LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

el principio de igualdad entre los Estados. Podría argumentarse que la distinción entre Es- tados "civilizados” y “no
civilizados" pertenece al pasado, y que no es más relevante en tanto dicho estándar es ahora el reflejado en decisiones como en el caso
Neer, que establece que una violación solo puede producirse si el Estado adopta una medida de extrema gravedad en contra de un
inversor extranjero. Sin embargo, la antes mencionada tendencia de ciertos tribunales de introducir determinados conceptos
potencialmente muy exigentes respecto del Estado, como “la estabilidad del marco legal" o las "expectativas legítimas del
inversor", es preocupante, al menos por dos razones. En primer lugar, porque casi no existe práctica de los Estados que
apoye su existencia, por lo que los tribunales están, en realidad, creando este derecho, sin que nadie les haya conferido esa
atribución. Si la Corte Internacional de Justicia, el órgano judicial principal de las Naciones Unidas18, no tiene la
facultad de crear el derecho internacional133, no puede sostenerse que tribunales arbitrales ad hoc, sujetos además a
controles en general bastante laxos, síla tienen. En segundo lugar, la jurisprudencia y la doctrina generalmente derivan
esos conceptos de los sistemas y prácticas legales de los países desarrollados, que con frecuencia no reflejan los valores y
prácticas de los países en vías de desarrollo. Esta transferencia de conceptos legales de los países desarrollados al estándar
mínimo internacional (o al estándar de trato justo y equitativo) puede tener el efecto de resucitar la concepción original de ese es-
tándar concebida por Root.
Con relación a los tratados, la influencia determinante y, por lo menos hasta tiempos recientes, en general única, de los países
desarrollados sobre su contenido es aún más clara y directa que en el caso de la costumbre internacional184. De hecho, el
crecimiento espectacular en el número de TBI se produce en las décadas posteriores al ya mencionado "nuevo orden
económico internacional” promocionado en la década del setenta por los países en vías de de- sarrollo, y funcionó como una
respuesta de los países desarrollados que buscaban así promover sus propios intereses (aquellos que ya se encontraban en
alguna medida reconocidos por el estándar mínimo internacional, pero que el nuevo orden económico internacional amenazaba).
El resultado es una rama del derecho internacional que, tanto en su expresión consuetu- dinaria como convencional, refleja los
valores de solo uno de los dos lados del debate fundamen- tal: aquel de los países que buscan proteger las inversiones de sus
nacionales en otros países. Ello, sumado al funcionamiento de las instituciones dedicadas a la interpretación y aplicación de esas
normas, ha generado severas críticas al funcionamiento del sistema de protección de inversiones y cuestionamientos
crecientes a su legitimidad1a. El derecho internacional, sin embargo, provee a los Estados las herramientas para cambiar esta
realidad y diseñar un orde- namiento jurídico internacional más equitativo, en el que los intereses y también los sistemas legales y
de valores de todos los países se vean mejor representados.

132
Carta de las Naciones Unidas, artículo 92.
183
184

185

950
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artfaulo 59.
José E. Álvarez, quien participó en los años ochenta on las negociaciones de los TBI de los Estados Unidos, en nombre de ese país,
ha sostenido: "Una nogociación de TBI no es una negociación entre dos soberanos iguales. So parece más a un seminario Intensivo do
entrenamiento conducido por los Estados Unidos, on las condiciones de les Estados Unidos, respecto de qué es lo que hay que hacer
para cumplir con el TDI Modele de los Estados Unidos"; Alvarez, José E., “Remarks", Proceedings American Society of
International Law, vol. 88 (1992), pp. 650, 652-553. Sobre el programa de los TBI de los Estados Unidos de América, ver en
general Vandevelde, Kenneth J., U.S. International Investment Agreements, Oxford University Press, Oxford, 2009. Ver Michael Waibel et al. (eds.),
The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwar Law International, 2010; D. Gaukrodger y K. Gordon, "Investor-State
Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community", OECD Working Papers on International Investment, n. 2012/8; P. Eberhardt y C. Olivet,
"Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators and Financiers are Fuelling an Investment Arbitration Boom", Corporate Europe Observatory
and Transnational Institute, 2012 (disponible en http://corporateeuropa.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf), citados en IIA
Issues Note No. 2, Mayo 2018, Reform of Investor-State Dispute Settlement, en Search of a Roadmap Special issue for the Multilateral Dialogue on
Investment, 28-29 de mayo 2013, disponible en http://unctad.org.
CAPÍTULO 45

LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES

EXTRANJERAS

1. Introducción
Facundo Pérez Aznar

El derecho internacional de las inversiones extranjeras es una de las áreas del derecho internacional que se ha desarrollado con más
velocidad en los años recientes. En las últimas dos décadas, muchos Estados consolidaron la práctica de celebrar entre sí
acuerdos interna- cionales en materia de inversiones (AII). Estos tratados internacionales incluyen un número limitado de
obligaciones de carácter muy general respecto del trato que se le debe dar a las inversiones de inversores extranjeros1, y
mecanismos sobre solución de diferencias, por un lado, entre los Estados parte y, por el otro, entre inversores de la
nacionalidad de un Estado parte y otro Estado parte.
El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado permite a los inversores ex- tranjeros entablar en forma directa
reclamos contra el Estado receptor de la inversión ante tribunales arbitrales ad hoc. Respecto de estos procedimientos,
los tribunales nacionales en general tienen una influencia mínima. Esta forma de solución de controversias no requiere la
intervención del Estado de la nacionalidad del inversor en el reclamo ni un acuerdo especial entre el inversor y el Estado
receptor para llevar adelante el reclamo: se considera que el inicio de un reclamo contra un Estado por parte de un inversor
constituye por sí solo una aceptación a la oferta de arbitraje contenida en el AII.
A principios de la primera década de este siglo, los arbitrajes inversor-Estado en virtud de All comenzaron a multiplicarse en
forma constante. La explosión del número de arbitrajes coincidió con la crisis argentina que tuvo su apogeo en los años 2001-
2003. Tan solo en el 2003 se registraron veinte arbitrajes contra la República Argentina bajo AII. Sin embargo, la lista de
Estados demandados bajo AII no se limita a Estados en vías de desarrollo, sino que incluye de manera cada vez más
frecuente a Estados desarrollados. Se ha objetado desde varios fren- tos la falta de coherencia y la imprevisibilidad
de las decisiones arbitrales, y el conflicto en que muchas veces incurren con las prerrogativas regulatorias estatales.
Sin embargo, estos cues- tionamientos no han detenido el recurso al arbitraje Inversor-Estado y el derecho
internacie- nal de las inversiones extranjeras se ha consolidado como una de las ramas más vigorosas del derecho
internacional, cuyos límites y principios son objeto de los más apasionantes debates.
El presente capítulo examina las características principales de los mecanismos de solu- ción de controversias relativas a
inversiones entre Estados y entre inversores extranjeros y Estados contenidos en los AII.

1
Sobre los estándares de protección en los AII, ver el capítulo 44 de esta obra.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre Estados

2.1. La protección diplomática

Bajo el derecho internacional consuetudinario, los individuos y empresas no tienen acceso directo a los medios
internacionales de solución de controversias para entablar reclamos con- tra Estados extranjeros por la violación de sus
derechos, sino que dependen de la protección diplomática de los Estados de su nacionalidad2. A los fines de que un
Estado pueda ejercer la protección diplomática, el inversor extranjero, ya sea una persona física o jurídica, debe ser
nacional del Estado que pretende ejercer la protección diplomática y debe haber agotado los recursos internos en el Estado que
presuntamente cometió la violación. Una de las caracterís- ticas fundamentales de la protección diplomática es que se
trata de un derecho del Estado y no de sus nacionales, por lo que su ejercicio depende de la discrecionalidad del
Estado; este puede limitar el derecho a ejercer la protección diplomática en un tratado. En este sentido, el Conve- nio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI)3 establece, en su
artículo 27(1), que ningún Estado contratante concederá protección diplomática respecto de cualquier diferencia que uno de
sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido en someter a arbitraje conforme el Convenio, “salvo que este último
Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo". Sin embargo, en virtud del
artículo 27(2) del Convenio, esto no excluye las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la
 resolución de la diferencia.

2.2. Los mecanismos de solución de controversias entre Estados en los AII

Con el objeto de promover las inversiones extranjeras, y en última instancia el desarrollo económico, los Estados suelen
celebrar AII. Estos tratados por lo general son bilaterales, y se los llama comúnmente tratados bilaterales de inversiones (TBI) o
acuerdos para la promoción y la protección de las inversiones (APPI)*. Entre 1990 y 2001 la República Argentina suscribió
cincuenta y ocho TBI, cincuenta y cinco de los cuales se encuentran en vigor. También existen AII en forma de capítulos
contenidos en tratados de libre comercio y tratados multilaterales que incluyen disposiciones sobre protección de
inversiones, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)" y el Tratado sobre la Carta de la Energía
(TCE)o. Los All han sido objeto de fuertes controversias'. Quienes están a favor de la celebración de AII suelen ar- gumentar, entre otras
cosas, que este tipo de tratados son un medio para fomentar la inversión extranjera, que son una respuesta frente a la falta de
fiabilidad de los tribunales nacionales de los países receptores de inversión, y que el arbitraje inversor-Estado implica un avance
en la búsqueda de justicia para la resolución de controversias relativas a inversiones. En sentido opuesto, se ha argumentado,
entre otros aspectos, que no está probado que los AII contribuyan al fomento de las inversiones o que sean un avance en la
búsqueda de justicia, que los AII pueden llegar a limitar la potestad de los Estados de tomar medidas regulatorias en aras del
bien público, que sus cláusulas extremadamente amplias protegen de manera excesiva a los in- versores en detrimento del
Estado receptor de la inversión, y que el arbitraje inversor-Estado previsto en ellos ha dado origen a decisiones arbitrales
contradictorias en exceso del mandato dado a esos tribunales, lo que ha producido inseguridad e incertidumbre jurídica.

2348
6

7
Respecto del concepto de protección diplomática, ver el capítulo 43 de esta obra.
El Convenio CIADI fue abierto a la firma en Washington, D.C., el 18/09/1965; entró en vigor el 14/10/1966. Véase capítulo 44 de esta obra.
Firmado en Ottawa el 11 y 17/12/1992; en México, D.F., el 14 y 17/12/1992, y en Washington, D.C., el 8 y 17/12/1992; entró en vigor el 01/01/1994. Para
más información sobre el TLCAN, véase http://www.nafta-sec- alena.org/Inicio/Introducción.
Este tratado fue abierto a la firma en Lisboa el 17/12/1994; entró en vigor el 16/04/1998, Para más información sobre el Tratado de la Carta de la Energía, véase
http://www.encharter.org.
Para un análisis de los principales argumentos a favor y en contra de la celebración de AII, véase van Harten, Gus, "Five Justifications for Investment Treaties: A Critical
Discussion”, Trade L. & Dev., vol. 19, n.o 2(1) (2010), pp. 19-25 y 30-37.
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

El alcance de los AII varía en cada caso, pero prácticamente en todos ellos se encuentran cláusulas que
establecen: (i) obligaciones respecto del trato que se le debe dar a las inversiones de inversores extranjeros2; (ii) qué se
entiende por "inversor extranjero" e "inversión" a los fi- nes del tratado, y (iii) mecanismos sobre solución de diferencias entre
el Estado receptor de la inversión y un inversor de otro Estado contratante, y entre los Estados contratantes. Como se
analizó en el capítulo 2 de esta obra, se ha debatido si las obligaciones respecto del trato que se le debe dar a las
inversiones contenidas en los AII constituyen derechos directos en favor de los inversores o si, por el contrario, son
derechos a favor del Estado de la nacionalidad de los inversores que solo pueden ser invocados por el inversor en
forma derivada”.
Las cláusulas sobre solución de controversias entre los Estados contratantes por lo ge- neral establecen que cualquier controversia sobre
la interpretación y la aplicación del tratado deberá, en la medida de lo posible, ser resuelta mediante consultas amistosas
entre las partes a través de los canales diplomáticos y, en caso de que tales controversias no pudieran ser so-
lucionadas de esa manera dentro de un plazo determinado, se establece la posibilidad de que sean sometidas, a
solicitud de una de las partes, a un tribunal arbitral1o.
Los casos en los que se utiliza el mecanismo de solución de controversias Estado-Estado previsto en los AII no suelen ser muy
comunes, sobre todo debido a la posibilidad de los inver- sores de iniciar directamente un reclamo contra un Estado, como se verá a
continuación. En el caso Lucchetti c. Perú, el inversor había iniciado un arbitraje contra el Estado receptor de la
inversión en virtud del TBI Chile-Perú. El Estado demandado inició un procedimiento interes- tatal bajo el mismo TBI contra
Chile y buscó una suspensión del proceso inversor-Estado, pero posteriormente decidió no continuar con el
procedimiento arbitral interestatal". En el asunto República Italiana c. República de Cuba, el Estado demandante inició un arbitraje
Estado- Estado en representación de inversores de nacionalidad italiana contra Cuba en virtud del TBI Cuba-Italia1. El tribunal
consideró que Italia podía ejercer la protección diplomática de sus nacionales en virtud del tratado siempre y cuando los
recursos existentes en el ordenamiento jurídico de Cuba fuesen agotados, a menos que se estableciera que ellos no eran
efectivogla. En la etapa de méritos, el tribunal rechazó los reclamos de Italia". En el caso República del Ecuador c.
Estados Unidos de América, Ecuador inició un procedimiento arbitral contra los Estados Unidos respecto de ciertas cuestiones
relativas a la interpretación y la aplicación del TBI celebrado entre los dos Estados. El reclamo había sido motivado por la
interpretación dada a ciertas cláusulas en el TBI por un tribunal que había entendido un arbitraje inversor-Estado. El
tribunal por mayoría consideró que el reclamo se encontraba fuera de su jurisdicción1.

3. Los mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre inversores extranjeros y Estados
3.1. El papel de los tribunales nacionales en controversias relativas a inversiones

Se reconoce habitualmente que "las diferencias sobre inversiones por regla general son resueltas a través de los
procedimientos administrativos, judiciales o arbitrales disponibles al amparo de las leyes del país en que se haya realizado la
inversión en cuestión”, Sin embargo,

∞∞
Sobre las obligaciones de trato contenidas en los AII, ver el capítulo 44 de esta obra.
Respecto de esta cuestión, véase Douglas, Zachary, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp. 10-38.
Véase, por ejemplo, TBI Argentina-Reino Unido (1990), artículo 9.
Empresas Lucchetti, SA y Lucchetti Peru, SA c. República de Perú (caso CIADI No ARB/03/4), Laudo sobre Jurisdicción, 07/02/2005, parágs. 7 y 9,
República Italiana c. República de Cuba, arbitraje ad hoc, Laudo Parcial, 15/03/2005.
10
11

12
13
Ibíd.
14
Ibid., Laudo Final, 01/01/2008.
15

República del Ecuador c. Estados Unidos de América (caso CPA No 2012-5), Laudo, 29/09/2012 (no público).
16

Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio (Informe de los Directores), parág. 10. Disponible en
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/Pages/default.aspx.
•
952

953
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

pueden surgir diferencias que las partes deseen resolver por otros medios, como el arbitraje1. Esto no quita que los
tribunales nacionales tengan un papel relevante ante distintas circuns- tancias que pueden plantearse en el marco de un
arbitraje inversor-Estado,
Como se indicó anteriormente, en el marco de la protección diplomática el inversor debe haber agotado los recursos internos
ofrecidos por los tribunales nacionales del Estado receptor de la inversión antes de que el Estado de su nacionalidad inicie un
reclamo internacional en nombre de un inversor. Asimismo, en el marco de los AII, los Estados pueden exigir el agota- miento
previo de sus vías administrativas o judiciales como condición a su consentimiento al arbitraje1. De hecho, algunos TBI
suscriptos por Argentina y Uruguay, por ejemplo, condicio- nan el arbitraje inversor-Estado a que se recurra primero a los
tribunales del Estado receptor de la inversión por un período de dieciocho meses. Por otra parte, ciertas normas de derecho
internacional -como la denegación de justicia, requieren que los inversores agoten los recur- sos internos para determinar si la
norma ha sido violada20.
Otra forma en la que los TBI suelen referirse a los tribunales internos es a través de la cláusula de bifurcación o elección de vías
(fork in the road), la cual establece que el inversor debe elegir entre llevar sus reclamos frente a los tribunales nacionales del
Estado receptor o al arbitraje internacional; la elección, una vez que se ha hecho, es definitiva. Por ejemplo, el artículo 8(2) del
TBI Argentina-Francia dispone lo siguiente: "Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones ya sea
de la Parte Contratante implicada o al ar- bitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será final””1,
us subdivisiones Asimismo, los contratos entre los Estados receptores de una inversión, o sus políticas, y los inversores
extranjeros, o compañías donde los inversores extranjeros tienen acciones u otros intereses, suelen contener cláusulas de
selección de foro que se refieren a los litigios derivados de la aplicación de estos contratos y que otorgan jurisdicción a los
tribunales del Estado receptor de la inversión o de alguna de sus subdivisiones. Cuando surge una contro- versia, los inversores
suelen invocar las cláusulas de arbitraje de los AII para tener acceso al arbitraje internacional, mientras los Estados
demandados se basan en las cláusulas de selec- ción de foro en los contratos con el fin de argumentar que el foro para resolver
las cuestiones objeto de la controversia es el establecido en el contrato. Ante este tipo de reclamos, los tribu- nales suelen recurrir
a la distinción entre reclamaciones contractuales -que están sujetas a las cláusulas contractuales de selección de foro- y las
reclamaciones en virtud de un tratado -que no se ven afectadas por este tipo de cláusulas-. Esta distinción fue sintetizada por el
comité de anulación del caso Vivendi c. Argentina en los siguientes términos:

17

18
19
20
20

21

954
Ibíd.
Un estado puede violar un tratado sin violar un contrato y vice versa [...] son cues- tiones distintas la de si ha habido
incumplimiento del TBI y la de si ha habido in- cumplimiento de contrato [...]. En un caso donde la base esencial de una reclamación sometida a
un tribunal internacional es el incumplimiento de un contrato, el tribunal

Convenio CIADI, artículo 26.

Véase, por ejemplo, TBI Alemania-Uruguay (1987), artículo 11; TBI Reino Unido-Uruguay (1988), artículo 8.2; TBI Suiza-Uruguay (1988), artículo
10.2; TBI Argentina-Italia (1990), artículo 6.8; TBI Argentina-Unión Económica Beige-Luxemburguesa (1990), artículo 12.8; TBI Argentina-
Reino Unido (1990), artículo 8(2)(a); TBI Argentina-Alemania (1991), artfoulo 10(8)(a); TBI Argentina-Suiza (1991), articulo 9(8); TBI Argentina-
España (1991), artículo 10.8(a),
Véase por ejemplo: The Loewen Group, Inc. y Raymond L. Loewen c. Estados Unidos de América (caso CIADI ́ No ARBÏAF)/98/8), Laudo,
26/06/2003, parágs. 129-157; West Management c. México (caso CIADI No ARB[AF]/00/8), Laudo, 80/04/2004, parág, 97, EnCana Corporation c.
Ecuador (anteriormente EnCano Corporation a. Gobierno de la República de Ecuador) (caso LCIA No UN3481, CNUDMI), Laudo,
03/02/2008, parág, 194, Iberdrola Energía SA c. Guatemala (caso CIADI No ARB/09/6), Laudo, 17/08/2012, parágs. 271- 279;
Unglaube y Unglaube o. Costa Rice (case QIADI ARB/08/1 y ARB/09/20), Laudo, 16/05/2012, paraga. 374-608.
Sobre la aplicación de este tipo de cláusulas véase por ejemplo Compañía de Aguas del Aconqutja SA y Vivendi Universal (antes Compagnie
Générale des Eaux) o. República Argentina (caso CIADI No ARB/97/3), Decisión sobre Anulación, 03/07/2002, parág. 85; CMS Gas
Transmission Company ô. República Argentina (caso ÕÌADI N° ARB/01/08), Decisión sobre Jurisdicción, 17/07/2008, parágs. 77-
82; Pantechniki o. Albania (8880 CIADI No ARB/07/21), Laudo, 28/07/2008, parág, 67; Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company c.
Ecuador (0880 CPA No 2009-23), Tercer laudo provisional sobre jurisdicción y admisibilidad, 27/02/2012, parág, 4.76.
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

dará efecto a cualquier cláusula válida de elección de foro en el contrato [...]. Por otra parte, donde la "base
fundamental de la reclamación" es una tratado asentando una norma independiente por la cual ha de juzgarse la conducta de
las partes, la existen- cía de una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato entre la demandante y el Estado demandado o
una de sus subdivisiones no puede operar como impedimento a la aplicación de la norma bajo el tratado [...]. Un Estado no puede
apoyarse en una cláusula de jurisdicción exclusiva para evitar la caracterización de su conducta como internacionalmente ilícita bajo un
tratado22.

3.2. El arreglo amistoso

Por lo general, se reconoce que una controversia entre un inversor extranjero y un Estado receptor de una inversión puede ser
resuelta de manera amistosa entre las partes antes de que sea sometida a los tribunales internos o a un mecanismo
internacional previsto en un AII (arbitraje, conciliación u otro). Esta posibilidad se encuentra implícita en toda controversia de
inversiones sin necesidad de que haya una disposición expresa en un AII o regla de arbitraje y es un corolario del principio
fundamental de la buena fe.
Como se verá más adelante, muchos AII establecen como condición previa al arbitraje que las partes intenten llegar a
una solución amistosa durante un período de tiempo determinado antes de recurrir al arbitraje inversor-Estado. Los tribunales
de inversiones han considerado que la finalidad de las disposiciones sobre negociaciones previas es "permitir a las partes par-
ticipar en negociaciones de buena fe antes de iniciar un arbitraje""", o "permitir al Estado receptor la oportunidad de corregir
el problema antes de que el inversionista someta la contro- versia al arbitraje". Los tribunales de inversiones han reconocido
también que la obligación de negociar es una obligación de medios y no de resultados, de donde se deduce que no
implica la obligación de llegar a un acuerdo.
Por otra parte, las reglas de procedimiento que rigen a los arbitrajes de inversiones suelen contener disposiciones que
regulan la solución amistosa de una controversia mientras está pendiente de resolución por un tribunal arbitral, o la
posibilidad de suspender el procedi- miento mientras las partes negocian un acuerdo. Por ejemplo, en las Reglas de Arbitraje
del CIADI se establece que las partes podrán convenir antes que se dicte un laudo en avenirse respecto de la diferencia o en
poner término al procedimiento.

3.8. La conciliación y el arbitraje inversor-Estado como formas alternativas de solución de controversias

Otro método de solución de controversias entre inversores extranjeros y Estados recep- tores de la inversión es la conciliación. El
Convenio CIADI, además del arbitraje, se ocupa de la conciliación, con normas específicas que la regulan" y con otras normas
que son aplicables tanto a esta como al arbitraje2. La conciliación está prevista también en muchos TBI". Es más flexible que el
arbitraje y relativamente informal y está diseñada para ayudar a las partes a llegar a una solución convenida entre ellas.
Permite a las partes hacer consideraciones u ofer-

22

23
Compañía de Aguas del Aconquije SA y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Baux) o. República Argentina (cago
CIADI No ARB/97/8), Decisión sobre Anulación, 08/07/2002, parágs. 95, 96, 98, 101 y 103," Ronald 8. Louder c. República Checa
(CNUDMI), Laudo Final, 08/09/2001, parág. 187; Bayindir Insaat Turizm Ve Ticaret Sanayi AS e. Pakistán (caso CIADI No
ARB/08/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parág, 187,
Burlington Resources Ino o. Ecuador (cano CIADI No ARB/08/5), Decisión sobre Jurisdicción, 02/06/2010, parág. 815.
Murphy Exploration and Production Company International e. Ecuador (caao QIADI No ARB/08/4), L'audo sobre
Jurisdicción, 18/18/2010, parag. 188, Ambiente Ufficio SpA y otros e. República Argenting (O.80 CIADI
No. ARB/08/9), Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 08/09/2018 parág. 681,
24

28

28
27
28
Ver, por ejemplo, Convenio CIADI, artículos 1, 14-16, 25 y 66-63.
29
OIADI, regla de arbitraje 43.
Convenio ČIADI, artículos 28-86.
Ver, por ejemplo, TBI Argentina-India (1999), artículo 9(1) y TBI Argentina-Países Bajos (1992),
10(8).
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tas de avenencias que luego no podrán ser invocadas en otro procedimiento, ya sea arbitral o judicial. Se lleva a
cabo frente a un tercero imparcial, generalmente llamado "comisión de conciliación”, que examina los hechos y
prepara un informe que sugiere una solución, la cual no es vinculante para las partes. En este sentido, el Convenio
CIADI establece que “la Comisión deberá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr la
avenencia entre ellas, en condiciones aceptables para ambas", y que las partes "prestarán a sus recomendaciones la máxima
consideración”, Pero, mientras que se recurre con frecuencia al arbitraje inversor-Estado, la conciliación se utiliza muy poco,
principalmente porque esta no conduce a una solución definitiva y vinculante, sino que deja la última palabra a las
partes contendientes92.
A diferencia de la conciliación, el arbitraje es más formal y se lleva a cabo a través de un proceso contradictorio. La principal
característica de este mecanismo es que conduce a una decisión vinculante para las partes. Esta es la principal
razón por la cual los inversores extranjeros prefleren el arbitraje a la conciliación. Los inversores también eligen el
arbitraje porque las partes intervienen en la selección del tribunal, y porque la influencia de los tribu- nales
nacionales en un arbitraje inversor-Estado suele ser mínima. Se argumenta también que los costos son menores en el arbitraje
del inversor-Estado que ante los tribunales internos de un país, ya que los gastos del procedimiento no dependen de los montos
en juego en el proceso, y que -en el caso del arbitraje inversor-Estado bajo el Convenio CIADI– los laudos no pueden ser objeto
de apelación ni de cualquier otro recurso ante los tribunales internos de un Estado. Es por ello que en la gran mayoría de los
casos el método elegido para la resolución de contro- versias inversor-Estado es el arbitraje.

4. El arbitraje inversor-Estado en los AII

4.1. Instituciones y regímenes de arbitraje 4.1.1. EI CIADI
La mayoría de los arbitrajes inversor-Estado se realizan bajo el Convenio CIADI”. En el Convenio se estableció el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver- siones (el CIADI o el Centro). El CIADI no es un tribunal, sino una
institución internacional creada bajo los auspicios del Banco Mundial que proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje
de diferencias en materia de inversión entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes. Estos servicios se
extienden desde el inicio hasta el fin de los procedimientos de arbitraje, que son decididos por tribunales arbitrales ad hoc. La
estructura orgánica del CIADI está conformada por el Consejo Administrativo -compuesto por un repre- sentante de cada uno
de los Estados contratantes y presidido por el presidente de Banco Mun- dial- y por el Secretariado -constituido por un secretario
general, por uno o más secretarios generales adjuntos y por el personal del Centro-. A principios de 2014, el Convenio contaba
con ciento cincuenta Estados contratantes. América Latina es la región que más reclamos ha recibido bajo el Convenio
CIADI, y la República Argentina es el Estado que más ha sido demandado. Disconformes con el sistema de solución de controversias en el
marco del CIADI, Bolivia -en 2007-, Ecuador -en 2009- y Venezuela -en 2011- denunciaron el Convenio.
La jurisdicción del CIADI requiere la existencia de una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión
entre un Estado contratante y un nacional de otro
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

Estado contratante, y que las partes en la disputa hayan consentido por escrito en someter al Centro. La
ratificación del Convenio CIADI no es suficiente, ya que no equivale a consenti miento a su jurisdicción”.
Los laudos del CIADI son obligatorios y no pueden ser objeto de apelación ni de otro re- curso, excepto en los casos previstos
en el Convenio. Los Estados contratantes reconocen el carácter obligatorio de los laudos dictados conforme al Convenio y
deben hacer ejecutar las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal existente en dicho Estado”. El laudo debe ejecutarse de acuerdo con las normas sobre ejecución de
sentencias en vigor en el territorio en que la ejecución se pretende", Bin embargo, el Convenio no altera las leyes vigentes en
los Estados contra- tantes relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estadó extranjero99,

4.1.2, Mecanismo Complementario del CIADI

En 1978, el Consejo Administrativo del CIADI adoptó el Reglamento del Mecanismo Complementario (Mecanismo
Complementario) autorizando al Secretariado del CIADI a administrar ciertas categorías de procedimientos entre Estados y
nacionales de otros Es- tados que están fuera del ámbito de aplicación del Convenio CLADI". Entre esas catego- rías se
incluyen los procedimientos de arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de
las cuales no sea un Estado contratante o un nacional de un Estado contratante," y los procedimientos de arbitraje para el
arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión12. El Mecanismo Complementario ha sido utilizado
principalmente en el contexto del TLCAN, ya que hasta el 2013 solo los Estados Unidos habían ratificado el Convenio CIADI, pero no
Canadá (que lo ratificó ese año) ni México13.
El arbitraje bajo el Mecanismo Complementario no se rige por el Convenio CIADI, sino solo por las reglas del Mecanismo
Complementario44. Uno de los efectos de esta característica es que las disposiciones del Convenio CIADI sobre el
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales no son aplicables a los laudos dictados en el marco del Mecanismo
Complementario. Por el contrario, resulta aplicable a estos últimos la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de
las Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención de Nueva York), y los laudos

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Convenio CIADI, artículo 25(1).
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Convenio CIADI, preámbulo.
36
Convenio CIADI, artículo 53(1).
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Convenio CIADI, artículo 54(1),
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Convenio CIADI, artículo 54(2). Convenio CIADI, artículo 55.
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Convenio CIADI, artículo 35. Convenio CIADI, artículo 34(1),
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De acuerdo con la información disponible en la página web del CIADI, entre 1972 y 2014 ha habido tan solo siete casos de conciliación registrados bajo el Convenio CIADI y
dos casos de conciliación bajo el Mecanismo Complementario, lo que representa el 1,5 % de los casos bajo el Convenio CIADI y el 0,6 % de los casos
bajo el Mecanismo Complementario. Ver Carga de casos del CIADI - Estadísticas (edic. 2015-1), disponible en
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Pages/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.
Para más información sobre el CIADI, véase https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/Pages/default. aspx. Al 31 de diciembre de 2014, el CIADI
había registrado 497 casos bajo el Convenio CIADI. Ver Carga de casos del CIADI-Estadísticas (edic. 2015-1), disponible en https://icsid.worldbank.org/ICSIDWEB/resources/
Pages/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.
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Las últimas enmiendas al Reglamento del Mecanismo Complementario adoptabas por el Consejo Administrativo del Centro entraron en vigor el 10/04/2006. El texto del
Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI se encuentra disponible en línea en https://icaid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/
Pages/default.aspx.
Ver, por ejemplo, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI N° ARB[AF]/00/ 2), Laudo, 29/05/2008,
arbitraje iniciado en virtud del TBI México-España; Alasdair Ross Anderson y otros c. República de Costa Rica (caso CIADI No ARB
[AF]/07/3), Laudo, 19/05/2010, arbitraje iniciado en virtud del TBI Canadá-Costa Rica.
Reglamento del Mecanismo Complementario, artículo 2.
Ver, por ejemplo, Metalclad Corporation e. Estados Unidos Mexicanos (caso CIADI No ARB [AF]/97/1), Laudo, 30/08/2000; Loewen c. Estados
Unidos, doc. cit., Laudo, 28/06/2008; Mobil Investments Canada Inc. y Murphy Oil Corporation c. Canadá (caso _CIADI_N° ARB[AF]/07/4), Decisión
sobre Responsabilidad y sobre los principios de quantum, 22/05/2012.
Sin perjuicio de ello, de conformidad con el artículo 5 del Reglamento del Mecanismo Complementario, ciertas disposiciones del Reglamento
Administrativo y Financiero del CIADI se aplican mutatis mutandis con respecto a los procedimientos bajo el Mecanismo Complementario.
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LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

dictados en el marco del Mecanismo Complementario pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales nacionales
competentes1o.

4.1.3. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI

El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer- cantil Internacional (CNUDMI, también
conocida como UNCITRAL por sus siglas en inglés) constituye un cuerpo de reglas de procedimiento al que las partes pueden
hacer remisión en un acuerdo de arbitraje para que sean aplicadas en caso de que surja una controversia. El Reglamento,
que se ha utilizado para arbitrajes muy diversos, como los arbitrajes comerciales y de inversiones, regula todos los aspectos del
procedimiento arbitral, la designación de los árbitros, la sustanciación de las actuaciones y la forma, el efecto y la interpretación del laudo. El
reglamento no crea una institución de arbitraje y menos un tribunal. Corresponde a las partes proporcionar un marco administrativo para un
caso, y pueden crear un tribunal ad hoc en cualquier parte del mundo. Por otra parte, el Reglamento de la CNUDMI se puede aplicar
por una institución existente, como el CILADI, la Corte Permanente de Arbitraje o la Corte In- ternacional de Arbitraje de
Londres. El Reglamento de Arbitraje original de la CNUDMI fue adoptado en 1976. En 2006, la Comisión decidió que fuera
revisado. El Reglamento revisado entró en vigor el 15 de agosto de 201047.
Es muy común que las disposiciones sobre solución de controversias en los TBI incluyan la posibilidad de recurrir a un tribunal
arbitral bajo el Reglamento do Arbitraje de la CNUDMI como una opción al arbitraje bajo el CIADI“. También puede ocurrir que
la controversia deba ser sometida al arbitraje bajo el reglamento de la CNUDMI cuando no se hubiera acordado un
procedimiento alternativo“.
Por lo general, se aplica la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales de 1958 (la Convención
de Nueva York) y los laudos dictados bajo el Re- glamento de Arbitraje de la CNUDMI pueden ser objeto de revisión por parte de los
tribunales nacionales competentes.

4.1.4. Otras instituciones que se ocupan del arbitraje de inversiones

Algunas instituciones que se ocupan del arbitraje comercial también se ocupan del arbi- traje inversor-Estado, tales como, entre
otras, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

de Comercio Internacional (CCI) con sede en Paris"1, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y la Cámara
de Comercio de Estocolmos. Otra institución que suele encargarse del arbitraje inversor-Estado es la Corte
Permanente de Arbitraje (CPA), que, como se vio en el ca- pítulo 39 de esta obra, tiene su sede en La Haya, se
creó en 1899 y entró en funciones en 1900. Pese a su nombre, la CPA no es un tribunal, sino que solo
administra o facilita el arbitraje, la conciliación, y los procesos de determinación de hechos. Los casos relativos a la
inversión extranjera también caen dentro de la amplia gama de actividades de la CPA“.

5. La jurisdicción de los tribunales arbitrales inversor-Estado 5.1. Las inversiones protegidas (competencia ratione
materiae)
La existencia de una disputa legal sobre la inversión es un requisito jurisdiccional en el arbitraje de inversiones. Si los
procedimientos se llevan a cabo en el marco del Convenio CIADI, el requerimiento es que existan "diferencias de naturaleza
jurídica que surjan direc- tamente de una inversión”. Cada uno de estos elementos (la existencia de una controversia, la naturaleza jurídica
de esta, su inmediatez y la existencia de una inversión) puede plantear cuestiones jurisdiccionales.
La Corte Internacional de Justicia ha definido el término "diferencia” como "un des- acuerdo sobre un punto de derecho o de hecho,
un conflicto de opiniones jurídicas o intereses entre las partes”. Las diferencias son legales si “se refieren a la existencia o al
alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de
una obligación de orden legal”57. En el caso Azpetrol c. Azerbaiyán el tri- bunal concluyó que las partes habían llegado a un
acuerdo vinculante sobre la solución de la controversia y, en consecuencia, no existía una “diferencia de naturaleza jurídica”
entre ellas

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Estados Unidos Mexicanos a. Metalclad Corp., Suprema Corte de British Columbia (Canadá), 02/08/2001. ICSID Reports, vol. 5, p. 288. Véane
también Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Decisión de la Corte de Apelaciones de Ontario (Canadá) a la petición de México
para anular el Laudo, 11/01/2005; Loewen e. Estados Unidos, Tribunal del Distrito de Columbia (Estados Unidos), Desestimación de la petición de Domandante de
anular el Laudo, 31/10/2005; Bayview Irrigation District et al. c. Estados Unidos Mexicanos, Corte Suprema de Justicia de Ontario (Canadá), Razones
de la Decisión a la Solicitud de Anulación, 05/06/2008; Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Desestimación de la solicitud de apelación de México
(Corte Suprema de Canadá), 11/05/2012.
Ver, por ejemplo, Occidental Exploration y Production Company_a. Ecuador (caso LCIA No ONU 3487), Laudo, 01/07/2004, administrado por la
LÕIA; AWG Group Lid o. República Argentina (CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 08/08/2006, administrado por el CIADI; ICS Inspection and
Control Bervices Limited a. República Argentina (caso CPA No 2010-9), Laudo sobre Jurisdicción, 10/02/2012, administrado por la CPA. El
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) se encuentra disponible on http://www.uncitral.
org/uncitral/es/unoitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html.
Ver, por ejemplo, TBI Argentina-Estados Unidos (1991), artículo vi.3(a),
Ver, por ejemplo, TBI Argentina-Reino Unido (1990), artículo 8(8)(b). Es por ello que los arbitrajes iniciados por inversores del Reino Unido contra la
República Argentina se han iniciado bajo las reglas CNUDMI/ UNCITRAL. Ver AWG Group Ltd e. Argentina (CNUDMI), Decisión sobre
Jurisdicción, 03/08/2000; BG Group Plc. e. República de Argentina (CNUDMI), Laudo Final, 24/12/2007; National Grid pla. c. República Argentina
(CNUDMI), Laudo, 08/11/2008; ICS o. República Argentina, doc. cit., Laudo sobre Jurisdicción, 10/02/2012. Véase BG Group Plo. o. República de
Argentina, Tribunal de Apolaciones del Distrito de Columbia (Estados Unidos), Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de los Estados Unidos,
Decisión (certiorari), 06/08/2014. Ver también CME Czech Republic BV ́a. República Checa (CNUDMI), Sentencia del Tribunal de Apelaciones
(Suecia) al pedido de anulación del Laudo, 16/05/2009, publicado en LL.M., vol. 42 (2003), p. 919; Canfor Corporation c. Estados Unidos de América
y Terminal Forest Products Ltd. o. Estados Unidos de Amérlez, Decisión del jues de Distrito de Columbia (Estados Unidos), 14/08/2008.
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La CCI ha intervenido, por ejemplo, en los arbitrajes Kaliningrad Region c. Lituania, bajo el TBI Lituania- Rusia, East Cement for Investment
Company c. Polonia, bajo el TBI Jordania-Polonia y Crespo y otros a. Polonia, bajo el TBI Polonia-Españia, Las decisiones arbitrales en estos casos
no son públicas. Véase, por ejemplo, EnCana Corporation c. Ecuador (caso LCIA No UN3481), Laudo Parcial sobre Jurisdicción, 27/02/2004;
Occidental Exploration and Production Company o. Ecuador (caso LCIA No ONU 3467), Laudo, 01/07/2004, Société Générale o. República
Dominicana (caso LOIA No ONU 7927), Laudo sobre excepciones preliminares a la jurisdicción, 19/09/2008.
Véase, por ejemplo, Nykomb Sinergética Technology Holding AB c. Letonia (caso SCC No 118/2001), Laudo, 16/12/2003; Petrobart
Ltd e. Kirguistán (caso SCC No 126/2003), Laudo, 29/08/2005; Yury Bogdanov y otros c. Moldavia (caso SSC N° V114/2009), Laudo, 30/08/2010;
Vladimir Berschader y Moïse Berschader o. Federación de Rusia (caso SCO No 080/2004), Laudo y corrección, 21/04/2006; RosInvest Čo UK Ltd c.
Federación de Rusia (caso SCC N° V079/2005), Laudo de jurisdicción, 05/10/2007; RosInvest Co UK Ltd c. Federación de Rusia (onao BCC
N°075/2009), Laudo definitivo, 12/09/2010; Eastern Sugar BV a. República Checa (caso SCC No 088/2004), Laudo Parcial, 27/08/2007; AMTO LLC c.
Ucrania (caso SCC No 080/2005), Laudo Final, 26/03/2008; Al- Bahlul c. Tayikistán (caso SCC No 064/2008), Laudo Parcial sobre jurisdicción y
responsabilidad, 02/09/2009; Yuri Bogdanov c. Moldavia (caso SCC No 114/2009), Laudo Final, 80/03/2010; Quasar de Valores SA SICA y otros c.
Federación de Rusia (caso SCC No 24/2007), Laudo, 20/07/2012.
Ver Saluka Investments BV c. República Checa (caso CPA), Laudo Parcial, 17/08/2006; TCW Group, Inc y Dominion Energy Holdings, LP c.
 República Dominicana (caso CPA), Laudo sobre consentimiento, 16/07/2009; Romah SA c. Uzbekistán (caso CPA NoAA280), Laudo, 26/11/2009; Veteran
Petroleum Ltd c. Federación de Rusia (cano CPA No AA 228), Laudo Provisional sobre jurisdicción y admisibilidad, 90/11/2009; Hulley Enterprises Ltd o.
Federación de Rusia (caso CPA No AA 226), Laudo Provisional sobre jurisdicción y admisibilidad, 30/11/2009; Yukos Universal Ltd ẹ, Federación de
Rusia (caso CPA No AA 227), Laudo Provisional sobre Jurisdicción y admisibilidad, 30/11/2009; Howard y otros e, Canadá (caso CPA No 2009-21),
Terminación del procedimiento y Laudo sobre costos, 02/08/2010; Eureko BV e. Eslovaquia (0000 CPA No 2008-18), Laudo sobra jurisdicción,
arbitrabilidad y suspensión, 26/10/2010; Frontier Petroleum Services Ltd o, República Checa (caso CPA), Laudo, 12/11/2010; HICEE BV c.
Eslovaquia (caso CPA No 2009-11), Laudo Parcial, 28/05/2011; Gallo a. Canadá (caso CPA No 55.798), Laudo, 15/09/2011; ICS c. República
Argentina, doc, cit,, Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012; Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company o. Ecuador (caso CPA No 2009- 23),
Tercer Laudo Parcial de jurisdicción y admisibilidad, 27/02/2012.
Convenio CIADI, artículo 25(1).
Véase Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Fedoración de Rusia),
CIJ, Fallo sobre oxcopclones praliminares, 01/04/2011, parág, 30. Ver también capítulo 39 de esta obra,
Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio ĈIADI, parág. 26.
959
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

como exige el artículo 25(1) del Convenio CIADI o “controversia” como exige el artículo 26(1) del TCE68
El Convenio CIADI exige que la diferencias "surjan directamente de una inversión” (ar- tículo 25[1]). Por lo general, se
entiende que el elemento de la inmediatez es aplicable a la controversia en relación con la inversión", pero no se refiere a la
inversión como tal. En el caso Fedax c. Venezuela, la demandada alegó que la transacción en cuestión -los instrumentos de
deuda emitidos por Venezuela- no eran una “inversión extranjera directa" y, por lo tanto, no podía considerarse como una
inversión en el marco del artículo 25(1) del Convenio. El tribunal rechazó este argumento y consideró que el término
"directamente” en eso artículo se refería a la "diferencia" y no a la "inversión”s,
El alcance ratione materiae de la jurisdicción de un tribunal arbitral de inversiones está dado por el concepto de
“inversión". Es por eso que se ha afirmado que la existencia de una inversión es el quid pro quo (algo a cambio
de algo) para la aplicación de un AII"1. La existencia de una inversión es una de las piedras angulares de la jurisdicción del
CIADI; así, el Convenio establece que la jurisdicción se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan
"directamente de una inversión"". Sin embargo, el Convenio CIADI no ofrece ninguna defini- ción del término “inversión”. Los
TBI que generalmente establecen la jurisdicción del CLADI contienen una cláusula que indica el significado del término
“inversión” a los fines del tratado. Esta cláusula suele comenzar con una frase introductoria que establece que el
término inver- sión designa "todo elemento del activo” definido según las leyes y reglamentaciones de la parte contratante en
cuyo territorio la inversión es realizada, seguida de una lista no taxativa de esos activos". Otros tratados establecen una lista
cerrada de lo que se entiende por inversión,

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Azpetrol International Holdings BV y otros c. Azerbaiyán (caso CIADI No ARB/06/15), Laudo, 02/09/2009, parág. 105.
El TLCAN, en el artículo 1101(1), se refiere a las medidas "relativas a" inversores o inversiones. Sobre la interpretación de este término, véase Methanex c. Estados
Unidos (caso TLCAN, CNUDMI), Laudo Parcial, 07/08/2002, parágs. 127-147. Allí el tribunal consideró que “la frase 'relativas a' del artículo 1101(1) del TLCAN
significa algo más que el mero efecto de una medida sobre un inversor o una inversión y requiere una conexión jurídicamente significativa entre ellos”
(traducción libre) (ibíd., parág. 147).
Fedax N.V. c. Venezuela (caso CIADI No ARB/96/3), Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parág. 24. Sobre el concepto de quid pro quo en el derecho
internacional de las inversiones extranjeras, véase Douglas, Zachary, op. cit., pp. 186-136.
Convenio CIADI, articulo 25(1),
Por ejemplo, el TBI Argentina-Reino Unido (1990) establece en su artículo 1: "A los fines del presente Convenio: (a) el término 'inversión' designa
todo elemento del activo definido según las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión es realizada y admitida de
conformidad con este Convenio y en particular, aunque no exclusivamente, comprende:
(i) bienes muebles e inmuebles así como los derechos reales, tales como hipotecas o derechos de prenda;
(ii) acciones, cuotas sociales, obligaciones comerciales y toda otra forma de participación en las sociedades constituidas en el territorio de una de las
Partes Contratantes;
(iii) títulos de crédito directamente relacionados con una inversión específica y todo otro derecho a una prestación contractual que tenga un valor financiero;
(iv) derechos de propiedad intelectual, valor llave, procedimientos técnicos y transferencias de conocimientos tecnológicos;
(v) concesiones comerciales otorgadas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de
recursos naturales,
Ninguna modificación de la forma según la cual los activos hayan sido invertidos afectará su calidad de inversión. El término 'inversión' comprende
todas las inversiones, realizadas antes o después de la fecha de entrada en vigor de este Convenio, pero las provisiones del presente Convenio no se
aplicarán a ninguna controversia relacionada con una inversión que haya surgido, o a un reclamo relacionado con una inversión que haya sido resuelto, antes de su
entrada en vigor".
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

con frecuencia limitada en torno al concepto de "empresa"". Por lo general, la materialización legal de una
inversión es la adquisición de un conjunto de derechos de propiedad que tiene las características de una o
más de las categorías de una inversión definida por el tratado de inversión aplicable",
La práctica de los tribunales de inversiones se ha inclinado a interpretar el término “in- versión" que figura en el
artículo 25 del Convenio CIADI de forma autónoma, es decir, inde- pendientemente de la cláusula de definición de
inversión en el AII aplicable, realizándose así. un doble examen de la noción de inversión, bajo el Convenio y
bajo el AII". En general, los tribunales consideran que la exigencia de que exista una inversión es un elemento
objetivo y no puede ser sustituido por acuerdo de las partes. Para efectos del artículo 25 del Convenio, los
tribunales han adoptado una lista de elementos típicos de las inversiones, conocida como el test de Salini (al ser
referida por el tribunal del caso Salini c. Jordania)a3. Sin embargo, los

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Por ejemplo, el artículo 1139 del TLCAN establoce en la parte pertinente: "[...] inversión significa: (a) una empresa;
(b) acciones de una empresa;
(c) obligaciones de una empresa:
(i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o
(ii) cuando la fecha de vencimiento original de la obligación sea por lo menos de tres años, pero no incluye una
obligación de una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(d) un préstamo a una empresa,
(i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o
(ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años, pero no incluye un préstamo a una empresa del estado,
independientemente de la fecha original del vencimiento;
(e) una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;
(f) una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en una liquidación,
siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos conforme al incisos (c) o (d);
(g) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para
otros fines empresariales; y
(h) la participación que resulto del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra Parte, entre
otros, conforme a:
(i) contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de otra Parte, incluidos, las concesiones, los contratos de
construcción y de llave en mano, o
(ii) contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa;
inversión no significa:
(i) reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
(i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de otra
Parte; o
(ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por las
disposiciones del inciso (d); o
(j) cualquier otra reclamación pecuniaria;
que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los párrafos (a) al (h); [...]”. Douglas, Zachary, op. cit., pp. 161 y ss.
Ver, por ejemplo Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) c. Eslovaquia (caso CIADI No ARB/97/4), Decisión sobre Jurisdicción, 24/05/1999,
parág. 68; Fedax N.V. c. Venezuela (caso CIADI No ARB/96/3), Decisión sobre Jurisdicción, 11/07/1997, parágs. 21-38, Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA
o. Marruecos (caso CIADI No ARB/00/4), Decisión sobre Jurisdicción, 23/07/2001, parág, 66; Saipem SpÅ c. Bangladesh (caso CIADI N°
ARB/05/07), Decisión sobre jurisdicción y Recomendación sobre Medidas Provisionales, 21/03/2007, parág. 111; Global Trading Resource Corp y Globex
International, Inc. c. Ucrania (caso CIADI No ARB/09/11), Laudo, 28/11/2010, parágs. 54-59.
Incluso tribunales por fuera del CIADI, bajo el Reglamento de la CNUDMI, han considerado que el término “inversión” está sujeto a criterios objetivos:
público); Romak SA c. Uzbekistán (caso CPA No AA280), Laudo,
Pren Nreka c. República Checa (CNUDMI), Laudo, febrero de 2007 (no
26/11/2009, parág. 207; Alps Finance and Trade AG c. Eslovaquia (CNUDMI), Laudo, 08/03/2011, parágs. 239-241. Salini c. Marruecos, doc. cit.,
Decisión sobre Jurisdicción, 28/07/2001, parág. 58; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Pakistán (caso CIADI No ARB/01/13), Decisión sobre Jurisdicción,
06/08/2008, parág. 113, n. 133; Joy Mining Machinery Ltd. c. Egipto (caso ČIADI No ARB/03/11), Laudo sobre Jurisdicción, 06/08/2004, parágs. 53, 57 y
62; AES Corporation c. República Argentina (caso CIADI N° ARB/02/17), Decisión sobre Jurisdicción, 26/04/2005, parág. 88; Bayindir Insaat Turizm Ve Ticaret Sanayi AS c.
Pakistán (caso CIADI No ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parágs. 130-138; Jan de Nul et al. c. Egipto (caso CIADI No ARB/04/13), Decisión sobre
c. República Checa (caso CIADI No ARB/06/5), Laudo, 09/04/2009, parág.
Jurisdicción, 16/06/2006, parágs. 90-96; Phoenix Acción Ltd
114+Saba Fakes c. Turquía (caso CIADI N° ARB/07/20), Laudo, 12/07/2010, parág. 110.

961
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tribunales no se ponen de acuerdo respecto a cuáles son los elementos o si todos ellos tienen que darse en forma acumulativa o
no. Los elementos analizados por los tribunales incluyen:
• un aporte sustancial de recursos,
• cierta duración,
• la asunción de riesgos,
⚫ la expectativa de un rendimiento comercial, y
• la importancia para el desarrollo del Estado receptor de la inversión".
Algunos tribunales han considerado que la ausencia de definición en el Convenio CIADI implica que las partes son libres de
definir posteriormente lo que consideran una inversión y que un contrato o el artículo sobre lo que se entiende como
"inversión” en un AII pueden cumplir esa función”. Sin embargo, la práctica mayoritaria de los tribunales es la de realizar un
doble examen de la noción de inversión, bajo el Convenio CIADI y bajo el AII, y darle un sentido objetivo a ese término.

5.2. Las partes en la controversia (jurisdicción ratione personae)

La jurisdicción ratione personae del CIADI se extiende a diferencias "entre un Estado Contratante [...] y el nacional de
otro Estado Contratante” (Convenio CIADI, artículo 25[1]). El momento crítico para la condición de Estado como
un Estado contratante es la fecha del re- gistro de la solicitud de arbitraje por el secretario general del CIADI. Un
Estado puede dar su consentimiento para someterse a la jurisdicción del Centro antes de convertirse en un Estado
contratante del Convenio, como ocurre muchas veces cuando suscribe un AII con una oferta de arbitraje CIADI sin haber
ratificado previamente el Convenio. Sin embargo, este consen- timiento se hará efectivo solo una vez que el
Estado cumpla con los requisitos de un Estado contratante. Por su parte, las cláusulas de jurisdicción en los TBI se
refieren en general a controversias "entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante". Para que un inversor pueda
iniciar un reclamo se requiere que el tratado haya entrado en vigor al momento en que surge la controversia.
En los arbitrajes de inversiones puede ocurrir que el inversor cuestione medidas adop- tadas por la administración central del
Estado o por un ente descentralizado o subdivisiones territoriales, como una provincia. En el derecho internacional
consuetudinario, los actos que violen el derecho internacional son atribuibles al Estado aun si fueron realizados por una subdivisión
territorial del Estado”. En estos casos los reclamos son dirigidos contra el Estado contratante al que pertenece esa subdivisión territorial.
Cabe destacar que el Convenio CIADI permite de manera explícita que una subdivisión política u organismo público de un
Estado sea parte de un procedimiento CIADI. Sin embargo, "El consentimiento de una subdivisión po-
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

lítica u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado. salvo que éste notifique
al Centro que tal aprobación no es necesaria"7",
Los AII por lo general contienen una definición de “inversor" o de "nacional" de las pa tes contratantes a los
fines de determinar el alcance personal de protección del tratado? El concepto de "inversor" o de "nacional"
suele cubrir tanto a personas fisicas como a personas jurídicas. En la mayoría de los casos de arbitrajes
de inversiones, los inversores son personas jurídicas. La nacionalidad del inversor es relevante para varios
propósitos. Con el fin de tener acceso a la solución de controversias en el marco del Convenio CLADI, hay un requisito de
la nacionalidad positivo y uno negativo: el inversor está obligado a ser un "nacional de otro Estado Contratante", es decir, de
un Estado que sea parte en el Convenio CIADI y, al mismo tiempo, el inversor no debe ser un nacional del Estado receptor de
la inversión (artículo 25). En el caso de arbitraje sobre la base de un TBI, el Estado receptor de la inversión debe ser una de las
partes en el TBI y el inversor debe demostrar que es un nacional de la otra parte.
En cuanto a las personas físicas, a los fines del arbitraje bajo el Convenio CIADI, ellas deben tener la nacionalidad de un Estado
contratante distinto del Estado parte en la diferen- cia en dos fechas distintas: al momento en que las partes consintieron
someter la diferencia a arbitraje al Centro y a la fecha en que la solicitud de arbitraje es registrada por el Centro”. Además, el
inversor no deberá ser nacional del Estado parte en la diferencia en ninguna de esas dos fechas. La nacionalidad de un
individuo está determinada principalmente por la le- gislación interna del Estado cuya nacionalidad se reivindica.
Una persona jurídica debe tener la nacionalidad de un Estado contratante del Convenio distinto del Estado parte en la
diferencia del CLADI solo en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a someterse a la jurisdicción del
CIADI para la controversia en cuestión”. De manera excepcional, el Convenio establece la posibilidad de que una persona
jurídica que tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro, cuando las partes acuerden atribuirle el carác- ter de "nacional de otro Estado
Contratante" por estar sometidas a control extranjero”. A los fines de determinar la nacionalidad de una persona jurídica, los TBI
siguen el criterio del lugar de constitución de la persona jurídica o el del asiento principal de sus negocios.
Muchas veces las inversiones extranjeras son realizadas a través de un complejo entra- mado de sociedades nacionales y
extranjeras que pueden involucrar a sociedades constituidas en distintas jurisdicciones o crear situaciones en las que el inversor
extranjero tiene participa- ciones minoritarias en una sociedad. Esto ha generado discusiones respecto a qué sociedades o
personas físicas detrás de esas sociedades pueden calificar como “inversor” a los efectos de beneficiarse de la protección de un
TBI". Los tribunales arbitrales generalmente han admitido ese tipo de reclamos, aunque la cuestión sigue siendo
debatida.

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22

862
Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford University Pross, Oxford, 1.a edié., 2008, p. 60 y sa.
Según Douglas, para la materialización económica de una inversión so requiere al compromiso de los recursos on la economía del país
reseptor de la inversión por el demandante, que implique la asunción de riesgos y la expectativa de un rendimiento comercial (véasé Douglas,
Zachary, op. cit., p. 198 y an.),
Blwater Gauff (Tanzania) Ltd o. Tanzania (caso OIADI No ARB/05/22), Laudo, 18/07/2008, pardg. 314; Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd o.
Malasia (osso CIADI N' ARB/10/5), Decisión sobre la Solicitud de Anulación, 28/02/2009, parág. 69 (cf. opinión disidente del juez Mohamed
Shahabuddean, purág. 6.13); RSM Production Corporation e. Granada (caso CIADI No ARB/05/14), Laudo, 11/09/2009, parágs. 286-288; 8G9 Société
Générale de Surveillance SA c. Paraguay (caso CIADI No ARB/07/29), Laudo sobre la Competencia, 12/02/2010, parágs. 78-108; Alpha
Projektholding GMBH c. Ucrania (caso ČIADI No ARB/07/16), Laudo, 20/10/2010, parágs. 810-845,
Ver, por ejemplo, TBI Argentina-Canadá (1991), artículo 10(1).
Como se vio en el capítulo 15 de esta obra, el Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
adoptado por la CDI en su 58.o período de sesiones (Doc. A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, del 12/12/2001, establece en su
artículo 4(1): "Se considorará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerea
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o do otra indole, cualquiera que sea su posición en la organización dol Estado y tanto si
pertenese al gobierno central como a una división territorial del Estado".
78
74
ដ៩ដ
Convenio CIADI, artículo 25(1) y (3),
Por ejemplo, el TBI Argentina-Reino Unido (1990) estableco en el artículo 1(e); “El término ‘Inversor' significs: I. en relación con el Reino Unido
(aa) las personas fisioas que deriven su condición de nacionales del Reino Unido de las leyes vigentes en el Reino Unido;
(bb) las compañías, soclodades, Armas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino
Unido o en cualquier territorio al que el presente Convenio se extiendo conforme a las disposiciones del Art. 12;
II. en relación con la República Argentina
(aa) toda persona física que sea nacional de la República Argentina, conforme con su legislación en materia de nacionalidad; y
(bb) toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la República Argentina o que tenga su
sede en el territorio de la República Argentina".
75
Convenio CIADI, artículo 25(2)(a).
76
Convenio CIADI, artículo 25(2)(b), primera parte.
77
Convenio CIADI, artículo 25(2)(b), segunda parte.
78
Sobre esta cuestión, véase Douglas, Zachary, op. cit., p. 200 y ss. y p. 898 y pa. Véage también Azurie o. Argentina (9889 CIADI No ARB/01/12),
Decisión sobre Solicitud de Anulaolón, 01/09/2009, parága, 76-180.
/
983

་་

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

5.3. El consentimiento al arbitraje (jurisdicción ratione volontatis)

Como cualquier otra forma de arbitraje, el arbitraje de inversión siempre se basa en un acuerdo entre las partes. El
consentimiento al arbitraje del Estado receptor de la inversión y del inversor es un requisito indispensable para la
jurisdicción del tribunal”. El consentimiento suele darse de tres maneras.
En primer lugar, una cláusula de consentimiento puede ser incluida en un acuerdo di- recto entre las partes. El Informe
de los Directores Ejecutivos del CIADI indica que “El consentimiento puede darse, por ejemplo, en las
cláusulas de un contrato de inversión, que disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que puedan
surgir de ese contrato, o en compromiso entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido". En algunos países
es común que en los contratos entre Estados e inversores extranjeros se incluyan cláusulas de solución de
controversias que prevean el arbitraje inversor-Estado. Por ejemplo, en Aguaytia c. Perú la base de la competencia del
tribunal era un “Convenio de Estabilidad Jurídica" entre Aguaytia Energy y la República de Perú que en la parte pertinente
establecía: "Cualquier litigio, controversia o reclamación entre [las partes), relativa a la interpretación, ejecución o validez del
presente Convenio, será sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta
mediante arbitraje internacional de derecho"1.
Una segunda opción para que un Estado de su consentimiento al arbitraje es mediante una disposición en la legislación
nacional del Estado receptor de la inversión. El Informe de los Directores Ejecutivos indica:

El convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Así, un Estado
receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre promoción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las di-
ferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversor puede prestar su consentimiento mediante
aceptación por escrito de la oferta.
El inversor podrá aceptar la oferta por escrito mientras que la legislación se encuentre en vigor, y la aceptación también se
puede hacer con solo iniciar un reclamo. Un ejemplo de esta forma de prestar el consentimiento es la Ley de Inversiones de El Salvador de
1999, que dispone:

En el caso de controversias surgidas entre inversores extranjeros y el Estado, refe- rentes a inversiones de aquellos efectuadas en El Salvador, los
inversores podrán re- mitir la controversia: a) Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con el objeto de
resolver la controversia mediante conciliación
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio CIADIJa“.

La tercera posibilidad para que los Estados den su consentimiento al arbitraje es a través de un tratado (un AII) entre el Estado
receptor de la inversión y el Estado de la nacionalidad del inversor. La mayoría de los TBI contienen cláusulas de arbitraje que
ofrecen a los inverso- res nacionales de un Estado parte en el trátado la posibilidad de recurrir al arbitraje contra el
otro Estado parte on el tratado. El mismo método es empleado en otros tipos de AII como el TLCAN“ y el TCE".
Las ofertas de consentimiento contenidas en tratados también deben ser perfeccionadas por la aceptación por
parte del inversor. Según la práctica habitual, un inversor puede aceptar una oferta de consentimiento contenida en un AII
mediante la institución de arbitraje
un

El alcance de las cláusulas que contienen la oferta al arbitraje inversor-Estado en los TBI puede variar, Por ejemplo, el artículo
8 del TBI entre Argentina y Francia ofrece consenti- miento sobre "Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del
presente Acuerdo, entre una Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante""". La oferta al ar bitraje inversor-
Estado en el TBI Argentina-Países Bajos ofrece consentimiento sobre "Las controversias entre una Parte Contratante y un
inversor de la otra Parte Contratante respecto de materias regidas por el presente Convenio". En virtud del artículo
1116 del TLCAN, el alcance del consentimiento al arbitraje bajo el capítulo 11 de ese tratado se limita a las recla- maciones
derivadas de presuntas violaciones a la parte sobre inversiones del mismo TLCAN“9. De acuerdo con el artículo 26(1) del TCE,
el alcance de la oferta se limita a los supuestos in- cumplimientos de las obligaciones del TCE".
Casi todas las cláusulas arbitrales inversor-Estado en los All prevén determinados re-.. querimientos previos que el inversor
debe satisfacer antes de recurrir al arbitraje. Como ya se mencionó, una condición común para la iniciación del
procedimiento de arbitraje es que las partes intenten llegar a un arreglo amistoso a través de consultas o negociaciones por un
período determinado de tiempo, generalmente de seis meses. Si no se alcanza un acuerdo en dicho plazo, el reclamante
podrá proceder al arbitraje. La interpretación de la naturaleza de este tipo de cláusulas ha sido divergente. Algunos tribunales
consideran las cláusulas de con- sulta o negociación como meros requisitos procesales cuyo incumplimiento no tendría ningún
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Dolzer, Rudolfy Schreuer, Christoph, op. cit., p. 238.

Informe de los Directores Ejecutivos, parág. 24. Los acuerdos para someter a arbitraje las controversias existentes son poco frecuentes; sin
embargo, se puede ver Maritime International Nominees Establishment (M.I.N.E) c. Guinea (caso CIADI No ARB/84/4), Laudo, 06/01/1988, ICSID
Reports, vol. 4, p. 67; Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA c. Costa Rica (caso CIADI No ARB/96/1), Laudo, 17/02/2000, ICSID Reports, vol.
☎ (2002), p. 157, parág. 26.
Aguaytia Energy LLC, c. Perú (caso CIADI N® ARB/06/13), Laudo, 28/11/2008. Otros casos en los que la base de la competencia del tribunal estaba
en una cláusula incluida en un contrato incluyen: Amco Asia Corporation y otros c. Indonesia (caso CIADI No ARB/81/1), Decisión sobre
Jurisdicción, 25/09/1983, ICSID Reports, vol. 1, p. 389, parágs. 10 y 25; World Duty Free c. Kenya (caso CIADI No ARB/00/7), Laudo, 04/10/2006, parágs. 6-70,
CSOB c. Eslovaquia, doc. cit., Decisión sobre Jurisdicción, parágs. 72, 74-75, 80 y 82; Duke Energy c. Perú (caso CIADI No ARB/03/28), Decisión sobre
Jurisdicción, 01/02/2006, parágs. 119-134, 131; Holiday Inns c. Marruecos (caso CIADI No ARB/72/1), Decisión sobre Jurisdicción, 12/05/1974, referida en
Lalive, Pierre "The First 'World Bank' Arbitration (Holiday Inns v Morocco) – Some Legal Problems", B.Y.I.L., vol. 51 (1980), pp. 156 -159; Klöckner
Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (caso CIADI No ARB/81/2), Laudo,
21/10/1983, ICSID Reports, vol. 2 (1994), pp. 65-69; Société Quest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) c. Senegal (caso CIADI No ARB/82/1), Decisión sobre
Jurisdicción, 01/08/1984, parágs. 47-58, Laudo, 25/02/1988, parágs. 4.01-4.52; Autopista concesionada de Venezuela CA (Aucoven) v Venezuela (caso CIADI No ARB/00/5),
Decisión sobre Jurisdicción, 27/09/2001.. Informe de los Directores Ejecutivos, parág. 24.
83
Esta base de jurisdicción fue invocada con éxito por el inversor en Pac Rim Cayman LLC c, El Salvador (caso CIADI No ARB/09/12), Decisión
sobre excepciones a la jurisdicción del demandado, 01/06/2012. En Inceysa c. El Salvador (caso CIADI No ARB/03/26), Laudo, 02/08/2006, en
los parágs. 331-384, el tribunal determinó que el inversor no podía acogerse a una cláusula de consentimiento del CIADI en la Ley de Inversiones del Estado
receptor de la inversión, porque la inversión no cumplía con el requisito de legalidad. Otros casos donde la base de la jurisdicción ha sido de
este tipo son Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) c. Egipto (0880 CIADI No ARB/84/8), Decisión sobre Jurisdicción I,
27/11/1985, ICSID Reports, vol. 8 (1995), p. 112; Tradex Hellas S.A. c. Albania (caso CIADI N'ARB/94/2), Decisión sobre Jurisdicción, 24/12/1996,
ICSID Reports, vol. 5 (2002), p. 54.
TLCAN, artículo 1122.
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TCE, artículo 26(4).
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Véase, por ejemplo, Asian Agricultural Products Limited (AAPL) c. Sri Lanka (caso CIADI No ARB/87/3), Laudo, 27/06/1990, ICSID Reports, vol. 4
(1997), p. 250; American Manufacturing & Trading, Inc (AMT) c. Zaire (caso CIADI N* ARB/93/1), Laudo, 21/02/1997, ICSID Reports, vol. 6 (2002), p.
11, parágs. 5.17 a 5.23; SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República de las Filipinas (caso CIADI N* ARB/02/8), Decisión sobre
Jurisdicción, 29/01/2004, parágs. 30-31; Generation Ukraine a. Ucrania (caso CIADI N° ARB/00/9); Laudo, 16/09/2003, I.L.M., vol. 44 (2005), p. 404, parágs.
12.01-12.08; Tokios Tokeles c. Ucrania (caso CIADI N° ARB/02/18), Decisión sobre Jurisdicción, 29/04/2004, parágs. 94-100; Camuzzi Internacional S.A. c.
República Argentina (caso CIADI_N° ARB/03/2), Decisión sobre Jurisdicción, 11/05/2005, parágs. 130- 132; El Paso Energy Internacional
Company c. República Argentina (caso CIADI No ARB/08/15), Decisión sobre Jurisdicción, 27/04/2006, parágs. 35-37. Para una discusión sobre la
cuestión, ver Paulsson, Jan, "Arbitration Without Privity", ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 10 (1995), n.o 2, pp. 232-236.
TBI Argentina-Francia (1991), artículo 8.1.
TBI Argentina-Países Bajos (1992), artículo 10(1).
TLCAN, artículo 1116.
TCE, artículo 26(1).
964

965.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

efecto sobre la jurisdicción o la admisibilidad del reclamoo1. Otros tribunales han considerado que el cumplimiento de tales requisitos
de notificación y negociación es una condición previa a la jurisdicción del tribunal que debe ser cumplida estrictamente92.
Otra condición que aparece en algunas ofertas de arbitraje de inversión contenidas en TBI es la exigencia del recurso ante los
tribunales internos por un período de tiempo, gene- ralmente dieciocho meses, antes de que se instituyan procedimientos
arbitrales3. El artículo 26 del Convenio CIADI establece la posibilidad de que los Estados contratantes puedan exigir el
agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consen- timiento al arbitraje. Algunos
tribunales arbitrales han considerado que los demandantes tenían derecho a instituir el arbitraje internacional directamente sin antes
agotar los recursos ofrecidos por los tribunales locales, porque esas cláusulas no podían tener efectos prácticos. Otros tribunales rechazaron
esta posibilidad. En varios casos los tribunales les permitieron a los inversores evitar la aplicación de este tipo de disposiciones
mediante la invocación de la cláusula de nación más favorecida (NMF) contenida en los mismos TBI que, según esos tribu- nales,
permitían invocar cláusulas sobre solución de controversias de otros TBI celebrados por el Estado demandando que no
contenían dicho requisito”. Otros tribunales han criticado esta postura y considerado que el efecto de las cláusulas NMF no se
extiende a las disposiciones sobre solución de controversias en los tratados y que no es posible evitar las condiciones y res- tricciones
inherentes a su consentimiento al arbitraje de un tratado, o ampliar la jurisdicción de este apoyándose en una cláusula NMF en el
tratado9.

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Véase, por ejemplo, Ethyl Corp. a. Canadá (TLCAN/CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 24/06/1998, parágs. 76-88, Salini Costruttori SpÅ y
Italstrate SpA c. Marruecos (caso CIADI No ARB/00/4), Decisión sobre Jurisdicción, 28/07/2001, parágs. 74-88 y 187; Ronald S. Lauder o.
República Checa (CNUDMI), Laudo Final, 08/09/2001, parág. 187; Bayindir Insaat Turizm Ve Ticaret Sanayi AS c. Pakistán (caso CIADI No
ARB/03/29), Decisión sobre Jurisdicción, 14/11/2005, parágs. 88-103.
Antoine Goetz c. Burundi (caso CIADI No ARB/95/3), Laudo, 10/02/1999, parágs. 90-93, Enron Corp. y Ponderosa Assets, LP c. Argentina (caso CIADI No ARB/01/3),
Decisión sobre jurisdicción, 14/01/2004, parág. 88; Burlington Resources Inc c. Ecuador (caso CIADI No ARB/08/5), Decisión sobre Jurisdicción,
02/06/2010, parág, 315; Murphy Exploration and Production Company International c. Ecuador (caso CIADI No ARB/08/4), Laudo sobre Jurisdicción,
15/12/2010, parág. 149; Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands BV c. Turquía (caso CIADI No ARB/11/28), Decisión sobre la cuestión jurisdiccional
bifurcada, 05/03/2013, parág. 72.
Ver los ejemplos dados supra.
Convenio CIADI, artículo 26.
Véase, por ejemplo BG Group plc c. República Argentina (CNUDMI), Laudo final, 24/12/2007, parágs. 145- 157. Este laudo fue posteriormente
considerado nulo por un tribunal del distrito de Columbia, aunque luego la Suprema Corte de los EE. UU. consideró que el laudo del tribunal
arbitral era válido. Véase República Argentina c. BG Group Plc. Tribunal de Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbia (Estados Unidos),
Decisión, 17/01/2012 y Suprema Corte de los Estados Unidos, Decisión (certiorari), 06/03/2014, y la crítica a la posición de la mayoría en la opinión
disidente de los jueces Roberts y Kennedy. Véase también Abaclat y otros c. República Argentina (caso CIADI No ARB/07/5), Decisión sobre Jurisdicción y
Admisibilidad, 04/08/2011, parágs. 581-588. Cf, opinion disidente del árbitro Abl-Baab (Ibíd., pardgs. 80-83),
Véase, por ejemplo, Wintershall Aktiengesellschaft o. Argentina (caso OIADI NoARB/04/14), Laudo, 08/13/2008, parágs. 128-120; é ICS c. República
Argentina, doo, elt,, Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012, parágs. 268. 269.
Véase, por ejemplo, Emilio Agustín Maffixini a. Reino de España (cãão ĈIADI N° ARB/97/7), Decisión sobre Jurisdicción, 26/01/ 2000, parágs. 64-64;
Siemens A.G. c. República Argentina (caso CIADI No ARB/02/8), Decisión sobre jurisdicción, 08/08/ 2004, parágs. 82-110; Gas Natural SDG, S.A. c. República
Argentina (caso CIADI No ARB/03/10), Decisión sobre Jurisdicción, 17/06/2005, parágs. 24-49; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA, e
InterAguas Servicios Integrales del Agua SA o. República Argentina (caso CIADI No ARB/03/17), Decisión sobre Jurisdicción, 18/05/2006, parágs.
52-68; National Grid PCL c. República Argentina (CNUDMI), Decisión sobre Jurisdicción, 20/06/2006, parágs. 80-99; Suen, Sooledad General de
Aguas de Barcelona SA y Vivendi Universal SA c. República Argentina y AWG Group Ltd. c. Argentina (caso CLADI No ARB/08/19), Decisión sobre
jurisdicción, 03/08/2006, parágs. 52-68.
Véase, por ejemplo, Wintershall Aktiengesellschaft o. República Argentina (caso CIADI No ARB/04/14), Laudo, 08/12/2008, parágs. 160-167; ICS o.
República Argentina, doc. cit., Laudo sobre jurisdicción, 10/02/2012, parágs. 274-826; Daimler Financial Servcies A.G. c. República Argentina (caso
CIADI No ARB/05/1), Laudo, 22/08/2012 (opinión de la mayoría), parága. 160-250; Kılıç Inşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi c.
Turkmenistán (caso CIADI No ARB/10/1), Laudo, 02/07/2018 (opinión de la mayoría), parágu, 5.1. 7.9.1.
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

6. El procedimiento en el arbitraje inversor-Estado 6.1. Reglas aplicables

El arbitraje inversor-Estado requiere un conjunto de normas de procedimiento. Las reglas más aplicadas en el
arbitraje de inversión son las previstas en el Convenio CIADI y comple- mentadas con las Reglas de Arbitraje, las
Reglas de Iniciación y el Reglamento Administrativo y Financiero adoptados por el Consejo Administrativo del CLADI".
El Convenio CLADI dispone que los procedimientos arbitrales deben tramitarse de conformidad con la Convenio y -salvo
que las partes acuerden lo contrario- de acuerdo con las Reglas de Arbitraje vigentes en la fecha en que las partes
prestaron su consentimiento 100. Cualquier cuestión de procedimiento no contemplada de esta manera tiene que ser
decidida por el tribunal1o1.
Los arbitrajes por fuera del Convenio CIADI se rigen por otras reglas. Los procedimientos bajo el Mecanismo
Complementario del CIADI siguen las reglas allí previstas. Los procedi- mientos bajo los auspicios de otras instituciones de
arbitraje distintas al CIADI están sujetos a las respectivas normas previstas por estas instituciones. Para el arbitraje ad hoc, las
partes con frecuencia utilizan el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

6.2. El procedimiento en el CIADI

Los procedimientos ante el CIADI son iniciados por una solicitud de arbitraje dirigida al secretario general 102. La solicitud puede
ser presentada por un inversor o por el país receptor de la inversión, aunque en la práctica el inversor es casi siempre el
reclamante. La solicitud de arbitraje debe contener información relativa al asunto objeto de la diferencia, las partes, así como
los requisitos jurisdiccionales, incluyendo la base del consentimiento1a. El secretario ge- neral registra la solicitud, a menos que
encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro104.
Los tribunales están casi siempre compuestos por tres árbitros (aunque las partes po- drían acordar que la disputa sea
resuelta por un único árbitro). En el marco del procedimiento previsto para la designación de los árbitros, en el caso de un
tribunal de tres miembros, cada parte nombra a un árbitro y el tercero, que es el presidente del tribunal, es designado por
acuerdo de las partes105. Un modo distinto de nombramiento puede ser acordado por las par- teg106. A veces los dos árbitros
designados por las partes se encargan de la designación del pre- sidente del tribunal. Si el tribunal no se constituyó después
de noventa días, cualquiera de las partes puede solicitar al presidente del Consejo Administrativo que realice las designaciones
pendientes1o, El presidente está obligado a hacer esta designación de la lista de árbitros del CLADI108, aunque en la práctica
puede ser designado alguien que no esté en la lista, siempre que las partes litigantes den su consentimiento. Los árbitros
así designados no deben poseer la nacionalidad del Estado parte en la controversia o del Estado cuyo nacional sea parte en la
diferencia109
Los árbitros deben gozar de alta consideración moral; tener reconocida competencia en el campo del derecho, del comercio,
la industria o las finanzas, e inspirar plena confianza en au imparcialidad de juicio11o. Un conflicto de interés es un
impedimento para el nombramiento y puede dar lugar a la recusación del árbitro. Una parte puede solicitar la
recusación de un

99
Estos documentos están incluidos en la publicación “Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI”, disponible en
https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spal/main-spa.htm.
Convenio CIADI, artículo 44.
100
101
Ibíd.
102
Convenio CIADI, artículo 86(1),
103
Convenio CIADI, artículo 86(2) y regla de iniciación 2.
104
Convenio CLADI, artículo 36(2).
105
Convenio OIADI, artículo 37(2)(b),
106
CIADI, regia de arbitraje 2.
107
Convenio ČIADI, artículo 38,
108
109
Ibid.
110
Convenio CIADI, artículo 40(1).

Convenio CLADI, artículos 14(1) y 40(2).

987
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

drbitro basándose on que este manifiestamente carece de las cualidades necesarias para su nombramiento", La
decisión sobre la recusación es adoptada por los demás miembros del tribunal. Si los miembros no impugnados no
están de acuerdo o se trata de la recusación de un árbitro único o de la mayoría de los árbitros, le corresponde
resolver al presidente del Consejo Administrativol1a.
Las cuestiones procesales suelen tratarse en la primera sesión del Tribunal con las par- tes11. Esas cuestiones incluyen la
representación de las partes; el lugar y el idioma del procedi- miento; el número y el orden de los escritos y los plazos dentro
de los cuales se deben presentar; la fecha y las actas de las audiencias, y cuestiones relativas a la pruebas114.
Normalmente el procedimiento comprende una etapa de actuaciones escritas, seguida de una etapa de actuaciones orales115. La
fase escrita se inicia con un memorial de la parte soli- citante seguido de un memorial de contestación de la parte
demandada y, en la mayoría de los casos, hay otra ronda de intercambios escritos denominados réplica y dúplica11, Un
memorial debe contener una exposición de los hechos, una declaración del derecho aplicable y las peticio- nes. Los restantes
memoriales también deben abordar los hechos, los fundamentos de derecho y las peticiones117.
+

Las actuaciones orales comprenden las audiencias del tribunal para ofr a las partes, sus apoderados, consejeros y
abogados, y a los testigos y peritos118. Las audiencias están cerradas al público. Sin embargo, salvo objeción de
alguna de las partes, el tribunal, tras consultar con el secretario general, puede permitir a otras personas asistir a la totalidad o
a parte de las audiencias110. Las pruebas presentadas por las partes al tribunal se componen de docu- mentos,
declaraciones de testigos y peritos 120. El tribunal puede autorizar, previa consulta con las partes, a una
persona o entidad que no sea parte en la diferencia a efectuar una comunicación escrita relativa a cuestiones dentro del
ámbito de la diferencia121. En algunos casos, los tribunales han permitido la presentación de escritos amicus curiae por partes
no contendientes122.
Si la demandada plantea excepciones a la jurisdicción del Centro o a la competencia del tribunal, el procedimiento sobre el fondo
se suele suspender. Dicha objeción debe presentarse a más tardar antes del vencimiento del plazo fijado para la presentación del
memorial de contes- tación sobre el fondo. Por lo general, el procedimiento se bifurca entonces, es decir, la cuestión de la
jurisdicción se escucha en primer lugar, seguido, si el tribunal considera que es compe- tente, por una reanudación del
procedimiento sobre el fondo. El tribunal puede considerar de oficio en cualquier estado del procedimiento, si la
diferencia cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su propia competencia"". Por otra parte, el tribunal puede
pronunciarse sobre la excepción como una cuestión preliminar o conjuntamente con el fondo de la diferencia. En la ma- yoría
de los casos, el procedimiento relativo a las excepciones a la jurisdicción también consta de una fase escrita y otra oral124.
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

Una do las partes puede, en una fase temprana del procedimiento, oponer una excopalon relativa a la
manifiesta falta de mérito jurídico de una reclamación. Si el tribunal decido qu la controversia no se
encuentra dentro de la jurisdicción del Centro o que no es de su compe- tencia, o que todas las
reclamaciones carecen manifiestamente de fundamento juridico, debe dictar un laudo a tal efecto12. De
lo contrario, el tribunal debe reanudar el procedimiento La decisión del tribunal se realiza sin perjuicio del
derecho de una parte a oponer una excepción en el curso del procedimiento.
En caso de rebeldía, es decir, si una parte no comparece o deja de ejercer sus derechos en cualquier etapa del
procedimiento, la otra parte podrá requerirle al tribunal "que se avoque a las cuestiones que se han sometido y
dicte el laudo"". La rebeldía requiere gran cautela por parte del tribunal. El hecho de que la parte rebelde no
comparezca o no haga uso de su dere- cho no supondrá la admisión de los hechos alegados por la otra parte ni
allanamiento a sus pretensiones126
Antes que se dicte un laudo, las partes pueden convenir en avenirse respecto de la diferen- cia, o en poner término al
procedimiento129. Por otra parte, una de las partes unilateralmente puede solicitar que se ponga término al procedimiento,
solicitud que el tribunal concederá si la otra parte no se opone1o. Si las partes dejan de intervenir en el procedimiento durante
seis meses consecutivos, se entenderá que han puesto término a este1a ̧
130

Una vez que las partes realizan todas sus presentaciones, se declara cerrado el proce- dimiento y el tribunal pasa a deliberar
sobre el laudo, Las deliberaciones del tribunal se realizan en privado y son secretas199. El tribunal debe decidir todas
las cuestiones que le han sido sometidas por mayoría de votos1⁄4". El laudo es escrito y debe tratar todas las cuestiones
sometidas al tribunal y ser motivados. Cualquier miembro del tribunal puede adjuntar al laudo su opinión individual, sea
que disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre su disensión 138.
El Convenio CIADI establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, un tribu- nal, "si considera que las
constancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias
para salvaguardar los respectivos derechos de las partes"137. A pesar de que artículo 47 del Convenio CLADI indica que el
tribunal puede "recomendar" la adopción de medidas provisionales, muchos tribunales han considerado que las decisiones
sobre las medidas provisionales tienen carácter vinculante para las partes 198.

111
Convenio CIADI, artículo 57.
125
CIADI, regla de arbitraje 41(5).
112
Convenio CIADI, artículo 58.
126
CIADI, regla de arbitraje 41(6).
113
CIADI, reglas de arbitraje 13 y 20.
127
CIADI, regla de arbitraje 42(1).
114
CIADI, regla de arbitraje 20.
128
CIADI, regla de arbitraje 42(3).
115
CIADI, regla de arbitraje 29.
129
CIADI, regla de arbitraje 43(1).
116
CIADI, regla de arbitraje 31.
130
CIADI, regla de arbitraje 44.
117
CIADI, regla de arbitraje 31(3).
131
CIADI, regla de arbitraje 45.
118
CIADI, regla de arbitraje 32(1).
132
CIADI, regla de arbitraje 38.
119
CLADI, regla de arbitraje 31(2).
138
CIADI, regla de arbitraje 15(1).
120
CIADI, regla de arbitraje 35-36.
134
Convenio CIADI, artículo 48(1).
121
CIADI, regla de arbitraje 37(2).
135
‫نية‬

122

Ver, por ejemplo, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Šervicios Integrales del Agua S.A. c. República Argentina,
Resolución en respuesta a la petición de participación como amicus curiae, 17/03/2006.
136
Convenio CIADI, artículo 48(2) y (3) y regla de arbitraje 47(1). Convenio CIADI, artículo 48(4) y regla de arbitraje 37.
137
Convenio CIADI, artículo 47.
138
123
CIADI, regla de arbitraje 41(2).
124
Convenio CIADI, artículo 41 y regla de arbitraje 41.
Maffezini c. España, doc. cit., Resolución Procesal N° 2, 28/10/1999, parág. 9; Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende c. República de Chile
(caso CIADI No ARB/98/2), Decisión sobre Medidas Provisionales, 25/09/2001, parágs. 17-23; City Oriente Limitada y Empresa Estatal Petróleos del
Ecuador (Petroecuador) c. Ecuador (caso CIADI No ARB/06/21), Decisión sobre medidas provisionales, 19/11/2007, parág. 52.
968

969
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Procedimiento Arbitral balo ei Convenio CIADI

De acuerdo con el Convenio CIADI (C), las Reglas de Iniciación (RI) y las Reglas de Arbitraje (RA)

Memorial
de la Demandante
Solicitud de Arbitraje (C36, RI 1-9)

Registro de
la Solicitud
Rechazo del

Registro

Constitución del Tribunal (C37-40, RA 1-6)

Primera Sesión del Tribunal (RA 13) Consulta Procesal Preliminar (RA 20)

Laudo
Actuaciones Escritas (RA 31)
Contestación
Réplica de
de la Demandada
de la
Demandante

Actuaciones Orales (Audiencia)

(RA 32)

Cierre del Procedimiento (RA 38)

(C 48-49, RA 46-49)

Aclaración

{C 50, RA 50-54)
Revisión (C51, RA 50-54)
Dúplica
de la Demandada

Rectificación
(C 49(2))

Anulación

(C 52, RA 50-54)

Reconacimiento y Ejecución
dal Laudo
(C 59-55)
Sometimiento a un

Nuevo Tribunal
(C 52(6), RA 55)

6.8. Derecho aplicable

Excepciones Preliminares (RA 41)

Manifiesta falta de Mérito Juridico (RA 41 (5))

Observaciones
de las Partes

Decisión

Excepciones a la Jurisdicción (RA 41 (1)-(4))

Observa- clones
Ay- dian-
de las
cla

Partes

Decisión
En una controversia de inversiones se plantea una amplia gama de relaciones jurídicas y ello exige la aplicación de normas
jurídicas de distinto origen por parte del tribunal arbitral159, Las inversiones extranjeras en general son
operaciones complejas que requieren numerosas transacciones de diversa índole. Muchas de estas operaciones deben
llevarse a cabe conforme a la legislación local. Es por ello que existen diversas áreas de la legislación interna del
Estado receptor de la inversión que pueden ser relevantes para una inversión extranjera, como al de- recho comercial, el
derecho tributario, el derecho de sociedades, el derecho administrativo, el

189
Douglas, Zachary, op. cit., p. 40.

970
CAPÍTULO 45 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

derecho laboral, el derecho de propiedad, entre otras. A su vez, con frecuencia las controversias. involucran
relaciones contractuales entre inversores o empresas donde inversores extranjeros tienen intereses, por un lado, y
el Estado receptor de la inversión o sus subdivisiones políticas, por otro. A los fines de determinar el alcance de
esas relaciones contractuales cobran gran re- levancia las normas del contrato y el marco jurídico aplicable al contrato.
Al mismo tiempo, existen distintas normas de derecho internacional que protegen a los inversores extranjeros,
algunas de carácter convencional, como las disposiciones contenidas, en los AII, y otras de derecho internacional
consuetudinario, como la denegación de justicia, el estándar mínimo de trato y las normas sobre la expropiación. A ello se
suman otras normas de derecho internacional consuetudinario que siguen siendo relevantes, como las normas sobre
responsabilidad internacional del Estado. También pueden ser relevantes normas convencio- nales incluidas en tratados
internacionales distintos de los AII, como normas sobre la protec- ción de los derechos humanos o sobre la protección del
medio ambiente, entre otras.
El Convenio CIADI establece que “el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las
partes"140. En forma similar, el Reglamento de Arbitraje, de la CNUDMI dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de
derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio11. Muchas de las disposiciones sobre arbi- traje
inversor-Estado en los All contienen disposiciones relativas al derecho aplicable. Algunas cláusulas de los tratados se refieren
al tratado y a las normas aplicables de derecho inter nacional142. Otros AII combinan el tratado, la legislación nacional del
Estado receptor de la inversión y los principios generales del derecho internacional1a. Algunos agregan los acuerdos
especiales concluidos con relación a la inversión1⁄41⁄4. Otros incluyen otros tratados celebrados entre las partes146.
En ausencia de un acuerdo sobre el derecho aplicable (por ejemplo, cuando el TBI no tiene una cláusula al respecto), el
Convenio CIADI establece que “el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus
normas de derecho internacional pri- vado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables". Por su
parte, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establece que, si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el
tribunal arbitral aplicará el derecho que estime apropiado1⁄4”,
Se ha argumentado que, con independencia de la disposición sobre derecho aplicable, un tribunal de inversión tiene la
autoridad inherente para caracterizar los puntos controvertidos y determinar la legislación aplicable a cada uno de ellos,
y que las disposiciones relativas al derecho aplicable en los AII solo sirven para confirmar que el tribunal es
competente para aplicar las fuentes estipuladas, en lugar de prescribir los criterios de sujeción necesarios para determinar la
legislación aplicable en cada caso14o.

6.4. Los recursos y la anulación de decisiones arbitrales

Bajo el Convenio CIADI, los laudos son obligatorios para las partes y no pueden ser objeto de apelación ni de
cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el propio Conve- nio150. El Convenio prevé tres recursos contra los
laudos, que están a disposición de las partes en la controversia. Se puede solicitar al tribunal que decida cualquier punto
que haya omitido

140
Convenio CIADI, artículo 42. Véase también, el artículo 54 de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI.
141 Roglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículo 88.
Por ejemplo, capítulo 11, sección B del TLCAN, artículo 1181; TOE, artículo 26(1),
Por ejemplo, TBI Argentina-Canadá (1991), artículo x(5); TBI Argentina-Francia (1991), artículo 8(1); TBI Argentina-Italia (1990), artículo 8(7); TBI
Argentina-Reino Unido, artículo 8(4),
Convenio CIADI, artículo 42(1),
142
148
Por ejemplo, TBI Argentina-Alemania (1991), artículo 10(5).
144

145
Por ejemplo, TBI Argentina-Suiza (1991), artículo 9(7),
148
147
Reglamento de Arbitraje de la ONUDMI, artículo 88.
148

149
Douglas, Zachary, op. cit., pp. 40-52.
150
Convenio OIADI, artículo 58,
Véase, por ejemplo, MTD Equity Sdn Bhd y MTD Chile SA c. República de Chile (caso CIADI No ARB/01/7), Decisión sobre Anulación, 16/02/2007,
parágs. 59, 74-75. Douglas, Zachary, op. cit., pp. 40-52.

971
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
resolver en el laudo y rectifique los errores materiales, aritméticos o similares 151. También se puede solicitar una aclaración
del laudo si surgiere una diferencia entre las partes acerca de su sentido o alcance 162. Por último, existe la posibilidad de
solicitar la revisión del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el
laudo y hubiere sido desconocido por el tribunal al tiempo de dictarse el laudo y que el desconocimiento de este no se deba a
la negligencia de la parte que inste la revisión 153. En los casos de los re- cursos de aclaración y de revisión, de ser
posible, la solicitud debe someterse al mismo tribunal que dictó el laudo, però, si esto no fuera posible, se constituye un
nuevo tribunal1⁄4.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI también establece ciertos recursos contra un laudo dictado bajo ese
reglamento. Cualquiera de las partes en un arbitraje puede requerir al tribunal arbitral una interpretación del laudo, una
rectificación del laudo o un laudo adicio- nal166,
El Convenio CÏADI establece su propio sistema de anulación de laudos arbitrales. Segün este procedimiento,
cualquiera de las partes puede solicitar la anulación dél laudo al secreta- rio general del ĈIADI, fundada en una o
más de las cinco causas de anulación taxativamente enumeradas en el Convenio: (i) que el tribunal se hubiere
constituido incorrectamente; (ii) que el tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubiere
habido corrupción de algún miembro del tribunal; (iv) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de
procedimiento; o (v) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funda15. Al recibir la petición, el
presidente del Consejo Administrativo procede a la constitución de una comisión (también llamada comité) ad hoc
integrada por très personas seleccionadas de la lista de árbitros del CIADI157. La comisión puede resolver anular total o
parcialmente el laudo.168 Si la comisión considera que las circunstancias lo exigen, puede sus- pender la ejecución de un laudo
hasta que decida sobre la anulación159. Si el laudo es anulado, la diferencia puede ser sometida, a petición de cualquiera de
las partes, a la decisión de un nuevo tribunal160.
En los arbitrajes de inversión por fuera del Convenio CIADI, incluido el arbitraje en el marco del Reglamento de Arbitraje de
la CNUDMI y del Mecanismo Complementario del CIADI, la forma normal de solicitar la anulación del laudo es a través de los
tribunales nacio- nales de la sede del arbitraje. La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Eje- cución
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 enumera una serie de causales sobre la base de las cuales el reconocimiento y
la ejecución de un laudo arbitral no nacional puede ser rechazado por un tribunal local a instancia de la parte que lo invoca11,
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 prevé un número limitado de cau- sales de
anulación y de no reconocimiento de un laudo comercial internacional por un tribunal nacional, que se basa en el artículo v de la
Convención de Nueva York1. En muchos países, las leyes nacionales de arbitraje, incluyendo las normas relativas a la
anulación de los laudos arbitrales, se inspiran en la Ley Modelo de la CNUDMI. Los motivos más importantes son la nulidad del
convenio arbitral, la imposibilidad de hacer valer los medios de defensa de una de las partes, que el laudo se refiera a una
diferencia no prevista en el compromiso de arbitraje, la constitución incorrecta del tribunal, que el objeto de la controversia no sea
susceptible de
CAPÍTULO 46 - LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS

solución por vía de arbitraje, o que el reconocimiento o la ejecución de un laudo sea contrario al
orden público del Estado en cuestión 183. Los procedimientos para la anulación de los laudos en el arbitraje por
fuera del CIADI han tenido lugar en varios casos144.

6.5. El reconocimiento y la ejecución de los laudos

A diferencia de la anulación, que busca dejar sin efecto un laudo, el reconocimiento y la ejecución buscan darle
efecto, ya sea en el Estado en que se dictó o en terceros Estados. El re- conocimiento es un procedimiento defensivo que tiene
lugar cuando a un tribunal nacional se le solicita que se pronuncie sobre una controversia que ha sido objeto de un
procedimiento ar- bitral previo, y on respuesta se solicita al tribunal nacional que determine que la
controversia ya ha sido resuelta1. La qjecución tiene lugar cuando a un tribunal nacional se le solicita que lo
reconozca fuerza y ofecto obligatorio a un laudo arbitral y que asegure que se cumplirá con él, utilizando los
mecanismos logales disponibles en el Estado donde se busca la ejecución 187 Normalmente, el reconocimiento se
lleva a cabo en la misma jurisdicción donde tienen lugar los procedimientos contra el laudo, mientras que la ejecución
tiene lugar en la jurisdicción. donde la parte perdedora en el laudo tiene activos que pueden ser objeto de ejecución 168.
La ejecución de los laudos dictados por fuera del Convenio CIADI -incluyendo los laudos dictados bajo el Mecanismo
Complementario del CLADI y bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI- está sujeta a la legislación nacional del lugar donde
se busca la ejecución y, en ge-. neral, a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras. Esta Convención establece que cada uno de los Estados contratantes "reconocerá la autoridad” del
laudo y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo es
invocado, con arreglo a las condiciones que se establecen en ese acuerdo169. La Convención enumera una serie de
causales
por las que se puede negar el reconocimiento y la ejecución de los laudos: (i) la incapacidad de las partes, o la invalidez del
acuerdo de arbitraje; (ii) la falta de la debida notificación del procedimiento de arbitraje, o la imposibilidad de hacer valer
los medios de defensa; (iii) si el laudo incluye una diferencia no prevista en el acuerdo de arbitraje; (iv) la constitución
incorrecta del tribunal, o si el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo de arbitraje o a la ley del país donde se ha
llevado a cabo el arbitraje; y (v) que el laudo no sea aún obligatorio o haya sido anulado, o que el objeto de la diferencia no sea
susceptible de solución por vía de arbitraje de acuerdo con la ley del Estado en el que se solicita la ejecución (la llamada
arbitrabilidad), o que un laudo sea contrario al orden público de ese país170,
Por su parte, el Convenio CLADI dispone de manera expresa el carácter obligatorio del laudo para las partes y el deber
de estas de acatar y cumplir en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución de acuerdo
con el propio Convenio11. Además, es- tablece que todo Estado contratante debe reconocerle al laudo dictado conforme al
Convenio

163

151
Convenio CIADI, artículo 49(2).
152
Convenio CIADI, artículo 50.
153
Convenio CLADI, artículo 51.
154

155

156
Convenio CIADI, artículos 50(1) y 51(3).
Convenio CIADI, artículo 52(1).
Ver Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, artículos 37, 38 y 39, respectivamente.
157
Convenio CIADI, artículo 52(3),
158
Ibíd.
159
Convenio CIADI, artículo 52(5).
165
160
Convenio CIADI, artículo 52(6).
164
Convención de Nueva York, artículo v.
Véase por ejemplo, México c. Metalclad, Corte Suprema de British Columbia (Canadá), Decisión, 02/05/2001 y Decisión, 31/10/2001; Estados Unidos
Mexicanos c. Feldman Karpa, Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá), Decisión, 03/12/2003 y Tribunal de Apelaciones de Ontario, Decisión,
11/01/2005, ICSID Reports, vol. 9, p. 508; Ecuador a. Occidental, Decisión del Tribunal de Apelaciones (Reino Unido), 02/03/2006; República
Argentina c. BG Group Plc, Tribunal de Apelaciones para Circuito del Distrito de Columbia (Estados Unidos), Decisión, 17/01/2012 y Suprema
Corte de los Estados Unidos, Decisión (certiorari), 06/08/2014; República Argentina c. National Grid ple, Corte de Distrito para el Distrito de
Columbia (Estados Unidos), Decisión, 07/06/2010, Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, Decisión, 11/08/2011; República de Ecuador c.
Chevron Corporation (EE.UU.) y Texaco Petroleum Company (EE.UU.), Sentencia del Tribunal de Distrito de La Haya (Países Bajos), 02/05/2012.
Redfern, Alan; Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, International Arbitration, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 626.
161

162
Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, artículo v.
166
Ibíd., p. 627.
167
Ibid., p. 628.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006, artículos 34 y 36, disponible en
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/ arbitration/1985Model arbitration.html.
168
Ibid., p. 629.
169
170

171
Convención de Nueva York, artículo m.
Convención de Nueva York, artículo v.
Convenio CIADI, artículo 53(1).
972

973.
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

carácter obligatorio y hacer ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por él, como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal en dicho Estado172. El laudo debe ejecutarse de acuerdo con las normas sobre
ejecución de sentencias en vigor en el Estado donde se busca la ejecución 173 y ante los tribunales competentes o auto- ridades
designados al efecto por el Estado174. El carácter obligatorio y el deber de ejecutar las obligaciones pecuniarias en los laudos del
CIADI no afectan la inmunidad de ejecución que los Estados gozan en el territorio de otros Estados17%. El derecho a la
protección diplomática de un Estado contratante respecto de una diferencia entre uno de sus nacionales y otro Estado
contratante que fuera sometida a arbitraje bajo el Convenio se reactiva cuando ese Estado no ha acatado el laudo dictado en la diferencia o
ha dejado de cumplirlo176.
CAPÍTULO 46

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Silvina S. González Napolitano

1. Concepto y principales instrumentos

El derecho internacional humanitario (DIH) es el conjunto de normas jurídicas interna- cionales que tiene por fin regular los
medios y métodos de combate y proteger a las víctimas de los conflictos armados, tanto de carácter interno (no internacional)
como internacional1. Constituye lo que se denomina ius in bello –derecho que rige en la guerra o en un conflicto ar-
mado para todas las partes, independientemente de si quien ejerce la fuerza se encuentra o no autorizado para hacerlo por el
derecho internacional general-, por oposición al ius ad bellum, que es aquel derecho que regula si el recurso a la fuerza
por parte de un Estado o entidad es o no legítimo en una circunstancia dadao.
El DIH es una rama del derecho internacional público. La doctrina distingue, a su vez, dos ramas dentro de este, denominadas
"derecho de La Haya" y "derecho de Ginebra”. La denomi- nación se debe a las ciudades donde se celebraron las conferencias
diplomáticas que negocia- ron los tratados que pertenecen a una y otra rama. El derecho de La Haya se ocupa de limițar o
prohibir el uso de ciertas armas o métodos de combate. El derecho de Ginebra se ocupa de · proteger a las víctimas, es decir,
tanto a los civiles como a los combatientes fuera de combate (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra), entre otras
personas protegidas“. Tam- bién protege ciertas categorías de bienes, como, por ejemplo, los culturales.

2
También ha sido definido como "un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y consuetudinarlo, específicamente destinado a ser
aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los
métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de La Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra)", cfr.
Swinarski, Christophe, Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional Humanitario como Sistema de Protección de la Persona Humana,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2.a ed. rev., 1991, p. 25.
Por ejemplo, en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza se encuentra legitimado para el caso de ser ordenada por el
Consejo de Seguridad en virtud del artículo 42, o bien én el caso de que un Estado miembro ejerza su derecho inmanente de legítima defense,
conforme al artículo 51, como se trató en el capítulo 40.
Swinarski advierto que "so suele considerar el 'Derecho de La Haya' como sinónimo del Derecho de la guerra', lato sensu y el
'Dorceho do Ginebra' como el 'Derecho Humanitario' «enau stricto”, ofr. Ewinarski, Christopho, op. cit., p. 24.
Sin embargo, encontramos dentro de las convenciones de Ginebra algunas normas reforidas al “derecho de La Haya", como, por ejemplo, los
artículos 85 y es, del Protocolo I Adicional á los Convenios de Ginebra de 1949 (métodos y medios de guerra).
178
Convenio QIADI, artículo 84(1),
3

173
Convenio CIADI, artículo 54(3),
174
Convenio CIADI, artículo 54(2). En la República Argentina el fuere competente es el conteneles0-
administrativo federal.
175
Convenio OIADI, artículo 55.
178
Convenio OIADI, artículo 27(1).

974