UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BAJA CALIFORNIA

FACULTAD DE DERECHO MEXICALI

COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y POSGRADO

DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

Presenta:

Ricardo Soto De la Cruz

Director: DR. LUIS ENRIQUE CONCEPCION MONTIEL

Codirector: Dr. Alejandro Sánchez Sánchez

Sinodal: Gloria Aurora De Las Fuentes Lacavex

Seminario de Investigación III

Profesora: Dra. MARINA DEL PILAR OLMEDA GARCIA

EL CONSTITUCIONALISMO NEOLIBERAL Y EL DERECHO HUMANO A UNA VEJEZ
DIGNA: el caso de la pensión de retiro

Ricardo Soto De La Cruz1

Luis Enrique Concepción Montiel2

LÍNEA DE GENERACIÓN Y APLICACIÓN DEL CONOCIMIENTO

La presente investigación se centra en la línea de generación y aplicación del

conocimiento de derecho constitucional, toda vez que se aboca al análisis de un derecho
humano reconocido por el constitucionalismo universal así como en la Constitución
Mexicana. En particular, se trata de un derecho a una vida digna de los adultos mayores,
derecho que ha sido afectado al modificarse el sistema de ahorro social en ahorro
individual o AFORES, a través de las reformas impulsadas por el Estado neoliberal.

El fenómeno social que se aborda no tiene su inicio en las llamadas “reformas

neoliberales”, sino que se trata de una constante que ha afectado a las personas al
concluir su etapa productiva. En el medievo la figura del adulto mayor fue positiva; sin
embargo, el renacimiento trajo consigo una juventud que se reivindicó y relego al adulto
mayor simbolizándolo como muerte y decadencia, lo que ocasionó que como nunca fuera
atacado3. El siglo XVII también pondero la imagen del adulto mayor, sin embargo, desde
el final del siglo XVIII hasta mediados del siglo XIX, las transformaciones en Europa

1
. Profesor asignatura de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Autónoma de Baja
California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302), de la Facultad de Derecho Mexicali,
Universidad Autónoma de Baja California.
2
. Profesor Investigador de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Autónoma de Baja
California. Especialista en Comunicación y Gestión Política de Ciencias de la Información de la Universidad
Complutense de Madrid. Maestro en Administración Pública por el Instituto Nacional de Administración Pública de
España y el Instituto Ortega y Gasset. Maestro en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho Mexicali de la
Universidad Autónoma de Baja California. Doctor en Ciencias Políticas y Sociología por la Facultad de Ciencias
Políticas y Sociología de la Universidad Complutense de Madrid. Perfil Prodep e integrante del Sistema Nacional de
Investigadores (SNI) nivel I de Conacyt. Director de Tesis de su coautor.
3
Moyano Díaz, Emilio, Aproximación psicosocial a la adultez mayor en Chile: cultura, políticas y algunos desafíos
teóricos, Chile, Revista Sul Americana de Psicología, 2021,
[Link]
y_algunos_desafios_teoricos
ocasionaron que los obreros en su adultez no lograr mantener físicamente los esfuerzos
que demandaban, debido al cambio en la forma de producción4.

El fortalecimiento de los derechos sociales, a través del Estado de bienestar permitió la

creación de fondos de ahorro para el retiro. De acuerdo con Vidal et al.5 en el caso de
México, con el desarrollo económico, político y social, surgió el sistema de pensiones,
como consecuencia del proceso de industrialización que inició desde el principio del
siglo XX. De acuerdo con el autor la Constitución Mexicana de 1917, fue la pionera en
el reconocimiento de la seguridad social y con ella el tema de las pensiones.

Sin embargo, de acuerdo con Centeno y Flores6 la reforma a la ley del IMSS de 1997,
acabó con la posibilidad de que los trabajadores que están a filiados a esta institución,
se pensionaran con un monto similar al monto previo al retiro, los trabajadores afectados
por esta reforma, tan solo conservarán en el mejor escenario el 22 % de su salario al
momento del retiro en comparación con los trabajadores, que no fueron afectados por la
Ley del IMSS, que se pueden pensionar con un monto similar al último salario que se
calcula, promediando el ingreso en los últimos cinco años laborados.

Con el fin de contribuir a la comprensión del fenómeno de análisis la presente

investigación no se limita al estudio del derecho constitucional, se analizan otras áreas
de derecho como el derecho social y el derecho laboral; toda vez que fueron áreas
afectadas a partir de las reformas estructurales, de corte neoliberal que afectaron el
régimen de pensiones.

ELECCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL TEMA

El tema de la presente investigación se centra en el análisis de la importancia en el

reconocimiento del derecho de las personas a una pensión de retiro digna en la vejez. El
análisis de esta área del derecho hace necesaria la discusión teórica sobre las

4
Idem.
5
Vidal Fócil, Ana et al., “La Evolución de las Políticas Públicas de Pensiones y Asistencia Social en el Gobierno
Federal Mexicano”, en Rosas, Jorge Alberto et al. (coords.), Organizaciones, Territorio, Transformación Social y
Desarrollo Regional en América Latina, México, Grupo Editorial Hess, 2018, pp. 1248-1283 [Link]
/Downloads/Tomo_IOrganizacionesTerritorioTransformacinSocial.pdf
6
Centeno Cruz, Lillian y Flores Ortega Miguel, Evaluación del modelo de pensiones propuesto en la Ley del Seguro
Social de 1997, México, Instituto Politécnico Nacional, 2017, [Link]
[Link]
implicaciones en el cumplimiento del derecho humano a una vida digna tras la jubilación
y su relación en el cumplimiento de otros derechos humanos de las personas mayores.
La disminución del ingreso económico tras la jubilación o la ausencia de un ingreso digno
al concluir la vida laboral pone en riesgo la dignidad de las personas mayores.

Es importante considerar que el Estado Mexicano ha reconocido ante la CNDH, los

derechos de las personas adultas mayores, entre ellos el derecho humano a la dignidad
sobre la cual expresa: “las personas adultas mayores tienen derecho a vivir con
seguridad, ser libres de cualquier forma de explotación, maltrato físico o mental y recibir
un trato digno”7. La precarización de su ingreso a través del monto de la pensión de retiro,
atenta contra lo que el Estado mexicano ha reconocido, al ser un monto que imposibilita
que los adultos al retirarse mantengan su nivel de ingreso.

El derecho humano a una vida digna en la edad adulta mayor ha sido reconocido en el
derecho internacional, así como en México, es decir que forma parte de los derechos
humanos reconocidos por ambos ámbitos, por tal motivo serán materia de exploración
en el presente trabajo. No obstante, el sistema de reformas al sistema de pensiones, que
permitió la transición de un sistema de ahorro solidario a un sistema de ahorro individual
o AFORES, representa un nuevo reto en el ámbito jurídico y exige replantear los alcances
del constitucionalismo neoliberal.

En el escenario que se plantea, se observa la necesidad de revisar el desarrollo teórico

que aporta la doctrina y contribuir a la comprensión e integración del conocimiento que
se ha desarrollado en el presente tópico, con la finalidad de proponer soluciones o
alternativas jurídicas que trascienda la vida de las personas mayores, para una mayor
posibilidad de una vejez digna.

El derecho a una vida digna, como uno de los derechos humanos de los adultos mayores,
es el eje central de la presente investigación, con la certeza de que en el ámbito
internacional y nacional este derecho se encuentra afectado por las últimas reformas al
sistema de pensiones en distintos países y México no ha sido la excepción. Otro factor
que se analiza en la presente investigación es el desarrollo del constitucionalismo

7
CNDH
neoliberal y su implicación en las últimas reformas, en particular las que han afectado el
régimen de pensiones de retiro.

Pese a que la transición de los sistemas solidarios de ahorro para las pensiones a
sistemas privados es un fenómeno global, con el propósito de delimitar el tema de la
presente investigación, el objeto de estudio se limita a la realidad del derecho mexicano
y su alcance nacional. La facilidad del desarrollo de la presente investigación limitada al
espacio o geografía nacional es uno de los factores que justifican el criterio de centrar
este estudio en México, más este criterio no excluye la posibilidad de recurrir a la
comparación en el ámbito internacional. Otro factor que se habrá de tomar en
consideración es la dinámica de la política nacional desde el constitucionalismo social al
constitucionalismo neoliberal, como escenarios de los sistemas de ahorro.

La limitación temporal de la presente investigación corresponde a la reforma a la ley del

IMSS, del 2021, debido a que es la reforma que al momento se encuentra vigente, mas
no excluye la posibilidad de analizar cronológicamente las distintas reformas a la Ley del
IMSS, desde su promulgación. Otro elemento de análisis es la forma como el
constitucionalismo es la vía de protección de los derechos de las personas mayores tras
su jubilación.

Planteamiento del problema

El problema de esta investigación se centra en el derecho humano a una vida digna en

particular en la vejez, vinculado a la posibilidad de mantener un ingreso que permita vivir
al finalizar la etapa laboral con dignidad. Una de las grandes demandas de los
trabajadores a partir de la mitad del siglo pasado, es la posibilidad de mantener un
ingreso que permita cubrir sus necesidades tras su vida laboral. De tal manera que uno
de los propósitos de la presente investigación consiste en la delimitación y
conceptualización del término dignidad ya que de su claridad conceptual dependería la
determinación de si el monto del ingreso de las AFORES cumpliría con el objetivo de
mantener una vida digna a través de la pensión de retiro en el sistema de ahorro

El análisis del constitucionalismo neoliberal podría representar un gran esfuerzo desde

distintas disciplinas, como la economía y la política. Sin embargo, para el interés de esta
investigación, la discusión se centra en el análisis sus implicaciones en el derecho
humano a una vejez digna; particularmente en la posibilidad de obtener una pensión de
retiro, que no implique la precarización en la vejez.

Aldana e Isea8 sostienen que el concepto de dignidad humana hace referencia al respeto
humano, en todo sentido, lo cual abre la discusión a la posibilidad de objetivar la dignidad,
tomando en cuenta las distintas culturas, donde por ejemplo el trato a la mujer podría ser
dimensionalmente opuesto, en las sociedades patriarcales y las sociedades con mayor
igualdad jurídica hacia la mujer, etcétera. La discusión que esta investigación aborda se
centra en la posibilidad de objetivar jurídicamente un criterio de pensión de retiro digno.

El derecho humano a una vejez digna es un tema de vital importancia para la ciencia del
derecho, debido a que afecta varias áreas como el derecho social, el derecho
constitucional y el derecho convencional, también involucra otras disciplinas como la
Sociología, la Economía, la Psicología social, entre otras. México se encuentra en una
etapa de transición, la realidad actual de los adultos mayores, en su mayoría no ha sido
afectada por el régimen de ahorro individual; sin embargo, en las próximas dos décadas
la etapa de transición habrá concluido y las pensiones de ahorro solidario tenderán a
desaparecer gradualmente.

De acuerdo con Ulloa9 “el 8 de diciembre de 1995 […] el Congreso mexicano aprobó la
iniciativa del titular del Poder Ejecutivo federal de nueva Ley del Seguro Social, con su
entrada en vigor de 1º de julio de 1997. Ulloa10 sostiene que la reforma de 1997 a la Ley
del IMSS representa una reforma profunda, para el tema de pensiones y salud de los
trabajadores, derecho que se ampara en el Apartado A del Articulo 123 de la Carta
Magna. La realidad jurídica que en esta investigación se aborda, en el caso de México
se materializó a través de la reforma de 1995-1997.

8
Aldana Zavala, Julio Juvenal y Josía Isea, Derechos Humanos y Dignidad Humana, Venezuela, Iustitia Socialis.
Revista Arbitrada de Ciencias Jurídicas. Año III. Vol. III. N°4. Enero – Junio 2018
9
Odilia Ulloa Padilla, Reforma de pensiones en México: diseño, promesas y evidencias, México, El Cotidiano, núm.
204, 2017,
10
Op. Cit.
Corbo11 sostiene que adoptar un sistema de pensiones obligatorio que se basa en la
capitalización individual, el cual es administrado en Chile por el sector privado desde
1981, represento un cambio radical en relación con el sistema de reparto que
tradicionalmente administraba el Estado. Asegura el autor que dos décadas después,
esta reforma sigue siendo un parámetro en el desarrollo de los sistemas de pensiones a
nivel global e inspirando cambios en el mismo sentido en decenas de países, como el
caso de la Ley del IMSS en México.

De acuerdo con Ortiz et al12 privatizar las pensiones se planteó como una solución
objetiva ante la problemática que representa el envejecimiento de la población y la
necesidad de garantizar el sistema de pensiones de forma sustentable. Ortiz et al13
sostienen que “ningún país democrático avanzado e industrializado sustituyó su sistema
público de pensiones por un sistema privado de cuentas individuales de capitalización
plena”. Es decir que fueron los llamados “países en desarrollo” los que adoptaron el
sistema individual de ahorro de pensiones, mientras los países con economías
consolidadas mantuvieron un sistema de pensiones público.

Ortiz et al.14 plantean que la expectativa en el momento de la implementación del sistema

de ahorro individual de pensiones, era que las tasas de cobertura aumentan, así como
los niveles de beneficios y disminuyera el nivel de desigualdad, otro beneficio que se
planteaba era la disminución en los costos de administración de los fondos, gracias a la
competencia en el mercado, esto a su vez se planteaba como un factor que podría
beneficiar la gobernanza en la gestión de pensiones, así como nuevas formas de gestión
de recursos para inversión y crecimiento económico.

El desarrollo de esta investigación se divide en tres compromisos, el primero es delimitar

el alcance del derecho humano a una vejez digna, exponer con objetividad jurídica, las
implicaciones de que este derecho este reconocido por la Constitución mexicana y por

11
Corbo, Vittorio y Klaus Schmith Hebbel, Efectos macroeconómicos de la reforma de pensiones en Chile. Santiago
de Chile, Federación Internacional de Administradoras de Fondos de Pensiones, 2003,
12
Ortiz, Isabel et al., La privatización de las pensiones: tres décadas de fracasos,
2019[Link]
13
Op. Cit. P. 807
14
Op. Cit.
el derecho internacional de derechos humanos. El segundo compromiso, radica en la
exposición conceptual del constitucionalismo neoliberal, así como cuales son las
reformas que han sido llamadas “neoliberales”. Y como ultimo compromiso se pretende
ofrecer un análisis sobre la afectación a la clase trabajadora a través del cambio de
régimen de pensiones de retiro de ahorro social al régimen de pensiones de retiro de
ahorro individual o AFORES.

En relación con la delimitación del derecho humano a una vejez digna, es importante
exponer que se trata de derecho objetivo, es decir que, al ser reconocido como un
derecho, existen criterio jurídico que se deben garantizar y su análisis en la discusión
dogmática, tiene implicaciones sociológicas, psicosociales, filosóficas entre otras, pero
en materia jurídica existen criterios claros que definen los alcances de este derecho.
Definir o delimitar dignidad es probable que no resulte tarea fácil y sea tarea propia de
un estudio de filosofía.

De acuerdo con Nikken15 “la sociedad contemporánea, y particularmente la comunidad

internacional organizada, han reconocido que todo ser humano, por el hecho de serlo,
tiene derechos frente al Estado”. Estos derechos el Estado debe, no solo de respetarlos,
sino garantizarlos o ser quien organice su acción con el objetivo de que se realicen
plenamente. De acuerdo con el autor los derechos humanos son esenciales al humano,
por tal motivo no están sujetos al reconocimiento del Estado, ni son derechos que el
mismo concede y tampoco dependen de la nacionalidad o cultura de la persona, es decir
que los derechos humanos le pertenecen a la persona, por su condición humana y son
universales.

Nikken16 plantea que la aseveración de que los derechos humanos son inherentes al ser
humano es controversial, esto debido a que para las escuelas del Derecho Natural es
normal que estos derechos se deriven, al estarel orden jurídico arraigado de forma
sustancial a la naturaleza humana. Nikken17 sostiene que para esta escuela “las bases

15
Nikken, Pedro, “Sobre el concepto de Derechos Humanos, Estudios básicos de Derechos Humanos”, México,
[Link], 1994, [Link] s/90150/Curso_AVA/Curso_AVA_8-
02/Entorno_de_Conocimiento_8- 02/Bibliografia_Unidad_2/Concepto_ de_Derechos_Humanos.pdf
16
Op. Cit.
17
Op. Cit.25
de justicia natural que emergen de dicha naturaleza deben ser expresados en Derecho
positivo, el cual, por lo mismo está vedado a contradecir los imperativos del Derecho
universal”.

Nikken18 expone que la concepción de la existencia de derechos de la persona que se

posicionen por encima de cualquier legislación, autoridad u orden tiene su origen en la
antigüedad. A partir de la independencia de los Estados Unidos, las revoluciones
iberoamericanas y la Revolución Francesa se empieza a manifestar de forma concreta
las declaraciones de derechos individuales, legalmente fuerte, basada en la idea de que
el Estado debe respetar y proteger estos derechos.

Nikken19 plantea que en el área del derecho constitucional se elaboraron en el siglo XX

avances sobre la concepción y contenido de los derechos humanos, de acuerdo con el
autor el desarrollo parece darse en la idea de los derechos económicos y culturales, que
hace referencia a la forma de vida y la accesibilidad de bienes materiales y culturales de
una manera que se adecué la dignidad esencial de la familia humana.

Nikken20 sostiene que las primeras formas de sistemas jurídicos que tendieron al
establecimiento de un sistema de protección para todos los seres humanos, no se
desarrollaron en lo que en la actualidad se nombra derecho internacional de los derechos
humanos, este hecho se da en lo que se denomina derecho internacional humanitario.

Habermas21 sostiene que recurrir al concepto de dignidad humana condujo a un acuerdo

imbricado el cual el autor ejemplifica con la fundación de las Naciones Unidas, asegura
que el concepto de ´dignidad humana´ en ocasiones facilita acuerdos al precisar y
extender derechos humanos a través de neutralizar grandes diferencias, más esto no
explica su retardada aparición como concepto legal.

La República de Weimar en su constitución de 1919, fue la primera en implementar los

derechos humanos fundamentales, Habermas22 ejemplifica que “el artículo 151 habla de

18
Op. Cit.
19
Op. Cit.
20
Op. Cit.
21
Habermas, Jürgen, “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”, México,
Diánoia, volumen LV, número 64, 2010, [Link] 64/[Link]
22
Op. Cit. P. 6
alcanzar una vida digna para todas las personas”. El autor sostiene que es recientemente
“en el artículo 122 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que se aboga
por garantías para los derechos económicos, sociales y culturales” de tal manera que los
sujetos puedan gozar de todo aquello que resulta imprescindible para el libre desarrollo
de su personalidad y su dignidad.

En relación con el incremento en la relevancia de la dignidad humana Habermas23

plantea que dicho concepto se ha manifestado en la administración de justicia. En
relación con la difusión de los derechos civiles en el sistema legal, su peso logra mayor
impacto, “más allá de la relación vertical entre ciudadanos individuales y el estado, hasta
llegar a impregnar las relaciones horizontales entre individuos y los grupos sociales” 24.

Habermas25 expone que la reunificación de dos elementos, previamente separados en

una categoría completamente novedosa de derechos, mismas que se separaron al
desintegrarse del derecho natural cristiano y que después se desarrollarían en sentido
opuesto. Los dos elementos que el autor señala la separación del derecho cristiano, son
“la moral internalizada y justificada racionalmente, anclada en la conciencia individual”
misma que Kant confinó según el autor completamente al dominio de lo trascendental,
en el otro sentido el derecho coercitivo y positivo que se promulgó y fue utilizado por
gobiernos absolutistas y las asambleas tradicionales de los estados en la construcción
de la sociedad de mercado y la creación de instituciones del Estado moderno. De
acuerdo con la ´dignidad humana´ se utilizó como concepto central que permitiera la
conexión entre los dos elementos citados, de los cuales se sintetizó el concepto de
Derechos Humanos.

De acuerdo con Habermas26 “la carga moral de los derechos coercitivos explica por qué
la fundación de los estados constitucionales a finales del siglo XVIII surgió con una
tensión provocadora en el interior de las sociedades modernas”. Para el autor queda
claro que en todo ámbito de la sociedad existe una diferencia “entre la conducta real y
las normas”, mas en la práctica, sin antecedentes en la redacción de constituciones, se

23
Op. Cit.
24
Op. Cit. P 7,8
25
Op. cit
26
Op. Cit.
abrió una utopía totalmente distinta en la dimensión temporal. Por otra parte, el autor
plantea la posibilidad de que los derechos humanos adquieran la condición de derechos
exigibles internamente en una comunidad política en concreto, es decir al interior del
Estado nación sin embargo plantea el autor también dichos derechos se conectan a la
exigencia universal de validez que sobrepasa la frontera de lo nacional.

En relación con el constitucionalismo neoliberal Pisarello27 sostiene que el neoliberalismo

fue la alternativa que impulsaron las elites dominantes como respuesta a la crisis de los
años 70. De acuerdo con el autor el constitucionalismo social tenía el propósito de limitar
la tendencia globalizante propia del capitalismo, que había provocado la crisis de la
tercera década del siglo XX, mientras el neoliberalismo representó el esfuerzo contra-
reforma política, jurídica y económica, cuyo propósito fue la restauración del carácter
liberal de las empresas y derechos de la gran propiedad privada.

Pisarello28 sostiene que la crisis económica no ha significado un abandono de los

presupuestos neoliberales, por el contrario se ha desplazado progresivamente el
constitucionalismo social tradicional por un constitucionalismo neoliberal, que ha logrado
que la idea de eliminar el déficit y el endeudamiento público sea un principio que no se
cuestione. Asegura el autor que uno de los aspectos de mayor importancia del
constitucionalismo social de posguerra, estaba representado por la intención de proteger
un conjunto de derechos sociales y laborales que eran imprescindibles para satisfacer
las necesidades esenciales, así como para el desarrollo de la propia libertad.

Pisarello29 plantea que el hecho de que a los trabajadores se les reconocieran los
derechos sociales y laborales imprescindibles, representaba por otra parte que estos
aceptaran el capitalismo como algo que no se podría superar. De acuerdo con el autor,
se trataba efectivamente de un capitalismo regulado, que permitía que se introdujeran
algunos limites en el ámbito empresarial y en la composición de la propiedad privada.
Sin embargo, se renunciaba a la total democratización del mercado capitalista, un

27
Pisarello, Gerardo “El constitucionalismo social ante la crisis: Entre la agonía
y la refundación republicano-democrática”. Revista Derecho del Estado,
28, enero-junio, 55-75. 2º12, [Link]
28
Op. Cit.
29
Op. Cit.
objetivo aun posible en el constitucionalismo social de la entreguerra, que se materializo
en la Constitución mexicana de 1917 y posteriormente en la Constitución soviética de
1918.

De acuerdo con Murillo y Venegas30 el Instituto Mexicano del Seguro Social representa
el mayor y más importante programa en México, diseñado para proveer seguridad social
a la población. Sostienen los autores que lo que caracteriza al sistema de seguridad
social en México, es estar dividido entre distintos planes, los cuales están ofrecidos por
diversas instituciones de seguridad social, dichos planes se crearon para la protección
de un grupo en particular de trabajadores y de una institución a otra de seguridad social
existen considerables variaciones, como el monto del beneficio que se garantiza, la
población laboral a quien está dirigido y los fundamentos legales que rigen su operación.

El 12 de marzo de 1973 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley del Seguro

Social 31. En el artículo 2° se expresa que “la seguridad social tiene por finalidad
garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los
medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y
colectivo”. En el mismo sentido en el artículo 4° se expresa que “el Seguro Social es
instrumento básico de seguridad social, establecido como un servicio público de carácter
nacional en los términos de Ley, sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros
ordenamientos”.

Se puede afirmar que el IMSS32 brindó a los trabajadores una mayor probabilidad de
mantener la estabilidad económica tras su retiro por jubilación o cesantía, como se
establece en la Ley (1973) de esta institución. En el artículo 137 se expresa que la vejez
da derecho a al asegurado al otorgamiento, en primer lugar, la pensión, asistencia
médica, asignaciones familiares y ayuda asistencial. Sobre el monto de pensión existe
una gran diferencia en la posibilidad de conservar un monto similar al percibido previo al
retiro, esta diferencia radica en que la Ley de 1973, indica que la cantidad que el

30
Op. Cit. P. 218
31
DOF, Diario Oficial de la Federación, LEY del Seguro Social, Mexico, 1773,
[Link]
32
IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social, IMSS celebra 75 años de ser el Seguro Social,
2021,[Link]
trabajador percibirá como monto de su pensión se promedia de acuerdo con las ultimas
doscientas cincuenta semanas cotizadas33. Mientras en la Ley de 1997, el criterio para
el promedio del monto de la pensión dependerá de lo que el trabajador logre ahorrar
durante su vida laboral.

La protección al derecho humano a una vejez digna es un tema de vital importancia

científica para distintas áreas del conocimiento, en este caso para el estudio de las
ciencias jurídicas. De acuerdo con el Consejo Nacional de Población (CONAPO)34 a nivel
global la tendencia poblacional muestra un acelerado envejecimiento de la población y
este fenómeno es considerado por la institución, como un fenómeno irreversible, en
particular en el caso de los países en vía de desarrollo, como América Latina y el Caribe.

De acuerdo con la CEPAL35 el derecho a las pensiones forma parte del derecho a la
seguridad social y tiene sus inicios en los años 40 del siglo pasado, asegura la institución
que forma parte de los derechos fundamentales y que instrumentos internacionales de
derechos humanos y las propias Constituciones le han reconocido, en algunos países se
les ha reconocido explícitamente y en otros a través de los tratados de derechos
humanos del bloque de constitucionalidad. Habermas36 plantea que recientemente en el
artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se ha abogado por
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales, para que todo individuo tenga
la posibilidad de vivir “condiciones indispensables para su dignidad y libre desarrollo de
su personalidad”.

El principal problema que se analiza en esta investigación es la evaluación de la

condición de retiro a través de las AFORES, en el sentido de que aun cuando
constitucionalmente se garantice un monto mínimo para la pensión de retiro, el derecho
humano a una vida digna en la vejez seria afectado con la disminución del monto de
retiro. Es decir que al disminuir el monto de retiro con independencia de la cantidad que

33
Op. Cit.
34
CONAPO, Envejecimiento en México, Consejo Nacional de Población, Mexico, 2021, Envejecimiento en México |
Consejo Nacional de Población | Gobierno | [Link] ([Link])
35
CEPAL Los sistemas de pensiones en la encrucijada: desafíos para la sostenibilidad en América Latina, 2019, Los
sistemas de pensiones en la encrucijada: desafíos para la sostenibilidad en América Latina | Publicación | Comisión
Económica para América Latina y el Caribe ([Link])
36
Ídem.
el trabajador perciba, esta debe ser capaz de permitir al trabajador mantener un nivel de
vida similar al anterior al retiro por vejez.

En esta investigación se plantea la urgente necesidad de analizar la realidad jurídica a la

cual se enfrentan los trabajadores afectados por las reformas impulsadas por el
constitucionalismo neoliberal que reconoce como derecho humano la pensión de retiro
digna. Sin embargo, impuso un sistema de retiro de ahorro individual que limita el monto
de retiro a un veinte por ciento del último salario devengado, cantidad que restringe la
posibilidad de una vida digna en la vejez.
Hipótesis y proposición:
Objetivo central
Analizar cómo ha afectado el constitucionalismo neoliberal al derecho humano a una
vejez digna, en particular en el caso de las pensiones de retiro, bajo el régimen de ahorro
individual.

Objetivos específicos:
• Analizar los derechos humanos involucrados en el derecho a una vida digna en
la vejez.
• Describir las características jurídicas del derecho humano a una vejez digna.
• Analizar la relación entre el constitucionalismo neoliberal y la reforma al régimen
de pensiones de retiro.
• Analizar desde el derecho comparado la afectación del derecho a una vida digna
en la vejez, en el caso de Chile pionero en reformas impulsadas por el
constitucionalismo neoliberal.

Hipótesis principal:

El constitucionalismo neoliberal afecto el derecho humano a una vejez digna a través de

la reforma al régimen de pensiones de retiro al reducir el monto de ingreso ya que limita
el libre desarrollo de la personalidad de los adultos pensionados, reduce la posibilidad
del pago de medicamentos, alimentación educación y esparcimiento.

Hipótesis particulares:

• Al afectarse el derecho humano a una vejez digna, se afectan otros derechos

que forman parte de este.
• Para el establecimiento de la afectación al derecho humano a una vida digna en
la vejez es necesario delimitar el alcance de la garantía jurídica de este.
• El derecho comparado es el método ideal para analizar la afectación del derecho
humano a una vida digna en la vejez, mediante la comparación de la realidad
chilena.
Proposición:

Es necesario encontrar alternativas jurídicas que permitan proteger el derecho a una vida
digna en la vejez y ofrecer un estudio comparado que permita una visión teórica de la
realidad chilena país pionero en las reformas impulsadas por el liberalismo a través del
constitucionalismo neoliberal.

Justificación:

El constitucionalismo ha experimentado distintos cambios desde su surgimiento, las

primeras décadas del siglo pasado estuvieron acompañados de la idea de que había
derechos sociales que tenían que ser garantizados a los ciudadanos. En los años 40, se
gesta en el mundo y desde luego en México, los sistemas de pensión a la que un sector
de la población tuvo acceso. El ingreso de los obreros en su etapa adulta, por primera
vez canto con garantías constitucionales que proporcionaban la certidumbre de contar
con un ingreso que le permitiera la autonomía económica. Sin embargo, las últimas dos
décadas del siglo pasado los sistemas de pensiones fueron modificados y pasaron de un
régimen de ahorro solidario a un régimen de ahorro individual, en un constitucionalismo
de base material neoliberal.

El interés teórico de la presente investigación parte de la convicción de que es necesario

aportar una visión clara sobre la condición de los adultos mayores al concluir su etapa
laboral y enfrentarse a la realidad económica que permite el régimen de ahorro individual.
El desarrollo de argumentos jurídicos es necesario en la discusión de cuál es la
obligación del Estado con relación a la defensa de las condiciones mínimas que permitan
una vida digna tras el retiro por vejez a los trabajadores pensionables.

El interés personal de la presente investigación surge de la convicción de que aun cuando

el constitucionalismo neoliberal a afectado diversos derechos en particular para la
presente el derecho humano a una vida digna en la vejez; por otro lado, ha reconocido
tanto en la carta magna como a través de las convenciones de derechos humanos que
deberían ser ejercidos en la protección de la dignidad de las personas mayores en
condición de retiro.
La principal propuesta de la presente investigación consiste en aportar una visión crítica
desde el derecho constitucional, que contribuya a la comprensión de los alcances de la
objetivación del derecho a la dignidad, en particular en la vejez.

La justificación de la presente investigación se encuentra en el compromiso de brindar

propuestas jurídicas que permitan el abordaje de la problemática a la que se enfrentan
las personas afectadas por la pensión de retiro de ahorro individual, que limita su ingreso
a un monto que reduciría la posibilidad de una vida digna en la vejez. Se pretende aportar
conocimiento que permita enfrentar la problemática planteada a través de los medios de
control de constitucionalidad y de convencionalidad.

Antecedentes:

El origen de la protección a la dignidad como un derecho humano surge de acuerdo con

Nikken37 tanto la sociedad internacional, como en general la sociedad contemporánea
han reconocido que los seres humanos, tienen derechos que el Estado deberá respetar
y garantizarlos por propia condición humana. De acuerdo con el autor los derechos
humanos son esenciales al humano, por tal motivo no están sujetos al reconocimiento
del Estado, ni son derechos que el mismo concede y tampoco dependen de la
nacionalidad o cultura de la persona, es decir que los derechos humanos le pertenecen
a la persona, por su condición humana y son universales. La concepción de la existencia
de derechos de la persona que se posicionen por encima de cualquier legislación,
autoridad u orden tiene su origen en la antigüedad. A partir de la independencia de los
Estados Unidos, las revoluciones iberoamericanas y la Revolución Francesa se empieza
a manifestar de forma concreta las declaraciones de derechos individuales, legalmente
fuerte, basada en la idea de que el Estado debe respetar y proteger dichos derechos38.

De acuerdo con Habermas39 en el artículo 151 de la constitución de 1919 la República

de Weimar fue la primera en implementar los derechos fundamentales, en ese artículo
habla de alcanzar una vida digna para todas las personas. De acuerdo con el autor
recientemente se extendido hacia la protección de los derechos económicos, sociales y

37
Ídem
38
Ídem
39
Ídem
culturales, de tal forma que los sujetos gocen de todo lo que resulte imprescindible para
el libre desarrollo de su personalidad y de su dignidad.

Habermas40 expone que la reunificación de dos elementos, previamente separados en

una categoría completamente novedosa de derechos, mismas que se separaron al
desintegrarse del derecho natural cristiano y que después se desarrollarían en sentido
opuesto, son la moral internalizada y justificada racionalmente. De acuerdo con el autor,
Kant confinó completamente al dominio de lo trascendental, en el otro sentido el derecho
coercitivo y positivo que se promulgó y fue utilizado por gobiernos absolutistas y las
asambleas tradicionales de los estados en la construcción de la sociedad de mercado y
la creación de instituciones del del Estado moderno. Por otra parte, expone el autor que
dignidad humana se utilizó como concepto central que permitiera la conexión entre los
dos elementos mencionados, de los cuales se sintetizó el concepto de Derechos
Humanos.

Habermas41 plantea la posibilidad de que los derechos humanos adquieran la condición

de derechos exigibles internamente en una comunidad política en concreto, es decir al
interior del Estado nación sin embargo plantea el autor también dichos derechos se
conectan a la exigencia universal de validez que sobrepasa la frontera de lo nacional.

Conde y González42 sostienen que Bismarck en Alemania fue el pionero en la creación

de sistemas de seguridad social en 1881, de acuerdo con los autores, una función
primordial de dichos sistemas consistía en suministrar un seguro en forma de rentas que,
en algunos sucesos como la incapacidad o la vejez se recibían en forma de pago. La
incorporación del sistema de Bismarck era un reparto que se realizaba con pensiones
contributivas, de acuerdo con los autores, esto significa que el monto aportado por el
trabajador se relacionaba directamente con su pensión. De acuerdo con los autores la
propuesta de Beveridge intercedía por la implementación de un sistema mínimo, como

40
Op. Cit.
41
Op. Cit.
42
Conde, José Ignacio y González, Clara, “Modelo de pensiones europeo: ¿Bismarck o Beveridge?”, España,
Universidad Complutense de Madrid, Documento de Trabajo, 2018,
[Link]
una estrategia para enfrentar la pobreza, ya que permitiría que se brindara un ingreso
fijo a la mayor parte de los trabajadores en forma de pensión.

Conde y González43 sostienen que los dos sistemas, mencionados se diseñaron para
fines distintos, esto debido a que políticamente habían recibido apoyos distintos. De
acuerdo con los autores el sistema de Bismarck intentaba beneficiar a la clase media alta
brindándoles el ahorro adecuado tras el retiro, mientras que Beveridge o el sistema
asistencial, en otro sentido lo que intentaba era defender los intereses de los trabajadores
tanto de los más pobres, como los más beneficiados. Los más pobres se beneficiaban
ya que aun cuando no hubiesen contribuido activamente en su etapa laboral, recibirían
una pensión igual que el resto de los trabajadores. Por otro lado, al ofrecer pensiones
básicamente de subsistencia, su financiamiento no requería ser tan alta como el sistema
de Bismarck, lo que permitía a los trabajadores ricos la posibilidad del ahorro privado.

Prado y Sojo44 sostienen que “los sistemas de pensiones se diseñan para dar
cumplimiento a un contrato social que permita, entre otras cosas, establecer derechos y
obligaciones para que la ciudadanía se sienta protegida ante riesgos que entrañan la
invalidez, vejez y muerte”. Los autores sostienen que usualmente se distinguen dos
funciones sociales de las pensiones, en primer lugar, que el consumo en el trascurso de
la vida sea homogéneo y en segundo lugar la prevención de la pobreza en la vejez, las
dos es posible que se realicen por medio de contribuciones en relación con el ingreso
mediante el ahorro obligado, esto en la etapa productiva y que se otorguen derechos a
manera de pensión y jubilación en la etapa de la vejez. En cuanto a la función de
homogenizar el consumo se da por medio de transferir el ahorro desde una etapa activa
al retiro de actividad laboral de la persona y en el supuesto de prevenir la pobreza en la
vejez, es a través de financiación solidaria.

43
Op. Cit.
44
Op. Cit.
Centeno y Flores45 exponen que los sistemas de pensiones diseñados a principio del
siglo pasado a nivel global tuvieron como inspiración el modelo definido de beneficio que
intenta que el trabajador conserve un ingreso equiparable al percibido a final de su etapa
laboral, dicha idea se fundamentaba en el supuesto de que el monto de lo transferido por
los jóvenes en sus aportaciones en su etapa activa tendría la capacidad de cubrir el
monto de lo percibido por las personas retiradas. Al principio estos sistemas de retiro
representaron una protección para los trabajadores, sin embargo, con el trascurso del
tiempo se perdió el equilibrio entre trabajadores en retiro y los trabajadores activos, dicha
situación hizo necesario que el Estado interviniera, con el fin de que el sistema se
mantuviera ya que este había dejado de funcionar a nivel global, surgieron diversas
alternativas entre ellas el sistema de ahorro definido46.

De acuerdo con Centeno y Flores47 el modelo de contribución definida radica en brindar

al trabajador una pensión al retirarse, si ha cumplido con el número de semanas
cotizadas, el monto de esta pensión dependerá de la cantidad que el trabajador ahorre,
así como del rendimiento acumulado y la esperanza de vida del trabajador, la Afore
destina una cantidad del ahorro a la inversión por medio de las Sociedades de Inversión
Especializadas en Fondos para el Retiro (Siefores) con la intención de incrementar al
máximo el rendimiento del capital que se somete a cierto nivel de riesgo, mismo que, es
seleccionado de acuerdo a criterios establecidos en el manual de operación de los fondos
para el retiro que establece la CONSAR, como regla general la edad del trabajador es
empleada para determinar el perfil de riesgo del portafolio de inversión.

De acuerdo con Centeno y Flores48 solamente en el supuesto de que el trabajador no

lograra acumular una cantidad que logre garantizar un monto que equivalga a un salario
mínimo, lo que representa la pensión mínima, el Estado tendrá que aportar una cantidad

45
Centeno Cruz, Lillian y Flores Ortega Miguel, “Evaluación del modelo de pensiones propuesto en la Ley del
Seguro Social de 1997”, México, Instituto Politécnico Nacional, 2017,
[Link]
46
Op. Cit.
47
Op. Cit
48
Op. Cit.
que complemente dicho monto, en el supuesto de que se cumpla con el mínimo de
cotizaciones semanales.

En el caso de México el sistema de pensiones es regido por el Instituto Mexicano del

Seguro Social de acuerdo con la ley de 1997, que prevé el modelo de retiro por cesantía
en edad avanzada a los 60 años y a los 65 años en el caso del retiro por vejez, solo en
el supuesto de alcanzar el número de cotizaciones requerida49. Los autores analizaron
un modelo de retiro en el supuesto de los trabajadores que inicien su actividad laboral a
los 20 años y su retiro sea a los 65 años, si no interrumpieron esto daría un total de 45
años cotizados, modelo que garantiza las semanas que se requeridas por ley para el
retiro.

Marco teórico:

Existe un gran desarrollo teórico sobre el derecho humano a una vida digna, incluso
relacionado con las pensiones de retiro y sobre el impacto de estas con la posibilidad de
ingreso de los adultos mayores. Sin embargo, estudios relacionados con el desarrollo del
constitucionalismo y las reformas neoliberales o con el constitucionalismo neoliberal es
más escaso. No obstante, en las últimas décadas ha surgido el interés por el estudio de
este tema, principalmente en Europa.

Las corrientes epistemológicas que servirán de base en la presente investigación son el

realismo jurídico, la teoría critica del derecho, así como diversos estudios sobre el
neoconstitucionalismo que serán la base del presente estudio. El abordaje del problema
de investigación requiere de Análisis Crítico, el Garantismo Jurídico, y el Análisis
Económico del Derecho, debido a que los mecanismos del Estado han justificado las
pensiones con argumentos que requieren ser analizados a un poco más de dos décadas
de la reforma al régimen de pensiones. De igual forma el Realismo Jurídico es la doctrina
filosófica que permite analizar la fuerza del Estado en las decisiones judiciales50.

49
Op. Cit.
50
Illera Santos, María de Jesús , Conflicto, Derecho Y Mecanismos Alternativos, Chile, 2022,
[Link]
Estudio crítico del derecho:

De acuerdo con Frankenberg51 la teoría critica hace referencia a la escuela de

Frankfurter, la cual a través de sus representantes mantenía un pensamiento tradicional
marxista y cuyo propósito y compromiso era el defender y desarrollar las ideas de esta
tradición. “La teoría critica no ofrece una teoría del Derecho unificada que pueda ser
fácilmente aplicable a conflictos legales internacionales”52. El autor previamente citado
afirma que, no obstante, diferentes ramas de argumentación se pueden interpretar juntas
por un fuerte antipositivismo, confeccionado para la identificación de las contradicciones
y debilidades de la forma como se describe desde el positivismo la ´realidad' del Derecho.

Garantismo jurídico y derechos fundamentales

De acuerdo con Ferrajoli53 las garantías constitucionales positivas, tienen mayor

importancia que las garantías constitucionales negativas, sin embargo, asegura el autor
que las garantías constitucionales positivas no ha sido atendidas o incluso peor la
doctrina las ha ignorado, pese a ser indispensables, particularmente para que los
derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, sean efectivos. Para este
autor las garantías constitucionales positivas estriban en la obligación que vincula al
legislador en concordancia con dichos derechos, de que se establezca una legislación
de ejecución: en resumen “en la obligación de introducir las garantías primarias y
secundarias correlativas a los derechos fundamentales estipulados”54. Las críticas
señaladas, tienen su base en la falta de claridad entre derecho y garantía, respaldada
por Kelsen, en la afirmación de que “el derecho subjetivo seria solo el reflejo de un deber
jurídico” o como el autor lo llama ´garantía primaria´.

Análisis Económico del Derecho:

51
Frankenberg, Gunter, “Teoría critica” Argentina, Revista sobre enseñanza de derecho año 9, numero 17, 2011,
[Link]
52
Op. Cit. P. 68
53
Ferrajoli, Luigi, “Las garantías constitucionales de Los Derechos Fundamentales, Italia”, México, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 2006, [Link]
54
Op. Cit. P. 28
De acuerdo con Doménech55 el Análisis Económico del Derecho (AED) se inició y
desarrolló principalmente en el área académica, con un sistema teórico destinado al
entendimiento, la explicación y en ocasiones a la crítica jurídica. Sin embargo, el hecho
de que se gestara en el ámbito académico no implica que dicho conocimiento, así como
sus instrumentos de análisis se puedan utilizar solo con fines prácticos o que se reserven
solo a fines cognoscitivos. Por otra parte, el autor plantea la importancia de exponer, la
posibilidad analizar el derecho a través de la economía, específicamente en el área
teórica, esto se puede hacer de acuerdo con el autor, de distintas formas, ante distintas
circunstancias, que podrían depender del propósito de análisis, a quien se dirige y que
herramientas se utilicen.

Según Doménech56 el Análisis Económico del Derecho, reside en el estudio de las

normas jurídicas, mediante la aplicación de conocimiento y métodos que se proporcionan
por la economía, con una finalidad práctica o específicamente cognoscitiva. Indica el
autor que es posible que el análisis económico sea positivo o normativo, si es positivo
examina cómo se comportan las personas en condiciones de escasez, como utilizan sus
recursos limitados. Por otro lado, cuando el análisis es normativo formula juicios en
relación de lo que se debe hacer, es decir de como los sujetos deben emplear sus
recursos, con el fin de satisfacer sus ciertos fines de mejor forma. Afirma que el Análisis
Económico del Derecho realiza planteamientos de problemas jurídicos como problemas
económicos.

Doménech57 plantea que aun cuando esta afirmación podría resultar no tener sentido,
este se observa mediante algunos presupuestos, como la influencia que el derecho tiene
sobre la conducta del ser humano. De acuerdo con el autor esta situación se puede
observar cuando se presupone un comportamiento positivo al ofrecer un premio o un
comportamiento negativo ante la imposición de una pena, para quienes se comporten de
una manera determinada, las leyes jurídicas incentivan o desalientan a las personas a
que realicen alguna actividad.

55
Doménech, Gabriel. "Por qué y cómo hacer análisis económico del derecho” España, Universidad de Valencia,
2013, [Link]
56
Op. Cit.
57
Op. Cit.
Doménech58 sostiene que “La gente, en términos agregados, reacciona de manera
distinta según sea el contenido y la naturaleza de las normas (leyes, reglamentos,
doctrinas jurisprudenciales, etc.) que regulan su comportamiento”, sin que esto signifique
que necesariamente la alteración a una norma modifique la conducta de los afectados.
Sostiene el autor que los seres humanos son totalmente uniformes, algunos sujetos
mantendrían su comportamiento casi igual que en el pasado, mas otros cambiarán su
patrón de comportamiento y eso hará que disminuya o se incremente la dimensión de la
forma como se realiza la actividad regulada, provocando que aumente o disminuyendo
el nivel de cuidado de cómo se desarrollan. Para este autor las normas jurídicas influyen
en la conducta de los seres humanos, de forma muy similar de como influyen en los
precios, por ejemplo, si se aumenta la consecuencia jurídica por un acto existe la
probabilidad de que disminuya, mientras en la economía si se reduce el costo de los
impuestos que se imponen a cierto producto y permanece lo demás igual, se podría
especular que el consumo se incremente.

Doménech59 “sostiene que todas las decisiones jurídicamente relevantes se adoptan en

condiciones de escasez”. Si se pone como ejemplo una disposición legal, a través de la
Constitución se podrían imponer ciertos fines para que los atendiera el legislador, este
mismo tiene la posibilidad de generar normas que guíen el comportamiento de la gente
de alguna forma determinada, cumpliendo de alguna manera dichos fines, sin embargo,
es inevitablemente limitada o escaza en la posibilidad de influir en los sujetos para
alcanzar sus objetivos, seria simplemente imposible diseñar la constitución de manera
que se cumplieran los objetivos simultáneamente. Así que si lo que se requiere es lograr
un determinado nivel de protección de algún bien jurídico, como el medio ambiente, la
alternativa viable es la restricción de cierto conjunto de libertades.

Doménech60 plantea que el “AED puede hacerse igualmente desde un plano positivo o
normativo. En el primer caso se estudian hechos, que a su vez pueden ser de dos tipos.
En primer orden cabria hacer un análisis sobre las consecuencias o posibles
consecuencias reales de las normas jurídicas, hacer una precisión sobre la posible

58
Op. Cit.
59
Op. Cit.
60
Op. Cit.
reacción de la gente ante una norma determinada, así como que tipo de costos o
beneficios implicará, que por ende se originaran de tal reacción. Sostiene Doménech61
que, “también puede ser objeto de un análisis positivo, en segundo lugar, la manera cómo
influyen determinadas circunstancias reales en el contenido y forma de ciertas decisiones
jurídicas”.

De acuerdo con Doménech62 “El AED nació y se ha desarrollado fundamentalmente en

el ámbito académico, como un sistema teórico dirigido a entender, explicar y
eventualmente criticar el orden jurídico”. Sin embargo, para el autor no implica que no se
pueda utilizar el conocimiento y los instrumentos de análisis realizados, en esta corriente
metodológica y que sean utilizado con un fin más que solo cognoscitivo, se plantea la
posibilidad de ser llevado a la praxis, en la interpretación y la aplicación del ordenamiento
jurídico con el objetivo de solucionar conflictos reales.

En relación con el análisis fundamental y el análisis aplicado Doménech63 propone que

es importante resaltar la posibilidad de realizar análisis económicos del Derecho, en la
esfera estrictamente teórica de distintas formas, a través de distintos registros y en
función de distintas circunstancias. Doménech64 plantea que “se puede analizar
económicamente el derecho de muchas maneras válidas. Una variante típica consiste
en aprovechar los resultados de trabajos en los que se describen las consecuencias que
pueden tener ciertas normas jurídicas” de acuerdo con el autor esta forma se realizaría
mediante su aplicación en la resolución de algún problema en particular.

El realismo jurídico:
De acuerdo con Campos65 Husserl está convencido de la posibilidad de que la filosofía
logre ser una ciencia con el rigor que le permita alcanzar el conocimiento objetivo, y
alejarse de la pura subjetividad, por esa razón por la cual contradecía el psicologismo
dominante de la época, el cual negaba que existieran verdades ajenas a los procesos

61
Op. Cit. P. 104
62
Op. Cit. P. 105
63
Op. Cit.
64
Op. Cit. P. 107
65
Campos, Francisco, “Nociones Fundamentales Del Realismo Jurídico”, España, 2009,
[Link]
psicológicos del sujeto. Expone el autor que el pragmatismo desarrollado por James
consiste en la reducción de lo verdadero a lo útil rechazando el conocimiento teórico en
distintos grados, para algunos desde una posición de mayor radicalización solamente es
verdadero lo que lleva éxito particular, pero para otros, lo verdadero solamente es cuando
se verifica a través de los hechos. Desde el pensamiento práctico es otorgado al hombre
con el fin de que se oriente en la realidad y no para investigar.

Campos66 sostiene que, en el caso del pensamiento de James, la ciencia solo se

transforma en verdad al ser útil, de tal manera que es la utilidad la que cura a la ciencia,
sin embargo, la utilidad no puede reducirse a satisfacer necesidades materiales del
sujeto, la utilidad debe servir al del hombre en sociedad. Para este autor, la herencia del
realismo filosófico se fortaleció antes en la jurisprudencia, que en las demás ´ciencias
sociales´, a tal grado que su importancia soporta un proceso que inicio en Alemania con
Jhering y en los Estados Unidos ganaba fuerza a través de la imagen de Holmes. Expone
que el realismo jurídico hoy centra su crítica en el normativismo y corrientes axiológicas
ilusas, dejando a un lado sus manifestaciones contra idealismo y el psicologismo e
indicando que el derecho, debe ir más lejos, ya que significa acción, al igual que el efecto
acciones concretas en la vida de los sujetos.

De acuerdo con Campos67 no se puede decir con propiedad que exista una sola escuela
de realismo jurídico, afirma el autor que Llewellyn y Frank opinaban que, entre distintas
escuelas la relación es en el sentido de negar dudar y su curiosidad. En la obra analizada,
se destaca tres escuelas que desde su punto de vista deben ser nombradas realismo
jurídico, el realismo alemán, el norteamericano y el escandinavo.

El realismo alemán:

Campos68 expone que pese a que la doctrina, comúnmente, no considera estrictamente

un realismo jurídico alemán, a diferencia de considerar al norteamericano y al
escandinavo, la realidad es que con anterioridad a que se desarrollara en otras partes
del mundo, en Alemania se habían adelantado algunos juristas con ciertos principios

66
Op. Cit.
67
Op. Cit.
68
Op. Cit.
fundamentales exponiendo el Derecho como acción, como una lucha de fuerzas
constante. Esto se puede observar fácilmente si se pone atención en que el surgimiento
de esas ideas se gesta en una Alemania, preponderadamente idealista, en esa dirección
es desde el segundo Jherinig que podría mencionarse el espíritu realista alemán, ya que
para el citado autor la importancia del Derecho radica en su efectiva realización.

De acuerdo con Campos69 para Jhering no hay un solo título, que al definirle sea
necesariamente doble y mencione el fin propuesto y el camino para llegar a ese fin, pero
el medio, por diverso que resulte, se reduce en todas las ocasiones a la lucha por la
justicia, el expresar Derecho se engloba una negación de surge de esta idea, a la que
está siempre unida, la lucha, la paz, de acuerdo como es planteado por el autor, la paz
representa el término del Derecho, mientras la lucha materializa la forma de alcanzarlo.

“El Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos,
sino también el de todo un pueblo”70. Afirma el autor que sí acogemos por un breve
espacio de tiempo el total de la historia, observaremos la representación de toda la
nación, esforzándose para defender su derecho, somo en la forma que defiende la
posibilidad de desenvolverse en su actividad, tanto en lo económico como en lo
intelectual.

El segundo autor a quien se refiere Campos71 es “Oskar von Büllow quien llegará a firmar
que la ley determina en un grado muy escaso el contenido de las resoluciones de los
jueces. El papel central en la construcción del Derecho lo ejerce el juez”. Sostiene el
autor que el texto legal alcanza su estructura definitiva en la judicatura, el autor niega
que la ley, sea Derecho vigente, es en su opinión únicamente un proyecto del posterior
ordenamiento al que se anhela llegar.

De acuerdo con Campos72 un caso que resulta realmente interesante en el movimiento

realista es el de Kantorowicz, para este autor “el concepto del Derecho realista, su tesis
sustantiva, es el siguiente: el Derecho no es un cuerpo normativo, no es un deber, sino

69
Op. Cit.
70
Op. Cit. P. 200
71
Op. Cit. P. 200
72
Op. Cit.
una realidad fáctica”. El autor expone que Kantorowicz en muestra un gran parecido con
la posición de Büllow, en el sentido de que es en lo cotidiano en donde el Derecho se
desarrolla, al resolver conflictos entre los sujetos, en las cortes de justicia, su naturaleza
es de carácter práctico y no lógico-deductivo, es por encima de todo un comportamiento.

Campos73 sostiene que, la Escuela de Geiger, suele no ser considerada como realista
jurídica, para esta Escuela “el sociologismo jurídico y la filosofía del Derecho de Uppsala
se adhieren a la idea de que la consideración científico-experimental del Derecho se ha
de apoyar exclusivamente en el ordenamiento real. Solo él es una realidad social”. Las
normas por otro lado son simplemente manifestaciones de deseo o fantasías
representadas, sin trascendencia, “esa tesis según la cual la norma sólo posee
importancia real por su influencia en el curso de los acontecimientos podría entenderse
como una simple profesión de fe.

El realismo jurídico norteamericano:

Para Campos74 el realismo norteamericano es con una gran probabilidad el lado más
conocido del realismo jurídico, su importancia no solo consiste en el hecho de haber
tenido un gran número de juristas realmente ilustres, sino que sus principios han influido
hasta la actualidad una gran influencia en el sistema jurídico norteamericano.

Campos75 sostiene que la jurisprudencia de Roscoe Pound representó el siguiente

avance con el fin de hacer evidente la necesidad de hacer investigaciones y
consideraciones más grandes y con mayor detalle de las que realizó Holmes. El autor
plantea que la judicatura de Pound “comprende siempre la protección jurídica de os
intereses más diversos tanto individuales, como colectivos o sociales” sostiene el autor
que para la clasificación que realiza el juez es necesario de un suficiente conocimiento
sociológico y también las pautas valorativas, que permitan determinar cómo tendrán que
ser protegidos.

73
OP. Cit.
74
Op. Cit.
75
Op. Cit.
Campos76 propone que, para Pound es de esa forma como el Derecho reconoce, limita
y protege con eficacia los distintos intereses que surgen socialmente, de la misma
manera intento liberar al Derecho del dogmatismo, en la interpretación lógica -deductiva,
como atañe a historicismo, su consideración sobre el Derecho era que si bien es realidad
que posee una estructura lógica, también es de utilidad para la vida social y es de
acuerdo a su capacidad en la realización de fines humanos como se debe medir su
eficacia.

Otro personaje de gran valor para el realismo jurídico, de acuerdo con Campos es
Llewellyn de las Universidades de Columbia y Chicago, su aportación es importante
debido a que fue un pionero en aportar a la comprensión sobre las diferencias entre
“reglas en papel y reglas efectivas”77. Las reglas en el papel no solo representan las
normas que se formulan en las leyes y reglamentos, también incluye la jurisprudencia
declarada por los tribunales a través de sus sentencias y que fundamenta sus decisiones,
en cuanto a las reglas efectivas, los jueces las utilizan en las tomas de decisiones propias
del litigio. La diferencia entre reglas de papel y reglas efectivas no quiere decir que las
reglas de papel no tengan importancia o que no influyan, de hecho, en ocasiones pueden
tener una gran influencia, sin embargó, hay ciertas reglas en el papel que los jueces no
toman en cuenta.

Realismo jurídico escandinavo:

Malminen78 sostiene que el realismo jurídico está conformado por tres etapas distintas y
se puede comprender más como un fenómeno histórico, de acuerdo con el autor en la
década de 1980 nació y en su primera etapa conto con el desarrollo de Jhering en
Alemania, Holmes en los Estados Unidos de América y Hägerstrom en Escandinavia”,
para la segunda etapa la cual describe el autor como la etapa de más madurez le
correspondió la década de 1920 y 1930, a partir de 1930 inicio un declive gradual, sin

76
Op. Cit
77
Op. Cit. P. 205
78
Malminen, Tony, “Realismo jurídico escandinavo: algunos asuntos inconclusos” México, Isonomía no.50 México
abr. 2019, [Link]
embargo esta etapa suele ser la que más se asocie al realismo jurídico, en dicho fecha
este realismo empezó a ser relacionado con el fascismo y el comunismo ateo.

De acuerdo con Aarnio79 el realismo jurídico estrictamente es el de Ross, el autor

sostiene que todo lo escrito por Ross sobre derecho lo hace a través de la ciencia del
derecho y su primer objetivo fue el derecho natural. “En su fase kelseniana pudo ser
considerado como un positivista jurídico, mientras en su pensamiento posterior está más
relacionado al positivismo filosófico”80. Por tal motivo de acuerdo con el autor la lectura
sobre derecho y justicia representa la elección de la posición negativa de Ross, en
relación con el derecho natural como un camino de interpretación. Por otra parte sostiene
que “el positivismo filosófico de Ross puede identificarse en su propósito consciente de
formular una teoría empírica para el estudio científico del Derecho”. Para tal fin primero
es necesaria la tarea de definir ciencia y posteriormente utilizar este criterio para la
ciencia del Derecho, en la pauta que esta disciplina cumpla con la definición.

Aarnio81 expone que “según el empirismo lógico, los argumentos científicos relevantes
son: 1) cualquiera basado en precepciones o, al menos, 2) cualquiera que pueda ser
reducido a ellos”. El autor plantea que “el contenido real de una proposición empírica
está compuesto de las consecuencias reales que la proposición directamente expresa o
que pueden derivarse lógicamente de proposiciones que expresan las experiencias
directas”. Esto es imprescindible para que diga que logró cumplir con los requisitos para
la verdad la ciencia, en caso de no cumplir con lo anterior, aun cuando podría resultar
interesante o podría ser atractiva estéticamente, no se podría sostener que pertenece a
la ciencia, es decir que, para Ross, solo aquello que tiene las proposiciones empíricas
forma parte de la ciencia.

A esto le denomina Aarnio82 la hipótesis del empirismo, por otra parte, "también
pertenecen a la ciencia las afirmaciones (lógicamente) derivadas de las proposiciones

79
Aarnio, Aulis, “Esbozo de una interpretación hermenéutica del realismo escandinavo. Reinterpretando a A. Ross”
España, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 33, 2010,
[Link]
mo_escandinavo_reinterpretando_a_A_Ross
80
Op. Cit P. 406
81
Op. Cit 456
82
Op. Cit.
empíricas (las implicaciones verificables). Las denominaremos hipótesis lógicas”, de tal
forma que las teorías científicas resultan una combinación de ambos elementos, que, en
resumen, son empíricas-lógicas. El autor sostiene que Ross al ser realista jurídico,
consideraba que el derecho que se producía legislativamente no tenía validez, salvo en
un sentido formal dicho derecho considerado formalmente válido, solo se convertía en
jurídicamente válido cuando era efectivo o, dicho de otra manera, cuando era realizado
en sociedad.

De acuerdo con Aarnio83 “una clave para entender el concepto de ciencia de Ross puede
encontrarse en su teoría de la validez de las normas”. El autor sostiene que ´para Ross,
la distinción es crucial, el autor lo ejemplifica a través de la observación de un juego de
ajedrez desde el exterior un observador trata de entender los movimientos de los
jugadores y para este fin tendrá que relacionar la actividad con algunas reglas, el jugador
para poder permanecer en el juego tendrá que hacerlo de acuerdo con las reglas, en
resumen, si alguien desde el exterior pretende entender el juego, tendrá también que
conocer las reglas. plantea el autor la importancia de distinguir cundo menos tres
distintas etapas desde el punto de vista interno, uno de ellos puede comprender la
comprensión del objeto, se podría ejemplificar a través de que se comprometa a
comprender la perspectiva del al otro, a más información sobre el interior, mayor será la
posibilidad de comprender el objeto.

Realismo jurídico de la interpretación:

De acuerdo con Troper84 resulta más atractivo cuestionarse sobre la posibilidad de que
los jueces sean realistas y como pueden serlo, que responder el hecho de si el juez es
realista es algo bueno o malo. Sobre algunos significados de la palabra ´realismo´ el
autor propone que pudiera hacer referencia a una corriente de la teoría general de
derecho, una forma de conducta o una ontología. Al primer supuesto le atribuye el
adjetivo ´legal´ y de acuerdo con el autor le caracteriza la intensión de la ley, como es

83
Op. Cit. P. 458
84
Troper, Michel, “Le réalisme et le juge constitutionnel”, cahiers du Conseil Constitutionnel, Francia,
N° 22 Dossier: le Réalisme en Droit Constitutionnel, junio 2007, [Link]
[Link]/node/3011/pdf Traducción de Burgaentzle, Irina “Une théorie réaliste de l’interpretation”, de
Michel Troper, Iuris Dictio, 2006,
´realmente´ y no como la política, la moral o la filosofía aspiran que sea, esta postura
sitúa al realismo con el positivismo jurídico, que si bien no niega un derecho natural
sostiene que, de cualquiera de esas formas, no se le puede describir, de la misma forma
como esta descrita en la ley vigente, o, dicho de otra forma, como derecho positivo.

Troper85 sostiene que se dé por hecho, que, como otras corrientes positivistas, el
realismo presuponga una evidente distinción entre la ciencia del derecho, que se debe
describir a través de preposiciones que puedan ser calificadas como falsas o verdaderas
y que la ciencia tiene que mantenerse libre de toda prescripción y de todo tipo de valor.
De acuerdo con el realismo jurídico sobre sale de las demás corrientes positivistas, por
su pretensión de imaginar el derecho como un objeto empírico en lugar de un grupo de
entidades ideales que poseen valor obligatorio, de acuerdo con el autor este objeto
empírico se forma de representaciones de voluntad de la misma manera como se
muestran particularmente en las decisiones judiciales, de tal forma son fenómenos
psicosociales.

Troper86 sostiene que no existe una sola concepción del realismo, sin embargo, enfatiza
que la mayor importancia, en la forma como desde esta postura se propone el realismo,
es que se trata de una propuesta epistemológica. Para el autor la palabra realismo, sin
referirse a lo legal, es de igual forma una tesis filosófica que emana del platonismo, de
acuerdo con el cual lo universal, posee una existencia objetiva. Y por otra parte según el
autor antes mencionado, se llama realista de igual forma no solo al lenguaje de la teoría
del derecho, también es utilizado en el lenguaje común, como en el caso de la actitud
que se desarrolla en relación con la realidad y no la aplicación participación de principios
abstractos.

De acuerdo con Troper87 define “la teoría realista como una variante del positivismo
jurídico, por lo tanto, de una doctrina que quiere esforzarse en construir una ciencia del
derecho sobre un modelo derivado de las ciencias empíricas”. Troper señala que el
positivismo jurídico se presenta de dos maneras, estas teorías, que pertenecen al

85
Op. Cit.
86
Op. Cit.
87
Op. Cit.
normativismo, tienen como “objeto a las normas en tanto que ´deber-ser´ y se dan a la
tarea de describir este deber-ser, según métodos específicos diferentes de las ciencias
naturales”88. El autor antes mencionado sostiene que otras poseen una orientación
empírica real y entienden las normas como las conductas humanas. Con relación a la
existencia de un sentido objetivo independiente de las intenciones, plantea la posibilidad
de encontrar un significado que difiera de la pretensión que suele ser expuesta
ocasionalmente en los trabajos preparatorios, se refiere al que se separa del contenido
del texto o del contexto del sistema del cual forma parte, o inclusive de la función social
o económica que se espera la norma realice.

Troper89 sostiene que no existe un significado objetivo, ni hay tampoco la intención del
legislador y tampoco con la independencia de la propia intención. “el único significado es
aquel que se desprende de la interpretación, y se puede decir que, previamente a la
interpretación, los textos no tienen todavía ningún significado, sino que están solamente
en espera de ser interpretados90. De acuerdo con el autor previamente mencionado de
esta situación se derivan algunas consecuencias teóricas relevantes para determinar el
objeto de interpretación.

Sobre el objeto de interpretación plantea que en el supuesto de que “el significado no

preexista a la interpretación, y si es solamente su producto, entonces [..] el objeto de la
interpretación no puede ser una norma jurídica”, afirma el autor que esto contradice lo
que algunos autores sostienen, incluso Kelsen91.

Si una ley contiene la formula p está prohibido, la expresión p puede designar, según el
significado que se le atribuya, múltiples acciones diferentes p1, p2… pn, de manera que
la ley no contiene una norma, sino, según la interpretación dada, múltiples normas
potencialmente diferentes: está prohibido p1, está prohibido p2… está prohibido pn92. Es
el intérprete el que decide entre estas normas diferentes. La norma no está entonces
dotada de un significado. Es ella misma un significado, y no puede ser a la vez

88
Op. Cit. P. 126
89
Op. Cit.
90
Op. Cit. P.129
91
Op. Cit. P. 129
92
Op. Cit.
interpretada, porque es evidentemente absurdo buscar determinar el significado de un
significado. Lo que puede ser objeto de una interpretación es, entonces, solamente lo
que puede ser portador de un significado, el texto o el hecho.

Metodología:

El diseño de investigación tentativamente se divide en tres etapas, en la primera etapa

se parte de un análisis crítico, que permita la comprensión del fenómeno jurídico que se
aborda, desde un análisis estructural. Se analiza en el contexto internacional las
implicaciones de la transición a un régimen de pensiones individual. Se expondrá una
comparación de la realidad económica a la que se han enfrentado los obreros chilenos
tras la privatización del sistema de ahorro para el retiro y la imposición del régimen de
ahorro individual por medio de las AFORES.

En la segunda etapa se ofrecerá un análisis económico de las reformas y sus

implicaciones sobre la situación que enfrentan los trabajadores pensionables por el
régimen de ahorro individual, las variables que se analizan en este apartado son la
precarización de las pensiones y su correlación con el acceso a una vida digna en la
vejez.

En la tercer parte se ofrecerá un análisis desde el realismo jurídico, sobre el

constitucionalismo neoliberal y las implicaciones materiales de este, en las llamadas
reformas neoliberales, particularmente a los regímenes de pensiones. Desde el Realismo
Jurídico se pretende exponer la correlación entre Estado y poderes económicos, es decir
lo que Pisárselo93 llama Estado neoliberal

Técnicas de investigación:

Con relación a las técnicas de investigación se recurre a la investigación documental,

con el propósito de brindar los antecedentes teóricos en el estudio del fenómeno, que en
la presente investigación se ofrece.

Se recurre al análisis critico del derecho a través de la entrevista a grupo de expertos.

93
Ídem.
Se analizará cuantitativamente el fenómeno a través de los datos ofrecidos por distintas
instituciones, como la OIT, Naciones Unidas, Inegi, CONAPO, datos que permitan
dimensionar el alcance de la afectación socioeconómica del fenómeno que se analiza,
así como los grupos de trabajadores más vulnerables.
Cronograma de actividades:

semestre I II III IV V VI
Actividad
Elaboración de x x x
protocolo de
investigación
Búsqueda de x x x x x
bibliografía
Revisión de x x x x
protocolo de
investigación
Recolección y x x
análisis de datos
Elaboración x x
primer capítulo
Elaboración de x x
segundo
capitulo
Elaboración x x
tercer capitulo
Revisión de x
impresión de
tesis
Esquema preliminar:

Capítulo I: El derecho humano a una vida digna en la vejez

La dignidad como un derecho objetivo

La dignidad como un derecho positivo

Características objetivas del derecho a una vejez digna

Capitulo II Del constitucionalismo liberal al constitucionalismo neoliberal

El desarrollo del constitucionalismo de bienestar

El abandono al constitucionalismo de Bienestar

El constitucionalismo neoliberal

Capitulo III

Análisis de datos

Conclusión

Recomendaciones
Referencias bibliográficas:

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