos derechos, su educación y los procedimientos de
defensa del consumidor y usuario, el resarcimiento de los
daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la
trasgresión de estos derechos.”

6.2. La Ley.

En materia de derecho comercial, las controversias sobre los derechos y

obligaciones comerciales, deben ser resueltas por la ley comercial.

Es necesario señalar, que el artículo 5 del Código de Comercio, establece un

orden para la resolución de casos concretos. Este orden de prelación funcionará, sólo

en el evento en que las partes contractualmente no

24
hayan contemplado el hecho que da lugar a la controversia. Si las partes lo han

contemplado contractualmente, se deberá atender a las obligaciones asumidas en el

contrato pues son la ley especial, a menos que tales obligaciones vayan en contra de

la ley, la moral o las buenas costumbres.

Si nada se ha dicho contractualmente, entonces se seguirá el orden de

prelación del artículo 5 del Código de Comercio.

“Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones

comerciales no pudieren ser resueltas ni por el texto de la
ley comercial, ni por su espíritu, ni por los casos análogos
en ella previstos, serán decididos con arreglo a los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta
de éstos, se estará a lo que establezca el derecho civil.”

Este orden de prelación es el siguiente:

 La ley mercantil.

 El espíritu de la ley, que está en la exposición de motivos de la ley, que

reposa en la Asamblea de Diputados.

 Por analogía, aplicando la solución empleada en casos similares.

 Por la aplicación de los usos de comercio observados en cada plaza, es

decir, los usos del lugar. Y finalmente,

 Por las normas de derecho civil de manera supletoria. El derecho mercantil

es un especial que se ocupa de la materia mercantil y sólo de manera

supletoria y en el orden de aplicación indicado, procede la aplicación de

las normas de derecho civil, sin que esto

signifique que el derecho civil sea una fuente del derecho mercantil, sino que es una

rama del derecho privado, quien viene a completar algún aspecto del derecho

25
 mercantil, cuando los usos mercantiles no pueden regular tales aspectos. Como

ejemplo tenemos: la capacidad de los contratantes.

Asimismo, el artículo 6 del Código de Comercio señala que los actos de comercio

se regirán:

 En cuanto a la esencia y efectos de las obligaciones, así como el

modo de cumplirse, por las leyes de la República de Panamá, salvo pacto en

contrario.

 En cuanto a las solemnidades y formas externas por la ley del

lugar en donde se celebren.

 En cuanto a la capacidad de los contratantes, por las leyes de su

país respectivo, salvo que tenga la condición de consumidor, en cuyo caso se

aplicarán las leyes de la República de Panamá.

6.3. Los Usos Comerciales.

Ossorio, los define como:

“La práctica o modo de obrar, no contrarios a la ley, que

rige entre los comerciantes en los actos y contratos propios
del tráfico mercantil. El carácter internacional del comercio
y la carencia de leyes supranacionales han contribuido
poderosamente a la adopción de diversos usos mercantiles
por la generalidad d e l o s p a í s e s , e
incluso a l reconocimiento de su fuerza
supletoria por los códigos de comercio.”18

Básicamente, los usos del comercio tienen por finalidad el ayudar a interpretar o

completar la voluntad de las partes en los contratos.

Para Madriñán De La Torre, mientras que la costumbre es un elemento objetivo

que tiene por objeto servir de medio de expresión a una norma; el uso, se dirige a revelar

a los pensamientos de los autores del acto jurídico. Para este autor, mientras la costumbre

26
es una fuente de derecho objetiva, el uso constituye una fuente de derecho en sentido

subjetivo.

“La diferencia sustancial, de la que se derivan las demás,

radica en que la costumbre tiene por objeto servir de medio
de expresión a una norma jurídica, entendiendo por tal, el
precepto que se encamina a regular situaciones abstractas,
generales y permanentes; es, pues, una fuente de derecho
en sentido objetivo. El uso se dirige a revelar el
pensamiento de los autores del acto jurídico, constituye un
elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y
por consiguiente debe estimárselo como fuente de derecho
en sentido subjetivo, como manifestación que es de la
voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o
extinguir situaciones concretas y particulares.”19

7. Características del Derecho Comercial.

A pesar de que el derecho mercantil es un derecho de constantes cambios,

algunas características son propias del mismo y merecen ser enumeradas, aunque ya

abordamos cada una de ellas, en el desarrollo de la historia del derecho mercantil.

Según el profesor José Gabino Pinzón, el derecho

comercial tiene las siguientes c a r a c t e r í s t i c a s :
“Su formación eminentemente consuetudinaria; su
tendencia hacia la internacionalización; su acentuado
carácter profesional y su posición como ordenamiento
especial frente al derecho civil.”20

La primera característica, es la formación consuetudinaria, que se evidencia de la

propia evolución histórica del derecho mercantil, que nace en la Edad Media, puesto que

primero fueron usos mercantiles comunes y luego, pasaron a recogerse en una ley.

La segunda característica, es la tendencia hacia la internacionalización del

derecho mercantil, la vemos reflejada en los organismos internacionales, como la OMC

encargada de establecer tratados y normas para la unificación del comercio mundial, sólo

por mencionar uno de los aspectos de esta internacionalización.

En cuanto al carácter profesional, aún hoy, el criterio de profesionalidad es factor

determinante en la aplicación de la ley mercantil; asimismo de cierta

27
obligaciones, que sólo atañen al comerciante individual o a la empresa organizada.

Por último, la necesidad de un ordenamiento especial para regular la actividad

mercantil, que distingue y separa los ámbitos de aplicación civil del mercantil, es una

realidad existente y a pesar de la tendencia unificadora que rige en algunos países. Lo

cierto es que el derecho mercantil, siempre tendrá un territorio propio con contenido que

lo identifique y haga necesaria su aplicación.

Una característica importante del derecho mercantil, lo constituye la buena fe y la

ausencia de formalismos, que se manifiesta tanto en la libertad de formas en la

contratación, así como en la amplitud de los medios de prueba que pueden ser invocados

para la resolución de las controversias mercantiles.

Resumiendo, las características sobresalientes del derecho mercantil son: la

formación consuetudinaria, la tendencia hacia la internacionalización del derecho

mercantil, el carácter profesional, la necesidad de un ordenamiento especial para regular

la actividad mercantil, la buena fe y la ausencia de formalismos.

8. Relaciones del Derecho Mercantil, con otras Ramas del Derecho.

Como es común en el derecho, el derecho mercantil y las relaciones que de él

derivan guardan relación con casi todas las ramas del derecho. Sólo por mencionar

algunas, comentaremos acerca de las relaciones del derecho

mercantil con el derecho constitucional, derecho civil, el derecho administrativo, el

derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho fiscal y el derecho internacional público.

 Con el Derecho Constitucional: hemos visto que en la

Constitución, se establecen principios fundamentales que permiten el desarrollo

del comercio en nuestro país, como son: el libre mercado, la libertad de profesión;
28
el reconocimiento de la iniciativa privada en materia económica, en el artículo

282, entre otros.

 Con el Derecho Civil: el derecho mercantil guarda relación con

el derecho civil, por cuanto el propio artículo 5 en concordancia con el artículo

194 del Código de Comercio, establece que en materia de obligaciones y

contratos de acuerdo al orden de prelación en la aplicación de la ley, de manera

supletoria se aplican las normas civiles.

 Con el Derecho Administrativo: el derecho mercantil guarda

relación con el derecho administrativo, puesto que para poder desarrollar las

actividades comerciales, el empresario o el comerciante, debe conseguir las

autorizaciones correspondientes por parte del Estado y seguir la normativa con

relación a los impuestos, tasas y normas fijadas por los gobiernos locales.

 Con el Derecho Penal: el derecho mercantil guarda relación

con el derecho penal, por cuanto existen delitos relacionados con la vulneración

de los derechos de propiedad intelectual, como serían: los delitos contra el

derecho autor y derechos conexos, tipificado en los artículos 258 y siguientes del

Código Penal, para quien sin autorización del titular emplee indebidamente el

título de una obra, comunique públicamente una obra protegida, entre otros; los

delitos contra los derechos de propiedad industrial, para quien falsifique o imite

una marca, un nombre comercial o una expresión o señal de propaganda,

tipificado en los artículos 264 siguientes del Código Penal; los delitos de

blanqueo de capitales, tipificado en el artículo 250 del Código Penal, para que el

empresario que personalmente o a través de interpuesta persona deposite, negocie,

transfiera o convierta, dineros, títulos valores o cualquier recurso financiero, que

29
procedan de actividades ilícitas; el delito de retención indebida de cuotas,

tipificado en el artículo 237 y siguientes del Código Penal, para aquel que no

remita la cuotas empleado- empleador a la Caja de Seguro Social, siempre que

éstas superen la suma de 1000 balboas; los delitos financieros, tipificados en los

artículos 239 y siguientes del Código Penal, para quien en beneficio propio o de

un tercero, se apodere, ocasione la transferencia ilícita, o haga uso indebido

de dinero, valores u otros recursos financieros de una entidad bancaria o que capte

recursos del público; los delitos contra la libre competencia y los derechos de los

consumidores y usuarios, tipificado en el artículo 234 siguientes del Código

Penal, para quien, altere los precios, sustraiga y retenga del mercado materia

prima o productos de primera necesidad, facture cantidades superiores por sus

productos, o para quien falsee la publicidad de sus productos o servicios,

causando con ello graves perjuicios al consumidor. Todos estos delitos son sólo

una muestra de las múltiples relaciones que el derecho penal guarda con el

derecho mercantil.

 Con el Derecho del Trabajo: este es uno de los derechos que

más guardan relación con el desarrollo de la actividad que realiza una empresa,

puesto que estamos hablando de un elemento personal importante dentro de la

misma: los trabajadores. En el derecho mercantil, se conoce a los trabajadores

con el nombre de factores y dependientes de comercio, a quienes están asignados

una serie de facultades y actividades dentro de la empresa, que estudiaremos en su

momento, como también el derecho del trabajo, que se aplica de manera

preferente por ser un derecho social, se encarga de lo relacionado con la relación

de trabajo y su regulación.

 Con el Derecho Fiscal: una de las obligaciones del

30
comerciante, es precisamente, llevar la contabilidad mercantil de acuerdo a las

normas de contabilidad generalmente aceptadas, que constituyen prueba

mercantil. De allí que el comerciante, debe pagar al Estado los impuestos y las

cargas que correspondan.

 Con el Derecho Internacional Público: para el desarrollo del

comercio internacional, los Estados suscriben convenios como por ejemplo: el

Acuerdo de Marruecos, por el cual se crea la Organización Mundial del

Comercio, que tiene como propósito que las corrientes comerciales circulen con la

máxima libertad posible y dar seguridad al comercio mundial con normas

transparentes, entre otros convenios suscritos, como por ejemplo: Los Tratados de

Libre Comercio que Panamá ha suscrito con otros países.

31
 B. EL COMERCIANTE.

1. Conceptos.

Tradicionalmente, la doctrina vinculaba la noción de derecho comercial a la figura

del comerciante.

Este concepto en derecho mercantil moderno, se ha ido matizando dando paso a la

vinculación del concepto de empresa, en sustitución del concepto de comerciante

individual y por ende, es común que se hable hoy de empresario, en lugar de

comerciante.

De acuerdo con el maestro Joaquín Garrigues, en el derecho comercial se hace

referencia al comerciante como sujeto del derecho mercantil, por razones eminentemente

históricas, relacionadas con el origen del derecho comercial.

“En efecto, la referencia al comerciante como sujeto

peculiar del derecho mercantil obedece a razones
puramente históricas relacionadas con el origen de esta
rama del derecho… Pero si es cierto que el derecho
mercantil nació vinculado al comercio y a los comerciantes
en sentido estricto, no lo es menos que las normas jurídico-
mercantiles han ido ampliando su campo de aplicación a
otros ámbitos de la sociedad, distanciándose de su
primitivo contenido como derecho profesional de los
comerciantes y dando lugar al fenómeno denominado
generalización del derecho mercantil. Y así es
conocido como la
normas mercantiles son hoy aplicables no sólo al comercio
y a los comerciantes en sentido estricto sino a otros
sectores del actividad económica tales como la industria
por el sector de los servicios.”21

De acuerdo al sistema objetivo, que adoptan la mayoría de los Códigos

latinoamericanos, el derecho comercial está estructurado para calificar de comercial

una relación en virtud de la ejecución de un acto considerado por la ley como

comercial.

32
 Sin embargo, aquellas personas que realizan actos de comercio como una

profesión, son considerados por la ley comercial con un tratamiento especial,

constituyendo lo que en la doctrina se ha denominado un estatuto profesional de

comerciante, que establece derechos y obligaciones especiales para esta categoría de

profesionales.

Ripert, acerca del carácter de profesión de comerciante señala:

“Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de

una manera principal y habitual del cumplimiento de una
determinada labor con finalidad de obtener un provecho”.22

El Código de Comercio de Colombia, define en su artículo 10 quiénes tienen la

categoría de comerciantes.

“Son comerciantes las personas que se ocupan

profesionalmente en alguna de las actividades que la ley
considera mercantiles”.

Lo que nos lleva concluir que no adquieren dicha categoría, aquellos que realizan

actos de comercio de manera eventual.

El artículo 28 del Código de Comercio patrio, define comerciante

como:

“Es comerciante el que, teniendo capacidad legal, realiza

por profesión y nombre propio actos de comercio”.

Definimos comerciante como toda persona hábil para contratar y obligarse, que

realiza actos de comercio de forma habitual y con ánimo de lucro.

En nuestro país, existe el comerciante individual y el comerciante social. Cuando

se trate de comerciante social, que generalmente se desarrolla a través de la figura de la

sociedad anónima, regulada en la ley 32 de 1927 y en los artículos 249 y siguientes del

Código de Comercio, la misma deberá cumplir con el procedimiento establecido para la

Constitución de una sociedad anónima.

33
 El Código de Comercio en el artículo 3 afirma:

“Los contratos y obligaciones de los comerciantes se

considerarán siempre actos de comercio, a menos que
fueren de naturaleza exclusivamente civil, o si no resultare
lo contrario del acto mismo.
No son actos de comercio:
1. La compra de objetos destinados al consumo doméstico
del comprador ni la venta del sobrante de sus acopios;
2. La compra de objetos que sirven accesoriamente a la
confección de obras artísticas, o la simple venta de

3. Las compras que hacen los funcionarios o empleados

para objetos del servicio público;
4. Las ventas que hacen los agricultores y ganaderos de los
frutos de sus cosechas o ganados, ni cualesquiera otros de
naturaleza análoga.”

En concordancia con el artículo 4 de la Ley No. 5 de 11 de enero de 2007, que

agiliza el proceso de apertura de empresas y establece otras disposiciones, que sostiene:

“No requerirán Aviso de Operación las personas naturales

o jurídicas que se dediquen exclusivamente a:
1. Las actividades de explotación agrícola, ganadera,
apícola, avícola, acuícola, agroforestal o similares.
2. La elaboración y venta de artesanías y otras industrias
manuales o caseras, siempre que se utilice el trabajo
asalariado de hasta cinco trabajadores.
3. El ejercicio de actividades sin fines de lucro.
4. El ejercicio de actividades que no sean actos de
comercio ni actividades industriales, realizado por personas
naturales o sociedades civiles.
5. El ejercicio de profesiones liberales, a título individual
o través de sociedades civiles, toda vez que no son
consideradas acto de comercio.”

La razón de ser de esta exclusión para la calificación de mercantil, radica en que

en el numeral 1 del artículo 3 del Código de Comercio, considera que aquéllos objetos

destinados al consumo doméstico del comprador, no son actos de comercio, sino actos de

consumo; pero para la doctrina son actos de comercio mixtos, en los cuales será

comercial para una de las partes, en este caso para el comerciante que vende los objetos,

mientras que para el comprador que los adquiere para su consumo doméstico y no para
34
una actividad económica en donde va a intervenir ánimo de lucro de

intermediación, se considera

entonces como un consumidor y por ende entonces, un acto de consumo. Para estos

efectos, aunque se trate de un comerciante, no se aplicará la ley comercial si no la ley 45

de 2007, que regula los derechos del consumidor y defensa de la competencia en nuestro

país.

El numeral 2 del artículo en comento, también excluye de la actividad comercial

la compra de objetos para la confección de obras artísticas y la venta de productos de

industrias civiles, siempre y cuando éstas no tengan más de cinco trabajadores, pues es

una actividad producto del trabajo y se encuentra regulada en el ordenamiento civil.

En nuestro país existe la ley 64 de 2012, que regula los derechos de autor y

derechos conexos, de manera que estamos en presencia de la creación de una obra

protegida por la ley, por tanto, si el propio autor o artista es el que vende la obra, aunque

exista ánimo de lucro no puede considerarse una actividad comercial, por cuanto no

existe el elemento de intermediación. Si la obra fuese vendida por una empresa dedicada

a estos menesteres entonces estaríamos en presencia de un acto de comercio.

En cuanto a las compras que hace el Estado para la prestación de los servicios

públicos o propios de la administración de la cosa pública, se encuentran excluidos de la

aplicación de la ley mercantil, por cuanto se trata de actividades sin ánimo de lucro ni

intermediación, las cuales se encuentran sujetas al derecho administrativo.

Finalmente, en relación a las ventas que hacen los agricultores y ganaderos de los

frutos de sus cosechas o ganados, a pesar de que la ley las excluye de la aplicación de la

ley mercantil, en razón de que se trata de actividades propias de trabajo desempeñado por

el agricultor o ganadero, de naturaleza eminentemente civil. Sin embargo, si esta

actividad comercial se desarrolla a través de una empresa organizada, generalmente bajo

35
la figura de la sociedad anónima, en donde se dan verdaderas actividades comerciales,

con ánimo de lucro e intermediación en donde operan y convergen una serie de relaciones

propias de la empresa mercantil, entonces sí son actos de comercio y dan lugar a la

aplicación de la ley mercantil, tal y como ha afirmado nuestra Corte Suprema de Justicia,

del cual citamos el fallo de 9 de julio de 1991, en donde señaló que:

"No es cierto que esa norma del Código de Comercio, al

estatuir que: "No son Actos de Comercio" los
contemplados en el numeral 4º, excluya en forma absoluta
la compraventa de ganado, ya que resulta inaceptable
sostener que todos los actos en que intervenga el ganadero
y tengan por objeto la venta de ganado no son actos de
comercio.
Es decir, también se consideran acto típicamente de
comercio como, por ejemplo, las operaciones de
compraventa de ganado para la reventa en las cuales
interviene el ganadero, sean o no comerciantes los que en
tales operaciones han intervenido, como ha ocurrido en el
caso que se plantea en la presente litis. Pues, como se tiene
dicho, el carácter mercantil o civil de la presente litis del
contrato de compraventa de ganado debe deducirse de la
naturaleza del mismo acto, o de las circunstancias que
forman parte integrantes del contrato a fin de determinar si
efectivamente se trata del presupuesto contenido en

36
 la norma, o sea "de los frutos de su cosecha o ganado".

2. Criterios para Determinar la Calidad de Comerciante.

El comerciante realiza su calidad de tal y la materializa en la realización de actos

de comercio. De manera que es importante determinar cuáles son las condiciones que

reúne el comerciante que determina su condición de tal, ya sea porque las ejecute de

manera personal y directamente o que la realice a través de otras personas, como factores

o mandatarios.

Tena afirma que:

“Claro está que no es menester para ello el comerciante

intervenga materialmente en operación de que se trate, ya
que puede nombrar un mandatario que en nombre de él
realice la operación”.23

Es así como se señala que para poder calificar a una persona como comerciante, es

necesario que los actos que ejecute afecten su patrimonio y se derive de ellos un

provecho económico a su favor.

Madriñán De La Torre, afirma que para Rodière no son comerciantes:

“1). El empleado del comerciante. 2). El gerente

(propiamente dicho) de un establecimiento de comercio, al
contrario del gerente- arrendatario (gestor libre) que realiza
actos de comercio en su nombre por su cuenta. 3). El
agente de comercio, agente viajero. 4). El agente de
seguros. 5). Los
administradores y directores de sociedades anónimas o
limitadas. Los gestores colectivos y comanditarios son
comerciantes en razón de la responsabilidad que
adquieren.”24

Ello con el propósito de diferenciar al comerciante de quién realiza alguna

actividad comercial, en razón de su dependencia con éste.

37
 3. De la Capacidad Comercial y de los Comerciantes en la

Legislación Panameña.

En términos generales, para actuar como comerciante se requiere la capacidad

legal para ejercer el comercio y la habitualidad.

Hemos comentado la opinión del autor Madriñán De La Torre, para quien resulta

indispensable el estudio de la capacidad y habilidad para ejercer el comercio del

comerciante.

Es así como el autor en comento señala:

“Ya se ha dicho que la profesión de comerciante se

caracteriza por la realización de actos jurídicos. En
consecuencia, es lógico que su estatuto se ocupe en regular
las condiciones que, de un lado, permiten al sujeto actuar
en el mundo jurídico mercantil sin el ministerio o
autorización de otra persona, y, de otro lado, la que desde el
punto de vista estrictamente gremial hacen legítimo su
acceso al status respectivo. Surgen así, en términos
generales, la situación en
torno a las cuales se desarrollan los conceptos de
capacidad y habilidad.”25

La primera, no es sino el atributo general que se presume en toda persona y que

confiere validez a sus manifestaciones de voluntad en la creación, modificación o

extinción de situaciones jurídicas. La segunda, supone simplemente, una aptitud

circunscrita al campo estrictamente profesional y de manera particular, al que se

configura sobre un conjunto de derechos, obligaciones e instituciones exclusivas.

Según el artículo 12 del Código de Comercio, tendrá capacidad legal para ejercer

el comercio, toda persona hábil para contratar y obligarse, que no le esté prohibida la

profesión del comercio.

La consecuencia legal, es que sólo las personas con capacidad legal para contratar

y obligarse pueden celebrar válidamente actos de comercio, pues de lo contrario, el

38
artículo 25 del Código de Comercio es claro al señalar que los contratos mercantiles

celebrados por personas inhábiles para comerciar, son nulos para todos los contrayentes.

Tratándose de una incapacidad no manifiesta, como sería el caso de una incapacidad

distinta a la de la edad, que hubiese sido oculta del inhábil, trae como consecuencia que si

el otro contratante obró de buena fe y no optare por la rescisión del contrato, éste será

válido para todos los contratantes.

El artículo 13 del Código de Comercio, afirma que “el menor emancipado y el

habilitado podrán ejercer el comercio como si fueran mayores”, en concordancia con los

artículos 15 y 16 del Código de Comercio, que contempla la incapacidad en razón de la

minoría de edad, autorizando al incapaz o hijo de familia a continuar a través de sus

padres o guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus causantes, previa

autorización judicial que deberá ser inscrita en el registro mercantil y si los padres o

guardadores no tuviesen capacidad legal para ejercer el comercio o una causa de

incompatibilidad con el ejercicio del comercio, deberán nombrar factores o gerentes, que

reúnan las condiciones legales para que se encarguen del comercio del menor.

De igual manera, el artículo 26 el Código de Comercio señala que los mayores de

edad, pueden confirmar las obligaciones comerciales contraídas durante la minoría de

edad.

Aunque el artículo 8 del Código de Comercio, no hace distinción entre el nacional

o extranjero en cuanto a la facultad para ejercer actos de comercio, a los extranjeros les

está prohibido por mandato constitucional, el ejercicio del comercio al por menor.

El artículo 293 de la Constitución afirma que: “Sólo

podrán ejercer el comercio al por menor:

1. Los panameños por nacimiento.

2. Los individuos que al entrar en vigencia esta
Constitución estén naturalizados y sean casados con nacional
39
 panameño o panameña o tengan hijos con nacional
panameño o panameña.
3. Los panameños por naturalización que no se
encuentran en el caso anterior, después de tres años de la
fecha en que hubieren obtenido su carta definitiva.
4. Las personas jurídicas nacionales o extranjeras
y las naturales extranjeras que a la fecha de la vigencia de
esta Constitución estuvieren ejerciendo el comercio al por
menor de acuerdo con la Ley.
5. Las personas jurídicas formadas por
panameños o por extranjeros facultados para ejercerlo
individualmente de acuerdo con este artículo, y también las
que, sin estar constituidas en la forma aquí expresadas,
ejerzan el comercio al por menor en el momento de entrar en
vigencia ésta Constitución. Los extranjeros no autorizados
para ejercer el comercio al por menor no podrán, sin
embargo, tener participación en aquellas compañías se
vendan productos manufacturados por ellas mismas.
Ejercer el comercio al por menor significa dedicarse
a la venta al consumidor o a la representación o agencia de
empresas productoras mercantiles o cualquiera otra actividad
que la Ley clasifique como perteneciente ha dicho comercio.
Se exceptúan de esta regla los casos en que el
agricultor o fabricante de industrias manuales vendan sus
propios productos. La Ley establecerá un sistema de
vigilancia y sanciones para impedir que quienes de acuerdo
con este artículo no puedan ejercer el comercio al por menor,
lo hagan por medio de interpuesta persona o en cualquier
otra forma fraudulenta.”

La Constitución Nacional de Panamá, ha establecido una serie de limitaciones en

cuanto a la capacidad legal para ejercer el comercio, así como ha distinguido entre

comercio al por mayor y comercio al por menor.

Históricamente, la Constitución de 1904 no estableció limitación alguna para el

ejercicio del comercio, la razón viene dada por la necesidad que se tenía

de sumar la mayor cantidad de ciudadanos y simpatizantes de la nueva nación, que

contribuyesen al florecimiento económico, político y cultural de nuestro país. Es por esta

razón que la Constitución de 1904, se le otorga la nacionalidad panameña no solamente a

los panameños por nacimiento, sino también a aquellos ciudadanos colombianos que

hubiesen tomado parte de la separación de Panamá de Colombia.

40
 Es en la Constitución de 1941, que inspiraba por ideas xenofóbicas se prohíbe el

ejercicio del comercio a las denominadas razas de inmigración prohibida, que tal como

consagraba el artículo 23 de dicha Constitución, eran los ciudadanos asiáticos, los

naturales de la India, África y demás razas negras que no hablasen español.

En la evolución constitucional de nuestro país, la Constitución de 1946 elimina

esta prohibición y la reemplaza por una limitación constitucional para el ejercicio del

comercio al por menor, puesto que el artículo 234, reservaba esta actividad económica

para los panameños por nacimiento y aquellos panameños que estuviesen naturalizados

o casados con panameños o con hijos panameños, en cuyo caso, debían esperar cinco

años después de haberse nacionalizado.

Esta limitación constitucional permanece en la Constitución de 1972 y con las

últimas reformas a la Constitución en el año 2004, se corre la numeración y pasa a ser el

artículo 293, ya mencionado.

En cuanto a las autorizaciones que brinda el Estado para el ejercicio del comercio,

en el curso del semestre estudiaremos también, la ley 5 de enero de 2007, reformada por

la ley 2 de 5 de febrero de 2013, que agiliza el sistema de apertura de empresas a través

del sistema de Panamá Emprende, que reemplazara a la Ley 25 de 26 de agosto de 1994

y al Decreto Ejecutivo 35 de

24 de mayo de 1996, que reglamentaban el ejercicio del comercio y la explotación de la

industria.

Sobre la incompatibilidad para el ejercicio del comercio, entendemos que atiende

a aquellas prohibiciones establecidas en la ley para el ejercicio del comercio.

Afirma Garrigues, que es necesario distinguir entre prohibición e incapacidad para

el ejercicio del comercio, ya que mientras en el derecho antiguo la explotación de una

industria mercantil estaba condicionada a supuestos de carácter subjetivo, entiéndase

41
como pertenencia al gremio de comerciante por ejemplo, este concepto se transforma

dando paso al establecimiento del principio de libertad de trabajo, que facultaba a todas

las personas a ejercer profesiones de tipo industrial y comercial. La prohibición se

diferencia de la incapacidad, en el sentido de que la prohibición conlleva intrínsecamente

el concepto de capacidad, mientras que la incapacidad supone un estado que afecta el

actuar del comerciante y la validez de los actos por esté ejecutados.

Es así como Garrigues, señala que:

“a) La prohibición no afecta a la capacidad para actuar

como comerciante y tener esta calificación legal. Mientras
el incapaz no puede, mientras dure la incapacidad, ejercer
por sí válidamente el comercio, el incompatible puede
llegar a adquirir el carácter de comerciante en virtud del
ejercicio personal de una industria mercantil.
b) Los actos mercantiles realizados por los incapaces son
nulos, con nulidad relativa. Los realizados por los
incompatibles son válidos. La prohibición legal
desenvuelve su efectividad no por el cauce de la nulidad del
acto, sino por el de las sanciones penales o reglamentarias
impuestas al contraventor”.26

El artículo 33 del Código de Comercio señala:

“Es prohibido el ejercicio del comercio, así como el

desempeño de cualquier cargo en las sociedades mercantiles:
1. A los que por sentencia ejecutoriada hayan
sido condenados por delito contra la propiedad, por falsedad,
por peculado, por cohecho o por concusión;
2. A los quebrados o concursados no
rehabilitados;
3. A los funcionarios y empleados de la
Administración Judicial y del Ministerio Público;
4. A los funcionarios y empleados del ramo del
hacienda pública nacional o municipal; y,
5. A los agentes de cambio y corredores de
comercio de cualquier clase que sean.”

La Constitución Nacional, en su artículo 158 establece una prohibición para los

diputados de la Republica para el ejercicio del comercio por su medio o por interpuesta

42
persona, relacionado con los Órganos del Estado ni con sus instituciones.

“Los Diputados no podrán hacer por sí mismos, ni por

interpuestas personas, contrato alguno con Órganos del
Estados o con instituciones o empresas vinculadas a éste, ni
admitir de nadie poder para gestionar negocios ante esos
Órganos, instituciones o empresas.
Quedan exceptuados los casos siguientes:
1. Cuando el Diputado hace uso personal o
profesional de servicios públicos o efectúe operaciones
corrientes de la misma índole con instituciones o empresas
vinculadas al Estados.
2. Cuando se trate de contratos con cualesquiera
de los Órganos o entidades mencionados en este artículo,
mediante licitación, por sociedades que no tengan el carácter
de anónimas y de las cuales sea socio un Diputado, siempre
que la participación de este en aquellas sea de fecha anterior
a su elección para el cargo.
3. Cuando, mediante licitación o sin ella,
celebran contratos con tales Órganos o entidades, sociedades
anónimas de las cuales no pertenezca un total de más de
veinte por ciento de acciones del capital social, a uno o más
Diputados.
4. …”

Es importante comentar que en nuestra historia, existía una discriminación en

contra de la mujer para el ejercicio del comercio, en el artículo 31 que decía lo siguiente:

“La mujer casada no será considerada comerciante, sino

cuando hiciere negocios de comercio aparte de los del
marido o en sociedad con éste.”

Mediante Sentencia de 12 de julio de 1994, a propósito de una Demanda de

Inconstitucionalidad propuesta en contra de este artículo, la Corte Suprema de Justicia de

Panamá estimó que el artículo 31 del Código de Comercio discriminaba abiertamente a la

mujer panameña.

Por considerarlo de interés citamos un extracto de dicho fallo.

“… El Pleno de esta Corporación estima que la violación

aludida es clara toda vez el artículo 31 del Código de
Comercio establece diferencias o tratos distintos para la
mujer casada, pues según dicho artículo "la mujer casada no
será considerada comerciante sino cuando hiciere negocios
de comercio aparte de los del marido o en sociedad con
43
 este". La norma acusada consagra una abierta discriminación
a la mujer y le impone limitaciones por razón de su Estados
civil- casada- lo cual vulnera el principio de igualdad de
todos ante la Ley que se consagra en el artículo 20 de la
Constitución Nacional”.

Debemos comentar que en el derecho comparado, se encuentran también algunas

normas que prohibían o restringían el ejercicio del comercio a la mujer casada.

En Europa, podemos señalar la ley 18 de 1957 de la República Federal Alemana

que deroga la prohibición a la mujer casada de realizar actos de comercio y explotar

actividades de tipo industrial o mercantil.

Esta restricción tiene su origen en la concepción romana, según la cual la mujer

estaba sometida al marido (in manu mariti) y en virtud ello, éste podría prohibirle el

ejercicio del comercio y el desarrollo de cualquier actividad de tipo comercial e inclusive,

impugnar aquellos actos que la mujer realizará en ejercicio del comercio.

Leyes con iguales restricciones encontramos en Italia, en donde la mujer

necesitaba la autorización del marido para realizar actos del comercio y no es hasta 1917,

con la aprobación de la ley fecha 17 de julio de ese año, en donde

se elimina la necesidad que solicitar autorización del marido para el ejercicio de actos de

comercio.

En España, la Constitución de 1931 consagraba la igualdad de derechos para el

hombre y la mujer, pero no fue hasta años más tarde, en donde se eliminó la necesidad de

solicitar autorización del marido, para ejercer actos de comercio.

En Francia, con el advenimiento de la ley 13 de 1965, se elimina la necesidad de

solicitar autorización del marido, para ejercer actos de comercio y se establece que la

mujer casada, puede ejercer libremente el comercio.

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