FEE poxjuinat | come suerama oe vusncin | sata pena pecanenne SB) a DE LA REPUBLICA RNAN? 615-2015 UMA ‘Sumilla: £1 po perl de pecuiodo hace referencia @ un funcienerio BUBICD no in obsiaClo, sino Coniedoatzeds e Ia funcisn poblice “por 85 decir, porta que opete e ccomnportamiento tpico de apropiane © utlzar los tienes ppUblces ctjeto del deito deben encontratse en posesion [inmediata 0 meciata del sujato activo y ello en vilud & tes Gaberes © afbucionss Gel cago que ostenta ot Inetior de 1a administacién eslotol. Debe fener, por onto, competentia tuncionel especiica. Por io que, 6) icha relacién funcionavial de esticia base juricico entre et Rjeto activo y Bien PUBIC que pose NO exif, nO se. Configua el delito de peculado, lima, dieciséis de agosto de dos mil dieciséis.- VISTOS: (a causa penal seguida contra Alberto Fujimori Fujimori y fos recursos impugnatorios interpuestos por: Fl procesada: contra Ia sentencia del ocho de enero de dos mil quince -fojas once mil treinta y ires- que lo condend como autor de Id comisién del delito contra la administracién publica, en la modalidad de peculade doloso, a acho afios de pena privativa de libertad efectiva y a la pena de inhabilitacién por el términa de tres afias, de conformidad con el inciso dos del arficulo treinta y seis del Cédigo pencil. La parte civil, representado por la Procuraduria Especializada en Delitos de Corupcién, en el extrerno que impuso tres millones de soles “por concepto de reparacién civil, que debera abonar en forma jolidaria con los demas condenados en la causa 30-2001/1SPE/CSJL, favor del Estado.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 MA Interviene como ponente el sefior Juez Supremo Pariona Pastrana, y I emitienda pronunciamiento con lo expuesto por el sefior Fiscal Adjunto Supremo en fo Penal y, CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES: 1.1, IMPUTACION CONTRA EL ENCAUSADO ALBERTO FUSIMOR! FULIMORL 7 Conforme la acusacién fiscal -ojes cinco mil soliclentos tenta y nveve, ompliads a fojas cinco mil setecientos ocho- se imputa al encausade Alberto. Fujimori Fujimori, en su condicién de ex Presidente de la Reptbiica, haber ordenado, entre los afios 1998-2000, sin ningUn sustento legal, el / desvio de fondos de la Fuerza Aérea del Per’ y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia NacionalSIN por “yn monto de | s/122'000.000.00 [ciento veintidés millonés de soles), bajo Ia denominacién de "Gastos Reservados", que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados "Diarios Chicha", para su amparia de reeleccién presidencial del periodo 2000-2005, con los ‘que manipulé a la opinién ptiblica, denostando a sus adversarios politicos 1.2, AGRAVIOS PLANTEADOS POR LAS PARTES IMPUGNANTES 1.2.1. AGRAVIOS DE LA DEFENSA DEL ENCAUSADO FUJIMORI FUJIMORI ta defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori fundamenia su recurso de nulidad -fojas once mil ochente-, alegando que este Tribunal Supipmo debe declarar alternativamente la absolucién de Ia acybacién 0 Ia actuacién de un nuevo jvicio oral por otro Tribunal, ~\ 2DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 ae PopER JUDICHL ] CoRTE supreme DE Justicia | SALA PENAL PERMANENTE a — al) Det Pent uma contrario sensu la reduccién de la pena y Ia reparacién civil; a estos / efectos invoca: a) causal de nulidad por vuineracién al principio de legalidad, pues: i) la conducta del encausado Fujimori Fujimori no se subsume en los presupuestos objetivos del delito de peculado, toda vez que No posefa vincvlacién funcional “por razén de su cargo" de la administracién 0 custodia de caudales o efectos del Estado; y, ii) el encausado Fujimori Fujimori no tenia atribucién juridica pore efectuar actos de disposicién de los fondos que obran en los Institutos Armados, pues dicha disponibilidad y administracion le coresponde a los generales competentes; y, por razon de su funcién, a los generales de la Fuerza Aérea del Perl y del Ejército Peruano, [Link] el caso del SIN al Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional. causal de nulidad por afectacién al debido proceso, toda vez que: i) al encausado Fujimori Fujimori se le condené por hechos ajenos a ‘a acusacién fiscal, pues se le imputé una conducta omisiva [omitié cautelar los fondes piiblicos que normativamente estaban bajo su control] que no fue materia de acusacién fiscal, ya que slo se le atribuyé ser autor de peculado por haber realizado una accién o conducia positiva de “ordenar”, hecho que vulnera el principio acusatorio y el derecho de defensa; ii) falta de motivacién de sentencia, pues no se analiza si el enQausado ordend que los fondos desviados al SIN sean utilizados en /su campafia de reeleccién presidencial comprando losrae FATES povinjuoicay | come supreme ve uancia | SALA PENAL pemawente Sip DE LA REPUBLICA RN.N® 615- 2015 oS Det Per’ UMA denominados “Diarios Chicha", y falta de justificacién de las premisas “activa parlicipacién en las actividades del SIN" por Wi parte del procesado y su “presencia casi permanente en sus instalaciones”: y, ili) vuineracién del derecho a probar, pues se omitié valorar ia transcripcién del video N° 1792, donde se observa que el encausado Fujimori Fujimori desconocia de los hechos C investigados en el presente proceso. ( C c) para fa delerminacién de la pena se debe merituar que el encausado Fujimori Fujimori carecia de antecedentes penales, lo i que permite una reduccién de pena, y para la reparacién civil se debe considerar los cuestionamientos efectuados a las pericias contables actuadas en el proceso 1.2.2. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA PARTE CIVIL fi Procurador Publico Especializado en Delitos de Corupcién fundamenta su recurso de nulidad -fojas once mil sesenta y nueve-, en el extremo de la reparacion civil, solicitande se {e imponga al procesado el pago de tres millones de soles, argumentando que: a) el monto de reparacién civil debe elevarse prudenciaimente tomando como referencia que el perjuicio ocasionado al Estado ~<<\__asciende a S/, 122000,000.00 (cienio veinticibs millones de soles). b) no es adecuads e! page que en forma solidaria debera abonar @Tyecurrente con los demas condenades, toda vez que este pyoceso es auténomo e independiente del caso N° 30-2001 “Casoy ola J DE LA REPUBLICA RIN.N® 615- 2018 a Det Pert UMA Madre", en el que se condend a sus coprocesados Viadimira Montesinos y otros; por lo que, la reparacién civil que debera oI™ pagar el condenado debe ser a titulo personal. Cabe precisar, que el 28 de junio de 2016 se llevé a cabo Ia vista de la causa ante este Supremo Tribunal, en ia cual informaron oralmente: iP) - 4a defensa de! acusado: e| abogado William Castillo Davila, GY quien si bien en su recurso impugnativo escrito plantea 7) pretensiones altemativas [su pretensién principal esté dirigida @ ia Vd absolucién de su patrocinade por noe encontrarse acreditada la Lo responsabilidad penal por el delto que s© le imputa; y. su pretension 7A subordinede esté digida @ fo realtzacién de un nuevo juicio oral por otro \ Tribunal, 0 en su defecto Una reduccién de la pena y reparacién civil): sin | | embargo, en acto de informe oral dejé subsistente su pretensién principal (absolucin) desistiéndose de las demas. - Por la parte civil: e cbogado Gino Gutiémez Anclas, representanie de la Procuraduria Anticomupcién quien reprodujo sus pretensiones resarcitorias. - Fl representante del Ministerio Péblico: no asistié a informar oraimente, dejéndose constancia en Relatoria, | 1.3. DEL DESARROLLO DEL PROCESO one fe cntome se advierte a fojas cuatro mil setecientos noventa y nueve, la Sexta | “Fiscalia Provincial Especializada en Delitos de Corupcién de Funcionarios, mediante dictamen N° 41- 2006, del veintiséis de igiembre de dos mil seis, inicié investigacién preliminar contra el Ex Presidente de !a Republica Alberto Fujimori Fujimori, por la presunta mision del delito de peculado, en virtud a las copies Certificadas deFU ponexjuncat | come suersma oe susnci, | sata reve esanenre rc cpl DE LA REPUBLICA R.N.N° 615- 2015 Tie am uMA, la resolucién del veintiséis de enero de dos mil cinco, [véase sentencia del Exp. 30-2001, denominado "Caso Madre", obrante c fojas uno a ciento noventa y tres] remitidas por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de lima, que condené a Viadimiro Montesinos Torres, Elesvan Bello Vasquez y José Guillermo Villanueva Ruesta, por delito contra la franquilidad publica - Asociacién llicita para delinguir, en > agravio del Estado; asi como, a Viadimiro Montesinos Torres, Elesvan © bello vasquez, José Guillermo Vilanueva Ruesta, Humberto Guido “) — Rozas Bonucceli, Wilbert Ramos Viera, Alejandro Eulogio Estenos / Septlveda, Femando Luis Oliveri Agurio, Pablo Miguel Document Siva, José Luis Olaya Correa, Edgar Hugo Camargo Camacho, Maisés Wolfenson Woloc, por delito contra la administracién publica - Peculado, en agravio del Estado, que tue confimada por la Primero Sala Penal Transiforia de la Corte Suprema -véase RIN. N° 1205-2005 de! dos de marzo del dos mil sefs, de fojas doscientos treinta y nueve- En métito a ello, mediante Dictamen 41-2008, del veintiséis de marzo de dos mil ocho -fojas cinco mil cuarenta y siete-, la Sexta Fiscalia Provincial Penal Especializada en Delitos de Comupcién de Funcionarios, formalizé denuncia penal conira Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori por delito contra la Administracién Publica-peculado, en agravio del Estado. ™- Mediante resolucién dei seis de abril de dos mil nueve -fojas cinco mill cincuenta y uno-, el Quinto Juzgado Penal Especial de Ia Corte Superior de Justicia de Lima declaré no haber mérito para abrir instruccién via ordinaria contra Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori, por la Jpresunta comisién del delito contra la Adminisitacién PUblica- 6 TUBe Povekubeas, | CORTE sueseMa De wusmici, | SALA pevaL reRMANENTE Ju a Jt nl DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 i Det Pert: UMA Peculado, en agravio del Estado, fundamentado su resolucién en la falta de relacién funcional enire el sujeto activo fencausade Fyimor Fujimori] y los caudales o efectos estatales, no vinculados a su dmbito de competencia [Ver parte in fine del fundamento cvario|. Dicha resolucién fue impugnada por el representante del Ministerio PUbliCo -fojas cinco mil setenta y cinco- y la Procuraduria Publica Ad-Hoc -fojas cinco mil setenta = Y siete-, siendo resuelta por Ia Tercera Sala Penal Especial, mediante Z resolucién del veintidés de enero de dos mil diez -foja: cinco ms canto Ce tec que rtevocé el citado auto y reformandola dispusieron se proceda a abrir proceso penal, fundamentando su decisién bajo el amparo del articulo 118, numeral 17, de la Constitucién Politica del Estado, que regula como funcién del Presidente de la Republica ia administracién de la hacienda publica, lo que da sustento a ia relacién funcional y al delito de peculado atribuido [Ver fundamento veinticinco}, En virtud a Ia resolycién citada, el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Lima mediante resolucién del seis de abril de dos mil diez fojas cinco mil ciento veinticinco-, abrié instruccién via ordinaria contra Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori, en calidad ‘\ \ de autor por la presunia comisién del delito contra la Administracién \ Publica-Peculado, en agravio del Estado, dictandose mandato de Jdetencién, habiéndose suspendido la ejecucién de la medida = VY coercitiva impuesta al imputado Fujimori Fujimori a resultas del pedido de ampliacién de extradicién formulado el dieciséis de abril de dos diez y su concession, de fojas cinco mil ciento cucrenta y cuatro y cinco mil 7PODER UDICIL | CoRre surREMA DE Justicia | SALA PENAL PERMANENTE . DE LA REPUBLICA RIN.N® 615: 2015 DELPERE: UMA insttuccién a fin de fener por sus nombres correctos al procesada Alberto Fujimori Fujimori Es de precisar que el representante del Ministerio Publico, en su Dictamen Acusatorio N° 20- 2012 del once de marzo de dos mil trece - fojas cinco mil seiscientos ireinta y nueve-, formulé acusacién contra Alberto Fujimori Fujimori como autor del delito contra fa Administracion PUblica-Peculado en agravio del Estado, solicitando se le imponga ocho afios de pena privativa de libertad y tres afios de pena de inhobiitacién, asi como al pago de tres millones de soles por concepto de reparacién civil, Este dictamen acusatorio fue abservado por la Cuarta Sala Penal Liquidadora; mediante resolucién del siete de mayo de dos mil frece -fojas cinco mil setecientos tres- disponiendo su subsanacién en el exiremo que “no se desarrolia el contenido de la relacién funcional en la conducia del procesaco (...)". Siendo subsanado mediante dictamen N°. 47-13 del veintiocho de mayo de dos mil trece -fojas cinco mil setecientos ocho-, dande el representante del Ministerio PUblico sefialé que la observacién efectuada por ta Sala Superior se halla detaliada en el andlisis factico del dictamen acusatorio, precisandose que la Sala Superior en mérito a sus facultades, podrd pronunciarse al respecto, reproduciendo el dictamen N° 20- 2012. El juicio oral se inicid el diecisiete de octubre de dos mil trece, sarrollndose en sesiones continuadas -cincuenta y nueve sesiones- el pee de deliberacién de cardcter secreio se efectuér FHL posxjnw | come susoe usc | snare remanor ay a} 7 ° DE LA REPUBLICA RN.N? 615- 2015 Det Pent MA, oportunamente con los resultados que arroja la sentencia materia de grado, cuya lectura se efectué en la sesion sexagésima. £l Tribunal Penal Superior estimé que al haberse acreditado Ia responsabilidad penal del imputado Alberto Fujimori Fujimori correspondia emifir una Sentencia condenatoria, condenéndolo como autor del delito contra la administracién pUblica-peculado ar doloso, a ocho afios de pena privativa de libertad efectiva; C\ imponiéndole la pena de inhabilitacién por el término de tres afios, de conformidad con el inciso dos del articulo treinta y seis del Codigo penal; y el pago de tres millones de soles por concepto de reparacién civil, que deberé abonar en forma solidaria con los demés condenados en la causa 30-2001 1SPE/CSIL, a favor del Estado. i, FUNDAMENTOS DE DERECHO: 2.1. PRESUPUESTOS NORMATIVOS A TENER EN CUENTA EN EL CONTEXTO DE UN DEBIDO PROCESO \ 2.1.1. EL p#UITO DE PEcULADO / 4 atticulo 387° del Cédigo Penal vigente, tipifica ol delito de ol peculado, sefalando que *E! tuncionatio © servider publico que se ‘apropia o utiliza, en cualquier forma, para sf 0 para otro, caudales o efectos cuya percepcién, administracién 0 custogia le estén jos por razén de su cargo (...]".Bl PODER JUDICIAL | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE oll a DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 a Det Pert UMA En doctrina se ha establecido que el delito de peculado constituye un delito especial de infraccién de deber fundamentado en instituciones positivas!. £5 delito especial porque tipicamente restringe los contornos de Ia autoria a determinades sujetos cualificados -en este caso, de funcionarios y servidores pUblicos-, pero, al mismo tiempo, se trata de un delito de infraccién de deber porque el fundamento de Ia responsabilidad penal a titulo de autor reside en el quebrantamiento de un _— deber_— positive asegurado institucionalmente?, En este sentido, en esta clase de delito rige el principio de autor Unico, por el cual el quebrantamiento de un deber institucional, 0 de una competencia institucional funcionarial conereta, se ha realizado mediante accién, u omision, o bien mediante aportes que desde un punto de vista factico puaieran admmitir la posibilidad de una graduacién y diferenciacién, pues el obligado especial respande siempre como autor Unico de un delito de infraccién de deber, con independencia de la diferenciacién fenomenolégica de las clases de autoria o participacién, que mas bien pertenecen a la clasificacién de los delitos de dominio o de una competencia por organizacions } soo esta perspective, se desarroliars dogmaticamente los _V presupuestos tipicos que exige la autoria delictiva del funcionario = | Vid. Reafo Peschiera, José Leandro, La adminisracién de caudales por jacién de competencias funcionariales. En Revista Peruana de Doctina y dencia Penales, N° 4, Lima, Griiey, 2003, p. 351, 2 ipidem. 10cial, DE LA REPUBLICA RIN.N® 615- 2015 H De Pant UMA poblico para la configuracién del delito de peculado, a fin de salvaguardar el principio de legalidad y las reglas cantenidas en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, su fecha treinta de setiembre de dos mil cinco. [Link]. El sujefo activo en el delito de peculado: en este ilicito el sujeto { activo es el funcionario o servidor pObico que rene las G caracteristicas de relacién funcional exigidas por el tipo penal, es \. decir, quien por el cargo que desarrolia al interior de la administraci6én ) tiene bajo su poder 0 dmbito de vigilancia (directo 0 funcional), en percepcidn, custodia o administracién los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para si o para otro’ la relacién funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio publico es el elemento normativo nuclear que vineula la Conducta del funcionatio publico con el sentido de televancia penal de Ia tipicidad del delito de peculodo. En esa linea, la vinculacién funcional sirve para restringir o limitar el circulo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos publics por razén del cargo que desempefian, excluyendo la hipétesis de autora a los que no gozan o no tienen tal relacién funcional. [Link]. La condueta tipica: la apropiacién o ta utilizacién, son los dos supuestos que utiliza Ia norma penal para definir los comportamientos HBICOs del sujeto activo en el delito de peculado, las mismas que “Vid. ROjas Vorgas, Fidel, Delos contra fa administacién publica, Ed. Griley, Lima, 2007, p/480. "1FU ponaunan, | come surrema e wsncia | sata revatrenwansne Fa] DE LA REPUBLICA RIN.N? 615- 2015 ‘esa Det ei UMA deben contener elementos para su configuracién, tales como: a) Existencia de una relacién funcional “por razén del cargo"; b) La percepcion, administracién o cuslodia; c) La apropiacién o uliizacién; d) Destinatario, para si o para otro; y, e) Los caudales o electos. @) Existencia de una relacién funcional “por razén de su cargo" Prima facie debemos mencionar que no todo funcionario publico - por su sola condicién- podré ser sujeto activo del delito de peculado. 8 tipo normative de peculado hace referencia claramente a un tuncionario pUilico no in abstracto, sino contextualzado a un segmento concrete de la funcién publica "por fazén de su cargo”; es decir, para que opere el comportamiento tipico de apropiarse 0 utilzar, los bienes pUblices [caudales o efectos) objeto del delito deben encontrarse en pesesién [mediata o inmediata] del sujeto activo y ello en virlud a los deberes 0 atribuciones del cargo que ostenta al interior de la administracién estatal. Por lo que, si dicha relacién funcionarial de estricta base juridica entre el sujeto activo y \ bien ptiblico que posee no existe, no podrd hablarse del delito de \ lee J LY Ahora bien, la posesiOn [bajo cualquiera de las tres formas que la norma exige de poser: percepcién, adminisiracién o custodio] de los caudales 0 efectos de Ia que goza el funcionario o servidor debe basarse en el dmbito de con\petencia del cargo, determinado o estabiecido en Ia ley o normnas juridicas de menor jerarquia (Reglamentos, directivas, entre 12Bl Popes Junicla, | corre suerema De susicia | SALA PENAL PERMANENTE otal DE LA REPUBLICA R.N.N? 615- 2015 il UMA otros}. Dicha posesién puede ser inmediata 0 mediata, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos, o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposicién juridica 0 disposicién funcionals, En esa misma linea, el Acuerdo Plenario 4-2005/C5-116, det reinta de setiembre de dos mil cinco, ha dejado en claro que para la existencia del delito de peculado no es necesario que, sobre los oy _ bienes que se le haya confiado por razén de su cargo en cualquiera 7 © aetas torres Y que constituyan el objeto material del hecho ilicito, el CU agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el syjeto activo tenga la llamada disponibilidad juridica, es decir, aquella posibilidad de liore disposicién que en virtud de la ley tiene el funcionario © servidor putlico; debe tener, por junto, competencia funcional especifica [véase fundamento sexto dei Acuerdo Plenario en mencién]. b) La percepcién, administracién y custodia Contorme se ha feferido en el parrafo anterior para configurarse el injusto de peculado resulta necesario que el agente esié en vinculacién directa 9 indirect. con los bienes publics, cuya \ percepcién, administracién 0 custodia le estén confiadas en razén del cargo que desempefia, conforme se detalia a continuacién: Percepcién. Hace referencia a la accién de captar o recepcionar caudales 0 efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro pUblico, de particulares, donaciones, S¥id. Yernal Pinzdn, Jesds, Delilos contra la administracién publica y asociacién para end, al Temis, Bogots, 1965, p. 23, f 13a fie ovat unica | CORTE surkema De Justicia] SALA PENAL PERMANENTE = DE LA REPUBLICA RMLN® 615-2018 , esd DL PERC uma etc.) y que ingresan 0 pasan a integrar ol patrimonio estatal en calidad de bienes publicos. 2. Administracién. implica la facultad de disponer de los bienes PUblicos para aplicarlos a las finalidades tegalmente determinadas. La adrministracién de los caudales pUblicos por parte del autor tiene implicita la vinculacién funcional, comprendiendo tanto relaciones directas © mediatas con el caudal, por jas que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcioriario pUblico disponer de ellos en razén de ser el responsable de ta unidad admninistrativa o titular del pliegot debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pUblicos. \ 3. Custedia. Implica Ia proteccién, conservacién y_vigilancia En virtud a estas formas de posesién que el tipo penal ha establecido, el funcionario 0 servidor tiene que desarrollar funciones de control, conduccién y vigilancia (deber de gorante), en razén de las {\._ obligaciones inherentes a su cargo sobre los bienes publicos. | c) Le “apropiacién o utilizacion” No puede haber apropiacién o utilizacién propia de peculado si no hay relacién funcional entre el suieto activo y el patrimonia piblico. Sobre esta base se arficulan las modalidades delictivas de comisién ids en esta figura penal. "Vid. Roids Vargas, Fidel, Op. cit., p. 489. \ a/ “‘open lupiclaL | CORTE suPRema DE Justicia | SALA PENAL PERMANENTE 7 DE LA REPOBLICA RAN.N® 615- 2015 Det Pert UMA la apropiacién consiste en hacer suyos caudales 0 efectos que pertenecen al Estado, aparidndoles de la esfera de la funcién de la administracién pUblica y colocdndose en situacién de disponer de los mismos -el agente activo realiza actos de disposicién como si fuera el duefio de! bien, esto @s, determinado por el animus domine: ejerce sobre é! actos de dominio inconfundibles que justifica su tenencia-7. la utilizacién estiba en que el agente se aprovecha de las eS i bondades que permite el bien (caudal o efecto], sin tener el propésito final de apoderarse para si o para un tercero. 4) El destinatario “para sio para otro” El destinatario, en el supuesto “para si", actua por cuenta propia, apropidndose de los caudales © efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. En el supuesto "para otro" el agente activo realiza un acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trénsito al dominio final del tercero. \ ) Los “caudales 0 efectos” ] los “caudales" son bienes en general de contenido econémico, —__LY incluido el dinero. Los "efectos" son todos aquellos objetos, cosas 0 ~~bienes que representan un valor patrimonial pUblico, ineluyendo los titulos valores negociables. 7 vid Gomez Méndez, Alfonso/Gémez Pavajeau, Carlos Arturo, Delitos contra lo Admjhisttacién POblica, Universidad Extemado de Colombia, Bogotd, 2004, p. 292. ? 15ponent Ju Rl DE LA REPUBLICA RN.N? 615- 2015 Deu Pent LMA 2.1.2, EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE UN DEBER El delito de peculado al ser catalogado como un delito de infraccién de deber, slo admite la autoria directa o personal, excluyéndose las otfas dos formas de autoria (coautoria y autoria mediata), en corespondencia con su naturaleza de delito de infraccién de un deber institucional personalisimo®, TC La no admisibiidad de ia coautoria se explica en doctrina, en que > Lo “esta forma de autoria presupone el mismo criterio de imputacién para todas los coautores, mientras que la lesién del deber es / totalmente Dee e independiente. No No puede haber coauioria r haber coautoria ni extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho xtraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho tipico"’. Por tanto, S rerseieen eoaeyey meee denominado reparto de funciones 0. féles, que usualmente caracteriza la coautoria, solo es aplicable en los delitos de dominio o de compeiencia por organizacién. Mientras que para el caso de los delitos de infraccién de deber, ja vinculacién directa del funcionario con el deber institucional, que es altamente personal, basta Ia mera vinculacién funcional para fundamentar directamente una autora (\ nica. \ En la qutoria mediata ocurre algo similar, “donde tampoco existe una lesion comtn del deber entre el hombre de delante y el hombre ‘de atrds. En principio, lo que vale para la coautoria no tiene por qué 8 tr, Sanchez-Vero Gérne2- Trelles, Delite. de inftaccién de deber y participacién dlictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 183 y ss. *Fid. Caro John, José Antonio, Autoria y porticigacién: los grads de intervencién dlictiva, En Revisto el Derecho Penal y procesal penal hoy, N° 8, Confexto, Chaco, 3, p, 283 16 (CIAL | CORTE supREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTEBEI ronjncn, (come sma ance | ar nano Spl ‘hn? Pet UMA ser diferente para la autoria mediata, Que el hombre de adelante / sea un exiraneus y el hombre de detras un infraneus, 0 viceversd, no >) cambia nada", La posicién que ocupe en el hecho sea como hombre de adelante 0 como hombre de ards es irrelevante, pues basta que el actuante esté sujeto a una relacién directa con e! deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor Unico. Il, ANALISIS JURIDICO-FACTICO DEL CASO CONCRETO 3.1, INCRIMINACION CONCRETA Como sé ha mencionado se le atribuye al encausado Alberto Fujimori Fujimori, en su condicién de ex Presidente de la Republica, haber ordenado, entre los afios 1998-2000, sin ningun sustento legal, el desvio de fondos de la Fuerza Aérea del Pert y del Ejército Peruano al Servicio. de Inteligencia NacionalsSIN por un monto de $/122000.000.00 {ciento veintidés millones de soles), bajo la denominacién de “Gastos Reservados", que fueron ulilizados para comprar los fitulares de los denominados "Diarios Chicha", para su camparia de reeleccién presidencial del periode 2000-2005, con los que manipulé a la opinién publica, denostando a sus adversarios i. politicos. \ _V De este marco de imputacién genérica, Ia sentencia de primera — obrante a copias autenticadas de fojas 6540 a 6554, comespondiente a los meses de agosto de! afio 1999 a setiembre del 2000". [Véase considerando QUINTO, apartado 5.4,]- Pag. 42 de la Sentencia de primera instancia] = En ese sentido, este Supremo Tribunal, a fin de absolver el grado verificara en el caso concreto si se cumplieron © no, los elementos configuratives del delito de peculado, esto es, si el encausado Fujimori Fujimori, en su condicién de Ex Presidente de Id Repdblica, tenia to relacién funcional y disponibilidad juridica sobre los fondos piblicos asignados al SIN -fondos del regimen de ejecucién especial Igastos reservados] que fue objeto de apropiacién- a fin de comprar \\_ los titulares de los denominados "Diarios Chicha” para su campafia de \\ jeeleccién presidencial del periodo 2000-2005. << 3.2, DELANO CONFIGURACION DE LOS PRESUPUESTOS TIPICOS DEL DELITO DE PECULADO ATRIBUIDO AL ENCAUSADO FUSIMOR) FUAIMORL Como ha quedado establecido, para airibuir responsabilidad penal eculado a un funcionario 9 servidor ptiblico se tiene que rar su vinculacién funcional “por razén de su cargo” respecto, — 19ODER UDICIAL | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE a DE LA REPUBLICA RIN.N? 615- 2015 ea Det Pert uma a la administracién 0 custodia de los caudales ptblicos. Este componente normative de la vinculacién funcional tiene que ser verificado en el sector parcial social donde se desenwuelve la conducta del autor por las normas que se regulan en dicho segmento dey de la materia, ROF, MOF, etc; en otras palabras, el tipo normative de peculado hace referencia claramente a un funcionario pUblico no in abstracto, sino contexivalizado a un segmento cancreto de Ia funcién publica "por razén de su cargo"; es decir para que opere el comporiamiento tipico de apropiarse o utilizar: los bienes objeto del delito deben encontrarse en posesién del sujeto activo, en virlud a los deberes 0 atribuciones de su cargo. Por lo tanto, si dicha yinculacién funcionarial de estricta base juridica entre el sujeto activo y bien pUblico que posee no existe, no podra hablarse del delito de peculado. En ese sentido, la reglamentacién interna del séctor sé erige como un indicador narmativo de las competencias propias pertenecientes al estatus especial en la estructura funcionarial. En primer orden, no todos son competentes de todo, solo se es responsable por la incorrecta administracién personal de su Gmbito de competencia. Es decir, cada funcionario responde por el deber especial que tiene determinado su amibite de organizacién conforme lo establece el Reglamento de Organizacién y Funciones -ROF y Manuol de Organizacién y Funciones -MOF-, y no por todo aquello que jece, ni por actuaciones inadecuadas de otros funcionatios 0 serviddres. ~ 20=. PODERJUDICAL | CORTE suPREMA DE JusTICIA ] SALA PENAL PERMANENTE 5 DE UA REPUBLICA RINAN® 615: 2015 Det Px UMA En el presente caso, si bien el inciso 17 del articulo 118° de la Constitucién Politica del Estado, establece como una atribucién del Presidente de la RepUblica el “administrar la Hacienda Publica"; sin embargo, ésta se trata de una atfibucién genérica de naturaleza polifica y representativa, la misma que se concreta desarrollando el programa normative de proteccién en el Codigo Penal. £s asi que el articulo 387° del Cédigo en mencién al referirse al elemento normative “administracién © custodia [que] le estén confiados en rozén de su cargo", precisa que sdlo a efectos juridicos penales / tendra responsabilidad quien de manera concreta se aparia de esta (\ expectativa normativa, Ademds, para identificar € individualizar con precision fa naturaleza juridica del cargo, o mejor dicho, el Gmbito de competencia funcionarial, se debe recurtir a las-normas del sector -en este caso el Servicio de Inteligencia Nacional- donde presuntamente se desenvoivid el actuadt ilicito del agente, toda vez que serdan estas lisposiciones -ROF y MOF del SIN- las que determinaran de modo ‘normativo Ia vinculacién funcional del sujeto competente respecto de la administracién © custodia de los caudales publicos, objeto de apropiacién para la compra de los titulares de los denominados "Diarios Chicha” ® sobre la naturaleza politica y representativa que ejerce el Presidente de la Republica, véase Borea Oda, Alberto, Manual de la Constitucidn. Fondo Biblioteca eruana de Derecho Constilucional, Lima, 2014, p. 801. Sefiaia que el Presidente de Reptiblica es elegido para que dirja los destinos de la nacién, para que lo orient yllo de direccién poitica. También es funcién de ét dkigis la administracién de la RepOblica, pero no puede estimarse que debe estar al tanto de cada papel ave se Weve 0 cada autorizacién que se otorga. 2fle Popa Junie | Comte suPRema DE susnictA | SALA PENAL PERMANENTE i] DE LA REPUBLICA RINN® 615-2015 aid Devtert UMA, De manera especifica, el Decreto Ley N° 25635 “Ley del Sistema de Inteligencia Nacional", el Regiamento de Organizacién y Funciones- ROF'4 y el Manual de Organizacién y Funciones-MOF'S, vigente al tiempo de los hechos en el SIN, permitirdn determinar si al encausado Fujimori Fujimori le competia funcionalmente la administracién o custodia del presupuesto de esta Institucién, especificamente de los @ fondos ptblicos del régimen de ejecucién especial (gastos reservados) que fue objeto de apropiacién. Bajo esta linea de andlsis, si bien la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de inteligencia Nacional depende directamenie del Presidente de la Republica y le corresponde cumplir aquellas funciones compatibles con su naiuraleza, sin embargo esta facullad también es genérica, representativa y nada_ informa tespecta al vinculo funcional de administracién y custodia de los fondos pUblicos del SIN Por el contrario, de ta ‘eferida ley [Decreto Ley N° 25635] se desprende que el jefe del SIN es la maxima autoridad det Sistema de Inteligencia Nacional, encargado de dirigilo y representarlo. Ademas, como Organo Central del Sistema de Intefigencia Nacional constituye un sector presupuestario, cuyo fitular del pliego es el Jefe de Servicio de Inteligencia'é, mds aun si éste aprueba el presupuesto del sector. ® Ley del Sistema de inteigencia Nacional, creado mediante Decreto Ley N° 25435 del 21 de julio de 1992 anual de Organizacién y Funciones del SIN creado mediante Resolucién Jura N° 051-98-SIN.O1, del 31 de merza de 1998 (véase ai fojas 10142, Tomo 21), Fi. 14° de Ley de! Sistema de Inteligencia Nacional, 22CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE DE 1A REPUBLICA, RIN.N? 415-2015 uma, ) En esle sentido, el Reglamento de Organizacién y Funciones-ROF, determina especificamente a la Oficina Técnica de Administracién como el érgano compeiente para la ejecucién presupuestal ademds de conducir la contabilidad y tesoreria del SIN. Asimismno, establece dentro de sus funciones intervenir en el proceso de formulacién del presupuesto del SIN y programar, dirigir, coordinar y __fontrolar los pagos del SIN'”, a Se desprende de los parrafos precedenles que el competente funcional “por razén de su cargo”, respecto a la administracién o custodia de los caudales pUblicos del Servicio de Inteligencia Nacional, es el Jefe de la Oficina Técnica de Administracién, por ser el llamado por ley a ejecutar el presupuesto, conducir la contabilidad y tesoreria del SIN, ademés de dirigit, coordinar y controlar los pagos en dicha institucién. En él recae el deber especifico de administracién y custodia de los fondos publicos, delerminandose asi su ambito de competencia. Lo anterior se corrobora con la propia declaracién en juicio oral de Abel Villalobos Candela -ver fojas seis mil novecientos treinta y cuatro, Ses N°21, Tomo 16 Director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio / de Inteligencia Nacional, quien refiié que laboré en dicha dependencia desde 1998 hasta septiembre de 2001; indicando que funcionalmente su jefe inmediato superior era el Jefe del SIN, el te Rozas Bonuccelli; que su persona era el responsable de la 23Bis Upp DE LA REPUBLICA BNA 5: 20s ejecucién del presupuesto del servicio de conformidad al calendario de compromiso mensual que emitia la Oficina Técnica de Planificacién y Presupuesto, y era también el encargado de dirigir, programar y Coordinar los pagos de! SIN; asimismo, precis6 que el presupuesto del SIN se subdividia en gastos cortientes y gastos de accién reservada de cardcter secreto, la misma que ascendia més o menos a cinco millones de soles mensuales, y de este monto el setenta y seis por ciento mas o menos, se designaba para los gastos de accién reservada, esto es, aproximadamente tres millones /- novecientos mil soles. Los gastos corrientes estaban destinados para iario, gastos materiales, combustibles y una serie de cosas de uso (\ mientras que los gastos de accién reservada de cardcter secreto eran manejados por Montesinos Torres, por orden del jefe del SIN, pard acciones de inteligencia. De la declaracién anterior y las normas del sector se concluye que la jobligacién especial “por razén del cargo”, de adiministrar y custodiar los fondos pUblicos asignados al SIN, comesponde al Director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional, pues en este funcionario pUblico recae el deber institucional de fomentar y mantener seguros los bienes situados bajo su esfera Juridica. La sentencia recurtida se sustenta asimismo en que el encausado Fujimori Fujimori ejercié competencia funcional, toda vez que tibié las resoluciones supremas de justificacién de gastos de cardeter “SECRETO" obrante a fojas 6540 a 6554. Sobre este punto 24Be Pongr JupiciaL | Corre suprema dE JusTICIA | SALA PENAL PERMANENTE cH J DE LA REPUBLICA RIN? 615- 2015 Det Pent UMA ul f obra en autos los regiamentos donde se establece que por mandato legal del Articulo 58 del ROF, la resofucién suprema que apruebe los gastos presupuestales del SIN de cardcter "SECRETO" constituye el unico documento justificatorio, La Resolucién Suprema sera refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros. En ese sentido, la suscripcién de dichas Resoluciones Supremas no lo hace competente funcional al encausado Fujimori Fujimori para la Ss \, C administracién y custodia de los fondos pUblicos asignades al SIN - * fondos del régimen de ejecucién especial-, sino que su expedicién y suscripcién obedece a:la disposicién de la ley y su cumplimiento [Ley Organica del Poder Ejecutivo- D.L. N°S60!8], pues Conforme se sefiala (\ en el art 3, numeral 3): Resoluciones Supremas.- son normas de cardcter especifico rubricados por el Presidente de la RepUblica y refrendadas por el Ministro a cuyo sector comesponde; debiendo precisarse que dichos gastos de caracter “secreto” efectuados por el SIN corresponden a operaciones de inteligencia y conirainteligencia, que por su clasificacién de secreto estaba limitado su conocimiento, no siendo objeto de fiscalizacién por parte del Poder Ejecutivo, cicunscribiéndose el encausado a la susctipcién de dichos documentos justificatorios [Resoluciones Supremas] de gastos de acciones de inteligencia. Se observa que dichas Resoluciones Supremas fueron suscritas justificando montos inferiores 0 iguales a los {° designades por ley para el sector -ver resoluciones supremas a fojas seis mil “~~. quinientos cuarenta a seis mil quinienios cincuenta y cudiro-, por }o que, NO se "8 Véase \ey Orgdnica del Poder Ejecutivo- D.L. N°S60, del 28 de marzo de 1990, Vigente hqsta 20 de diciembre de 2007, en la cual en su arf 3, numeral 3) sefiala: las Resoluciohes Supremas.- son normas de cardcter especificos rubricados por el de la Repdblica |...) 25| PODER JUDICIAL | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE : DE LA REPUBLICA RIN.N® 615-2015 Det Pent UMA evidencia ittegularidad alguna en la suscripcién de dichas resoluciones justificatorias. En esa linea, si una ley obliga al Presidente de la Republica -en este caso al encousade Fuimori Fuimor- a Ia suscripcién de Resoluciones Supremas -véase orf 3, numeral 3) del DL. N°S60-, esto no fo hace responsable pendimente por obrar en cumplimiento de sus obligaciones como mandatario de ta Repiiblica, por lo que, queda exento de responsabilidad penal, conforme al articulo 20, numeral 8, - obrar en cumplimiento de un deber-, esto es, cumplir un deber que la ley ordena [suscribir Resoluciones Supremas}; aqui la conducta practicada por el encausado Fujimori Fujimori en el contexto social de su actuar -funcién publica- no se aparta del ambito de competencia personal delineado por su deber juridico, por lo que su conducta no resulta relevante penalmente al no sobrepasar los limites de lo permitido, esto es, obrar conforme a su deber, pues nadie puede hacerse acreedor de responsabilidad penal por el cabal cumplimiento de una obligacién o deber juridico. Lo anterior coincide con Ia declaracién en juicio oral del encausado Fujimori Fujimori”, quien sefialé que sus funciones son representativas y de caracter politico; que no administré la hacienda plblica [esa afmacién se corobora también con la decloracién en juicio de Jaillie Awapera, quien se desempefié como Vice Ministro de la Hacienda Pilblica en ta gestion de! Expresidente Fujimori Fyimor, del periodio 1998 al 2000, y afitmé que el Presidente #6 participa en lo absoluto en la administracién de la hacienda publica -ver fojas ¥ Declardcién en juicio orl, Tomo 15, Sesién N° 04 y 05, fojas 5979 y 6017, respectivamente. 26Bla oper {uniclaL | CoRTE suPREMA DE JusTICIA | SALA PENAL PERMANENTE a] POUERJOOCAL | SOT Serta RAN.N? 615-2015 a Dr Pen LIMA l 7467.1.17-], hi menos adminisiré los caudales del Servicio de Inteligencia ) Nacional, det €jército, de ta Fuerza Aétea, ni de las fuerzas armadas, pues para eso existen los titulares de los pliegos, representados por los jefes de cada érea, y en el caso del Servicio de Inteligencia Nacional el titular det pliego era el jefe del SIN, y las aéreas técnicas de administracién encargadas de la ejecucién del presupuesto; asimismo, refirié que si firmé las Resoluciones Supremas que jusfifican el gasio de acciones reservadas de inteligencia. pues la norma lo obligaba a suscribirio; precisando que desconocia del plan paralelo para su campafia realizado por Montesinos Torres y que no tuvo ON contacto con los editores de los denominados “Diarios Chicha", ni cordené el pago para ia compra de los filulares de dichos periddicos. Este hecho Ultimo se comobora con Ia transcripcién del video N° 1792, del 26 de noviembre de 1999 [Tomo 16, fojas 6785-6806], la misma que fue actuada en juicio oral y no vdlorada en Io sentencia de primera jinstancia, en el cual se evidencia la reunién que sostuvieron los Comandantes Generales del Ejército -vilanueva Ruesta-, Fuerza Aérea - Bello Vasquez-, La Marina -Ibarcena Amico-y Montesinas Torres, quienes de manera esponténea sefialaron®: Montesinos Tones: (...) ahora, nos hemos fregado, claro nos hemos fregado \ cuatro meses, cinco meses y fodo este af, Pero nos queda nada més diciembre, enero, febrero, morzo ¥ legamos abril, cinco meses; y después de cinco meses termind esta historia y tenemos cinco afos tranquilos y todo 1o S<{___ que se ha inventde se recuperaré en el tema, se recupera porque volvemos 0 la normatidad. [4] ¥ la verdad que nosotros no hemos porado hasta que el presidente esté Ghi, es 0 vero » vid transcripcién del video N° 1792, del 26 de noviembre de 1999 [Tomo 16, fojas aL. aFAS poonjuniaar | come surnci oe wusncia | sata revacremmanenre ipl DE LA REPUBLICA RIN.N® 615- 2015 ip RU UMA Villanueva Ruesta: as es, ni sabe cémo hemos trabajado. Montesinos Torres: no sabe carajo. Elotfo dia le enseio las encuestas, me dice “pucha, que bien estoy yo. Sigo”, No sabe, carajo, que estamos como mulas acé sacéndonos la mugre. Vilanueva Ruesta: es todo un trabajo fuerte por abajo. (dg. 17 - 18 de lo transcriocién) ) Bello Vésquer: Claro, () Montesino Torres: (..) Y bueno, fodo ese esfuerzo, todo eso que estamos haciendo ha dado a que el Presidente llegue al punto que ha llagado, Ni idea tiene como miércoles esté ahi: puta, ni sabe cémo estamos manejando. [pag. 20 de la transcripcién} Asimismo, obra también la declaracién en juicio de Elesvén Eduardo Bello Vasquez?!, quien sefialé que fue Comandante General de la Fuerza Aérea desde 1998 hasta el 2000, y respectoval video del 26 de noviembre de 1999, estuvieron los tres Comandantes Generales, el General Villanueva y el Almirante Ibarcena, en la cual Montesinos refirid que el Presidente, el procesado Fujimori Fujimori, no sabia por \qué estaba subiendo en las encuestas, no sabia como se estaba trabajando para conseguir el alza de popularidad del Presidente; que Montesinos le refifié que envie fondos de su cartera al SIN, para apoyar actividades de inteligencia por orden del Presidente, sin embargo, y como se lee de la ranscripcién del video, el encavsado \) Fujimori Fujimori no sabia nada de lo que estaba pasando en ese momento. S| Por tanto, si bien se le imput6 al encausado Fujimori Fujimori la calidad de autor del delito de peculado; sin embargo, de lo expuesto en los laracién en juicio oral en calidad de testigo, Tomo 15. Sesién N° 10, fojas 6186- 28ns FE jn | com seus oe ncn | are remanor HN mmc DE LA REPUBLICA BALA ots: 2015 considerandos precedentes se determina que la conducta del encausade en el caso concreto, al ser analizada bajo el filtro de la imputaci6n objetiva -andlisis del tipo objetivo de! delito de peculado- Im no cumple con uno de los presupuestos que exige el tipo penal aiibuido, esto es, la vinculacién funcional "por razén de su cargo” para la administracién 0 custodia de los fondos ptiolicos asignades al SIN -fondos de régimen especial-, pues dentro de sus competencias £> como Ex-presidente de ja Republica y de acuerdo con el Reglamento \ de Organizacién y Funciones de la entidad correspondiente -SIN-, el \A recurrente no tuvo la posesién, ni la disposicién de los caudales pblicos, es decir, no ostentaba el vinculo funcional normativo que !o determing a administrar 0 custodiar los caudales del SIN -no lo vincula —> una posicién de garante especifico-; mas atin, si desconocfa del plan paralelo para su camparia realizado por Montesinos Torres, ni tuvo contacto con los editores de los denominados “Diarios Chicha”. len ese sentido, airibuirle responsabilidad penal al encausade Fujimori Fujimori es hacerle responder por hechos de terceros, lo que vulnera ei principio de culpabilidad, o de proscripcién de la responsabilidad objetiva, consagrado en el articulo Vil del Titulo Preliminar del Cédigo \ Penal, como del principio de imputacién personal como Iimite al | _ poder punitivo del Estado, que impide el castigo a alguien por hechos gjenos 0 de terceros; de fal manera que se excluye su responsabilidad por eventos que no ha realizado 0 en los cuales no ha intervenido prestando una contribucién juridicamente relevante y we ha podido ser realizado por terceras personas. Asi, queda 2 fr. vilavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Griley, Lima, 2006, pps. 29ce Alt PopeRjupica, | CORTE SuPREMA DE sustICIA | SALA PENAL PERMANENTE 7 ae DE UA REPUBLICA [Link] 615- 2015 Tel Den PER UMA uperado aquellos tiempos en los que una persona tenia que kesponder penalmente por acciones de ofro, no habiendo intervenido, ni conocido Ia comisién de! hecho, o en los que la responsabilidad y el castigo se extendian a toda Ia tribu 0 la familia del delincuente [responsabilidad tribal o colectiva)®8, concepcién extensiva de autor que ha quedado en Ia historia remota del Derecho Penal, ’s, Ahora bien, en lo que respecta a la relacién entre el encausado C Fujimori Fujimori y Montesinos Torres [sentenciado en el “Caso Madre" la cual C__--derivé ta presente causal se infiere también de un andlisis integral de los hechos y pruebas obrantes en el expediente, que este Ultimo ostentaba el cargo de Asesor Il del Gabinete de Asesores de la Alta \ Direccién del SIN, lo que lo halla inmerso en la esfera de la adminisiracién publica, en cuyo ejercicio extendié los limites funcionariales a los que esiaba obligado, asumiendo una competencia adicional de decidir sobre e! destino y administracién \de los bienes del SIN -fondos de régimen especial, esto es, por asuncién extendio,sus competencias a la administracién de un segmento de la funcién publica que lo vinculé funcionalmente con e} destino de tos bienes estatales; en este nivel, no solamente ejercié una funcién de \ direccién, sino de administracion, por lo que su Conducta alcanza | una relevancia penal tipica cuando quebranié el deber de una RLY coitecta adminisiracién de lo asumido. B quebrantamiento de fos & | deberes de asuncién dio lugar od que fuera condenado oporlunamente por estos hechos. Sin embargo, del examen del Cl}. Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general, BdeF, Montevideo, 2005, p. |. Sentencia de fecha 26 de enero de dos mil cinco, Exp. 30-2001, “Caso Modire", obrante a fojas uno - Tomo |. 30\ ol A 7 Ponexjoaar | com sueneina oe wsncin | SALA FEWALretanee DE LA REPUBLICA RIN.N® 615- 2015 ent UMA expediente se colige que el encausado Fujimori Fujimori no tuvo intervencién alguna en los hechos materia de autos, de fal manera que no puede hacérsele responder fan solo por haber ostentado el cargo de Presidente de la RepUblica, con el deber general de administrar Ja hacienda publica fine. 17 del articulo 118° de la Constitucién del Estado}, toda vez que su deber de garonte se restinge solamente a este dmbito. Sostener lo contrario implica una tesponsabilidad objetiva proscrita por el articulo Vil del Cédigo Penal, fal como hemos mencionado en los parrafos anteriores, pues ese deber general tiene sentido para el derecho penal sélo mediante su anclaje tipico a través del vinculo funcional que el arliculo 387° del Cédigo Penal plasma como "administracién 0 custodia [que] le estén confiados en razén de su cargo”, que en el presente caso constituye un deber funcionarial ajeno a su persona. lo es ajeno a este tribunal, sin embargo, que en circunstancias de isis institucional las competencias institucionales se_flexibilicen existiendo la posibiidad de un administrador de hecho, lo que de darse se tiene que probar no sole la usurpacién de facto y vaciada de contenido formal, sino que de uso de esa usurpacién se configuré peculado, 315h He Poper jubIClaL | corte suprena pe susticia | SALA PENAL PERMANENTE niles ELA REPUBLICA RANE 615- 2015 IAD owe ° UMA 3.3 VALORACION DE LA ACTIVIDAD FROBATORIA SOBRE LA PRESUNTA ORDEN DADA POR, EL ENCAUSADO FUJIMORI FUJIMORI PARA EL ‘PAGO A LOS DENOMINADOS “DIARIOS CHICHA” La sentencia recurida en e! punto 5.4. II [pagina cuarenta y tres de la citada resolucién}?s sefiala que los testigos que ostentaban rango ministerial y una relacién personal con el encausado pueden proporcionar una informacién obtenida de modo directo de la = intervencién del acusado Fujimori Fujimori en ef desvio de fondos del \__., Infeligencia Nacional en el periodo a que se contrae la acusacién, presupuesto de la Fuerza Aérea y del Ejército al Servicio de \ conforme a las declaraciones de: | Flesvdn Eduardo Bello Vasquez*, quien en juicio oral refirié que | enire fos afios 1998 y 2000, se desempefié como Comandante General de la FAP, que se reunié en varias oportunidades en Palacio de Gobierno con el Presidente Alberto Fujimori para trafar temas relacionados con el Consejo de Defensa Nacional y una o dos veces en el Servicio de Inteligencia Nacional para los mismos fines: que nunca tratoron sobre su reeleccién. Reconocié que el 26 de noviembre del afio 1999 se reunié con Viadimiro Montesinos Torres en el Servicio de Infeligencia Nacional y éste Ie informé sobre una serie de actividades relacionadas con las elecciones del aio 2000, fue alli que le dijo que estaba pagando a los diferentes medios de comunicacién para que en sus ediforiales o sus cardtulas saquen avisos a favor del Presidente Alberto Fujimori; que desde los primeras mesed\ del afio 1999 hasta septiembre de 2000, a solicitud de iro Montesinos Torres, remitid quincenaimente dinero en % Vid. Tomo/b3, a fojas 1054 * Deciaracjén en juicio oral en calidad de tesligo, Tomo 15. Sesién N* 10, fojas 6186- 6190. / ~ 32Al 2) PODER, picid | Corte supResa DE JusTicIA | SALA PENAL PERMANENTE Oy. DE LA REPUBLICA RNN.N® 615- 2015 5 Der feats UMA, efectivo al Servicio de inteligencia Nacional; que en un inicio ‘Montesinos Torres le informs que fas transterencias eran para apoyar / actividades del Servicio de inteligencia, pero después le dijo que era para algunas actividades que esiaban desarrollando para ‘apoyar la reeleccién presidencial, uego de fo cual decidié Continuar con las transferencias de fondos por conviccién propia, porque consideraba que el Presidente Fujimori esiaba haciendo un buen gobierno; que Montesinos le dijo que esas transferencia eran por pedido del acusado Alberto Fujimori, pero nunca pregunté, ni hablé con el ex Presidente al respecto. Finalmente precisé que en la reunién del mes de Noviembre en Ia alfa Direccién del SIN, So Montesinos Torres les dijo que el Presidente de la Republica no YY sabia, ni tenia idea de cémo estaban frabajando para conseguir elevar su popularidad. \ José Villanueva Ruesta”, quien no declaré en este juicio oral, pero si a nivel de instruccién en est@ proceso -fojas cinco mil cuatrocientos treinta y nueve- siendo su testimonial introducicia en el juicio, donde sefidla en su fercera respuesia, que en su condicién de Comandante General del Ejército desde agosto del afio 1999 a octubre de 2000, recibid la instruccién de Montesinos Torres de fransferir dinero dei Ejército al Servicio de Inteligencia Nacional, que dias después le pregunié al Presidente Fujimori al respecto y éste le indic6 que continde con el procedimiento establecido. Carlos Alberto Bergamino Cruz," quien ante e! plenario sefialé que len abril de 1999 hasta noviembre del ario 2000 fue nombrado 2 Ostehtaba en ese entonces el cargo de Comandante General del gército, véase Sesidr/ N° 14, Tomo 16, fojas 6487. siSnLN° 18, Tomo 16, fojas 6684, 33rap Bier Poper fupicia, | CORTE suPRema De JusTICIA | SALA PENAL PERMANENTE . DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 Bl Det Pent: uMA como Ministro de Defensa, siendo sus funciones el establecer la politica del Sector, que incluyen el cumplimiento de la Fuerza Aérea, Marina, Ejércilo y Comando Conjunto. Refirié que acudié a varias reuniones en el SIN, que no frafaron temas de reeleccién con el acusado Fujimorl, tampoco la compra de los fitulares de los "Diarios Chicha’”, Sostuvo que durante su periodo como Ministro de Defensa se remitieron al Servicio de inteligencia Nacional sumas de dinero por montos de $/. 800,000.00 de soles mensuales a fin de apoyar econémicamente los asuntos de Inteligencia del SIN, ello en mérito @ una disposicién que venia del Ministro Malca Villanueva desde el afio mil novecientos noventa y dos por orden del ex Presidente de la Republica Alberto Fujimori; que a su despacho Ministerial llegaba de Economia una ampliacién de presupuesto -que 4! mismo solicitaba, denominada ‘Fondos de zona de emergencia"- y esos fondos eran remitides con esa misrna denominacién al Servicio de Inteligencia, justificando su salida con un cheque y un oficio y del Servicio de Infeligencia hacian e! acuse de recibo, nosotros no sablamos en qué se usaba ese dinero”. —~ Cesar Saucedo Sanchez, quien en juicio refiris que de enero @ agosto del aho 1998 fue Ministro de Defensa, de! 22 de agosto de 1998 al 23 de julio de 1999 fue Comandante > General del Ejército y finales de agosto 1999 hasta el 28 de ! julio del afio 2000 fue Ministro del interior. Serials también que concumié a las instalaciones del SIN convocado por el Almiyante Rozas Bonuccelli por orden del ex Presidente }ori Fujimori a fin de llevar a cabo reuniones de Consejo dé Defensa Nacional relacionada con el orden interno cuando * Dec|éracién en juicio oral en calidad de testigo. Sesién N° 19, Tomo 14, fojas 6820. 34eg BIE Pope JUDICIAL | CORTE suPRENNA OE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE F DER JUDICIAL ' pela] DE LA REPUBLICA RINAN? 615- 2015 rl Det Pent’ uma ocupaba estos tres cargos, precisando que en dichas reuniones nunca tocaron e| tema de reeleccién. Cuando ; ocupé la cartera de Ministro del Interior remitié mensvalmente Ja suma de S/.550,000.00 soles al SIN, como se venia haciendo desde 1992, continuando con la prdctica hasta setiembre u octubre de! 2000 hasta el final de su segundo mandate. Como Comandante General del Ejército también transfirié dinero al SIN, pero no recuerda el monto, precisé que fue a pedido del jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, quien con un documento le solicitaba fondos para realizar y ejecutar planes de infeligencia, que fue aproximadamente cada tres meses; que realiz6 esas fransferencia en mérito a una Directiva Anual r \ \ de Tesoreria del Ministerio de Economia y Finanzas donde dispone que se puede hacer fransferencias por encargo a ofra unidad ejecutora. 's de apreciar que dichas testimoniales en nada acredita respecto a la disposicién u orden de pago de fitulares de los denominados "Diarios Chicha" con fondes publicos del régimen de ejecucién » especial del SIN, por parte del encausado Fujimori Fujimori, sino que se limitan a sefialar iransferencias de fondos de la Fuerza Aérea y del | /fitcito al Servicio de Infeligencia Nacional, para apoyar sus 1" acciones. En mérito de dichas declaraciones estos Jestigos nunca se. ' feuniefon con ef encausade Fumo Fuimofl para tratar temas de feeleccjon, ni menos para compras de titulares de los denominados 35Az PODER JUDICIAL | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE p DE LA REPUBLICA RIN.N® 615- 2015 i Dau Pent uMA La propia sentencia cuestionada en su aparlado 5.4. Il [pagina cuarenta y seis de su numeracién] precisa que “es imposible de aceptar, porque no resiste el menor andlisis, que con su activa participacién en las actividades del SIN y su presencia casi permanente en sus instalaciones [esto referido al encausado Fujimori Fujimori], no haya podido tomar conocimiento en qué se venia utilizando su presupuesto, cuando este hecho fue advertide por todos los que laboraban en el jugar, conforme se desprende de las & festimoniales de Wilber Ramos Viera, Rozas Bonuccelli, Mario Rafael ) Ruiz Aguero, Matilde Pinchi Pinchi y Jose Abel Villalobos Candela”, 4 presentados en este juicio oral”, Es de precisar al respecto que la misma sentencia refiere que estas declaraciones solo han podido aportar informacién periférica o indirecta de la actuacién que realizé el acusado Fujimori Fujimori. En esa linea, el testigo Wilber Ramos Viera, refirid “que se jesemperiaba come Secretario del sefior Viadimiro Montesinos Torres en el Servicio de Infeligencia Nacional, por orden de éste se enviaban por fax al periodista Bressani algunos bocetos de titulares de "Diarios \\ Chicha” que é! mismo elaboraba con Borobio, éste los devolvia por el ‘rio medio con Ia portada y recibido, lo eniregaban a Montesinos J\..) Existia una sala de conferencia, ahi se reunia el sefior Winilzky, od Mankevick y el sefior Borobio, no pudiendo ingresar a dichas ”™ reunions; que el Presidente fenfa un ambiente privado ubicado en el lo piso de Ia Alta Direccién, que lo ha visto una o dos veces. Montesinos iba a Palacio de Gobierno nos pedia un folder, y 38re Bie PODER IUDICL | CORTE SUPREMA DE JuSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE ia t DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 a Det Pert uMA dentro iba varios documentos y supone que también iban los titulares de los “Diarios Chicha”. Asimismo, Matilde Pinchi Pinchi®?, sefialé que |...) Bressani es el que creaba las cardtulas que iban a ser publicadas en los Diarios Chicha y las enviaba a Montesinos, éste consultaba y corregia con sus asesores de imagen, los sefiores Borobio, Mankevich y Winitzki (...), en el SIN se acondicionéd un aula al que llamaban “Comando de campaiia" o “Aula Gris", donde se reunian los Comandantes Generales para ver el avance de la campaia. En ¢_dlaunas opertunidades, el encausado Fumo fue @ ver eémno iba a consiruccién de Ia sala, que ella nunca hablé con Fujimori y que So Montesinos no dejaba que contestaran sus llamadas, pero sf acompaiié algunas veces a Montesinos a Palacio de Gobierno, una o dos veces al mes, pero no ingresé al Privado del Presidente, se quedaba en Ia antesala. Solo ha visto al Presidente unas cuatro o cinco veces en el SIN, que el Presidente se reunié en el Aula Gris con los publicistas, Comandantes Generales, Congresistas y los Jefes de egién para tratar el tema de su reeleccién, que las reuniones eran ‘on la puerta cerrada, de todo esto tenia conocimiento por parte de Montesinos. No tenia conocimiento respecto del desvio de fondos de las Fuerzas Armadas al Servicio de Infeligencia Nacional, por parte del encausado Fujimori. Asi también, el testigo Humberto Guido Rozas Bonuccelli®# mencioné que desde enero de 1998 y hasta agosto del 2000 se desempefid como Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional; | Que hubo reuniones con el Ministro de Defensa y del interior, los Comandantes Generales, Jefes de Regiones Militares y Congresistas del parfido politico del ex Presidente Fujimori Fujimori; que a través de ® Decigtacién en juicio oral en calidad de testigo. Tomo 18, Sesién N° 29, fojas 8111 ® Decfhracién en juicio oral en calidad de testigo. Tomo 16, Sesién N° 15, fojas 6568. 37a] . DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 las cémaras vio que el ex presidente también parlicipaba en las reuniones, las que eran dirigidas por Montesinos Torres; que respecto a \e presencia del encausado Fujimori Fujimori en el SIN, mencioné que ingresaba por ia puerta posterior, que sus visitas no eran continuas, asistia una 0 dos veces a la sernana, como también habian semanas que no asistia, queddndose en su privado hasta la una de la madrugada 0 a veces se quedaba a dormir, no tenia un horarie fio. Por sU parte, el tesligo Mario Rafael Ruiz Agiero%, mencioné que el manejo de los Diarios Chicha se encargaba Montesinos, que existia Ia "Sala de Campafia" o "El Aula 3° donde asistian los publicistas, fo Ministros, Comandantes Generales convocados por Montesinos Torres, alli se trataban temas de corte politico, seguridad y reeleccién, las reuniones la conducia Montesinos Torres, que fue en una o dos ocasiones que vio al Presidente Fujimori Fujimori en esta sala; que }ori se comunicaban enire 7 u Montesinos y el Presidente Alberto Fuji 8 veces al dia, pero que también habian semanas que no Io hacian, | Presidente tenia un ambiente privado de aproximadamente cien metros cuadrades ubicado en el segundo piso de Ia Alta Direccién |...) que a veces Monfesinos subia y se reunfan a puerta cerrada, asi \\ambién ingresaba al Aula 3, pero Montesinos cerraba fa puerta, que Jescuchaba que Montesinos conversaba por teléfono y pedia los titulares pero desconocia con quien hablaba, y que supone que debe wT ser el presidente Fujimori, porque ese teléfono solamente era para comunicarse con el Ex Presidente Fujimori |...)". laracién en jvicio oral en calidad de testigo. Tomo 16, Sesién N° 13, fojas 6461. 38m Bie! PODER |UDICIAL | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SALA PENAL PERMANENTE oi DE LA REPUBLICA RIN? 615- 2015 elnl Det Pent UMA Conforme « lo expuesto en el parrafo precedente, se desprende que dichas festimoniales también en nada informan respecto al vinculo funcional que determina al encausado Fujimori Fujimori salvaguardar los fondos péblicos destinados al régimen de ejecucién especial del SIN 0 que haya ordenado y/o conocido Ia utilizacién de dichos fondos pUblicos para pagos a fitulares denominados “Diarios Chicha”, por parte de Vladimiro Montesinos Torres. Mas an, si conforme lo advirtié la sentencia recurtida, estas declaraciones solo efectian aportacién periférica 0 indirecta de la actuacién del encausado Fujimori Fujimori, respecto del desvio de fondos de ic Fuerza Aérea del Perd y el Ejército Peruano hacia el Servicio de Inteligencia Nacional, asi como al uso que se dio a este dinero; en esa linea, las declaraciones antes expuestas resultan ser referenciales, tal como se observa de Ia declaracién de la testigo Pinchi Pinchi, pues sefialé que nunca se reunié ni convers6 con el encausado Fujimori Fujimori y que tomé conocimiento por parte de Montesinos Torres; ademés, los jestigos Ramos Viera y Ruiz AgUero incidieron que las reuniones en el SIN eran a puerta cemrada, que cuando Montesinos Torres iba a Palacio de Gobierno les pedia un folder, conteniendo varios documentos y supone que también contenian fos titulares de los “Diarios Chicha", ademds escuchaban que Montesinos Torres conversaba por teléfono y pedia los fitulares pero desconocia con ‘quien hablaba, y que suponia que era el presidente Fujimori Fujimori. En esa linea de andlisis, es de precisar, que los teslimonios \ciales son subsidiarios a la declaracién del testigo fuente, pues quien debe comparecer ante el Tribunal, ya que su testimonio a a la justicia, por fener conocimiento directo sobre los hechos, 392 ry i El PoDEL JUDICIAL | CORTE suPREMA DE JUsTiClA | SALA PENAL PERMANENTE oy, DE LA REPUBLICA RANN® 615-2015 | De Pent LIMA ya que la declaracién del testigo de referencia por si sola no es suficiente para enervar el derecho fundamental a la presuncién de inocencia, esto es, no se puede susteniar con dichas testimoniales una sentencia condenatoria, exigiéndosele para ello otras pruebas que deben corroborarlas a fin de consolidar su contenido incriminador®, Por lo que, en el caso concreto la manera cémo fue conocido dichas informaciones referenciales antes sefialadas, asi como Ia falta de consistencia en sus declaraciones y otras pruebas —\, que lo corroboren, le restan solidez a dichos testimonios para ser @ tomados como prueba de cargo que desvirlien la presuncién de ? inocencia del encausado Fujimori Fujimori. Si bien la sentencia recurrida valoré la declaracién instructiva de Montesinos Torres, llevada a cabo en el “Proceso Madre" obrante a fojas nueve mil noventa y cinco, y que fue incorporada como prueba trasladada a este proceso por su valor probatorio, bajo las reglas de aloracién de la declaracién de un coimputado -véase andiiss I. 5.2 de la citada sentencia- donde sefialé que el encausado Fujimori Fujimori, dio la orden para el desvio de fondos de las Fuerzas Armadas al SIN para ‘\ apoyar su campajia de reeleccién -pagos de “Diarios Chicha’'; sin embargo, dicha testimonial al ser confrontados con los parametros exigidos en el Acuerdo Plenario nimero dos guién dos mil cinco oblicua CJ guién ciento dieciséis, del treinta de setiembre del dos mil cinco, no se coroboré dichos presupuestos [a) Ausencia de 10 sentido, véase el Acuerdo Plenorio N° 2-2005 / CJ guién ciento dieciséis, setiembre del dos mil cinco, considerande noveno; asi como el inciso segundo del] arlicule 158° del Cédigo Procesal Penal [Decreto Leg. N° 957] el cual describe qu¢ en los supuestos de lesligos de referencia, solo con olras pruebas que coraboren sls testimonios se pod imponer una sentencia condenatotc. 40FATE ponexjuniaay | come supreme o¢ susncia | sata revat permanente Oil ‘ DE LA REPUBLICA R.N.N® 615- 2015 a Det Peru UMA incredibilidad subjetiva; b}verosimilitud en ja incriminacién; y, c} persistencia en Ia incriminacién], pues en el caso concreto desde la perspectiva subjetiva se evidencié en la primigenia declaracién de Montesinos Torres [caso madre a fojas nueve mil noventa y cinco] el deseo de asimismo, obtener beneficio judicial, -benelicio de confesién_sincer. dicho testigo no declaré en el presente proceso penal -véase seion numero treinta y Cuatro del juicio oral, tomo veinte, a fojas nueve mil seiscientos treinta y seis- apreciéindose falta de persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso, no cumpliéndose asf la declaracién del testigo antes referido con los pardmetros minimos exigidos en el Acuerdo Plenario antes sefilade, que ayudan a fa racionalidad de la valoracién de su declaracién; debiéndose tomar en cuenta ademas lo establecide en doctrina% respecto a este tipo de declaraciones de coimputados, pues se consideran sospechosas toda vez que las manifestaciones de estos, no estén sometides al deber de veracidad, cuestién que debe ser examinada cuidadosamente y contrastadas on offos mediios de prueba mediante la apreciacién de las reglas de sana critica racional Ahora bien, contrario a las declaraciones analizadas en los parrafos precedentes, obra la prueba documental objetiva [transcripeién del video N° 1792, del 26 de noviembre de 1999]37 que evidencia la reunién que sostuvieron los Comandantes Generales del Ejército - Villanueva Ruesta-, FUeIZa Aéred -Bello Vasquez-, La Marina -lbarcena Amico- L y Montesinos Torres, quienes de manera espontanea sefialaron: (. Nieva Fenoll, J., La valoracién de la prueba, Ed, Marcial Pons, Barcelona, 2010, | 243. Vid. Tomo 16, icjes 6785-6806. transcripcién del video N° 1792, del 26 de Joviembre de 1999. a