Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

11/08/2021

PARTE I - UNIDAD 2: MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

¿Cómo es que la AP actúa? ¿a través de qué? ¿cómo es el desarrollo de la actuación de la AP? En
la doctrina se solía decir que para poder hablar de la actividad de la AP había que atender a la finalidad
de su actuación. Se conocían 3 modalidades distintas de actuación: (1) actividad destinada a limitar a
los administrados, actividad limitativa: actividad de policía; (2) actividad estimulante: forjar un
estímulo en el administrado, o actividad de fomento; (3) actividad de prestación: la AP presta un
servicio de manera general, o actividad de servicio público. Esto tradicionalmente, pero en la doctrina
esta clasificación tradicional que atiende a la finalidad de la actuación de la AP se ha ido clasificando
de manera distinta llegando a agregar más formas de actividad, como la (4) actividad de producción
económica, sin reserva de titularidad; y (5) acción planificadora, acción de programación de la acción
pública y privada. A estas 3 actuaciones tradicionales que se consideran, hay autores en doctrina que
consideran que no son sino 5, sumando las dos que considera Gaspar Ariño.
En realidad, en nuestro ordenamiento jurídico no hay una ley que establezca cuales son los tipos de
actividad administrativa que desarrolla la AP. Esto es una clasificación doctrinal, con lo cual la ley no
establece que solo hay determinada actuación.
Seguiremos un poco la clasificación que hace el profesor José Luis Martínez López Muñiz que
distingue dos tipos de actuación administrativa, divididos en varios otros. Estos dos grandes tipos de
actuación administrativa son (1) actividad de ordenación y garantía de la libertad y la propiedad; y (2)
actividad de directa satisfacción de las necesidades de los administrados; dentro de estos dos grandes
grupos hay, a su vez, otros tipos de actuación de la AP.
A. Actividad de ordenación y garantía de la libertad y la propiedad.

1. Actividad constrictiva. Es una actividad coercible, y va implicada dicha capacidad de coacción de

la AP (por la propia vinculación positiva de la AP al ordenamiento jurídico) porque la ley la ha
habilitado. Es una actividad coercible: capacidad de coerción; habilitada así por la norma. Dentro
de esta actividad constrictiva, podría ser esa ordenación que realiza la AP para temas de edificación
cuando, en ciertas zonas urbanas o rurales, la AP dicta norma de ordenación de esas edificaciones.
También podría ser la ordenación del transporte. Serían actividades constrictivas.
Esta actividad constrictiva no es exclusiva de la AP, sino que también la comparte con otros
poderes, como el Legislativo a través de leyes limitativas; y el Judicial al momento de resolver los
conflictos. No se trata de una actividad exclusiva de la AP, sino que la comparte con estos poderes.
La diferencia entre ellos es que para que la AP debe estar habilitada siempre por el ordenamiento
jurídico por el tema de la vinculación positiva de la AP a la ley y al derecho.
Dentro de esta actividad constrictiva también encontramos 3 sub tipos de actividad:
a. Actividad de policía o regulatoria. No solo quiere venir a significar que es la actividad que
realiza la policía, sino que va más allá de eso. Es una actividad en la que la AP ejerce el
imperium y supone que impondrá límites y sujeciones a los administrados. Hace todo esto para
llegar al buen orden de la sociedad, para mantener el orden en sentido amplio. El nombre viene
más bien dado por el término “polis”, en el sentido de orden en la ciudad. Estos límites, a
diferencia de la actividad ablatoria, son generales y abstractos que se van a imponer a todos los
sujetos sin distinción.

b. Actividad ablatoria. A diferencia de la anterior, implica sacrificios singulares. Implica la

imposición por parte de la AP, de límites al administrado, pero de carácter singular, por lo que
van a implicar (en la medida que son límites) una indemnización al administrado. V.gr.
Expropiación. Al ser privaciones singulares, se van a tener que indemnizar.

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c. Actividad de imposición y exigencia de prestaciones públicas obligatorias. Están dirigidas a

obtener determinados bienes o servicios por parte de los ciudadanos, es una imposición que
realizará el administrado. V.gr. Actividades instrumentales que puede realizar el administrado,
como formar parte de las mesas de sufragio durante las elecciones. Esta imposición sería un
ejemplo típico de una actividad de imposición de prestación pública obligatoria, pues se está
actuando como instrumento de la AP.

2. Actividades de fomento o estimulación. También conocida como actividad dispensadora de

ayudas y recompensas.
Se busca, a través de esta actividad, obtener la ordenación de la libertad del administrado hacia el
bien común. La AP ofrece determinados beneficios, que podrían concretarse en premios, ayudas o
subvenciones; de carácter jurídico, económico u honorífico; de libre aceptación del administrado.
V.gr. Becas que otorga la AP, o subvenciones para un sector determinado. Requieren de la libre
aceptación del administrado.
Esto lo hace la AP para que el administrado oriente su conducta hacia algo que viene establecido en
la ley. V.gr. Subvenciones para promover temas de agricultura, que dependiendo de la zona la AP
puede promover una subvención para quienes siembren determinadas cosechas, o determinadas
zonas. Esto porque requiere una fuerte inversión, pero si hay subvención se podría beneficiar tanto
el agricultor como la población.
B. Actividad de directa satisfacción de las necesidades de los administrados.
Esto es lo que se conoce como la actividad prestacional, son aquellas que asumiría el poder público
que podría llevarse a cabo de dos formas:
1. Actividad prestacional concurrencial. Llegando a prestar dicha actividad con otros. Lo haría la
AP a través de establecimientos (actividades no estrictamente económicas: hospitales – sanidad y
salud, más que economía-) o empresas públicas (actividades estrictamente económicas -que en
nuestro país no han funcionado bien – en un régimen de competencia con otras empresas que no
son públicas).

2. Actividad prestacional reservada. Es una actividad que prestaría la AP en régimen de monopolio,

es decir, que quien tendría reservada la titularidad sería solamente la AP. Esto constituiría el
servicio público en el sentido más estricto. Veremos que el concepto de “servicio público” ha
derivado en un concepto mucho más amplio que reconoce más que solo esta actividad reservada a
la AP en régimen de monopolio.
La AP se puede reservar la titularidad, pero el ejercicio puede derivar (como concesión), en otras
personas. Esto ha venido a generar regímenes especialmente regulados. V.gr. Regulación económica
especialmente fuerte que ha venido a dar peso al concepto amplio de servicio público.

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CAPÍTULO 1. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA.

I. La actividad de policía administrativa en general.

A. Fundamentos.
La actividad de policía sería una actividad de limitación administrativa, regulatoria, que va a
realizar la AP. Es un término que se ha venido utilizando históricamente y nació de manera muy
estricta, pero que ahora abarca mucho más que en sus concepciones iniciales. Esta actividad de policía
administrativa se encuentra fundamentada en:
- Supremacía general propia de los poderes públicos territoriales. Fundamento remoto. La razón por
que la AP tiene esta potestad para ejercer este tipo de actuación es que se trata de un poder que es
propio de la naturaleza jurídica de los poderes públicos. Para que este poder público tenga
supremacía territorial general, tiene que tener actividades destinadas a concretar límites para el
buen orden de la ciudad, para la convivencia, pues la AP busca el interés general. Este es el
fundamento remoto: es propio de los poderes públicos territoriales.

- Es una actividad pública estrictamente administrativa. Fundamento próximo. Como el Poder

Legislativo o el Judicial; pero con la diferencia de que la actividad de policía es puramente
administrativa, desvinculada de estos dos poderes. Se trata de que es puramente administrativa en
la medida en que está habilitada previamente por una ley que le va a permitir ejercer una potestad.
Así, el fundamento inmediato o próximo de la actividad de policía sería una ley que habilita a la
AP a dicho ejercicio de potestades de policía. Sin esa ley habilitante, la AP no podría realizar la
actividad.

- Finalidad. Fundamento teleológico. La actividad de policía se apoya en la naturaleza limitada y no

absoluta de los derechos y libertades de los ciudadanos. Es la aplicación de límites legislativos a
esa actividad privada, de los administrados, en las circunstancias concretas. Y es así porque los
derechos de los administrados no son absolutos, con lo cual la AP puede imponer ciertas
limitaciones, para caer en cuenta de que las libertades o derechos que tienen los privados no son
absolutos.
Esto se relaciona con el art. 59 (C), que reconoce una serie de libertades (trabajo, comercio,
empresa y de industria); y seguidamente indica: “su ejercicio no debe ser lesivo de la moral, la salud ni
la seguridad pública”. Es decir, que tales libertades se desarrollan dentro de ciertos límites. La AP
salvaguarda tales límites en este tipo de actividad, según la (C); siendo concretizado también en leyes
administrativas. A raíz de este artículo, distintas sentencias del TC han sentado parte, diciendo que
estos límites que establece la norma no son taxativos, sino enunciativos. Y hay que tener en cuenta que
estas actividades que se realizan deben tener también como límite la dignidad de la persona.
Se trata de que la ley establece limitaciones y que, en todo caso, al momento de establecerse y de
ejercer tales limitaciones, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad.
B. Desarrollo.
En un primer momento se circunscribía todo a la afectación al orden público. Es decir, que la AP
actuaba solamente para librarnos de la afectación y de los excesos. Y es así como son las primeras
regulaciones en torno a esta concepción policía administrativa: evitar posibles afectaciones concretas
(que van a suceder) al orden público.
Pero ahora no solo se limita a eso, sino que también tiene que ver con el tema de los riesgos. La AP
ya no solo ordena o limita ciertas actividades de cara a una afectación concreta al orden público sino
en la medida que cierta actividad pueda implicar un riesgo. Y esto tiene como consecuencia que la AP
actúe antes de que haya vulneración. Así, se concretan límites a actividades que en sí mismas no

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afectan al orden público, pero que engendran un riesgo de afectación y que ameritan un límite. V.gr.
Las normas de tráfico que regulan la velocidad en determinadas zonas son manifestaciones de la
actividad de policía administrativa, porque se está limitando de manera general una actividad, pero es
una cuestón de riesgos porque podría suponer afectación al orden público.
C. Límites a la actividad de policía administrativa.
Sus límites son una serie de principios que tiene el ordenamiento jurídico:
1. Principio de legalidad.
Quien actúa es la AP, con vinculación positiva, habilitada solamente a lo que la ley permite. Se
requiere siempre para la actuación de policía una habilitación normativa. No de cualquier norma,
sino una habilitación normativa previa por ley formal. Como lo que se limita son materias
especialísimas como libertad y propiedad, es un requisito absolutamente necesario dicha
habilitación previa por ley, que le permita actuar de esta manera.
La ley habilita a la AP, y la AP concretará lo que establece la ley a través de reglamentos o de actos
administrativos. Pero, esto no significa que la ley no pueda otorgar ciertas actividades
discrecionales para llevar a cabo la actividad de policía. La ley sí que puede atribuir facultades de
policía a la AP, que impliquen potestades discrecionales para que dicha AP pueda concretar los
límites de policía de manera un poco más amplia. Esto ocurrirá en ámbitos sectoriales que
requieren regulaciones de manera más técnica o concreta, pues quien conoce más ese ámbito es la
AP en cuestión.
2. Principio de igualdad.
La actividad de policía supone límites generales y abstractos, por lo que es lógico que haya
principio de igualdad (art. 2.2 C). Esto no quiere decir que se trate solo de igualdad ante la ley, sino
también de igualdad en la aplicación de la ley. Es decir, somos iguales ante la ley, pero la AP que
aplica estas técnicas de ordenación administrativa a través de la actividad de policía, actuará de
manera igual para todos: quienes están en mismas condiciones serán afectados de la misma manera,
y quienes están en condiciones distintas, de manera distinta. La AP no puede establecer otros
criterios de diferenciación para personas o situaciones, más allá que los establecidos por la ley que
los habilita.
3. Principio de proporcionalidad.
Recogido en TUO LPAG, título preliminar, no con el nombre de “proporcionalidad”; sino de
“razonabilidad”, en su art. I.1.4:
Art. IV TP TUO LPAG. Principios del procedimiento administrativo. -
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo
1.4. Principio de razonabilidad. - Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fi n de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Se trata de la proporción entre medios y fines. Se busca alcanzar como último fin el interés general,
y hacia ahí se dirige toda actuación de la AP; pero los medios que utilice para ello deben ser
directamente proporcionales al fin público que se quiere alcanzar. No pueden ser medios
desmesurados, tiene que haber congruencia entre los medios empleados y las finalidades para
evitar que la AP limite excesivamente. Esta limitación excesiva podría derivar en perjuicios si no
se respeta el principio de proporcionalidad, es decir, que la AP no sopese la finalidad a la que se
quiere llegar.
La AP debe tener en cuenta que lo que se busca es la finalidad o interés público, salvaguardar de
posibles afectaciones al orden público; pero debe hacerlo a través de medios adecuados y
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proporcionales. Y si debe escoger, deberá elegir los menos restrictivos al derecho a la libertad y de
propiedad. En la LPAG, este principio también está recogido en el art. 248.3. TUO LPAG para
potestad sancionadora: principio de razonabilidad (proporcionalidad en la aplicación de los medios
para conseguir el fin público).
Art. 248 TUO LPAG. - Principios de la potestad sancionadora administrativa. - La potestad
sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
3. Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la
infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde
que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

A efectos de la LPAG, el principio de proporcionalidad que estamos estudiando es el principio de

razonabilidad; y viene a significar que los medios utilizados deben ser congruentes con la finalidad
que se pretende alcanzar. Una manifestación de este principio también está en el art. 207.1. TUO
LPAG para lo prescrito sobre cómo se debe efectuar la ejecución forzosa: “respetando el principio
de razonabilidad”.
Por otra parte, este principio vendría a matizar el principio de igualdad en la aplicación; pues
sabemos que la aplicación de la ley sin mayor profundidad sería injusta, con lo cual se debe matizar
el principio de igualdad con el de proporcionalidad para no tomar medidas injustas. Este principio
de proporcionalidad también está vinculado con lo establecido con el art. 3.3 TUO LPAG en razón
de la finalidad pública de los actos administrativos.
Art. 3 TUO LPAG. - Requisitos de validez de los actos administrativos. - Son requisitos de
validez de los actos administrativos:
3. Finalidad Pública. - Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas
que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el
acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Principio de favor libertatis.

En caso de dudas, debe primar la interpretación que hace prevalecer la libertad y propiedad, más no
el que desemboca en su limitación. Es decir que, si hay varios medios, se debe elegir el menos
lesivo o restrictivo de la libertad o la propiedad; por ello, esto que dicta el principio de
proporcionalidad también va de la mano con el principio de favor libertatis. La consecuencia de la
aplicación de este principio es que todas las competencias que la norma reconoce a la AP para
limitar o intervenir en la libertad o propiedad de los administrados, deberán interpretarse
restrictivamente.
La manifestación más clara de este principio del favor libertatis es el principio de subsidiariedad
del Estado. La actuación del Estado ingresa allí donde el privado o administrado no puede llegar o
llegan defectuosamente. En ese sentido, el principio de subsidiariedad es manifestación del favor
libertatis: el administrado tiene libertad para poder actuar en esos ámbitos, pero el Estado
intervendrá solamente cuando aquel no pueda actuar. (Art. 58, 59 y 60 C). Por otra parte, el art.
207.2 TUO LPAG también establece algo relacionado al favor libertatis, referido a los medios de
ejecución forzosa.

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Art. 207 TUO LPAG. - Medios de ejecución forzosa. –

207.1 La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de
razonabilidad, por los siguientes medios:
a) Ejecución coactiva
b) Ejecución subsidiaria
c) Multa coercitiva
d) Compulsión sobre las personas
207.2 Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la
libertad individual.

5. Principio de participación.
Recogido en el art. 2. 17 (C). Se admite la participación de los administrados en la actividad de la
AP, en determinadas situaciones. Esto demuestra el acercamiento entre los representantes del poder
público y los administrados a quienes sirve. Este principio de participación también supone que se
reconoce el derecho de los administrados a participar en forma individual o asociada en la vida
política, económica, social y cultural de la nación. Teniendo en cuenta este principio, en la
actividad de la AP se permite la intervención de los administrados en algunas situaciones, siendo
también un límite en la actividad de policía.
6. Principio de juridicidad.
Significa que cualquier actuación material de la AP, que limite derechos de los particulares, debe
estar respaldada por una resolución administrativa que le sirva de fundamento. Para que algo no sea
vía de hecho, es necesario que toda actuación material de la AP esté debidamente respaldada por
una resolución administrativa; pues la AP no puede actuar porque se le da la gana, sino que lo que
realiza debe estar determinado por ley, y respaldado también por una resolución administrativa.
Tiene una concreta manifestación en el art. 203 TUO LPAG:
Art. 203 TUO LPAG. - Ejecutoriedad del acto administrativo. - Los actos administrativos
tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que
estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.

7. Principio de no indemnizabilidad.
Más que un principio que opera como límite, viene a ser una característica general de la actividad
de policía administrativa. Esta actividad supone la imposición de límites generales y abstractos, y
se diferencia por ello de la actividad ablatoria (sacrificios singulares), con lo cual no es necesario
que los límites generales y abstractos sean indemnizados para no caer en injusticia. Así, los límites
que imponen las actividades de policía no son indemnizables; pues son de carácter general, y
condicionan el ejercicio de derechos y libertades de los ciudadanos en aras del bien común. Se
considera una carga general que afecta a todos por igual, y esto es lo que distingue a estos límites
de policía de la actividad ablatoria singularizada que, al constituir sacrificios singulares, requieren
indemnización por parte de la AP.
16/08/2021

D. Técnicas que puede utilizar la AP para ejercer la actuación de policía administrativa.

Esta actividad de policía de la AP concreta los límites establecidos a través de la ley. El
administrado ve limitada su capacidad de actuación en libertad; pero la AP podrá conseguir esto en la
medida en que se encuentre habilitada por una norma con rango de ley (vinculación positiva). La AP
no establece una regulación que limite libertades sino solo en la medida que esté habilitada por ley.
La actividad de policía de la AP se puede llevar a cabo de dos maneras: (1) a través de operaciones
materiales y (2) a través de actuación jurídica. Respecto a lo primero, para que dichas operaciones
materiales no sean vía de hecho, la actividad material de la AP debe estar previamente habilitada por
acto administrativo (v.gr. inspecciones). Respecto a lo segundo, esto puede realizarse a través de (a)
actividad normativa (reglamentos), o (b) actividad no normativa (actos administrativos).
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La actividad normativa, es decir, la de reglamentación o de ordenación, se realiza a través de los

reglamentos. Esta es la única manera en la que la AP realiza una actividad de normatividad. Siempre
serán reglamentos ejecutivos de una ley. No serán nunca reglamentos independientes por el hecho de
que establecen limitaciones o restricciones de libertad y propiedad; y para poder hacerlo tiene que ser
habilitada por norma con rango de ley. Dentro de esta actividad reglamentaria o normativa debe
incluirse también los planes o actividad de planificación que realiza la AP. V.gr. Planes de ordenación
urbanística, parece que queda claro que son actos reglamentarios respecto de zonificación de áreas
verdes, altura de edificios, estructuras y crecimiento de la ciudad, etc.
Luego, tiene la actividad no normativa a través de actos administrativos, es decir, de actuaciones de
la AP ordenadas a conseguir por parte del administrado el cumplimiento del ordenamiento jurídico:
mantener el orden público. Con esto, la AP asegura que el administrado cumpla y respete toda la
normativa de policía, que primero está habilitada por una ley y que luego la AP va a concretar en actos
administrativos, asegurando el cumplimiento de dicha normativa. Entonces, queda claro que se
asegura el cumplimiento de la normatividad de policía a través de los actos administrativos.
Las técnicas de la AP para lograr la finalidad de policía son las siguientes:
1. Órdenes.
Mandatos imperativos de cumplimiento obligatorio. Suponen que la AP imponga algo a los
particulares, de tal manera que, si no lo cumplen, podría haber alguna sanción como limitación de
un derecho o el pago de una multa. En la doctrina, al momento de referirse a las órdenes,
normalmente se refieren a un mandato imperativo. V.gr. Garrido Falla, al mencionar las órdenes, se
refiere a mandatos y prohibiciones. Se trataría de mandar a hacer o a no hacer algo.
La finalidad de las órdenes es garantizar el respeto y cumplimiento de las limitaciones de policía
establecidas en la norma. Estas órdenes de la actividad de policía no son iguales a las órdenes que
puede dar un superior jerárquico en una relación funcionarial; también son diferentes de las
órdenes de actividad prestacional (que el administrado está obligado a cumplir a favor de la AP,
como ocurre en el caso de la liquidación tributaria, en la cual el administrado está obligado a pagar
a la AP lo que la liquidación tributaria señala, y operaría como una orden de actividad
prestacional); también son diferentes de las órdenes propias de la actividad ablativa o de
expropiación (la AP manda a dejar de disponer de un bien porque se va a afectar a una finalidad
pública); y, finalmente, también diferentes de las órdenes de ejecución forzosa (actividad material
respaldada por un acto administrativo).
Hay distintos tipos de órdenes, su contenido generalmente es el mandato de hacer algo; pero
también hay algunas con contenido negativo, las prohibiciones. Son de distintos tipos, y veremos a
continuación una clasificación de los distintos tipos de órdenes que hay.
a. Clasificación.

(1) Según el contenido de la orden.

- Mandatos. Contenido positivo, manda a realizar alguna actividad al administrado, o a soportar

una actividad que realiza la AP. V.gr. Revocar la fachada de un edificio construido por el
administrado, para asegurar que se cumpla la normativa de policía de acuerdo a la zonificación,
porque por ejemplo se permitía solamente construir dos pisos y se construyó tres; de manera que
la AP obliga al administrado a demoler ese tercer piso (mandato de realizar actividad).

- Prohibiciones. Contenido negativo, prohíben la realización de una conducta. V.gr. Prohibir que
se realice una manifestación por motivos de seguridad y orden público. La prohibición no debe
ser por cualquier motivo, sino que debe tener fundamentos.

(2) Según el momento en el que inciden en la conducta de los administrados.

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- Órdenes preventivas. Antes de que el administrado actúe, buscan evitar que realice una
conducta determinada. V.gr. Accesos a obras arqueológicas o zonas de especial protección, con
lo cual mediante una orden se solicita que no se ingrese para no afectar el patrimonio por
motivos medio ambientales.

- Órdenes directivas. Buscan orientar la conducta del administrado, no van a prohibir, pero es una
serie de directivas sobre cómo es que se tendría que actuar en una determinada situación, pues
precisamente se orientan a dirigir la conducta del administrado. V.gr. En temas de consumidor,
en España, existen directrices de cómo es que se tiene que actuar respecto de reclamos de
consumidores en relación a la idoneidad del producto o servicio.
V.gr. En Perú, existen los “lineamientos de protección al consumidor”, o también los
“lineamientos para efectivizar contrataciones”. Se aprueban a través de lo que se conoce como
“directivas”, y establecen procedimientos para lograr efectividad, por ejemplo, en las compras.
V.gr. Compras MiPerú, o Perú Compras.
- Órdenes represivas. Corrigen al administrado que ha hecho y ha hecho mal, con lo cual la AP
busca corregirlo. Pero corrigen la conducta de manera general; y aquí se encuentra la potestad
sancionadora de la AP. V.gr. Sanciones de tipo pecuniario, multas.

(3) Según los destinatarios de la orden.

- Individuales. Tienen solo un destinatario.

- Generales. Pluralidad de destinatarios, también puede ser un número indeterminado.

b. Los efectos de las órdenes.

Son actos administrativos, con lo cual sus efectos serán los propios de un acto administrativo.
Al respecto, debemos recordar la eficacia general de los actos administrativos, es decir, que van
a ser eficaces desde el día siguiente de su notificación y prevaleciendo el principio de validez de
los actos. Al ser un acto de eficacia general, y como impone ciertas limitaciones en el
administrado, hay un deber automático de obediencia por parte de él; y en ese sentido la AP está
facultada a exigirlo a través de los medios de ejecución forzosa previstos en la norma, y en su
caso podrán sancionar el no cumplimiento. Pero no hay que pensar que porque la AP tiene un
deber de policía, tiene un deber para sancionar, pues para ello también debe estar habilitada
expresamente por la ley.
2. Autorizaciones.
Además de las órdenes, la AP también ejerce esta actividad de policía a través de la autorización.
Las autorizaciones, también conocidas como licencias o permisos de manera general, son actos
administrativos que tienen de característico el ser declarativos: declaran un derecho pre existente
del administrado. Podríamos preguntarnos cómo se condice esto con una actividad constrictiva de
policía de la AP; y queda claro que es un acto de declaración de derechos preexistentes que parte de
la actividad constrictiva; pero esto no es incoherente porque finalmente la ley está estableciendo
que el administrado necesita estar habilitado, con lo cual la AP removerá los obstáculos para el
ejercicio de una actividad concreta del mismo.
Lo que se hace a través de la autorización es reconocer un derecho preexistente, no lo está creando,
solo se está levantando la prohibición para que pueda ejercerse. Se remueve, por tanto, el obstáculo
que no permitía el ejercicio de ese derecho, y que el administrado lo realice libremente.
a. Distinción entre autorización y otras técnicas.
La autorización, así como la hemos definido, se podría confundir con otras técnicas como:

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(1) Concesión. Supone que la AP concede a un privado ejercer una actividad de servicio público.
Luego, como en realidad el Estado no se reserva nada, en realidad son una suerte de
autorizaciones contractualizadas. No se entienden propiamente como una actividad que se
reserva el Estado, y pese a que podría conceder excepcionalmente el ejercicio y no la titularidad
de la actividad, lo cierto es también que el Estado no se reserva nada, con lo cual la concesión
deja de ser esa técnica por la cual se concede al privado el ejercicio de ciertas actividades de
servicio público; y en conclusión se puede confundir con lo que sería la autorización. La
normativa también confunde los términos.
Pero sí que vale la pena distinguir las figuras, pese a que la norma las confunda usualmente. Es
una labor importante de los operadores jurídicos entender cuándo se utiliza una técnica y
cuando otra, para poder interpretar la legislación.
En ese sentido, se diferencian en que la Concesión crea un derecho en el administrado, en la
esfera del particular; mientras que la autorización solo reconoce un derecho pre existente y
levanta una prohibición para el ejercicio de tal derecho. Es decir, que mientras la primera tiene
naturaleza constitutiva, la segunda tiene naturaleza declarativa.
Otra diferencia podría ser su régimen jurídico respecto del silencio administrativo. Las
concesiones están sujetas a un silencio administrativo negativo (denegación); y en el caso de la
autorización están sujetas a silencio administrativo positivo (aceptación).
Sin embargo, se debe precisar que esta confusión viene motivada en parte por lo que establece
la LPAG, que al referirse a servicio público y sus títulos habilitantes, confunde autorización y
concesión. Sin embargo, el término de servicio público tiene un sentido amplio, mientras que
cuando se habla de concesión refiere a una cuestión mucho más restringida; y cuando no sea de
manera restrictiva se entenderá autorización.
V.gr. Ley de Transportes, que habla de ciertas rutas en las que se concederá mediante
autorización y ciertas en las que se concederá mediante concesión; pero es dependiendo de si
existe un número limitado de prestadores de servicio, ante lo cual no cabría una autorización
sino una concesión para el número limitado de prestadores de servicio. Así, se utilizará la
técnica de la concesión; y cuando no haya que limitar, se utilizará la técnica de la autorización.
(2) Aprobación. Esta es una técnica un poco más sencilla. Las aprobaciones serán ex post, es decir,
después de realizada determinada actividad se obtendrá la aprobación o desaprobación de la
conducta; y la autorización siempre será ex ante, anterior a la realización de la actividad, con lo
cual si se quiere hacer algo (v.gr. construir) se debería solicitar una autorización o licencia, por
norma general. Es decir, que la aprobación se configuraría como una condición de eficacia del
acto sometida a ella; y la autorización es más una condición de validez.

(3) Dispensa. La autorización permite la realización de una actividad en sentido positivo, levanta
una prohibición u obstáculo para que el administrado realice una determinada actividad;
mientras que la dispensa permite al administrado liberarle del deber positivo de actuar.

b. Clases de autorizaciones.

(1) Según su contenido.

- Autorización para ejercer actividad en régimen de iniciativa privada. V.gr. Para la apertura
de un local de ocio, que supone el ejercicio del derecho de libertad de empresa, pero que
necesita una autorización porque se debe cumplir ciertos requisitos para ello.

- Autorización para un aprovechamiento cualificado de un bien de dominio público. V.gr.

Autorizaciones demaniales, para la explotación de algún recurso natural en la que no se
excluye la participación de otros; pero, al ser un bien de dominio público, se solicita
autorización. Lo que hay, y así se va a diferenciar de una concesión, es que se trata de un uso
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no excluyente; pues en principio las concesiones le dan al privado un uso excluyente de un

bien de dominio público.

(2) Según el margen de apreciación del que disponga la AP para conceder la autorización.
Según la discrecionalidad que tenga o no la AP.

- Regladas. La AP no tiene discrecionalidad, solo va a constatar la existencia de determinados

requisitos exigidos por la norma, haciendo una suerte de “check-list” para conceder la
autorización. Bastará que compruebe que el particular cumple los requisitos de la norma, con
lo cual se tendría que conceder la autorización, es decir, comprueba que el supuesto de hecho
se ha configurado.
V.gr. Licencias de construcción, licencia de conducir, etc.
- Discrecionales. Hay un margen de apreciación de la AP, y esta puede decidir si valorar la
oportunidad de otorgar o no esa autorización. El hecho de que existan autorizaciones
discrecionales no es incoherente con la pre existencia de un derecho. Es compatible, porque
reconocer un derecho puede resultar perjudicial en determinadas circunstancias, hacia
terceros.
Lo que va a valorar la AP son los criterios reconocidos para permitir su ejercicio. En el caso
de los actos reglados es más sencillo porque se trata de un sí o no; pero en el caso de las
autorizaciones discrecionales, hay una discrecionalidad de origen establecida
legislativamente, allí donde la ley le ha reconocido discrecionalidad. En ese sentido, la AP lo
que hará es valorar los criterios que se han reconocido para ese ejercicio del derecho, y
aunque está el derecho pre existente se debe valorar que criterios hay para su ejercicio. No
simplemente es hacer un check-list, sino ver la oportunidad del ejercicio de ese derecho, y
tendrá que ser motivado.
(3) Por razón de la relación que se crea entre AP autorizante y el administrado autorizado.

- Autorizaciones por operación. La AP autoriza al administrado a una actuación puntual. V.gr.

Licencia de apertura de un local, licencia de construcción, etc. La AP autoriza a una
actividad concreta.

- Autorizaciones de funcionamiento. Se establece una relación de tracto sucesivo, y están

destinadas a mantenerse en el tiempo. V.gr. Licencia de conducir. Normalmente este tipo de
autorizaciones están condicionadas a que se sigan cumpliendo los requisitos por los cuales se
han concedido, son “actos condición”; de manera que el incumplimiento de los requisitos por
los que se concedió puede derivar en la revocación de la autorización.

(4) Según la ratio de la autorización, la razón por la que se da la autorización.

- Personales. La razón de la autorización está en las características que debe reunir el sujeto
para que se conceda la autorización. Son intuitu personae, no serán transmisibles. V.gr.
Licencia de conducir, que se concede a la persona que ha pasado una serie de pruebas y
cumple requisitos.

- Reales. La razón de ser es la actividad o las cosas afectadas a esa autorización. La AP

verificará si la actividad o si la cosa afectada a dicha actividad cumple con ciertos requisitos.
V.gr. En la apertura de un local comercial, se pide especificar el límite de aforo, salidas de
emergencia, que el local cumpla con condiciones, etc. en aras de conceder o no la
autorización.

- Mixtas. Para casos en los que hay límites personales y límites reales o materiales. Se ha de
cumplir con requisitos personales y materiales. V.gr. Autorización para una manifestación,
como el límite de aforos, y las personas que participan.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

(5) Gianini. Según el alcance de la actividad de la AP autorizante.

- De mero control. La AP autoriza y solo controla. V.gr. Respecto de licencias de

funcionamiento, la AP autoriza y cada cierto tiempo hay labores de inspección de
cumplimiento de ciertas normas como ocurre en bares y discotecas. Es una autorización de
mero control que permite realizar una inspección cada cierto tiempo.

- Operativas. La doctrina señala que estas autorizaciones operativas son cuestionables en el

sentido de que la autorización habilita el ejercicio de un derecho pre existente, y por ello se
cuestiona que haya una especial intromisión de la AP para vigilar la actividad del
administrado. Suponen un plus de intervención por parte de la AP. Junto a esa fiscalización,
lo que pretende la AP es señalar cómo se debe realizar la actividad. Esto está cuestionado
porque la autorización, según su definición, solo levanta prohibiciones para ejercer un
derecho pre existente; lo cual no sería muy compatible en ese sentido.
En doctrina española y peruana esta clasificación no se aborda, se predica más bien del
ordenamiento jurídico italiano. V.gr. Sectores especialmente regulados como el bancario, en
los que realmente se necesita un organismo de vigilancia para su buen funcionamiento,
existen AP más entrometidas, que no solo conceden el funcionamiento, sino que también
vigilan como desarrolla la actividad y pueden intervenir.
c. Cláusula “salvo derecho de terceros”.
Todas las autorizaciones, licencias, o permisos se otorgan “salvo derecho de terceros”. Se
entiende que la AP las otorga sin perjuicio de un derecho de tercero, pues el hecho de que se
otorgue por parte de la AP no libera de la responsabilidad que pueda tener por afectar a un
tercero.
V.gr. He logrado obtener de la AP una autorización para construir un edificio. Esto no libera de
tener que, en la medida de lo posible, construir sin ocasionar daños a terceros. Si a un albañil se
le cae una pared en un terreno contiguo, el tercero tendría que reparar el daño por la afectación
que se ha hecho. Es en ese sentido que el hecho de tener una licencia o autorización no exime de
ser responsable de las afectaciones a los terceros.
Con ello, la AP otorga una autorización en salvaguarda de los intereses generales una vez que
comprueba que esa solicitud se adecúa al ordenamiento jurídico, verificando que no hay
contradicción con el ordenamiento para otorgarla; pero esto no libra al administrado de
responder ante afectación que pudiera causar a terceros.
d. El silencio administrativo en las autorizaciones.
Se trata de un silencio administrativo positivo. Esto parece coherente con el hecho de que a
través de ella se reconocen derechos preexistentes; pues si la AP tarda en contestar, se estaría
impidiendo el ejercicio de un derecho que ya se tiene. Luego, si esa autorización otorgada por
silencio administrativo positivo se funda en una solicitud en la que no cumplía con los
requisitos, siempre se podrá aplicar el control posterior. Sin embargo, la autorización que no es
válida de pleno derecho, lo será por el principio de presunción de validez de los actos
administrativos.
Sabemos que la AP tiene un deber de resolver siempre, y en el caso del silencio positivo (a
diferencia del negativo) se entiende que hay un verdadero acto administrativo. Aun cuando sí
que es verdad que las autorizaciones concedidas por silencio administrativo que no cumplen con
los requisitos son nulas de pleno derecho, en virtud del art. 10, 3. LPAG.
Art. 10 TUO LPAG. - Causales de nulidad. - Son vicios del acto administrativo, que causan su
nulidad de pleno derecho, los siguientes:

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3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación
o tramites esenciales para su adquisición.

Sin embargo, como sabemos que el silencio administrativo positivo genera un acto
administrativo, también está investido de la presunción de validez, con lo cual no podrá ser
desconocido sin más, sino que la invalidez tendrá que ser declarada. Como se trata de un acto
administrativo favorable, la AP tendrá que proceder a realizar la revisión de oficio para declarar
la nulidad de pleno derecho de esa autorización, y para eso se siguen los procedimientos
establecidos por la LPAG, debiendo respetar la participación del administrado en el
procedimiento. Normalmente, las autorizaciones están sujetas a este tipo de silencios de manera
general. El art. 36 TUO LPAG establece la aprobación de petición mediante silencio positivo:
Art. 36 TUO LPAG. - Aprobación de petición mediante el silencio positivo. -
36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del
administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para
pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo
necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo
requiera.
36.2 Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la
fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentados por el
administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.

Las excepciones a la regla están prescritas en el art. 38.1 LPAG, del silencio administrativo
negativo. Sin embargo, parecería ser que la excepción es la regla general dada la extensión de
las supuestas excepciones.
Art. 38 TUO LPAG. - Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo.
38.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la
petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los
siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la
defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de
promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción
registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para
operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
La calificación excepcional del silencio negativo se produce en la norma de creación o
modificación del procedimiento administrativo, debiendo sustentar técnica y legalmente su
calificación en la exposición de motivos, en la que debe precisarse la afectación en el interés
público y la incidencia en alguno de los bienes jurídicos previstos en el párrafo anterior.
Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se puede ampliar
las materias en las que, por afectar significativamente el interés público, corresponde la
aplicación de silencio administrativo negativo.

e. Revocación de autorizaciones.
Es posible revocar una autorización cuando hay incumplimiento de las condiciones con las
cuales se otorgó al administrado. Al respecto, hay una gran diferencia entre revocación y
anulación.
Revisión – anulación se refieren a lo mismo; pero la revocación no implica la anulación de un
acto, sino que es la suspensión de los efectos de la autorización por causales distintas a la
ilegalidad de origen, es decir, por ilegalidad sobrevenida o motivos de oportunidad. El art. 214
TUO LPAG establece una serie de supuestos en los cuales opera la revocación; y el art. 226
TUO LPAG establece los casos en los que esta revocación es indemnizable.
Art. 214 TUO LPAG. – Revocación. -
214.1 Cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los
siguientes casos:

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214.1.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con
rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.
214.1.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la
emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la
relación jurídica creada.
214.1.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los
destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.
214.1.4 Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o
perjudique la situación jurídica del administrado, siempre que no lesione derechos de terceros
ni afecte el interés público.
La revocación prevista en este numeral solo puede ser declarada por la más alta autoridad de
la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados otorgándole un plazo no
menor de cinco (5) días para presentar sus alegatos y evidencias en su favor.
214.2 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos
no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia.

Art. 216 TUO LPAG. - Indemnización por revocación. -

216.1 Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la
decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización correspondiente en
sede administrativa.
216.2 Los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos
hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando
quede firme administrativamente su revocación o anulación.

Los actos administrativos declarativos de intereses legítimos no pueden ser revocados de oficio
por motivos de oportunidad. Esto generalmente se encuentra proscrito; pues se entiende que la
AP está vinculada a la ley y al derecho, y no podrá alegar otros motivos que los que importen al
interés general.
No obstante, nuestro ordenamiento sí que permite revocar una autorización por “cambio de
circunstancias”. Hay que entender que ahí se encausarían también las revocaciones que
operarían por pérdidas de condiciones del sujeto (subjetivas), o por pérdida de condiciones del
objeto (objetivas). Debe hacerse la precisión de que en nuestro ordenamiento jurídico no están
permitidas las revocaciones indirectas (perder la autorización porque las condiciones han
cambiado y ya no se cumplo los requisitos); por lo que, para que esa autorización se elimine,
tiene que haber una revocación directa, y se tendría que verificar si va de la mano de una
indemnización: si el administrado tiene la culpa o no, o si era previsible ese cambio.
18/08/2021

3. Constataciones regladas.
Conocidas también como certificaciones que otorga la AP. Se parecen a las autorizaciones porque,
en principio, estas constataciones verifican el ajuste al ordenamiento jurídico, de manera similar a
la autorización que levanta obstáculos. Sin embargo, no es el mismo supuesto; pues en las
autorizaciones habrá una declaración de voluntad de la AP que señala: “tienes permiso para poder
ejercer este derecho”; mientras en las constataciones, el administrado podría ejercer su derecho,
pero la certificación declara que “ese ejercicio es conforme al ordenamiento jurídico”. V.gr. La
certificación de productos a través de normativa de calidad; y en el ámbito público las
certificaciones necesarias para la circulación de vehículos (inspección técnica vehicular).
Las certificaciones son actos administrativos de conocimiento mediante los cuales se constata la
adecuación de la conducta al ordenamiento jurídico, a diferencia de las autorizaciones, que son
declaraciones de voluntad. Normalmente, en el ámbito de las certificaciones, tendrían que ser
llevadas a cabo directamente por la AP; pero también se puede concesionar, haciendo dicha
constatación una empresa privada especializada en ello, lo cual ocurre cuando se trata de temas
bastante técnicos que no pueden ser gestionados por la AP. V.gr. Inspecciones técnicas vehiculares.
4. Inscripciones registrales.
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Las inscripciones registrales tienen sentido respecto de tema de publicidad o conocimiento. Existen
una serie de registros donde se pueden inscribir ciertos actos o ciertas titularidades de bienes, que
lo que hacen es hacer pública o conocida una situación determinada. V.gr. titularidad de un bien,
otorgamiento de un derecho. En el caso del derecho administrativo, también existen una serie de
registros, como el registro de contratistas o de empresas habilitadas para contratar con el Estado.
La inscripción que se realiza es un acto administrativo declarativo de conocimiento, pues lo que se
hace a través de él es dar a conocer una situación. Esto podría ser parte de una de las técnicas que
utiliza la AP para llevar a cabo la actividad de policía, porque en algunos requiere que previamente
haya inscripción en registro para determinados fines, con lo cual está limitando una situación,
constituyendo un requisito. V.gr. Estar en un registro para contrataciones con el Estado, pensando
en el interés general, para obras de envergadura, lo que requiere de la seriedad que, en principio, la
inscripción en registro otorga.
5. Comunicaciones obligatorias.
Son actos que la AP puede exigir al administrado como requisito previo a la legalidad de su
actuación, de un comportamiento. V.gr. Los países europeos pertenecen a la UE, y esta les otorga
una serie de subvenciones a los Estados, y estos otorgan subvenciones a sus administrados para
incentivar la realización de ciertas actividades.
Para el caso del cultivo hay ayudas respecto a un régimen de aguas, y para que se puedan otorgar
subvenciones, el Estado obliga a los administrados a comunicar su situación para proteger la libre
competencia. De no hacerlo, siendo obligatoria, lo que va a suceder es que esa ayuda o subvención
que da un determinado Estado, se convierte en ilegal, y el Estado estaría obligado a recuperar esa
ayuda, teniendo que devolverla el administrado.
Esta comunicación obligatoria es un requisito de legalidad exigido por la AP. Supone el deber del
administrado de poner en conocimiento de la AP el hecho de que se va a llevar a cabo una
determinada actividad, por ejemplo, la comunicación en aras al otorgamiento de subvenciones.
También se concede a la AP la posibilidad de que en un determinado periodo de tiempo pueda
oponerse a la realización de esa actividad, fundamentando los motivos por los cuales lo hace.
V.gr. En nuestro país, es posible que la AP se pueda oponer a la realización de una determinada
manifestación. El art. 2 (C), inc. 12 establece el derecho a la manifestación, que señala que es
necesario “anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirla solamente por motivos de
seguridad o sanidad públicas”. Así, por ejemplo, en campaña política, ha habido momentos en los
que algún mitin se ha tenido que suspender en tanto no se había autorizado. Puede que haya habido
comunicación, pero la AP puede oponerse por los motivos mencionados (motivos probados de
seguridad o sanidad públicas).
6. Inspecciones.
La inspección en si misma es una actividad material de la AP, y no un acto jurídico, por la cual un
agente habilitado de ella irrumpe en una esfera privada del administrado para comprobar si una
determinada situación se ajusta o no a la legalidad. Se trata de un agente habilitado para ello. V.gr.
Verificar límites de aforo. La persona que llega a hacer la inspección se identifica como agente de
la institución que hace la inspección; pues siempre será un agente autorizado que deberá verificar la
adecuación de ese comportamiento/actuación con la legalidad.
Normalmente, las inspecciones se tienen que realizar con una finalidad concreta al ser un ámbito de
intromisión en la esfera privada. V.gr. Si se va a verificar que se cumpla la normativa de defensa
civil, se va a eso; no a pronunciarse sobre temas de sanidad, y no se le podría sancionar por eso.
Asimismo, la persona que se acerca a un establecimiento para realizar la inspección, se acerca y
muestra el acto administrativo que le habilita a realizar la inspección. Normalmente suele ser en el
contexto de determinadas campañas. V.gr. En vísperas de navidad, la gente suele desplazarse

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mucho a otras ciudades y usar el transporte; ante lo cual Indecopi sale a fiscalizar para verificar que
funcione adecuadamente todo lo relacionado con la protección del consumidor.
Si no hay acto administrativo previo a la inspección, que es una actividad material, sería mera vía
de hecho; salvo en aquellos casos en los que sea flagrante la afectación al orden público. V.gr. La
Policía Nacional del Perú, que puede actuar ante cualquier afectación al orden público, y que no
requieren de un acto administrativo para restaurar el orden.
Por otra parte, cabe mencionar que la inspección también desemboca en un acto administrativo. Se
levanta un acta que recoge los hechos y se deja constancia de ellos, con lo cual se convierten en
actos administrativos que contienen una declaración de conocimiento, pues se está recogiendo lo
que se ha observado en la inspección. Sin embargo, no se emite un juicio sobre los hechos
recogidos. También se puede elaborar, posteriormente a la inspección, un informe, que no es igual
que un acta que recoge la actividad de inspección; pues el informe lo valora los hechos conforme a
lo que se ha recogido en el acto, y sería una declaración de juicio. En ambos casos realmente
estamos ante actos administrativos, tanto el acta como el informe. En ese sentido, deben regirse por
lo que establece el art. 182 TUO LPAG en cuanto a lo que son las actas y el informe.
Normalmente serán facultativos, según la LPAG. Pero, como se dan antes de que exista una
resolución final, tanto el informe, las actas y la actividad de inspección es anterior e instrumental
para que se realice una resolución y para que exista la ejecución formal de algo.
Así, toda la actividad de inspección suele ser anterior a la elaboración de un acta, un informe; y
evidentemente anterior a una resolución; con lo cual es una actividad instrumental de la AP para
otras actuaciones. V.gr. Para una resolución destinada a sancionar un establecimiento, se realizan
inspecciones y se levantan actas o informes.
II. Potestad sancionadora de la Administración Pública.

A. Introducción.
Es expresión de la actividad de policía, probablemente la expresión que irrumpe en el
ordenamiento jurídico. La AP tiene una serie de normas o procedimientos destinados a garantizar el
interés general, pero si el administrado no las cumple, esto naturalmente tiene consecuencias jurídicas.
Así, las sanciones administrativas serían una manifestación de la actividad de policía de la AP,
probablemente una de las más potentes; y debemos entender que se trata de actos administrativos
limitativos, constrictivos, que cumplen la función de salvaguardar la legalidad; mediante normas que
limitan la actuación del administrado para garantizar el interés general, con la contraparte de que si no
son cumplidas hay una consecuencia jurídica: la sanción.
Esta potestad sancionadora es manifestación de la potestad de policía que tiene la AP, propia de su
actividad constrictiva. Si la AP, para que pueda imponer todas las técnicas de policía antes
mencionadas tenía que estar habilitada por norma con rango de ley, como consecuencia del principio
de legalidad en su vertiente de vinculación positiva. En ese sentido, cabría preguntarnos si esto lleva
consigo el reconocimiento de la potestad para sancionar.
La AP sí que tiene la actuación de policía para limitar el ámbito de los derechos del administrado,
siempre con esa finalidad de interés público; pero no necesariamente por tener atribuida esta potestad
para supervisar, vigilar, controlar, automáticamente tiene una potestad para sancionar. Esa potestad
para sancionar es como la última ratio, y va a ser tan especial que, en virtud de un principio de
legalidad especialmente fuerte, requiere que haya habilitación previa por parte de una ley que le
conceda a la AP esa potestad para sancionar en concreto.
Se reconoce, de manera general, que la AP puede castigar incumplimientos normativos en el
ámbito administrativo. No es desconocido que la AP pueda sancionar, actualmente es más común
incluso hablar de sanciones en el ámbito administrativo.

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Por otra parte, esta potestad administrativa sancionadora se puede dar en dos ámbitos:
1. Potestad sancionadora de orden general. Sujeción a régimen jurídico general.
Coincidiría sustancialmente con la potestad punitiva penal, serían muy similares. Supone el
ejercicio de la AP sobre todos los administrados, sin que estos tengan calidad especial. Contrario
sensu, la especial tiene que ver con un régimen de sujeción especial. Se trata de la potestad que
ejercita la AP sobre la totalidad de los administrados, de los ciudadanos, en virtud de la supremacía
general que goza la AP. Por eso se dice que es sustancialmente igual a la potestad punitiva penal,
porque esta regula sobre todo delitos que se pueden predicar de la totalidad de ciudadanos,
obviamente salvando la excepción de los delitos cometidos por funcionarios. En ese sentido, se
dice que es parte o que es una manifestación del ius puniendi del Estado.
Al ser una posibilidad de la AP de poder sancionar a cualquiera de los ciudadanos, estando
habilitada legalmente para hacerlo, se le ha criticado por ser una posibilidad bastante amplia de
poder sancionar. V.gr. La AP puede sancionar por ser ciudadano y haber infringido una norma de
tráfico.
2. Potestad sancionadora de orden especial. Sujeción a régimen jurídico especial.
Se trata de relaciones de sujeción especial entre administrado y AP. V.gr. Derecho disciplinario en
cuanto a funcionarios públicos. Encuentra su fundamento en la potestad de auto organización que
tiene la AP.
Debemos recordar que la AP puede auto organizarse, puede haber relaciones de jerarquía o de
tutela, y para la protección del orden interno de la AP se reconoce una potestad administrativa de
orden especial para asegurar dicho orden interno, con lo cual se pueden aplicar sanciones para
salvaguardar el orden en el tema disciplinario. V.gr. Ámbito de los funcionarios públicos,
contrataciones con el Estado, etc. Hay relaciones en las que hay vinculación por potestad
sancionadora de orden especial.
Queda claro, entonces, que esta potestad sancionadora de orden especial tiene que ver con las
relaciones de supremacía especial que establece la AP con determinadas personas.
B. Naturaleza de la potestad sancionadora de la Administración Pública.
Se debe entender que la potestad para sancionar o para hablar de infracciones o sanciones va más
allá que el derecho penal, que existe desde hace miles de años, y en ese sentido tiene mucha historia y
principios que lo rigen. Pasa que, a comparación de esto, el derecho administrativo sancionador es
“más nuevo”, recientemente reconocido en nuestra LPAG. Así, tradicionalmente, cuando surge el
tema del derecho administrativo sancionador, hay dos visiones para tratar de explicar de dónde sale,
sus principios, su naturaleza, etc. Hay partidarios de una visión penalista de la potestad sancionadora
administrativa; y también hay partidarios de una visión administrativa de la potestad sancionadora.
1. Visión penalista.
Parten de considerar que el ius puniendi estatal es una unidad, y la potestad sancionadora sería
compartida tanto por el Poder Judicial y las AP. Entonces, esta visión penalista de la potestad
sancionadora implica que los principios del derecho penal sean aplicables al derecho
administrativo, porque ambos derechos comparten el ius puniendi estatal. Evidentemente, esto
tiene matices. V.gr. Procedimiento contencioso para impugnar resoluciones administrativas
sancionadoras.
Si esto es así, si se comparte el ius puniendi, esa potestad para sancionar, cabría preguntarnos si se
está vulnerando el principio de separación de poderes. Pero esto no es así, porque en el aspecto
administrativo las sanciones son de distinta naturaleza que en el poder judicial. Por ejemplo, en el
Derecho Administrativo no se puede imponer una pena privativa de libertad; lo cual ejerce el PJ, y

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

demuestra que las sanciones son más graves. Ello sin perjuicio de que en el Derecho
Administrativo se imponen sanciones pecuniarias más graves que las que impone el Derecho Penal.
Es verdad que las sanciones y la tipificación de las normas son distintas; pero de igual manera, esta
visión penalista está admitida. Se entiende que no hay transgresión al principio de separación de
poderes porque se considera que la potestad administrativa sancionadora es de carácter auxiliar
respecto del ius puniendi que tiene el PJ y que se predica del Derecho Penal. Normalmente se
justificará en necesidades que se derivan de una intervención administrativa en ámbitos más
técnicos que requieren una actuación de la AP más intensa y más directa. La normativa sectorial
del derecho administrativo suele cambiar con cierta frecuencia, y por ello se tiene que adecuar a las
necesidades del sector, y se requiere una intervención más intensa y frecuente por parte de la AP.
Además, el derecho penal es una última ratio; por eso la potestad sancionadora es auxiliar.
Esta es la que parece seguir nuestra LPAG al momento de regular todo el tema del procedimiento
administrativo sancionador.
2. Visión administrativa.
Muy pocos, como Alejandro Nieto, siguen esta visión. Nieto se basa en la potestad de auto tutela
administrativa, y ahí fundamenta la potestad sancionadora. La potestad de auto tutela de la AP
consiste en que no necesita al PJ para poder ejecutar su decisión, puede exigir directamente el
cumplimiento de una decisión sin acudir a él; puede reclamarla incluso coactivamente.
Quienes son partidarios de esta visión administrativa de potestad sancionadora se basan en esta
autotutela; y el basarse en ella supone resaltar las diferencias entre poder punitivo penal y el
administrativo.
Actualmente, esta postura no la sigue casi nadie, porque es un poco difícil de sostener en el sentido
de que se reclaman una serie de principios que en realidad son los mismos que se aplican al
Derecho Penal; y se entiende que la potestad administrativa tiene base en derechos que no son del
Derecho Penal en sí, sino del ius puniendi del Estado.
Lógicamente, los principios del ius puniendi aplicables al derecho penal, al momento de llevarse al
plano de la potestad sancionadora administrativa requieren una adaptación, no se pueden aplicar sin
más, deben ser congruentes a la AP y su actividad. Si esto se entiende así, es lógico que la potestad
sancionadora de la AP se deriva del ius puniendi estatal, y solo así tendría sentido la aplicación o el
reconocimiento de ese principio del non bis in ídem que jugaría entre la potestad sancionadora
penal o administrativa, en tanto deriva una potestad de sancionar del único ius puniendi del estado.
3. Diferencias entre ilícito administrativo e ilícito penal.
Vamos a los principios. Diferencia entre sanción administrativa y penal.
- La gravedad de la sanción. V.gr. Limitar la libertad personal. Sin embargo, en el ámbito
económico hay sanciones administrativas pecuniarias mucho más fuertes que las que se podrían
imponer en el ámbito penal. Entonces esta diferencia cuantitativa tampoco supone una regla
general como para decir que son más gravosas en todos los casos las sanciones del Derecho
Penal. Con ello, que una sanción sea cuantitativamente más gravosa que la otra no es un criterio
general para distinguir los ilícitos.

- La finalidad que persiguen. El Derecho Penal pretende, a través de su regulación, la protección

de determinados bienes jurídicos; mientras que el Administrativo Sancionador pretende la
ordenación de algunas actividades, el cumplimiento de la normativa y de sus fines a través de
vigilar, inspeccionar, regular sectores, etc. Persigue distintos fines. Sin embargo, si nos
encontramos la norma concreta sería difícil ver la diferencia. V.gr. Delitos ambientales y
sanciones administrativas. Probablemente sea difícil de reconocer. Las finalidades son distintas.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Silva Sánchez establece que tanto el Derecho Penal como el Administrativo tienen distintas
finalidades. El derecho penal busca proteger bienes jurídicos concretos en casos concretos, y por
eso sigue criterios de lesividad, peligrosidad y de imputación individual de un injusto propio;
mientras el derecho administrativo busca, lejos de la protección de un bien concreto, ordenar de
modo general sectores de actividad, reforzar un determinado modelo de gestión sectorial:
consumidor, telecomunicaciones, energía, minas, etc. Y para asegurar esto es que la AP tiene esa
potestad administrativa sancionadora. Es verdad que tienen distinta finalidad, pero esto no recae en
una diferencia cuantitativa en la sanción que se pretende imponer, aun cuando una sanción
pecuniaria sea más gravosa en administrativo o penal.
Difícilmente se podrá afirmar que los ilícitos y sanciones administrativas tienen naturaleza penal.
Se van a aplicar los principios aplicables en el Derecho Penal, pero no porque el Derecho
Administrativo Sancionador sea parte de él; sino porque ambos forman parte de la unidad del ius
puniendi del Estado. No es que la rama matriz sea el Derecho Penal, sino que ambos tienen como
principios generales los del Ius Puniendi, y los principios del Derecho Administrativo Sancionador
se van a tener que adecuar a la actividad sancionadora de la AP.
C. Regulación en el ordenamiento jurídico peruano.
En el Derecho Peruano, esta potestad administrativa sancionadora no está desarrollada sino hasta la
LPAG, antes de ella había un vacío en el ordenamiento jurídico peruano. La LPAG es muy reciente, y
regula esta potestad sancionadora en el art. 247 TUO LPAG:
CAPÍTULO III - Procedimiento Sancionador
Art. 247 TUO LPAG. - Ámbito de aplicación de este capítulo. -
247.1 Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de
las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los
administrados.
247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos
los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben
observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el
artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo
sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los
administrados, que las previstas en este Capítulo.
247.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la
normativa sobre la materia.

Este artículo ha sufrido muchas modificaciones. En todo caso, lo que debe quedar claro es que hay
una regulación más extensa de este tema en los ámbitos sectoriales, pero si nada dice la ley especial o
si esta tuviera un vacío, se suple con lo que establece la LPAG en su procedimiento sancionador
general. Se aplica supletoriamente la LPAG, ante vacíos o defectos. Cabe resaltar, que lo que
establezca la normativa sectorial no puede ser más restrictivo que la normativa general: se podrá dar
más, pero no podrá quitar.
Todo esto que recoge el TUO LPAG respecto del derecho administrativo sancionador se estableció
en base a la Ley 3092 del ordenamiento español, reemplazada por la Ley 392015 que recogía el
procedimiento administrativo sancionador. En Perú no se ha inventado la normativa, sino que se ha
mirado hacia otros ordenamientos jurídicos para inspirarse en lo que estaba recogido ahí.
La AP ha venido a suplantar, a regular o a desplazar a la actividad sancionadora judicial penal;
porque la actividad judicial penal es desbordante, y porque existen ámbitos bastante técnicos
(procedimientos administrativos sancionadores en ámbito sectorial, a donde no llega el proceso
judicial penal), y eso se ha venido a suplir por procedimientos sancionadores de derecho
administrativo.
D. Principios de la LPAG aplicables al procedimiento administrativo sancionador.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Constitucionalmente se reconocen una serie de principios aplicables a esta potestad sancionadora,

que en sus líneas hace referencia al ámbito penal. Sin embargo, es comúnmente admitido que la
potestad administrativa es auxiliar a la penal, y encontramos una justificación de la atribución de la
potestad punitiva a la AP en la unidad del ius puniendi estatal. Por eso, conoceremos los principios del
ius puniendi aplicables, trasladados al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Art. 248 TUO
LPAG recoge los principios de la potestad sancionadora, comunes a los del derecho administrativo
comparado y que en definitiva se reconocen también para el Derecho Penal.
Art. 248 TUO LPAG. - Principios de la potestad sancionadora administrativa. -
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:

Recoge 11 principios que va desarrollando, y establece una suerte de concepto de cada uno.
1. Principio de legalidad.
1. Legalidad. - Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de
sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la
privación de libertad.

Es un principio fundamental del derecho público y tiene como base la ley, implica que toda la
actuación de las instituciones públicas debe ser acorde al ordenamiento jurídico. Los particulares
pueden hacer todo aquello que la ley no prohíbe (vinculación negativa), pero la AP solo puede
hacer aquello que la ley le permite hacer (vinculación positiva).
En el derecho administrativo sancionador cobra especial relevancia, porque aquí tiene dos
vertientes:
- Formal. Tiene que ver con aquello que hemos visto en la parte de bases constitucionales de
derecho administrativo. Está relacionado con “la reserva de ley”. Lo que reclama este principio
de legalidad es la reserva de ley, es decir, que se requiere que la conducta infractora esté
contenida en una ley vigente al momento en el que se produce la infracción.
- Material. Reclama una tipificación expresa. Lo que en latín se suele denominar “lex previa, lex
certa”. Se requiere que la conducta infractora sea tipificada expresamente, no vale decir “las
infracciones en general”, se debe hacer una referencia concreta. Se requiere, para cumplir el
principio de legalidad material, que la infracción que se recoja se tipifique expresamente, esto
lleva consigo la prohibición de analogía o interpretación extensiva de la infracción.
Esto se recoge en el art. 2. 24. d (C), que establece que nadie será condenado o procesado por un
acto u omisión no contemplado en la ley de manera expresa e inequívoca como conducta
punible. Esto explica la vertiente material del principio de legalidad.
a. Principio de legalidad formal o reserva de ley.
Se predica a partir del art. 248. 1 TUO LPAG. La conducta infractora tiene que estar regulada,
recogida, en una norma con rango de ley, no reglamento. A esto hace referencia la legalidad, al
rango de la norma que debe ser usada para tipificar la infracción. Además, la norma legal no
solo tiene que tipificar la infracción, sino que tiene que tipificar la consecuencia de dicha
infracción: la sanción. El reglamento podrá complementar, pero no crear de la nada, sin norma
legal anterior, una infracción y una consecuente sanción.
Esto es algo discutible, cuestionable, porque la LPAG recoge preceptos que no se condicen con
lo que requiere el principio de legalidad constitucionalmente expresa. La Constitución establece
una doble garantía: (1) son las leyes las que deben establecer la conducta prohibida; (2) y
también es la ley que la que debe establecer si tales conductas conllevan una sanción. En ese
sentido, si no establece una sanción en el rango legal, no se podrá hacer a través de reglamentos.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Por otra parte, el art. 248.4 TUO LPAG recoge no solamente la reserva de ley material sino
también la reserva de ley formal, en tanto dispone:
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas
a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo
permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

Esto supone derrumbar el precepto constitucional que establece lo contrario, que exige que tanto
infracción como sanción se tipifiquen legalmente. Entonces, esta parte del artículo resultaría
inconstitucional, pues contraviene lo que establece la Constitución respecto de la reserva de ley.
El reglamento no puede crear infracciones o sanciones de manera nueva, solo puede desarrollar
o concretar lo que viene establecido. El reglamento solo tiene ese papel colaborador respecto de
la ley, pero no crea ni tipifica conductas punibles. Esto también lo establece el TC en distintas
sentencias al momento de referirse a los reglamentos, pues se está sancionando, castigando, lo
cual es especialmente grave y por ello resulta entendible que se haga por ley, que pasa por un
procedimiento más riguroso.
La reserva de ley no es un principio absoluto, pero esto no significa que se pueda crear
infracciones o sanciones mediante reglamento. Sostener lo contrario sería inconstitucional,
porque permite (si no lo contrastamos con lo que dice la Constitución) que sea el reglamento, y
no la ley, la que realice la tipificación en el supuesto que recoge el inciso 4.
23/08/2021

b. Principio de legalidad material.

4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el
cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o
reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con
idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya
establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras
normas administrativas sancionadoras.

Luego, respecto de la vertiente material, implica la tipificación en sí. Esta tipificación no solo
engloba que el legislador establezca en la norma con rango de ley cuál es la conducta infractora
o la obligación del administrado, sino que además tiene que establecer cuál es la sanción que se
va a imponer por esa sanción. Debe estar clara la fórmula: Infracción + Sanción aplicable.
Este principio también opera en el Derecho Penal, y aquí podría resultar un poco más fácil verlo
porque en el CP, cuando se establece cuál es el delito, en ese mismo artículo se verifica cuál es
el sujeto activo o pasivo, y también la consecuencia jurídica al supuesto de hecho. Pero en el
Derecho Administrativo, esta parte regulatoria es bastante más compleja, porque también
tenemos procedimientos sancionadores en la legislación sectorial, en los que desarrolla su
actividad la AP. Y en ese sentido hay que coordinar y establecer conexiones entre las distintas
normativas. Luego, además, el sujeto activo o pasivo o el hecho que constituye la infracción se
puede encontrar tipificado en una norma y la consecuencia jurídica en otra; con lo cual,
probablemente la labor del operador jurídico sea conectar las normas o tenerlas todas en cuenta
para poder determinar cuál es en principio la infracción y luego la consecuencia jurídica de tal
infracción.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Así, lo normal es que confluyan en el Derecho Administrativo distintas normas para lograr esa
tipificación, pero siempre a través de normas con rango de ley. Puede ser que una norma
establezca la prohibición al administrado, y luego otra establezca la sanción. Probablemente
esto ocurra porque en distintos sectores se requiere que el operador jurídico se mueva en
función de mayor tecnicidad, con lo cual encontraremos sanciones en norma sectorial. Al
momento de tipificar o para establecer el hecho infractor, se tomará en cuenta todas esas
normas; lo mismo para las sanciones que se imponen a la infracción.
Esto tendrá especial relevancia al momento de verificarse la aplicación del principio de
irretroactividad, que también está dentro del principio de legalidad. Lógicamente, al momento
de cruzar todas las normas habrá que tener en cuenta todos los tiempos para poder aplicar el
principio de irretroactividad, incluyendo el momento de comisión del hecho sancionable.
Además, la vertiente material implica que se señale en la ley cuál es la conducta infractora,
debido a que el administrado tiene que saber claramente cuál es la infracción, y luego cuál es la
sanción que conlleva la comisión de la infracción. Esta es la exigencia principal del principio de
legalidad material. Las distintas normas tienen que definir claramente la conducta, no vale con
establecer: “la infracción a las normas sobre este sector…”, no vale una remisión general; tiene
que identificarse claramente cuál es la infracción y tiene que quedar definida claramente cuál es
la sanción que conlleva. Lo que no tendría que hacer la ley es una tipificación amplia o genérica
que al administrado le impida saber cuál es la conducta que se sanciona.
En ese sentido, la tipificación no debe ser genérica ni amplia, sino permitir que el administrado
conozca inequívocamente la conducta sancionable. Se requiere de la claridad y precisión al
momento de tipificar. Sin embargo, sí que es posible que, para terminar de tipificar esa conducta
sancionable, la norma se remita a otra norma que permita determinar alguno de sus elementos;
pero ese reenvío tendrá que ser claro y preciso, no vale hacer una remisión genérica y amplia.
Aquí también surge la polémica o la pregunta acerca de lo que sucede si en las normas que
establecen infracciones se utilizan conceptos jurídicos indeterminados. Y sí que es posible, pues
la discrecionalidad respecto de los conceptos jurídicos indeterminados tiene un marco del que
no se puede salir: el concepto en sí. En ese sentido, no es incompatible un concepto jurídico
indeterminado con esa legalidad material que exige el principio de legalidad.
V.gr. En el sector de consumo, “la idoneidad del servicio” a la que se refiere la normativa
sectorial. La idoneidad del servicio es algo que se predica de un amplio sector de relaciones
jurídicas; pero se concretiza en el caso concreto. La norma establece este marco que no vulnera
el principio de legalidad porque da este margen de apreciación que se va a concretizar cuando se
esté evaluando el hecho cometido con lo que establece la norma. Con ello, sí que se permite el
uso de conceptos jurídicos indeterminados, en tanto permite englobar distintas conductas sin
que se mencionen expresamente, pero que están dentro de un marco de juridicidad. Se sabe, por
ejemplo, cuándo es un “servicio idóneo”; y esto se va a determinar en cada caso concreto.
La infracción concretamente se conocerá al momento de aplicar la norma en sí. Pero el
administrado conoce, pues los conceptos jurídicos indeterminados, al ser de carácter general,
permiten saber cuándo una conducta configura o no el concepto jurídico indeterminado. V.gr.
Se sabe cuándo la prestación del servicio no es idónea, o cuando algo es contrario a buena fe,
etc.
Esto también nos debe hacer pensar que, si ello es así, no es posible que exista una
interpretación analógica, ni tampoco una interpretación extensiva de la norma. Es decir, que no
se puede aplicar la norma a un caso parecido o similar por analogía. De hacerlo, lo que estaría
haciendo el operador jurídico es crear un nuevo supuesto infractor a través de una
interpretación, lo cual sabemos que solo se puede hacer a través de la Ley. De normal, lo que
suele tener una interpretación analógica es lo favorable, y la analogía que restringe derechos
está proscrita.
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Luego, la interpretación extensiva también está proscrita, pero sería incluir dentro del campo de
aplicación de la norma, supuestos que pueden ir más allá de lo que se contiene naturalmente en
su literalidad. Lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados: conocemos lo que
se quiere decir con ellos; pero tampoco se puede extender más allá de lo que se conoce, no se
puede incluir a otros supuestos que no se deriven del contenido literal de la norma.
c. Principio de irretroactividad.
Dentro del principio de legalidad, además de la vertiente material y formal; tiene relevancia el
principio de irretroactividad. La LPAG lo recoge y regula en su art. 248.5:
5.- Irretroactividad. - Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento
de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más
favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto
infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a
sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la
nueva disposición.

Tiene que ver con el tiempo en el que son dadas las normas que tipifican la infracción y la
sanción. El principio de legalidad exige que la conducta sancionable esté contenida en una ley,
con lo cual allí cumple su papel también el tiempo: se necesita una ley previa. No se puede
castigar una conducta si esta no estaba tipificada previamente en una ley. Luego, según el tipo
de infracción que se cometa, también juega un papel importante el principio de irretroactividad
y de retroactividad benigna.
Que se requiera una ley previa es un requisito que viene exigido por la seguridad jurídica que se
necesita en el ordenamiento, con lo cual solo serán sancionadas las conductas que el
administrado sabía que eran infracciones, o tenía la posibilidad de saber que lo eran, porque si
no el administrado podría alegar que no tenía consciencia de que su conducta constituía una
infracción.
En esto tiene que ver mucho el tipo de infracción que se cometa, y el momento en el que es dada
la ley que contiene la infracción. Hay dos grandes grupos de infracciones administrativas:
(1) Infracciones en las que existe un acto de consumación. Aquí encontraremos a su vez a las
infracciones instantáneas y a las infracciones de estado.
Las infracciones instantáneas serían aquellas en las cuales la infracción se consuma en un solo
momento, como una sola acción. Al momento en que se comete la acción que constituye la
infracción es cuando esta se consuma. Por su parte, las infracciones de estado se consuman al
realizarse la infracción, pero esa actuación infractora crea una situación anti jurídica, contraria
al ordenamiento, que se va a prolongar en el tiempo, pero que es distinta de la conducta
tipificada como infracción. V.gr. Aquella normativa de urbanismo o de construcción o vivienda
que señala que en determinadas zonas está prohibido construir, lo cual lleva la sanción
pecuniaria de una multa de X UIT. La infracción es construir, y el administrado ha realizado la
construcción; se tiene un módulo o una casa, y cuando se ha terminado de construir se ha creado
la situación antijurídica: esa construcción es ilegal; pero la conducta infractora era solo
construir.
Esto importa porque a partir del momento de la realización de la conducta empieza a correr el
plazo de prescripción de la infracción. V.gr. Si yo he construido pero la AP quiere sancionarme
después de 7 años, no podrá porque ha pasado el plazo de prescripción. Habrá prescrito porque
el periodo para empezar a contar ha surgido a partir de la realización de la acción que constituye
la infracción. Será antijurídico, sí, pero ya no se puede sancionar.
Es posible que estas infracciones de estado se confundan con las infracciones permanentes, que
están dentro de las infracciones en las que existe un periodo de consumación.

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(2) Infracciones en las que existe un periodo de consumación.

Aquí estarían las infracciones permanentes, y también las infracciones continuadas. Las
infracciones permanentes son llamadas también infracciones continuas; en las que la conducta
del autor ocasiona una situación anti jurídica que se mantiene en el tiempo, y esa situación anti
jurídica que se mantiene en el tiempo es la misma que constituía la infracción que establecía la
ley. Esto la diferencia de las infracciones de estado: la conducta infractora es una y la
consecuencia jurídica es una situación distinta de la conducta infractora.
V.gr. En normas de tráfico, cuando se señala que está prohibido aparcar en una determinada
zona, todo el tiempo que se deje el auto allí aparcado se comete la infracción. No es que se deja
el coche estacionado y que ha surgido una situación jurídica distinta: la misma infracción se
mantiene en el tiempo, durante el periodo que se deja el auto estacionado en la zona.
En estas infracciones permanentes, pues, se sigue consumando la infracción mientras se
mantenga la situación anti jurídica, que en el ejemplo sería estacionarse en la zona prohibida.
No solo se comete la infracción cuando la persona se aparca, sino mientras se mantiene
aparcada. En ese sentido, en estas infracciones permanentes que mantienen a lo largo del tiempo
la conducta infractora; mientras que, en el caso de las infracciones de estado, lo que se mantiene
no es la conducta infractora sino más bien los efectos de tal conducta infractora.
Respecto de las infracciones continuadas. En estas existen distintas conductas infractoras, es
decir, hay distintas infracciones que vulneran un similar precepto, de manera que cada una de
ellas puede ser considerada individualmente como infracción; pero todas ellas se pueden tratar
como una sola infracción en la medida en la que se cometen aprovechando una misma ocasión.
Por lo tanto, el fundamento para tratarlas como única infracción sería que todas se han cometido
aprovechando una misma ocasión, o la ejecución de un plan pre concebido.
V.gr. Infracción de normas de tráfico. Una persona se muda de casa y está acostumbrada a hacer
un trayecto de vuelta a casa, al mudarse el trayecto es distinto y los límites de velocidad son
otros. Entonces, ocurre que la persona empieza a circular desde su nuevo hogar a su centro de
trabajo por el nuevo trayecto, pero sin haber observado bien las normas de límite de velocidad.
Cada trayecto es distinto, con cámaras por tramos que toman foto papeletas, señalando que se ha
cometido tales infracciones. Así, se había acumulado 300 infracciones de tráfico, por cuestiones
de límites de velocidad. De manera individual, era impagable y resultaba excesivo, con lo cual
se alega que todas las infracciones en realidad eran una sola infracción.
Respecto a cuándo se va a entender que lo que hay es una sanción continuada o son distintas
sanciones y se tienen que imponer todas, la respuesta es que depende del operador jurídico o del
juez o tribunal administrativo que conoce el caso concreto. Quien alega esto, muchas veces no
es el operador jurídico, sino que quien tendría que aplicar la norma es el administrado. Y en la
medida que lo alegue, o que lo pruebe, sería posible de aplicar y entender que se trata de una
infracción continuada, y aplicarlo de esta manera porque sería más beneficioso al infractor, y en
materia de derecho sancionador, normalmente se aplica lo más beneficioso, o lo que vulnere
menos los derechos de quien ha infringido.

 Aplicación de la disposición más favorable.

En la LPAG, al momento de hablar de irretroactividad, se hacía referencia también a la
disposición más favorable. Y esto deja ver la posibilidad de la aplicación de la retroactividad
benigna, en beneficio del administrado. Esta retroactividad benigna supone la aplicación de una
norma posterior al momento de la consumación de la infracción, en tanto se considera que es
desproporcionado imponer un castigo que, si bien es cierto estaba vigente al momento que se
consumó la infracción, luego resulta desproporcionado porque la normativa ha cambiado.
La lógica dice que la norma que se tiene que aplicar es la vigente al momento de consumación
de la infracción. Sin embargo, es posible aplicar una norma retroactivamente al momento en que
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

es más favorable la infracción; esto porque la conducta probablemente no tiene el mismo

impacto en la sociedad.
Importa conocer qué tipo de infracción es, porque si la infracción se ha mantenido en el tiempo
(es permanente), podría darse el caso de que mientras se consume, varíe la norma, y se haría
dificultoso entender cuál aplicar. V.gr. Se empezó a cometer la infracción del 1, hasta el 20 de
agosto, pero el 15 cambió la norma. En principio, se entiende que se aplicaría la norma más
favorable; pero la CS y el TC establecen reglas distintas dependiendo del delito que se trate.
- El pleno hace referencia a los delitos continuados, y la CS señala que, en el caso de los
delitos continuados, procede a aplicar la ley vigente a la terminación del periodo de
realización de la conducta criminal, es decir, cuando se acaba. En el caso de los delitos
permanentes, aquí es menos claro lo que establece el pleno: “declarar que la ley aplicable a
los delitos permanentes es la vigente al inicio del periodo consumativo, y que en
consecuencia concurren a la sanción de este tipo de hecho todas las leyes vigentes mientras
dura el estado consumativo”. En el ejemplo, y bajo esta lógica, se aplicarían las dos.
En realidad, sí que es verdad que cuando se discutió esto en el pleno hubo distintas posturas. La
postura que prevaleció establece que el agente, quien realiza la conducta infractora, toma en
cuenta la norma que está vigente al momento que decide su conducta, entonces sí que es verdad
que se podría aplicar el principio de favorabilidad en caso de que hubiera conflicto de leyes en
el tiempo. Esto normalmente ocurre también así en derecho sancionador.
Sin embargo, en la sentencia del TC referida a la desaparición forzosa, se establece sobre la
norma aplicable que “se aplicará la norma vigente al momento de cesar la consumación de la
infracción”. V.gr. En el ejemplo, la norma vigente al 20 de agosto, fecha en que se consumó la
infracción. Es decir, la norma del 15 de agosto, pues esta es la vigente cuando cesa la
consumación.
Entonces, el criterio vigente no es el que estableció el pleno jurisdiccional en su momento, sino
lo que ha establecido posteriormente el TC, con lo cual la regla es que se aplique la norma
vigente al momento del cese de la consumación de la infracción, para este tipo de infracciones
administrativas.
En ese sentido, sí que tiene lógica determinar cuándo una infracción es de un determinado tipo;
para verificar cuál es la norma aplicable a la conducta infractora; y también para el tema de la
determinación de la prescripción de la infracción.
Podrían causar mayor confusión las infracciones de estado y las infracciones permanentes
porque puede suceder que sea difícil distinguirlas. Pero en las infracciones de estado la voluntad
infractora se agota al momento en que el infractor realiza esta conducta tipificada como
infracción, y lo que va a subsistir son los efectos, pero siendo que la voluntad de infringir ya se
ha agotado al momento de realizar la conducta prohibida; por lo tanto, tiene sentido que, en el
caso de las infracciones de estado, lo que se aplique sea la norma vigente al momento de
comisión de la infracción. Otra cosa es que en virtud de la retroactividad benigna se aplica la
norma posterior, porque es beneficiosa. Pero en principio la regla es la aplicación de la norma
vigente al momento de la comisión de la infracción, aunque lo que se haya mantenido son los
efectos. Esta es la diferencia respecto de las infracciones de estado.
En el caso de las infracciones permanentes, la voluntad se mantiene a lo largo del tiempo. En
ese “prohibido aparcar” se entiende perfectamente que está prohibido aparcar. Entonces, cuando
la persona se aparca, la voluntad de cometer la infracción no solo se tiene al momento de dejar
el coche, sino también durante todo el tiempo que lo dejo ahí: existe una voluntad infractora que
se mantiene en el tiempo. El tipo infractor se está consumando durante todo el tiempo que se ha
mantenido la infracción, y por eso tiene sentido que el periodo prescriptorio se empiece a contar
desde que se acaba el hecho infractor, aunque se deje tras el efectos anti jurídicos.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

V.gr. Una construcción de efecto ilegal, una vez que ha transcurrido el periodo de prescripción,
ya no se puede sancionar, ya no se puede establecer una multa por esa construcción porque el
hecho de construir sin autorización se ha realizado en su momento y ha prescrito. Pero en el
caso de las infracciones permanentes, recién se empieza a contar el periodo prescriptorio cuando
cesa la conducta infractora.

 Si lo que cambia no es la normativa sino más bien la interpretación de la norma.

¿El administrado puede alegar que no era la interpretación que le daba el juez anterior y que
ahora la nueva interpretación resulta menos favorable?
Nos encontramos ante el supuesto en el que no ha cambiado la norma, pero sí el criterio
interpretativo, y el nuevo modo de interpretar no favorece al administrado. En este caso, no se
debería aplicar el nuevo criterio por seguridad jurídica. Si se establecen ciertos tipos nuevos de
criterios y se cambia la interpretación, se estaría afectando a la persona que realiza la conducta
infractora. Esto que tiene que ver mucho con el tema de la irretroactividad, está muy ligado a la
seguridad jurídica como principio. Se necesita el principio de seguridad jurídica, que está en
constante tira y afloja con la legalidad: no se puede perseguir siempre al administrado o al reo.
La seguridad jurídica no se predica solo por la vigencia de las normas cuando se cometen las
infracciones, sino que también va de la mano con la interpretación del juzgador. Así, quien
comete una infracción, no verifica antes la LPAG para saber si lo que está haciendo es una
infracción grave o algo así.
V.gr. Centro comercial en el que estaba regulado que no se podía subir los niveles de la
calefacción en más de 21 grados. Pero cuando los ambientes del centro comercial estaban
desolados de frío no entraba nadie a comprar, y las pérdidas eran enormes. Lo que se evalúo es
que, si subía la calefacción más allá del límite, se tendría ganancias y se podría pagar la multa
correspondiente. Esto no es lo normal, el administrado promedio no verifica la ley ni evalúa los
precedentes, pero esto sí que se ve en algunos supuestos muy extraños para que en su caso se
espere que el tribunal falle con el mismo criterio interpretativo con el que venía fallando.
En conclusión, si la nueva interpretación es desfavorable, el administrado podría pedir que se
aplique la interpretación anterior porque era más favorable y que incluso la norma no ha
cambiado. No es diferente la lógica a un cambio en la ley.
No es posible sancionar por una conducta que al momento de realizarla no era considerada
infracción, pese a que luego cambie el criterio jurisprudencial o administrativo. Si así fuere, es
decir, si el criterio interpretativo cambia, no es posible considerar ese algo como infracción.
En el ordenamiento jurídico administrativo en concreto regula esto en el art. VI TP. LPAG.
Art. VI TUO LPAG. - Precedentes administrativos. –
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se
considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La
nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable
a los administrados.

Se está estableciendo retroactividad benigna para el caso de interpretación de la norma. La

norma no ha cambiado, sino su interpretación; y sería posible aplicar la interpretación más
benigna. En ese sentido, el enunciado quedaría completo si entendemos que un cambio en la
interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, salvo que se trate de una
interpretación más favorable a los administrados. Así, tenemos retroactividad benigna tanto para
el cambio de ley como para el cambio en la interpretación.
25/08/2021

d. Principio de non bis in ídem.

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11. Non bis in idem. - No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia
del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

Este principio implica, materialmente, esa prohibición de sancionar en simultaneo o

sucesivamente, dos o más veces, por un mismo hecho cuando las normas sancionatorias tengan
el mismo fundamento o base racional. Entonces, se proscribe una doble sanción y, además,
nuestro ordenamiento jurídico exige que haya una triple identidad para que se configure el
principio: sujeto al que se va a sancionar, hecho y al fundamento.
Esto es pacífico entenderlo respecto del sujeto y del hecho, y será muy fácil al momento de
analizar una sanción o infracción si se predica de la misma situación; pero no ocurrirá lo mismo
respecto del fundamento. En ese sentido, si no se llega a probar que el fundamento es igual sería
posible la imposición de la sanción.
Debemos tener en cuenta que el non bis in ídem se predica también del hecho de que no se
puede sancionar en sede administrativa y penal al mismo tiempo; pero el TC, al momento de
referirse a la cuestión del fundamento, termina diciendo que, como los fundamentos de cada
rama son distintos, se podría sancionar. Pero no solamente administrativo penal, sino también
dos veces a través de administrativo sancionador. El fundamento es una noción confusa.
Esto también está relacionado con el concurso real de infracciones, con el concurso ideal de
infracciones y el concurso aparente de normas. En el concurso real de infracciones, lo que
pasará es que hay más de una conducta infractora que va a implicar la vulneración de distintos
bienes jurídicos y habrán distintas infracciones por ello; en el caso del concurso ideal de
infracciones, hay una única conducta infractora que puede constituir más de una infracción; y el
concurso aparente implica también una única conducta infractora, pero que tipificada por más
de una norma, y en esta última se podría dar más problemas respecto del non bis in ídem. Pero
siempre debemos tener en cuenta que, para poder aplicarlo, se debe determinar la triple
identidad que exige el ordenamiento jurídico.
El TC ha reconocido de manera general que existe este principio del non bis in ídem; pero al
final no se decanta o no da razones para entender su aplicación en el caso concreto. Señala que
entre Derecho administrativo y Penal hay fundamento distinto, pero no dice dónde está esta
diferencia. El Derecho Penal persigue una cosa y el Derecho Administrativo otro; pero ¿qué es
lo que estoy buscando sancionar con el derecho penal y la infracción administrativa? El TC
señala, en una sentencia del año 2007, que no se configura la identidad de fundamento en el
ámbito penal y administrativo, toda vez que las sanciones penales y las disciplinarias
corresponden a finalidades distintas, con lo cual las primeras persiguen la protección de bienes
jurídicos y las segundas persiguen la protección del orden público (pero esto también es un bien
jurídico, con lo cual el TC está repitiendo lo mismo respecto de ambos ordenamientos).
En una sentencia del 2010, repite que no pueden equipararse los fundamentos jurídicos, pues
son distintos. Si bien es cierto reconoce la existencia del non bis in ídem, al final cuando lo
empieza a analizar y a evaluar la triple identidad, es en el fundamento donde hay mayores
problemas. Es difícil razonar acerca de si son fundamentos distintos, incluso el TC no llega a
dar razones de peso para entender que eso es efectivamente así.
El TC, entonces, entiende que cuando concurren infracciones penales y disciplinarias, no habría
nunca identidad de fundamento. Pero esto, además, hay que entenderlo con lo que establece el
art. 264 TUO LPAG
Art. 264 TUO LPAG. - Autonomía de responsabilidades. –
264.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las
autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva
legislación.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Hay que ir un poco más allá y verificar los fundamentos. Quizá no se está afectando el bien
jurídico, pero no debemos quedarnos solamente en decir que son distintos.
264.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la
potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo
disposición judicial expresa en contrario.

En principio, no habría nunca identidad de fundamento entre las sanciones disciplinarias y las
penales. Pero claro, esto significaría que no habría nunca aplicación del non bis in ídem en este
ámbito, precisamente porque nunca hay identidad de fundamento. Entonces, normalmente se
señala que los problemas de esa doble sanción se presentan cuando una conducta es a la vez un
delito y a la vez una sanción administrativa.
V.gr. Sucede que, por ejemplo, un funcionario realiza un delito común. Sabemos que hay delitos
que solo pueden cometer los funcionarios públicos; y en este tipo de delitos también hay
problemas respecto a los fundamentos que exige el non bis in ídem, porque estas mismas
conductas también son reguladas como infracciones administrativas.
Así las cosas, la regla general será que, si en el marco de un procedimiento administrativo, la
AP se da cuenta de que esa acción que se está investigando constituye un delito, o hay
posibilidad de que sea así; deberá suspender el procedimiento y remitir los actuados al
Ministerio Público para que proceda de la manera correspondiente.
V.gr. En el TC español, respecto de estos delitos comunes que constituyen infracciones
administrativas, hubo un supuesto en el que un policía dio falso testimonio sobre un accidente
de tránsito. Así está cometiendo un delito común, y además entiende el TC que era factible
imponer una sanción administrativa en la medida que también estaba faltando al compromiso
que tienen quienes persiguen los delitos: estaba dando falso testimonio y estaba vulnerando un
interés tutelado por la AP; y para imponer esa sanción disciplinaria se dice que no hay
vulneración del non bis in idem porque se está vulnerando un interés tutelado por la
administración y el bien jurídico protegido de la norma penal.
En la comisión de delitos comunes e infracciones la regla sería que, para que no tenga
aplicación el non bis in ídem, tendría que probarse que al momento de sancionar un delito, se
está sancionando porque protege un bien jurídico distinto del que protege la AP. Así, en este
caso del policía, dar falso testimonio constituye un delito, pero también es una falta al código
disciplinario.
Pero respecto de los delitos que son cometidos en ejercicio de la función; es decir, los que solo
cometen los funcionarios públicos, como en el caso del delito de prevaricato o los delitos de
revelar comunicaciones secretas o industriales; es un poco más difícil diferenciar cual es el bien
jurídico protegido, y en esos casos se intenta que la sanción más grave consuma a la menos
grave, de tal manera que solo se aplica la sanción más grave.
No basta que exista una relación especial de sujeción y por ello se descarte la aplicación del non
bis in ídem, sino que además hace falta (porque esta respuesta no resultaba satisfactoria y era
hasta injusta) analizar cuáles son los bienes jurídicos protegidos que se están tutelando; y una
vez que se resuelve que son distintos, no sería aplicable el principio del non bis in idem. Pero, si
se comprueba que es exactamente el mismo, entonces por tanto el principio del non bis in idem
sí que tiene aplicación, y así la más sanción grave (la penal, salvo que la administrativa se trate
de inhabilitación para el cargo) es la que se aplica.
Entonces, sí que es verdad que no se descarta la aplicación del non bis in ídem, pero es que
además invocar este principio no ofrece una solución, sino que sigue siendo un problema la
identidad de fundamentos entre la aplicación de sanción administrativa y penal, porque hay una
línea jurisprudencial muy arraigada que señala que la potestad penal protege el orden social

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

colectivo a través de castigos por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico concreto,
mientras las potestad administrativa persigue la protección de la AP como organización, y en
ese sentido las conductas de los funcionarios. Entonces, si se entiende que persiguen cosas
distintas, se entendería también que ambos tendrían fundamentos distintos, por lo que es posible
decir que no habría riesgo de non bis in idem, sino que siempre será posible que haya doble
sanción, porque realmente nunca hay identidad de fundamento.
Sin embargo, al menos en el plano de lo que establece la ley, si se comprueba la triple identidad,
lo que tendría que suceder es que se suspenda el procedimiento administrativo y se traslade todo
lo actuado al Ministerio Público, y este tendrá que verificar si corresponde o no interponer
denuncia y ventilar la controversia en proceso judicial. Aquí hay que tener en cuenta lo que dice
el art. 254.1.2. TUO LPAG:
Art. 254 TUO LPAG. - Caracteres del procedimiento sancionador. -
254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido
el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:
2. Considerar que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las
entidades en sus procedimientos sancionadores.

Si hay duda de que en el marco del procedimiento administrativo sancionador, la acción que se
está investigando podría constituir un delito, la AP tendría que suspender y enviar los actuados
al MP; y el MP determinará si corresponde o no presentar denuncia y luego seguirá su curso en
la vía penal. Pero puede pasar que en el curso de ese proceso judicial, se determina que no
existe un delito, pero esto no significa que no hay infracción administrativa. Esa acción aún
puede calificar como tal.
A partir de ello, la AP puede continuar el procedimiento sancionador, porque lo ha suspendido,
no lo ha archivado. En ese sentido, no habrá afectación al non bis in idem, porque se ha
comprobado que tenía una duda razonable; y porque se estaría iniciando un procedimiento sobre
la base de actos ya vistos en el proceso judicial, pero a modo de garantía.
Sin embargo, sí que estará vinculada la AP a los hechos ya probados en sede judicial. Por eso
interesa el inciso 2. Lo que se haya probado en ese proceso judicial penal en el que se ha
determinado que no hay delito y se ha permitido a la AP continuar un procedimiento
administrativo sancionador, esta se verá vinculada por los hechos probados en ese proceso
judicial. Todo ello porque ya se ha determinado que la conducta no es un delito, pero falta
determinar si puede constituir una infracción administrativa.

Puede suceder también que la AP no suspenda ni traslade los actuados, y siga con el
procedimiento. Aquí lo que pasaría es que la sanción administrativa no tendría que impedir que
se imponga la sanción penal; y si al final se impone la sanción penal, la sanción administrativa
impuesta antes terminaría resultando nula, pues se ha hecho sin seguir el debido procedimiento,
con lo cual se tendría que declarar su invalidez.

 Respecto del non bis in ídem entre dos infracciones administrativas:

Por otra parte, el non bis in ídem no solo fija esa posible doble sanción entre una infracción
penal y una infracción administrativa, sino que también habrá posibilidad de que se solapen dos
infracciones administrativas. En ese caso, cabría preguntarnos cómo se va a actuar. Al respecto,
resulta relevante el art. 248, 6 TUO LPAG: concurso de infracciones.
6. Concurso de Infracciones. - Cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que
puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Se establece que la sanción más grave será impuesta. Entonces, si hay concurso real de
infracciones administrativas, solo puede haber una sanción: la más grave. Esto es bastante
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

lógico, pero en el plano de los hechos pasa que en el régimen administrativo existen distintas
AP, y todo el régimen sancionador está muy sectorizado, por lo que, si una única conducta es
considerada, por ejemplo, sanción en el orden de telecomunicaciones y en el orden de
contrataciones (OSCE), habría un problema, pues no es que las AP crucen información
constantemente.
El sancionado lo podrá alegar y dar aviso a la AP que tiene la competencia sancionadora; y si
esto sucede, es decir, si se alega que esa misma conducta constituye dos infracciones, se
quedará con la tramitación del procedimiento que la sanciona de manera más grave. Esto porque
lo señala así el artículo. En ese sentido, no tendría que esperar a que se aplique la sanción; pues
incluso si los dos procedimientos están los dos en curso, el administrado puede alegar que hay
non bis in ídem. Finalmente, si el monto de la multa o la cuantía de la sanción es la mismo, es
decir, si la sanción es exactamente igual; ventila el procedimiento la AP que ha empezado antes.
2. Principio de culpabilidad.
Es un principio complejo que engloba otros principios. Principalmente se refiere a lo que recoge el
art. 248, inc. 8 y 10.
a. Principio de personalidad de las penas - sanciones.
8. Causalidad. - La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción sancionable.

Este principio reza que no se puede hacer responsable a un sujeto por hechos ajenos.
Únicamente puede ser sancionado quien hubiera realizado la conducta considerada infracción.
Esto tiene como consecuencia que no se pueda imponer una sanción de forma subsidiaria, es
decir, que el sujeto que responde es distinto de quien ha cometido la infracción. Solo se puede
sancionar a un sujeto por hechos propios, por algo que ha hecho él mismo. En esto se diferencia
de lo que sucedería en la responsabilidad civil, en la cual sí se puede hacer responsable a
alguien que no ha ocasionado el daño, pues se tiene que cubrir esos daños sin importar quién lo
hizo, en algunos casos. Sin embargo, en administrativo sancionador importa que responda el
infractor.
Esto tiene mucha trascendencia respecto de su consideración en cuanto al principio de
personalidad de las sanciones, porque ha dado lugar a una sentencia del TC español y al nuestro,
sobre todo en la normativa de tráfico. V.gr. Al potencial infractor de las normas de tráfico se le
sanciona porque se había captado su auto en excesiva velocidad. Alegó que quien conducía en
ese momento no era él, sino uno de sus hermanos. El TC estableció que una interpretación
favorable debió evitar el traslado de la responsabilidad personal a persona ajena a la del hecho
infractor, a modo de una exigencia de responsabilidad objetiva administrativa sin dolo o culpa.
Así, finalmente se le da la razón a quien alega que quien está conduciendo el vehículo no es su
persona, pues no se responde como subsidiario de responsabilidad civil. En el caso de nuestra
normativa, el reglamento nacional de tránsito recoge que el conductor de un vehículo es
responsable por las conductas de su circulación; de modo que cuando no se llegue a identificar
al conductor infractor se presume la culpabilidad del propietario del vehículo, salvo que acredite
de manera indubitable que lo ha enajenado o no estaba en su posesión. La manera de acreditarlo
sería denunciando a quien realmente estaba en posesión del vehículo en ese momento. La regla
se aplica de igual manera en el caso del servicio de transportes.
La carga que exige este artículo no es solamente que se pruebe que no se estaba conduciendo el
vehículo en el momento de la infracción, sino que además se denuncie a quien ha cometido la
infracción. Entonces, si no es posible identificar a quien ha estado incumpliendo o quien ha
cometido la infracción, y según lo que establece la norma, tendría que responder el propietario
del vehículo. Esto tiene como consecuencia que si no se puede demostrar quien conducía el
vehículo, pero se demuestro que no era la persona; esta igual respondería como responsable
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

subsidiario. V.gr. Una persona prueba que estaba fuera del país y ha dejado el vehículo a sus
hermanos. Puede probar que estaba fuera del país, pero no quien conducía, en ese sentido
responderá a título de responsable, pero no de infractor.
Teniendo en cuenta lo que establece el art. 248, 8 TUO LPAG, que señala que la
responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infracción sancionable, esto sería cuestionable. No es fácil calzar el principio con el reglamento
de tránsito. Una posible interpretación reza que se sanciona al propietario del vehículo porque
no ha cumplido el deber de cuidado; pero es muy difícil que este razonamiento se pueda deducir
directamente de lo que establece el reglamento de tránsito.
A diferencia de esta sentencia, nosotros consideramos, a partir del principio de personalidad,
que es difícil que deje de responder, pero se estaría transgrediendo dicho principio. En ese
sentido, para darle un fundamento podríamos alegar que hay infracción del deber de cuidado de
su vehículo, pero que también es difícil sostener que esto es lo que se desprende del reglamento.
Además, debemos tener en cuenta lo que dice el art. 251, 2 TUO LPAG que hace referencia a la
responsabilidad solidaria.
251.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.

Este articulo permite que se impongan sanciones que se respondan de manera solidaria, siempre
y cuando se haya previsto de manera legal y corresponda a varias personas. Sin embargo, al
considerar esto, la Ley estaría transgrediendo el principio de personalidad de las infracciones.
Es un límite que obligaría a responder íntegramente por las consecuencias de la infracción de
uno de los autores. Parecería que se afecta al principio de personalidad de las sanciones; sin
embargo, debemos verificar lo que se establece respecto de las obligaciones solidarias y
mancomunadas del Derecho Civil. Así, en realidad la LPAG se refiere a una obligación que
debían cumplir todos en conjunto, a una obligación mancomunada, en sentido doctrinal.
La regla general es la individualización de las responsabilidades, pero esto que establece la
norma de la LPAG también tiene referencia en normativa sectorial, sobre todo en contrataciones
del Estado, y aquí sí que se permite una individualización de responsabilidades. V.gr. En los
consorcios se permite individualizar, incluso la responsabilidad, porque cada responsable
responde por los documentos que presenta, pero una vez se suscribe el contrato, y respecto del
consorcio (formado de dos empresas), responden de manera solidaria. Entonces, aunque en
principio cada una responde por los documentos que ha presentado; cuando se suscribe el
contrato, ambos responden de manera solidaria, porque son consorciados, el contratista es el
consorcio y ese equipo y la sanción se impone a ambos, ya no se individualiza.
b. Principio de imputación por el hecho.
Este principio de imputación por el hecho viene del vocablo latino: nulla iniura sine actione.
Establece que ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penal o administrativamente
relevante, sino solo como efecto de una acción u omisión. Puede haber daño, pero interesa que
se haya producido por una acción, lo que permite saber también quien la ha cometido.
Cabe precisar que, a diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en Derecho Administrativo
no se castiga la tentativa, no se castigan las intenciones. Se castiga la acción, con lo cual, si no
hay acción, no podría haber sanción. Esto ha sido recogido en nuestra legislación a través del
principio de causalidad que recoge la ley de procedimiento administrativo.
Este principio resulta especialmente relevante en dos casos:
(1) Para la reincidencia.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

La reincidencia sí que está prevista en la norma administrativa, sí que se prevé que pueda ser
una agravante. Entonces, el empleo de la reincidencia como factor de graduación no afectaría el
principio del non bis in ídem; y tampoco afectaría el principio de afectación por el hecho, si lo
que se castiga es la realización de un nuevo hecho infractor. Es decir, que, si se castiga el mismo
hecho infractor, sí se afectaría el non bis in ídem; pero si se comprueba que es un nuevo hecho
infractor, puede considerarse como reincidencia.
Además, debe tenerse en cuenta, para la aplicación de reincidencia, que los hechos anteriores no
pueden ser considerados para imponer una sanción más severa, aún por una conducta posterior y
sancionable. Intentar que un ilícito nuevo y distinto tenga en cuenta los ilícitos anteriores, no
sería factible porque probablemente se estaría imponiendo una sanción más severa y, en
realidad, no habría un hecho infractor que fundamente la imposición de esa sanción más severa:
no habría hecho infractor al que se aplicaría la sanción más grave.
V.gr. La acumulación de sanciones de inhabilitación por diversas infracciones debidamente
castigadas. Una empresa no presentó documentos y la sancionaron, no emitió comunicación
previa o no comunicó al registro de contrataciones algo relevante, etc. Todo esto fue
sancionado, pero la acumulación de sanciones de inhabilitación por un periodo total mayor de
36 meses conlleva la inhabilitación definitiva.
No es que ha cometido una nueva infracción, lo que sucede es que como se ha acumulado 4
infracciones, se tiene como consecuencia la inhabilitación de manera definitiva. Aquí la
jurisprudencia ha considerado normalmente que, cuando no hay un supuesto infractor, estarían
reconduciéndose las consecuencias como una caducidad sanción; se estaría perdiendo los
requisitos para poder actuar en el ámbito de contratación con el Estado. Así, esta caducidad
sanción hace referencia a la pérdida de un requisito.
(2) Para el tema en que una sanción se imponga como consecuencia adicional la pérdida de
puntos.
V.gr. La infracción de tráfico va de la mano con la pérdida de puntos del carnet de conducir.
Puede suceder que, si se pierde puntos, se perderá también el título habilitante. Y si se entiende
que la pérdida del título habilitante supone una sanción, estaríamos ante un supuesto de sanción
con infracción. V.gr. Esa pérdida de puntos puede conllevar la pérdida del carnet de conducir; y
en ese sentido, se entiende que esto no sería una sanción sino más bien una revocación porque
han desaparecido las condiciones objetivas de la autorización: yo tenía la habilitación porque
cumplía los requisitos de la norma. Por lo tanto, no se sanciona nada, sino que se revoca algo
que deja de cumplir las condiciones subjetivas.
Ahí tiene cabida el principio de imputación por el hecho o de personalidad.
c. Principio de exigencia de dolo o culpa.
8. Causalidad. - La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción sancionable.

Se tendría que llamar más propiamente principio de imputación objetiva, o incluso más
propiamente, de responsabilidad subjetiva. Este principio supone que, para poder imputar una
responsabilidad, para poder sancionar, se exige el dolo o (cuando menos) la culpa en aras de la
imposición de la sanción.
Así, la exigencia de dolo o culpa viene dada porque está proscrita la responsabilidad objetiva;
pero también el reconocimiento de la exigencia de dolo o culpa es una consecuencia obligada de
la idea de dignidad de la persona, que informa todo le ordenamiento jurídico.
Históricamente se ha defendido la posibilidad de imponer sanciones de modo objetivo, sobre
todo en sectores ambientales en los que se reconoce la existencia de dicha responsabilidad. Pero

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sí que es verdad que el Derecho Administrativo Sancionador se ha ido acercando más a los
principios del Derecho Penal (del ius puniendi); y por eso se ha reconocido a nivel doctrinal y
jurisprudencial que la responsabilidad tiene que ser subjetiva. Inicialmente, la LPAG no
establecía nada sobre el tema de la culpabilidad.
Sin embargo, nuestra LPAG, al final, introduce algo que hace dudar de su constitucionalidad, en
su art. 248, inc. 10.
10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por
ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

Parte de establecer que la responsabilidad administrativa es subjetiva, lo cual está bien; pero
añade que por Ley o DL se puede establecer responsabilidad objetiva. Ha pasado que la
jurisprudencia del TC, incluso antes de que exista esta norma, había reconocido que la
responsabilidad tenía que ser subjetiva, y esto porque se alega que lo que se necesita que se
pruebe al menos es la existencia de negligencia, y prohibía la responsabilidad objetiva.
Entonces, estas sentencias del TC que declaran responsabilidad subjetiva no lo hacían en virtud
de este artículo que declara que la responsabilidad es subjetiva, sino que se consideraba así
porque es una exigencia constitucional.
Si no existía ley y había una suerte de vacío legal, claramente importa lo que establece el TC;
que finalmente deja sentado que se exige la responsabilidad subjetiva como una exigencia
constitucional que se deriva de los principios propios de la Constitución.
Entonces, esto que recoge el art. 248, inc. 10, da pie a que en algunos sectores se establezca
legislativamente que habrá responsabilidad objetiva. Al parecer, esta coletilla que arrastra la
LPAG permitiría que lo contenido en las normas sectoriales que atribuyen responsabilidad
objetiva sigan teniendo plena vigencia; pese a que lo cuestionable es que lo que dicen las
sentencias del TC defienden la exigencia de dolo o culpa como exigencia constitucional.
Finalmente, hay dos supuestos en los cuales la existencia de responsabilidad subjetiva se ha
puesto en tela de juicio, y es la línea de la negligencia o culpa levísima, como sería el caso de
las infracciones de mera observancia; y la responsabilidad de personas jurídicas, que no tienen
voluntad y difícilmente se podría sostener que la persona jurídica infringe alguna norma con
dolo o culpa. Estas dos son controversias interesantes:
(1) En relación a infracciones de mera inobservancia.
Se trata de que la infracción se podría configurar con el mero desconocimiento de la norma.
Pero no es que no haya imputación subjetiva, sino que se va a entender que ese desconocimiento
de la norma, cuando además se presume que estas son conocidas, se le va a imputar
subjetivamente al administrado que está cometiendo la infracción, entendiendo que ha sido
negligente en su actuar porque debía conocer las normas.
En ese sentido sí que habría responsabilidad subjetiva, la encontramos, aunque sea leve o
levísima. Se ha sido negligente al desconocer lo que se tendría que haber conocido. Sin
embargo, no deja de ser cierto que los márgenes entre culpa levísima y responsabilidad objetiva
se difuminan muchísimo. En todo caso, aunque es cuestionable, se puede atribuir la imputación
de la infracción por culpa levísima.
(2) Responsabilidad de personas jurídicas.
Respecto de las personas jurídicas se puso en tela de juicio este principio de exigencia de dolo o
culpa. Ocurre que toda la construcción de la responsabilidad subjetiva se ha hecho en torno a las
personas físicas, incluso en torno a casos de Derecho Penal se ha dejado establecido la
imposibilidad de imputar responsabilidad penal a personas jurídicas. En ese sentido, en relación
a estas infracciones cometidas por personas jurídicas, se cuestiona la posibilidad de acudir a
responsabilidad subjetiva, principalmente porque se cuestiona que tengan voluntad. Y lo cierto
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es que, de hecho, no la tienen; y si no hay voluntad, la exigencia de dolo o culpo no es posible,

por lo que al no tener voluntad no hay culpabilidad.
Sí que es verdad, doctrinalmente y jurisprudencialmente, que pueden cometer infracciones. No
tienen elemento volitivo, aun cuando se pueda forzar un poco la construcción jurídica; pero sí
que es verdad que las personas jurídicas tienen capacidad de infringir la norma, y en ese sentido
configurar una infracción. Respecto a esta problemática, existen 3 posibles soluciones:
- Primero, estimar que en el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no es posible establecer distinción entre infracción dolosa y culposa porque se
trataría de categorías elaboradas fundamentalmente pensando en personas físicas. Entonces,
las teorías y categorías para la atribución de responsabilidad, que han sido construidas
pensando en personas físicas, no se podrían extrapolar a las personas jurídicas.

- Una segunda opción sería la de realizar una construcción particular de lo que entiende por
dolo o culpa para las personas jurídicas. Construir una teoría en la que no se tenga en cuenta
la voluntad, sino una teoría particular de dolo y culpa para personas jurídicas. Sin embargo,
esto tampoco resulta tan fácil ni satisfactorio.

- La tercera opción supone tomar como punto de partida el carácter doloso o imprudente de las
personas físicas que han actuado para esa persona jurídica; considerando que esta es la
infractora en virtud de lo que ha hecho para evitar que se produzca la infracción. Esta sería la
postura más aceptable.

d. Principio de reprochabilidad subjetiva.

Solo puede ser sancionado un sujeto que esté en condiciones de recibir un castigo (imputable).
En este sentido si un administrado pudiera probar que no le es imputable alguna sanción por
alguna incapacidad subjetiva, o que no tiene capacidad, no podría ser sancionado. El art. 257,
inc. 1, lit. c, introduce esto como una eximente de la imputación de responsabilidad por
infracciones:
Art. 257 TUO LPAG. - Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones. -
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que
esta afecte la aptitud para entender la infracción.
01/09/2021

3. Principio del debido procedimiento.

La LPAG contempla algo referido para el debido procedimiento administrativo, que realmente se
deriva del art. 3.5 del TUO LPAG, que establece como requisito de validez de los actos que siga
procedimiento regular: antes de su emisión; es decir, que el acto debe ser conformado mediante el
cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
Art. 3 TUO LPAG. - Requisitos de validez de los actos administrativos. -
Son requisitos de validez de los actos administrativos:

5. Procedimiento regular. - Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el

cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

Es posible prever que este principio estaba recogido en la LPAG, pero tiene sentido hacer hincapié
en por qué el art. 248.2, que específicamente se refiere al derecho sancionador, lo vuelve a
establecer.
2. Debido procedimiento. - No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el
procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos
que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre
la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Parece ser que nuestra Ley resulta repetitiva, pero probablemente lo hace para recalcar su
importancia respecto de la potestad sancionadora. Sin embargo, no quiere decir que los principios
generales de validez o generales de los actos administrativos no sean aplicables al sancionador; con
lo cual, si la ley no lo hubiera tipificado en la parte de procedimiento sancionador, no significaría
que no era aplicable, pues lo cierto es que un acto administrativo también puede ser sancionador.
El hecho de que se tengan que respetar todas las garantías porque este procedimiento es
especialmente gravoso porque terminará imponiendo una sanción; y con ello también es
indispensable tener en cuenta el requisito de la motivación, que se requiere en los actos
administrativos de manera general, pero especialmente en materia de sancionador.
4. Principio de proporcionalidad.
Para el caso de sancionador, se recoge en el art. 248.3 TUO LPAG con el nombre de principio de
razonabilidad.
3. Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

V.gr. El hecho de que en España esté regulado el tema de la calefacción en los centros comerciales
en invierno, en su momento generó que la sanción que se tenía era menor que el beneficio obtenido
faltando a ella, con lo cual se obtenía más ventaja de no seguir lo que decía la AP: pagar la multa y
obtener ganancias.
Este principio tiene que ver con eso. La autoridad, al momento de considerar un determinado acto
como infracción, debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que el cumplir las normas infringidas o asumir la sanción: se tiene que pretender
que el administrado no cometa la infracción, disuadirlo de ello. Así las cosas, este principio busca
adecuar la infracción a la sanción. Se tienen dos finalidades concretas: (1) que no sea más
conveniente infringir la norma que respetarla (no promover que se infrinja); y (2) que la sanción no
sea demasiado grave en relación a la importancia de la infracción.
El texto original de la LPAG recogía la necesidad de respetar el principio de razonabilidad, pero sin
los criterios que tenían que aplicarse. Actualmente, la LPAG, al momento de regular el principio de
razonabilidad, sí que establece una serie de criterios para poder graduar la infracción:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde
que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Esto último viene a ser la culpa que hemos comentado respecto del principio de exigencia de dolo o
culpa. Todo esto se tiene que tener en cuenta con lo que establece la LPAG en los artículos 250 y
257 (eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones):
Art. 250 TUO LPAG. - Reglas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora. -
En virtud del principio de razonabilidad en el ámbito de los procedimientos administrativos
sancionadores deberán observarse las siguientes reglas:
a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el
incumplimiento de la realización de trámites, obtención de licencias, permisos y autorizaciones u
otros procedimientos similares ante autoridades competentes por concepto de instalación de
infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, exclusivamente

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en los casos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigente, la cuantía de la sanción a ser
impuesta no podrá exceder:
- El uno (1%) de valor de la obra o proyecto, según sea el caso.
- El cien por ciento (100%) del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite, de
acuerdo a Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) vigente en el momento de
ocurrencia de los hechos, en los casos en que no sea aplicable la valoración indicada con
anterioridad.
Los casos de imposición de multas administrativas por montos que excedan los límites señalados
con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual,(2) para efectos de
determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al
mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el Decreto Ley Nº 25868 y el
Decreto Legislativo Nº 807, y en sus normas modifi catorias y complementarias.
b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de autorización o licencia para
la realización de varias conductas individuales que, atendiendo a la naturaleza de los hechos,
importen la comisión de una actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya
existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la sanción no podrá ser
impuesta en forma individualizada, sino aplicada en un concepto global atendiendo a los criterios
previstos en el inciso 3 del artículo 248.

5. Principio de presunción de inocencia.

Dado que se trata de principios propios del ius puniendi, en el caso del Derecho Administrativo
Sancionador se recoge también este principio, aunque el art. 248. 9 TUO LPAG lo recoge con el
nombre de principio de licitud:
9. Presunción de licitud. - Las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Está recogido constitucionalmente en el art. 2.24. e (C). Se debe entender que este artículo viene a
señalar que se debe presumir que los administrados han cumplido sus deberes, y que quien tiene
que probar la comisión de la infracción es la AP, no el administrado. La licitud, como establece la
LPAG, se presume. Así las cosas, se presume que los administrados han actuado conforme a la ley,
hasta que no cuenten con evidencia de lo contrario, y todo ello por parte de la AP.
6. Principio de continuación de infracciones.
Esto es una ventaja. Que se recoja este principio, a diferencia de otras legislaciones, es una
característica propia y específica de la previsión del concurso de infracciones sobre las infracciones
continuadas. En realidad, no es un principio en sentido estricto, sino más bien un criterio técnico
que tendrá que tener en cuenta la AP sancionadora. Entonces, no se busca la garantía de la defensa
de los derechos fundamentales del administrado en sentido estricto, sino establecer un criterio
técnico.
7. Continuación de infracciones. - Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones
por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan
transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última
sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la
imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el
acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya
perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio
de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.

Incrementa la seguridad jurídica, y no se deja en manos de la jurisprudencia una eventual

interpretación de las circunstancias de cada caso, sino que establece los criterios para la
continuidad. Tras la modificación de este artículo, se introdujo expresamente una serie de

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

supuestos en los que no es posible que la AP atribuya el supuesto de continuidad, y con ello la
imposición de sanción respectiva. Además, cabe señalar que lo establece bajo sanción de nulidad:
si atribuye la continuidad, será nulo.
Esto que se comenta sobre la continuación de infracciones supone tener en cuenta que el TC, en el
caso peruano, expresamente admite la posibilidad de que se tome en cuenta como un factor para
agravar la condena una infracción anterior, siempre y cuando haya una segunda infracción. No es
posible considerar una misma infracción, continuada, como más grave; sino que tendrá que haber
una segunda infracción: que haya un acto delictivo distinto y no una mera repetición del mismo.
Esta es la doctrina del TC.
7. Principio de prescripción de las infracciones.
Artículo 252.- Prescripción. -
252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas,
prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos
de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión
de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad
prescribirá a los cuatro (4) años.

Nuestra LPAG deja abierta la posibilidad de que se pueda establecer el cómputo de la prescripción
de las infracciones por leyes especiales, según sector; y además establece la supletoriedad de la
LPAG en caso de que las leyes especiales no lo hubieran previsto: 4 años. Estos 4 años contados a
partir de:
252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de
infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las
infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que
se realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o
desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes.
EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento
sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción
que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255, inciso 3.
Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se
mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al
administrado.

El reconocimiento de este principio viene como consecuencia del principio de seguridad jurídica:
no se puede mantener al administrado todo tiempo en vilo, ni que una infracción pueda ser
perseguida sine die, al infinito. Se necesita establecer un plazo razonable para la prescripción.
Se necesita saber, por seguridad jurídica, cuál es el tiempo en el que puede ser perseguida la
infracción cometida; y exige que el infractor no quede permanentemente pendiente de la conducta
infractora, teniendo en cuenta que esto resulta gravoso.
Luego, el cómputo solo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador. Esto se
relaciona con el art. 255. 3 TUO LPAG:
Art. 255 TUO LPAG. - Procedimiento sancionador. - Las entidades en el ejercicio de su
potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas
de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si
concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.
3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento
formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a
que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en
un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Es importante que distingamos lo relativo a prescripción y caducidad. La LPAG regula el tema de

la caducidad en su art. 259 TUO; en relación al procedimiento administrativo.
Finalmente, cabe señalar que inicialmente este texto no preveía la posibilidad de que la
prescripción fuera aplicada de oficio, sino que solo la podía plantear el administrado en vía de
defensa. Actualmente, establece el art. 252, 3 TUO LPAG la posibilidad de que la autoridad
declare de oficio la prescripción:
252.3 La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando
advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los
administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla
sin más trámite que la constatación de los plazos.
En caso se declare la prescripción, la autoridad podrá iniciar las acciones necesarias para
determinar las causas y responsabilidades de la inacción administrativa, solo cuando se advierta
que se hayan producido situaciones de negligencia.

La norma establece que habría una actuación negligente de la AP en el sentido de que se ha dejado
que prescriba la potestad para sancionar el ilícito administrativo, y así establece la norma que se
podrá iniciar la acción necesaria para determinar las situaciones de negligencia, es decir, que se
refiere a todas las acciones necesarias para determinar sus causas y sancionar al órgano
administrativo que no actuó con diligencia.
E. ¿Cómo está regulado el procedimiento administrativo sancionador en la LPAG?
Todo acto, en virtud del principio de legalidad, debe seguir un procedimiento. La AP no es libre, se
ha previsto todo lo que debe realizar, y especialmente en materia de Derecho Sancionador.
1. ¿Quiénes actúan en un procedimiento administrativo sancionador?
Art. 255 TUO LPAG. - Procedimiento sancionador. -
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa, como consecuencia
de orden superior jerárquico o petición motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia. Así,
en el procedimiento administrativo sancionador, siempre habrá al menos dos participantes: (1) la
AP sancionadora y (2) el particular a quien se atribuye la comisión de una infracción. En los casos
en que el procedimiento se haya iniciado por denuncia, también hemos de considerar que en
algunos casos estará en el procedimiento administrativo sancionador (3) el denunciante, cuyo papel
será más o menos relevante según tenga o no interés legítimo.
a. La administración pública.
Respecto a la potestad sancionadora que ostenta la AP. Recordemos que hay dos tipos de
potestad sancionadora: (1) la potestad sancionadora especial, que hace referencia a la potestad
disciplinaria que está relacionada con relaciones de sujeción especial; y la (2) potestad
sancionadora general, en las que no se requiere que haya una relación de sujeción especial, sino
que se sanciona al administrado de manera general por infringir las normas de derecho
administrativo en general. V.gr. Normas de tráfico.
Ya que partimos de que la potestad sancionadora es propia del ius puniendi estatal, tiene sentido
mencionar que la AP también tiene la posibilidad de sancionar infracciones. Además, es
necesario que esto sea así porque si no, lo que tendríamos es un colapso a mayores de la
jurisdicción ordinaria, en el sentido de que los jueces estarían dedicados por entero a sancionar
todo tipo de infracciones, lo cual sería una carga adicional bastante significativa teniendo en
cuenta que lo que resuelva la AP siempre se puede impugnar en el Poder Judicial en última
instancia.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Asimismo, la potestad sancionadora se enmarca en los límites de la actividad de policía

administrativa. No tendría sentido reconocer a la AP la posibilidad de imponer límites a los
administrados sin la posibilidad de poder castigar sus incumplimientos; sería equivalente a no
otorgar una justa consecuencia, pues la potestad sancionadora viene a ser la otra cara de la
actividad de policía que tiene la AP.
En ese sentido sí que es posible que la AP ostente la posibilidad de castigar infracciones.
Respecto a cómo tiene que ser la atribución de esa potestad de la AP, tiene que ver con lo
determinado por el principio de legalidad. No se puede pretender el reconocimiento de esa
posibilidad de imponer sanciones venga sin más, o que la AP suponga que tiene esa potestad por
el solo hecho de tener la posibilidad de ejercer actividad de policía. Será necesario que se tenga
reconocida legislativamente la posibilidad de imponer sanciones; esa potestad sancionadora
tiene que haber sido atribuida por norma con rango de ley, de manera expresa y sin que pueda
alegarse que ha sido contribuida de manera implícita cuando se atribuyó la actividad de policía.
1. Legalidad. - Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de
sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.

Reglamentariamente solo se podrá determinar los órganos de la entidad encargados del

procedimiento administrativo. Pero no se permite la atribución de la potestad sancionadora
mediante vía reglamentaria.
También importa conocer respecto a la AP que actúa en un procedimiento administrativo
sancionador, que la LPAG reconoce la existencia de una fase instructora y una fase decisoria. Se
trata de competencias instructivas y resolutivas en órganos distintos, cuando esto sea posible:
Art. 254 TUO LPAG. - Caracteres del procedimiento sancionador. -
254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido
el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que
decide la aplicación de la sanción.
2. Considerar que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las
entidades en sus procedimientos sancionadores.
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de
las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su
caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la
norma que atribuya tal competencia.
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los
medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del
artículo 173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento
de juicio en contrario a su situación.

Entonces, aunque quien sanciona es una AP, ella en su organización interna puede determinar la
existencia de un órgano instructor y de uno decisor.
b. El administrado u otra administración pública.
El particular al que se atribuye la infracción es el administrado, ese administrado que podría ser
tanto otra AP, que no actuaría como tal en este caso, en aras de la sanción; o un particular
totalmente independiente al que se atribuye la comisión de la infracción.
Del administrado importa que goza de una serie de garantías reconocidas por el debido
procedimiento, propias de los principios del procedimiento administrativo; y al tratarse de un
procedimiento sancionador, más gravoso, reviste especial importancia la consideración de las
garantías. V.gr. La presunción de inocencia, non bis in ídem, etc.
Será la AP quien tendrá que probar la comisión de la infracción, y no el administrado quien
deba probar su inocencia. Esto exige que sea la AP quien pruebe, y además que el inicio del
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

procedimiento administrativo sancionador no comporte ninguna consecuencia negativa para el

administrado, más allá de las medidas cautelares que se impongan. En ese sentido, los efectos se
van a producir solamente una vez que se alcanza la resolución ejecutiva, que según lo
establecido en el art. 258, 2, es cuando se pone fin a la vía administrativa; lo cual constituye una
excepción a la regla general, de que el resto de actos son ejecutivos desde que son dictados. Esto
tiene sentido porque el procedimiento sancionador tiene consecuencias más gravosas, por lo
cual se entienden ejecutivas una vez acabada la vía administrativa.
Art. 258 TUO LPAG. - Resolución. –
258.1 En la resolución que ponga fi n al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos
de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente
valoración jurídica.
258.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración
podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea
ejecutiva.

Es importante recordar que, en caso de procedimiento sancionador, existe la no ejecutividad de

la resolución hasta que no se haya llegado al fin de la vía administrativa, es decir, incluso
después de resueltas las impugnaciones. En el ámbito disciplinario, se entiende que la
resolución generalmente tiene efectos inmediatos; de modo que el recurso administrativo no
suspende de manera automática la eficacia del acto.
V.gr. En el régimen disciplinario de la policía, si se sanciona a un policía y este impugna,
entonces no se suspenden los efectos de la resolución, sino que su efectividad es inmediata,
salvo que interponga una medida cautelar. Esta distinción entre potestad administrativa general
y especial es ampliamente discutida.
c. La figura del denunciante.
Otro de los participantes del procedimiento administrativo sancionador, en ocasiones y si este se
inicia a través de una denuncia, podrá ser el denunciante. En ese caso, la LPAG recoge una serie
de procedimientos que denominado trilaterales. Se trata de procedimientos sancionadores donde
el administrado que denuncia ejerce papel de parte en el procedimiento, porque se le aplican una
serie de normas relacionadas con la legitimación, tienen un interés legítimo en el procedimiento
que tiene que verse satisfecho con la imposición de la sanción, y se plantea su participación en
general. En nuestro derecho administrativo:
116.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez
comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una
denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.

La presentación de la denuncia obliga a la AP a practicar las diligencias preliminares necesarias

y, comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la fiscalización. Además, el rechazo de una
denuncia tiene que ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
Esto quiere decir que el denunciante tiene la posibilidad de impugnar la decisión de la AP que
rechaza el inicio del procedimiento. No tendría sentido establecer que se comunique al
administrado el acto y que se establezca la motivación si no se permite impugnar; sería
equivalente a dejar la resolución administrativa como mera gracia. Así, es posible que el
administrado interponga una impugnación a la decisión de la AP que rechaza la denuncia.
Esto también debe entenderse en conexión con lo establecido por la propia LPAG.
Art. 120 TUO LPAG. - Facultad de contradicción administrativa. -
120.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un
interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta
Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

Si el administrado considera que se le está violando un derecho, estará legitimado para

impugnar esa decisión que archiva su denuncia. Esto se relaciona al interés legítimo, que no es
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un mero interés de legalidad; dado que pueden impugnar la resolución que archiva la denuncia
si consideran que les afecta. Generalmente, el denunciante será quien tenga un interés legítimo
en el procedimiento; pues normalmente las personas no están pendientes de lo que hacen otros,
sino solo cuando les afecta y como consecuencia de la sanción generará un beneficio, y ello
constituye el interés legítimo que permite impugnar.
Sin embargo, debemos precisar que el denunciante no tiene derecho a que se sancione quien
denuncia, sino un interés legítimo de que a través de la sanción se repare de alguna manera la
afectación a sus intereses, y en ese sentido podrá impugnar la decisión de no dar inicio al
procedimiento, así como aquella que dispone que no se aplicará sanción si considera que su
interés legítimo sigue siendo afectado.
V.gr. Procedimiento de consumo. Se denuncia por protección al consumidor a un servicio de
restaurante, debido a un servicio defectuoso en tanto se encontró un bicho en la comida. La AP
se entera de que se ha prestado un servicio no idóneo por la denuncia que interpone el
consumidor. Y en ese caso, este pasa a formar parte del procedimiento, porque se ha visto
perjudicado y tiene un interés legítimo en que eso no vuelva a ocurrir. En ese sentido, el interés
del administrado podría ser un resarcimiento, pues en este procedimiento se prevé la imposición
de medidas correctivas.
En el caso concreto, por ejemplo, aun cuando se ha prestado mal el servicio, ha tenido que ser
pagado. Una de las medidas correctivas sería que se devuelva lo que se ha tenido que pagar, y a
mayores le imponen una multa. Sin embargo, el interés, en estricto, del denunciante no es que se
sancione con una multa, pues este no tiene derecho a exigir una sanción concreta; sino que se
reclama el interés legítimo en que se ha prestado un mal servicio, que se ha cobrado, etc. Se
tiene derecho a interponer incluso recursos, pero no se tiene reconocido el derecho a que se le
sancione a quien presta un servicio no idóneo, no hay un derecho a la sanción.
2. El procedimiento administrativo sancionador.
Hay una exigencia por parte de la norma, y en general, de que toda la actuación de la AP siga un
determinado procedimiento. En el caso específico de la potestad sancionadora, es una exigencia
que busca garantizar el interés general en un caso concreto. Esto como manifestación de la
vinculación positiva de la AP a la ley y al derecho; que aquí es más importante al manifestarse el
ius puniendi del Estado, debiendo estar presentes todas las garantías básicas del procedimiento
sancionador. Asimismo, la LPAG establece un procedimiento administrativo sancionador marco:
Art. 254 TUO LPAG. - Caracteres del procedimiento sancionador. -
254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el
procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la
aplicación de la sanción.
2. Considerar que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades
en sus procedimientos sancionadores.
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las
infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso,
se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que
atribuya tal competencia.
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los
medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo
173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en
contrario a su situación.
254.2 La Administración revisa de ofi cio las resoluciones administrativas fundadas en hechos
contradictorios con los probados en las resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada, de
acuerdo con las normas que regulan los procedimientos de revisión de oficio.

Cabe resaltar que no establece reserva de ley en esa materia de la tramitación. La atribución de la
potestad sancionadora es legal, siempre; pero la estructura no supone la misma reserva legal, pues

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se puede seguir un procedimiento legal o uno reglamentariamente establecido. En todo caso, lo que
importa es que se sigan las garantías mínimas.
Además, el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, incluso cuando
se fundamenta en una denuncia) a través de una resolución que se tiene que notificar al
administrado, pues esta es la manera en la que el administrado se entera de que se le está siguiendo
un procedimiento administrativo sancionador. V.gr. Fiscalización para transportes en temporadas
como Navidad o Fiestas Patrias, que pueden llevar a iniciar un administrativo sancionador.
Interesa saber, además, que el art. 255, 2. TUO LPAG hace referencia al procedimiento y sus dos
fases: (1) órgano inspector y (2) órgano decisor.
Art. 255 TUO LPAG. - Procedimiento sancionador. - Las entidades en el ejercicio de su
potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas
de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si
concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

Aquí se distingue entre procedimiento de inspección y procedimiento sancionador propiamente. El

procedimiento de inspección no conlleva en sí la iniciación del procedimiento, es una etapa anterior
a la iniciación formal del mismo, que puede o no desencadenarlo. Esto no significa que, aunque el
procedimiento de inspección no esté inserto en el sancionador, no se respeten las garantías del
principio de legalidad. En todo caso, debe tenerse presente que el procedimiento de inspección es
previo al sancionador y se puede llevar a cabo como actividad probatoria.
La actividad de inspección termina con la expedición de un acta (acto de conocimiento) de la AP
encargada. En estas actas, resultado de una actividad de fiscalización, se recoge un hecho; pero no
se puede considerar que son una prueba plena, solo dejan constancia de la realización de un
determinado hecho, pero nunca de la comisión de una infracción. Así, no es que el acta contenga la
prueba de la comisión de la infracción o que hay una infracción, sino la constatación de un hecho
que sí que importa tener en cuenta. Por ello es que el administrado podrá incluso impugnar las
actas.
Incluso se tiene la posibilidad de que el administrado deje observaciones, pero si no lo hace no
quiere decir que esté aceptando lo que recoge el acta, pues también tiene la posibilidad de probar
que no hay infracción como tal en el procedimiento administrativo sancionador. No tendría sentido
desechar los argumentos del administrado simplemente porque no los presentó durante la
inspección, pues lo cierto es que no tenía por qué hacerlo.
Art. 255 TUO LPAG. - Procedimiento sancionador. - Las entidades en el ejercicio de su
potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento
concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o
la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el
que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas
de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la
declaración de no existencia de infracción, según corresponda.
Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede
disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere
indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al
administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.

La autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción,

y su sanción, o la no existencia de una infracción.
Como se debe notificar el informe final, se establece expresamente la obligación de comunicar al
administrado tal informe que emite el órgano instructor, para que pueda presentar sus descargos.
Esto como muestra de las exigencias de las garantías del debido proceso.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

3. Caducidad del procedimiento.

Su inclusión expresa en la ley es relativamente nueva. Viene recogida en el art. 259 TUO LPAG.
Se establece solamente para el procedimiento sancionador, pues no hay una prevista de manera
general. Antes, como no estaba recogida, era una amenaza constante que estuviera abierto un
procedimiento sine die, y el administrado al que se le había iniciado el procedimiento sancionador
tenía esa constante preocupación o amenaza de que en cualquier momento se le podría sancionar.
Art. 259 TUO LPAG. - Caducidad administrativa del procedimiento sancionador. -
1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9)
meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser
ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano
competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo,
previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.
Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad
operará al vencimiento de este.
2. Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se
entiende automáticamente caducado administrativamente el procedimiento y se procederá a su
archivo.
3. La caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado
se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el
órgano competente no la haya declarado de oficio.
4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de
un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado administrativamente no
interrumpe la prescripción.
5. La declaración de la caducidad administrativa no deja sin efecto las actuaciones de
fiscalización, así como los medios probatorios que no puedan o no resulte necesario ser actuados
nuevamente. Asimismo, las medidas preventivas, correctivas y cautelares dictadas se mantienen
vigentes durante el plazo de tres (3) meses adicionales en tanto se disponga el inicio del nuevo
procedimiento sancionador, luego de lo cual caducan, pudiéndose disponer nuevas medidas de la
misma naturaleza en caso se inicie el procedimiento sancionador.

La realidad demuestra que no es tan excepcional la ampliación del plazo, y que no se suele motivar
específicamente, sino que se produce incluso de manera casi rutinaria.
La caducidad del procedimiento opera automáticamente. El administrado puede pedir solicitar la
caducidad del procedimiento, en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio. Esto no
impide que la AP interesada en sancionar inicie otro procedimiento sancionador, podrá hacerlo en
tanto no haya trascurrido el plazo de prescripción de 4 años. No se limitan las veces en las que esta
podrá iniciar el procedimiento sancionador; si no ha operado la prescripción.
Finalmente, si la caducidad opera automáticamente, no es necesaria su declaración de oficio. Si la
AP emite una resolución, vencido el plazo, esta será nula y el administrado podrá alegarlo.
4. La resolución.
Frente a la resolución que se emite en procedimiento administrativo sancionador es posible que el
administrado pueda interponer un recurso. Se establece la prohibitio de la reformatio in peius.
Art. 258 TUO LPAG. - Resolución. -
258.1 En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de
los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración
jurídica.
258.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración
podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea
ejecutiva.
258.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de
los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el
sancionado.

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CAPÍTULO 2. LA ACTIVIDAD ABLATORIA Y LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.

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I. Actividad ablatoria de la Administración Pública.

A diferencia de lo que ocurre con la actividad de policía, que es de imposición y limitación general
que traía como consecuencia la no indemnización; el caso de la actividad ablatoria conlleva más bien
un sacrificio singular de algún derecho o interés de persona concreta, y en el hecho de que no haya una
imposición general y que solo se afecta a una persona tiene sentido hablar de la indemnización que
tendría que operar a favor del particular a quien se impone el sacrificio. Es la singularidad de los
efectos la que conlleva los efectos indemnizatorios, y si no hay indemnización la actuación de la AP
no sería legítima. Además, la actividad ablatoria puede ser de 2 distintas modalidades:
- Permanente. Este es el caso de las expropiaciones.
- Temporal. V.gr. Servidumbre administrativa por tiempo determinado.
En ese sentido, la compensación indemnizatoria también podrá tener distintas modalidades. La
indemnización puede ser en dinero, pero también puede ser a modo de pago periódico, un beneficio
fiscal o incluso alguna compensación en especie. V.gr. ley de aguas, que impone un sacrificio singular
al administrado a cambio de que se beneficie de la obtención de aguas de un dique o ríos o del acceso
a un pozo de agua.
Todo esto tiene que ver mucho con el tema del derecho de propiedad, pues lo que se va a afectar
con la actividad ablatoria de la AP es justamente este derecho de propiedad, sobre todo teniendo en
cuenta la función social de la misma. Y la función social indica la delimitación del interés privado por
el interés público; es decir, que se traduce en esa delimitación del interés privado (derecho de
propiedad sobre el predio), ante necesidad de utilidad pública (v.gr. expropiación) mediante la
imposición de deberes, cargas o límites en el ejercicio de facultades. V.gr. Expropiación para construir
el aeropuerto Jorge Chávez, había necesidad de interés público y limitó el interés privado en aras a él.
Sin embargo, la función social siempre delimitará el contenido del derecho de propiedad intentando
respetar su contenido esencial. Por ello, en la expropiación se entiende que la función social ha
fracasado, porque ya no se impone una carga o limitación, sino que se priva del derecho de propiedad,
aunque con la correspondiente indemnización y pago de justiprecio; lo que no ocurrirá, por ejemplo,
en el caso de servidumbres, sino que se impone una carga.
06/09/2021

La principal característica de la actividad ablatoria, que la diferencia de las demás, es la

singularidad de sus efectos. No se impone como una generalidad, como sí ocurre en el caso de la
actividad de policía, lo que trae como consecuencia que existen derechos indemnizatorios. Esto de
manera general, porque hay casos en los que la indemnización no es exactamente así.
Sus manifestaciones son las siguientes:
A. Servidumbres administrativas.
La servidumbre como institución jurídica viene regulada en el CC, y quien la define menciona que
se trata de un gravamen que se impone a un inmueble en beneficio de otro inmueble, y esta afectación
podrá ser de contenido positivo o negativo, o también podrá ser de origen legal (se imponen porque así
lo manda la ley) o convencional (por voluntad de los involucrados).
Entonces, en el caso del Derecho Administrativo la definición sería la misma, pero con especial
diferencia del interés general. Hay muchos ejemplos de servidumbres legales que podrán predicarse
tanto en casos de bienes de dominio público y privado.
V.gr. Respecto de los bienes de dominio público, interesa todo el tema de las costas y su
regulación. Existe una imposición de no construir en playas, del cual se predica un problema con la
indemnización, porque en principio no se tendría que indemnizar si es una prohibición que afecta a
todos.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Las servidumbres comportan una disminución del valor del bien gravado. En el caso de inmuebles
que permitan acceso a la playa, el predio que permite dicho acceso se ve afectado o disminuido en su
valor, en la medida que produce afectación al bien del administrado, aunque cabe plantear la
indemnización. V.gr. Caso de corredores. Pero si se trata de una limitación general: “no construir en la
zona de playa”, ninguno podrá hacerlo porque no es posible la construcción; y respecto de esto se
predica la controversia de si la limitación de contenido general es indemnizable o no.
La doctrina, se plantea, así, si estas son limitaciones generales o no. En la medida que no afecten a
generalidad, serán indemnizable; como ocurre con los corredores, pero no con construir en la orilla.
Estas son limitaciones especiales al derecho de propiedad, con lo cual son indemnizables porque no
afectan a la generalidad, y quien soporta ese gravamen tiene que ser indemnizado.
De manera general no se suele contener un inciso en el que se señale cual será la indemnización. La
imposición de servidumbre por ley, no suele señalar el monto de la indemnización. Y si no la señala,
al final, cabe preguntarse de qué indemnización estamos hablando. Con frecuencia, puede ocurrir en
muchas de las servidumbres legales.
V.gr. Se establecen servidumbres legales para el ingreso de un pozo o dique, que se le impone a un
predio, pero que en la ley no se preveía indemnización de manera concreta. En este caso, el propietario
no recibe una indemnización monetaria o dineraria, pues él también se beneficiaría del acceso al pozo
o dique para recogida de aguas, y así se entiende que se ve compensada la afectación con el beneficio
económico que le genera acceder a esas aguas, por ejemplo, para riego. Así, si muchas veces no se
contemplan indemnizaciones, de alguna manera u otra se obtiene un beneficio por la propia naturaleza
de las cosas.
Luego, en la medida que se trate de imposiciones especiales, entenderemos que serán
indemnizables. Aunque no se prevean de manera expresa, lo que se presume es esa ventaja económica
ope legis. En caso de que se impongan la servidumbre y no se obtenga beneficio económico, ni
compensación, en ese sentido sí cabría la posibilidad de reclamar una indemnización.
Luego, hay algunos autores que señalan que, si se trata de servidumbres indemnizables o no,
depende del caso concreto. Hay algunas no indemnizables, es decir, impuestas de manera general para
poder asegurar la garantía del uso común del dominio público (servidumbres de carácter general). Pero
si se trata de una afectación particular, entonces sí que cabe una indemnización.
En ese sentido, le consideraremos actividad ablatoria cuando se trate de afectaciones singulares. En
el caso del ordenamiento jurídico peruano, se prevén algunas servidumbres legales, sobre todo en Ley
de Telecomunicaciones. V.gr. Para todos los cables y sistema de redes se requiere gravar ciertas
propiedades de dominio privado para el interés general o el bien común de que se pueda llegar al tener
comunicación para la población en general. En ese sentido, se prevé imponer servidumbres forzosas o
expropiaciones. Lo que establece la ley de comunicaciones da pie a entender que serían
indemnizables, en la medida que ese cableado de red no pasa por todos los predios, sino por algunos
determinados; y quien se vea afectado deberá ser indemnizado, y esto es justamente lo que se
consideran servidumbres administrativas según se definan en el CC, y afectarán un bien inmueble.
Entonces, en conclusión, si las servidumbres son impuestas de manera general, no son
indemnizables y podríamos decir que en estricto no es actividad ablatoria. Hay quienes entienden que
sería un tertium generis de la actividad que realiza la AP. Pero hay algunas otras servidumbres que se
imponen de manera especial, y allí sí que se ve claramente la necesidad de la indemnización. Lo
impuesto de manera general no es actividad ablatoria ni se indemniza; a diferencia de lo impuesto de
manera particular.
B. Obligaciones de servicio público.
Puede dar lugar a confusiones. En concreto nuestro Ordenamiento Jurídico no define lo que es un
servicio público; pero se entiende que supondría la reserva de titularidad del Estado, aunque también

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

es cierto que en nuestro caso tenemos casi todos los sectores liberalizados, y aun cuando son
considerados de servicio público, no lo son en estricto.
Sin embargo, las obligaciones de servicio público son aquellas que se imponen o contratan con
determinadas empresas para que gestionen la prestación de servicios en sectores sin capacidad
suficiente de pago de esa prestación, ante lo cual no les resulta rentable prestar el servicio en esa zona,
porque no hay capacidad suficiente de pago, y la zona no califica como rentable. Si no hay
rentabilidad, hay sectores donde no llega el servicio, entran a tallar las obligaciones de servicio
público. Con la salvedad de que la empresa lo hará a cambio de una ayuda pública, que en concreto no
es una ayuda estricta sino que constituye compensaciones o préstamos a su favor.
Se trata de limitaciones, que pueden ser positivas o negativas, a las empresas. Y se acuerda que no
es una limitación general en la medida que no se impone a todos los administrados sino a
determinadas empresas. Son limitaciones especiales ablatorias; por ello se explica que se imponen a
determinados administrados y son indemnizables por compensación económica. Esto es claramente
distinto de la actividad de policía, que se impone de manera general.
Esto suele darse en un ámbito de actividad liberalizada, en la cual el Estado no ostenta la titularidad
del servicio; y es allí donde radica la diferencia de la gestión del servicio público. Pero la gestión del
servicio público se parece a las obligaciones de servicio público en que tendrán que ser prestadas con
calidad, continuidad, regularidad y capacidad. Finalmente, cabe precisar que se entiende que en estos
sectores priman los principios pro libertate y subsidiariedad del Estado, donde hay liberalización de
servicios considerados esenciales.
Lo que interesa al Estado es llegar a ese sector donde no hay capacidad para asumir el pago total de
ese servicio considerado esencial, y en ese sentido se impone o contrata con el operador, el privado,
que lo preste aun cuando no sea rentable a cambio de una ayuda pública por parte del Estado. Esto
surge históricamente en materia de transportes. V.gr. Hay una serie de líneas de transporte a las que se
presta autorización; inevitablemente hay algunas líneas más rentables que otras, pero el estado debe
asegurar el transporte y las comunicaciones a todos sus ciudadanos, y para ello podría tener dos
alternativas: prestar él mismo ese servicio, o imponer la obligación a empresas que ya venían
operando.
V.gr. En España, la gente va a los pueblos en verano. De normal, los autobuses no van a los
pueblos, pero en el verano la empresa que tiene autorización para ir por esta ruta, dependiendo de la
demanda, puede parar hasta en 8 puntos. Esto no es rentable, pero se hace por la obligación de servicio
público de hacer que llegue el servicio a todos los pueblos. Se considera entonces que el servicio es de
interés general y se requiera que se preste con continuidad, calidad y regularidad.
V.gr. Que se imponga en el ámbito de comunicaciones que las redes instaladas que tiene una
empresa de telefonía, para que pueda entrar otro operador, durante un tiempo determinado. Esta es una
obligación de servicio público para asegurar la competencia y que no haya monopolio. Que la empresa
nueva que entra a competir deba conseguir sus propias redes no resulta rentable para entrar a competir
con la que ya lleva muchos años con su red. Esto sucedió por ejemplo entre Telefónica y Claro.
C. Expropiación forzosa.
La expropiación sería una transferencia forzosa del derecho de propiedad de un particular a la AP;
se fundamenta en razones de interés público y para que se realice tendrá que darse el pago de su valor
económico (del bien expropiado forzosamente). Entonces, pese a ser forzosa, no deja al particular
desamparado. Esta actividad ablatoria afecta es la más gravosa respecto del derecho de propiedad.
Sería la medida interventora de la AP más enérgica de todas las que hemos visto, en el sentido de
que limita en su totalidad el derecho de propiedad, hay un sacrificio de la situación patrimonial del
administrado. Por ello supone que se deban cumplir ciertas garantías para llevarla a cabo.
Esta institución tiene una doble faz:

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

- Potestad de la AP de transferir unilateralmente el derecho de propiedad. La potestad administrativa

que es siempre unilateral, y hay un poder de la AP de transferir unilateralmente el derecho de
propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados.
- La regulación de la expropiación forzosa se va a articular como un sistema de garantías. Hay una
potestad de la AP, pero también se deben asegurar un sistema de garantías ofrecido al
administrado, que se verá afectado por la intromisión de la AP. Se tiene que articular en el
ordenamiento (y lo está) la intromisión intensa y enérgica en el derecho de propiedad del
administrado.
En esta doble faz, entonces, hay una potestad expropiatoria que le permite a la AP modificar una
situación jurídico patrimonial anterior, y es una potestad unilateral. Hay una transferencia coactiva
(viene impuesto por ley), y en ese sentido no se puede asimilar la expropiación con la compraventa
civil (se entrega la propiedad a cambio de dinero), pues se puede no querer vender la propiedad, pero
la expropiación se impone. Sin embargo, no es que el administrado quedará en nada, sino que se han
estipulado una serie de garantías para el administrado afectado.
La segunda cara de la expropiación es la garantía del particular: hacer valer los límites y las
condiciones de esa potestad. Se hace valer los límites y las condiciones del ejercicio de esa potestad, y
por ello se diseña un sistema de protección jurídica que se plasma incluso en la posibilidad de
intervención del Poder Judicial, que se configuraría como un guardián de la propiedad privada. En ese
sentido, las garantías que tiene el particular reducen un poco la potestad expropiatoria a efectos de lo
que se busca expropiar, pues lo que se busca es no mermar del todo el patrimonio del sujeto que
recibirá una indemnización justa y previa. Es una contraparte: opera la potestad expropiatoria, pero
quien la padece tiene garantías.
1. Naturaleza de la expropiación forzosa.
La función social del derecho de propiedad claramente fracasa. No se puede considerar en las
limitaciones que el privado mantenga su propiedad, sino que se le pide que la entregue pagando un
justiprecio, y se expropia porque entra en conflicto con el interés público.
La naturaleza de la expropiación forzosa es que constituye potestad administrativa, unilateral por
tanto, y en ese sentido se va a dirigir a otros sujetos y va a crear en ellos una situación de sujeción
que se plasmará en un acto expropiatorio que produce dos efectos: (1) privación de un bien o
derecho, y (2) compensación mediante correspondiente indemnización (justiprecio).
No se pierde, entonces, el contenido económico del derecho de propiedad, y por ello se entrega la
indemnización o justiprecio. Se sustituye el contenido del derecho por su equivalente dinerario.
Entonces, así tiene sentido que no se identifique con esa compraventa prevista en el CC. Hay un
sacrificio singular a una persona determinada, en razón a intereses públicos superiores, que no
suponen la pérdida del contenido económico del derecho de propiedad por su equivalente dinerario.
El expropiado pierde el bien, pero no el contenido económico de su derecho. Con ello, el bien es
sustituido por el equivalente dinerario. Entonces, el fundamento de esta potestad pública unilateral
expropiatoria es uno que podemos entender como plural:
- Desde un punto de vista práctico, la justificación está en la ley. Se puede porque la ley le
habilita a la AP la posibilidad de expropiar en determinados supuestos. En primer lugar, por una
norma que emana del parlamento; y en segundo lugar, que constitucionalmente también está
previsto, y la Constitución es el origen de todas las potestades de la AP.

- Luego, desde un punto de vista dogmático, el fundamento estaría en este carácter no absoluto
del derecho de propiedad. El derecho de propiedad no es un derecho absoluto, y en esa medida
estará al servicio de las necesidades colectivas. En ese sentido, guarda relación con la naturaleza
del art. 70 (C): ejercicio del derecho de propiedad.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Esto no quiere decir que haya subordinación absoluta de tal derecho a las necesidades
colectivas, sino que tendrá que ser fijado con proporcionalidad. Se entiende la operatividad en
este caso del principio de proporcionalidad en la subordinación del interés particular al general.
Si es posible, no se debe llegar a la expropiación forzosa.
La subordinación no se entiende de manera absoluta, sino que será una afectación proporcional,
y en esa medida tendrá la AP que valorar si es necesaria la expropiación del bien en su totalidad
o si bastará imponer limitaciones (servidumbre, por ejemplo) a tal derecho.
- La expropiación forzosa vendrá justificada cuando fracasa la función social del derecho de
propiedad, cuando la titularidad privada no es suficiente para asegurar el servicio al fin social.
La necesidad colectiva hace necesario que desaparezca el derecho de propiedad privada, y
cuando fracasa, esto se ve necesariamente en la expropiación forzosa. Sería el fundamento del
carácter indispensable de los bienes privados para el bien común.

- Para asegurar que la expropiación forzosa se apoya en interés público, se requiere que haya
legislación previa. Puede haber fundamentos en el hecho de que hay un bien privado que ya no
sería posible sostener respecto de su función social, y tendría que ser afectado y expropiado,
desaparecer la propiedad privada, pero en virtud de una necesidad pública. Y para asegurar que
se realiza en el marco de utilidad pública, se exige la declaración legislativa previa.

2. Sujetos.
La Ley General de Expropiaciones menciona al sujeto expropiante: El Estado; el único que puede
dictar la ley que autoriza la expropiación. Además, se habla de un sujeto activo en la expropiación
forzosa: la AP que ejecuta la expropiación, y podrá ser la AP general del estado, regionales o
locales. Luego, además, se considera un “beneficiario” de la expropiación, y este solamente podrá
ser cualquiera de las entidades que ejecuta la expropiación forzosa, pues se descarta la existencia de
beneficiarios privados. También hay un sujeto pasivo de la expropiación: el sujeto privado que la
padece. Entonces, en total son 4 sujetos.
3. Objeto.
La expropiación se ha limitado desde sus orígenes a los bienes inmuebles, porque históricamente
está vinculada a la construcción de grandes obras. V.gr. Expropiación de terrenos aledaños al
aeropuerto de lima para su ampliación. Además, se reconoce en la Ley General de Expropiaciones
que se reduce el objeto a todos los bienes inmuebles de dominio privado, y se refiere en específico
al derecho de propiedad, con lo cual excluye procedimientos expropiatorios a derechos distintos.
En conclusión, el objeto serían bienes inmuebles de dominio privado.
4. Causa expropiandi.
Según lo que establece el art. 70 (C) vendría dada por causas de interés nacional o seguridad
pública. La causa es algo capital, de suma importancia; y en ese sentido ha de legitimarse o tenerse
clara una causa (1) precisa, (2) tasada, y (3) estimada por la ley. Será una causa que se tendrá que
adecuarse al fin público, pues toda la actividad de la AP se entiende ordenada a la consecución del
fin público.
5. Procedimiento.

a. Fase legislativa.
En esta primera fase, se tendrá que llevar a cabo la determinación de la causa expropiandi.
Entonces, en esa ley que autorice la expropiación, dada por el parlamento, se tendrá que
determinar expresamente cuál es la causa expropiandi. El concepto de utilidad pública no es
abierto para que la AP pueda determinar la causa a través de reglamento, sino que para mayor

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garantía se exige determinarla a través de una ley. Y solo en ese sentido, a la ley como categoría
estricta, es a la que le corresponde determinar cuál es la causa expropiandi.
b. Fase administrativa.
Se emite una resolución administrativa que, dependiendo del sujeto activo que ejecute la
expropiación forzosa, será una resolución suprema, o similar para gobiernos regionales y
locales.
En la resolución administrativa se tendrá que determinar quién es el sujeto activo, sujeto pasivo,
el bien concreto que se va a expropiar considerando las coordenadas UTM del bien, etc. Se
ofrecerá también el informe catastral y, lo que es más importante, el valor de tasación comercial
actualizada.
c. Fase de fijación de indemnización.
Se trata de la parte en la que se fija la indemnización, pago y correspondiente ocupación del
bien. Aquí, se requiere especial atención en las tres opciones que establece la ley para el caso de
la fijación de la indemnización. Así, la ley admite tres opciones:
- Fijación a través de trato directo, es decir, que sujeto activo y pasivo se ponen de acuerdo en
cuanto al bien y a su indemnización. Convienen que el justiprecio fijado es justo, y luego es
aceptado pacíficamente por el sujeto pasivo. Esto sería el trato directo, lo que establece la
ley.

- Vía judicial. Vía tradicional que es utilizable en caso de desacuerdo del sujeto pasivo
respecto a la propuesta de pago de la AP. Pues puede pasar que el sujeto pasivo no esté de
acuerdo con la propuesta de la AP respecto al pago, y así se puede proceder o llegar a
acuerdo a través de la vía judicial. Allí se determinará cual será la indemnización.

- Arbitraje. Para la fijación de la indemnización.

Estas son las 3 fases de la expropiación que recoge la Ley General de Expropiaciones.
D. Prestaciones públicas obligatorias.
Debemos considerar, finalmente, que la AP puede imponer y exigir algo que se conoce como
prestaciones públicas obligatorias, que vale la pena revisar. Sería algo que no se sabe exactamente
dónde ubicarlo, dado que se trata de (1) una imposición general que se parecería a la actividad de
policía, pero tendría diferencias en tanto se establecen (2) en beneficio de la AP, y no del interés
general.
Estas técnicas se pueden asimilar a la actividad de policía en la medida que se trata de una
actividad constrictiva, pero se diferencia de sus rasgos especiales y generales. Es una técnica
constrictiva que se impone a todos los ciudadanos con generalidad e igualdad (doctrinariamente), y ahí
radica su parecido con las técnicas de policía administrativa; pero se diferencia de ella en que, en esta
técnica de imposición y exigencia de prestaciones públicas obligatorias, se beneficiaría directamente a
la AP y no al interés general. Y se beneficia directamente la AP porque tal imposición sirve para su
sostenimiento, como medio para que cuente con recursos económicos.
Queda claro, entonces, que lo que hace es ser un medio para conseguir recursos económicos, no el
único, pero sí uno de los principales; y facilita en parte la actividad ablatoria porque le permite obtener
los medios para que pueda pagar las correspondientes indemnizaciones cuando realiza su actividad
ablatoria. Esta imposición y exigencia tendrá que venir establecida en la ley, que debe permitirlas, y su
regulación debe estar en el marco de lo establecido por ellas. Su aplicación se debe hacer teniendo en
cuenta cuestiones de generalidad e igualdad. V.gr. La prestación pública obligatoria más importante
son los tributos. Se establecen de manera general y están orientados a obtener la mayor parte de los
recursos con los que cuenta la AP.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Según Lopez Muñiz, podría ser también formar parte de las mesas electorales, aunque lo cierto es
que esta actividad también se podría considerar como actividad ablatoria en la medida que se recibe a
cambio una contraprestación. Es cierto que es una exigencia, pero se recibe contraprestación y se
impone solamente a determinadas personas. En ese sentido, ya deja de entenderse como exigencia de
prestación pública obligatoria, porque se parecería más a una exigencia de la actividad ablatoria.
Así las cosas, los tributos son las prestaciones públicas obligatorias, con generalidad e igualdad,
para que la AP pueda obtener recursos de cara a su actividad ablatoria y las correspondientes
indemnizaciones. Entonces, esta sería la relación entre actividad ablatoria y prestaciones públicas
obligatorias.
II. Actividad de fomento de la Administración Pública.

A. Concepto.
Se enmarca dentro de la actuación del estado en el ámbito económico. El poder del Estado debe ser
un poder político, porque cuando a la vez es económico y controla los elementos necesarios para la
satisfacción de los individuos, la libertad se convierte en una ilusión.
Es claro que el Estado interviene en ámbito económico. Aquí destacan el servicio público (en
sentido amplio) y la actividad empresarial del Estado. Pero, además, está la actividad de fomento, una
intervención inofensiva para la libertad en tanto a que no se obliga a los administrados a que actúen en
determinado sentido; y porque tanto en el ámbito del servicio y empresa pública hay cierta limitación
(de competencia, empresarial, etc.).
Esta actuación del Estado en ámbito económico, conocido como actividad de fomento, busca
promover el desarrollo de determinado ámbito económico sin coaccionar a los individuos. Como no
sería una actuación de la AP que limite, no será una actividad ablatoria; y en ese sentido, como hay
limitaciones, se consideraba que no era necesaria la habilitación legal.
Esto ha ido evolucionando y a día de hoy se considera que no es exactamente una intervención del
Estado en sector económico que sea neutral, y es tal porque no necesariamente son siempre favorables,
ya que pueden tener una contraparte. V.gr. En el caso de las subvenciones, es favorable para el
administrado, no hay limitación para quien las recibe, pero sí para quien no las recibe.
V.gr. Las empresas y los sectores de competencia en el mercado. En este sentido, las subvenciones
sí que podrían afectar a los otros competidores que no se ven afectados por esa subvención. Entonces
tendrá cabida que haya actividad de fomento cuando no se afecte a los administrados.
Actualmente, se tiene por sentado que se requiere habilitación legislativa, porque al inicio este tipo
de actividad se consideraba inofensiva, peri sí que podría perjudicar a los no beneficiarios. Sin
embargo, no existe una normativa general.
07/09/2021

López Muñiz señala la posibilidad de reemplazar la actividad de fomento por la actividad

dispensadora de ayudas y recompensas. El término “fomento” tiene que ver con “los fines de la
actividad pública” y nos dice muy poco de las características propias de esta actividad, que tiene que
ver más con una finalidad del poder público, pues el Estado fomenta ciertas participaciones de los
ciudadanos de manera general, y no se sabe a qué se hace referencia.
Por ello se explica que sería más propio sustituir “fomento” por “actividad dispensadora de ayudas
y recompensas”. Utilizar esta segunda terminología vendría a traer como ventaja que delimita el
contenido de esa actividad administrativa, se trata de una actividad que realiza la AP por la cual va a
dispensar u otorgar ayudas y recompensas. Esto permite delimitar lo que usualmente se sigue
llamando actividad de fomento, como una cooperación a otras actividades que realizan los
particulares.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Siendo así, es posible definirla como aquella actividad que realiza la AP y que consiste en el
otorgamiento directo o indirecto de bienes y derechos a determinados administrados (no es para todos)
con carácter no devolutivo (carácter gratuito de estas recompensas), y por razón de ciertas actividades
que le son propias (importa la actividad), ya sea por realizar (que se vayan a llevar a cabo) o que ya se
hayan realizado (la diferencia entre ayuda y recompensa es el tiempo).
Lo cierto es que el otorgamiento de esa ayuda está sujeta a su final realización, pues las ayudas se
refieren a aquellas actividades que están por realizarse, es decir, que permiten que la actividad se
realice; mientras las recompensas suponen que la actividad ya ha sido realizada, incluso cuando quien
lo hace no era consciente de que habría un premio o incentivo por hacerlo.
En esta definición destacan especialmente algunos elementos. Merece la pena saber que se trata de
un otorgamiento, con lo cual hacemos referencia a un contenido prestacional de la actividad, que se
está refiriendo a una transferencia de bienes y de derechos. Es una actividad de unos sujetos privados,
los administrados; que se fomenta mediante la instrumentalización de una actividad prestacional, que
da bienes o derechos de manera general.
Esta actividad es un otorgamiento (contenido prestacional), pero que no va dirigido a satisfacer
directamente las necesidades de los ciudadanos, sino que lo que hace es auxiliar a ciertas empresas o
sujetos que se dedican a satisfacer estas necesidades. Es decir, no irá directamente al administrado si,
por ejemplo, necesita alimentos, no les provee de ello; sino que auxilia a las empresas o sujetos
privados que presten estos bienes o servicios a los administrados. V.gr. En España hay ciertos bienes
calificados de primera necesidad, y están gravados con un impuesto menor.
Este otorgamiento en el que consiste esta actividad tiene también una contraparte: es de aceptación
voluntaria. El administrado puede aceptar o no la ayuda. Y aquí resalta otra diferencia con la actividad
de policía, que era de imposición.
El objeto de la ayuda son bienes o derechos que se entregan al administrado, y en ese sentido las
ayudas y recompensas pueden ser honoríficas, económicas o jurídicas. Respecto de lo último, que la
ayuda y recompensa sea jurídica sí es una clasificación, pues realmente todas las ayudas que se
otorgan se plasman jurídicamente, lo cual es un término un poco confuso. Además, este objeto de la
ayuda ha de ser un otorgamiento en el que no existe una contraprestación, el administrado recibe la
ayuda, pero no hay contraprestación de vuelta, pues no son retribuciones, no tiene carácter retributivo.
Sin embargo, es que claro que esa ayuda que se le otorga al administrado sí que tiene una condición
o carga por parte de este, en el sentido de que él no se obliga directamente con la AP a retribuir algo,
sino a afectar su actividad a una finalidad concreta por la cual se ha otorgado la ayuda. Entonces, esta
ausencia de onerosidad se explica también porque siempre las ayudas y recompensas admiten la
posibilidad de renuncia por parte del administrado que recibió la ayuda. Con esto, se desvincularía de
la ayuda, y también de la obligación de cumplir la actividad; y obviamente deberá devolver el
remanente.
Entonces, tiene carácter gratuito, no oneroso, pero no se trata de donaciones que hace la AP, porque
la AP actúa con una potestad a través de la cual está disponiendo de fondos públicos; y por tanto su
actividad siempre tendrá que adecuarse al fin previsto por el ordenamiento jurídico. El administrado
acepta libremente, pero sabe que esa ayuda que se ha brindado afecta a la realización de una actividad
concreta y la consecución de un determinado fin.
Si el destinatario destina las ayudas o recompensas a actividades distintas, la ayuda o recompensa
perdería su causa y la AP estaría obligada a revocar y recuperar dicha ayuda o recompensa. Entonces,
sí que importa la finalidad, por lo que si el beneficiario destina la ayuda recibida a una finalidad
distinta por la que fue otorgada, la AP tendría la obligación de revocar el otorgamiento y recuperar esa
ayuda.
Otra de las características de esta actividad, supone también resaltar que se trata de una actividad
que es de carácter selectivo. Está destinada a determinados administrados; e importa que el sujeto al
51
 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

que va dirigido sea un sujeto determinado, se dirige solo a determinados sujetos que han de ser el
beneficiario final, porque veremos que se otorgan también públicamente.
V.gr. Contratos públicos a través de procedimientos públicos, en los que pueden participar quienes
cumplen todos los requisitos. Igual aquí, sí que importa pese a que no hay regulación general, quien
resulte beneficiario de la ayuda tendrá que ser concreto y determinado en virtud de una serie de
circunstancias específicamente delimitadas.
B. Clasificación de la actividad de fomento.
La clasificación obedece a una serie de criterios distintos:
1. Por su naturaleza jurídica. Podrán ser honoríficas, económicas o jurídicas.

a. Honoríficas. Son un tipo de ayudas en las que puede haber el otorgamiento de una distinción o
premio concreto, o títulos nobiliarios. Estas también pueden tener también efectos económicos,
si por ejemplo se otorga una determinada distinción. V.gr. A López Muñiz le dieron una
distinción honorífica por su trayectoria como investigador. V.gr. El Premio Nobel trae consigo
una retribución económica destinada a unos efectos: para la investigación. Aquí se ve
claramente la afectación a la finalidad. V.gr. La orden del Sol en Perú trae un beneficio: pensión
hasta la muerte.

b. Económicas. Las ayudas o recompensas económicas pueden ser: (1) ventajas económicas de
carácter real, o (2) de carácter financiero. Las primeras llevan consigo la cesión de uso o el
aprovechamiento de bienes de dominio público, o de bienes patrimoniales, se hará por
concesión o por autorización (nuestra legislación utiliza indistintamente esto). Y las segundas,
que son las que más hay, serían subvenciones a fondo perdido (subvenciones en sentido
estricto), como una serie de ayudas que sí que contemplamos en nuestro ordenamiento, como
becas educativas, anticipos, aportación de beneficios, diferenciación en tarifas públicas; así
como también créditos privilegiados (por intereses bastante bajos o por condiciones favorables);
también existen los avales o liberación de deudas a través de bonificaciones o exenciones
tributarias (por pago anticipado de la deuda que se tenga).
Las subvenciones a fondo perdido son las subvenciones como tal, es decir, son una ayuda
económica que siempre está afectadas a una determinada finalidad. Son a fondo perdido porque
no existe la obligación de devolver por parte del administrado. V.gr. Sectores agrícolas para
fomentar la siembra de determinados cereales, etc.
c. Jurídicas. Realmente todas serían ayudas jurídicas, tanto honoríficas o económicas, porque
siempre se plasman en un acto jurídico, tienen una plasmación jurídica, se traducen en virtud del
principio de juridicidad que siempre debe tener la AP. Pero sí que es verdad que hay mayor
trascendencia de la parte jurídica en unas que en otras, y este sería el caso de las ayudas o
recompensas de carácter jurídico. Morel señala que hay que distinguir entre estas las (1)
patentes, (2) signos distintivos y (3) marcas de garantía, certificaciones y denominaciones de
origen. Las patentes lo que buscan es que alguien, quien inscribe la patente de un determinado
bien o producto, que la explote de manera privativa por un determinado tiempo con una serie de
requisitos (invención, novedoso, etc.), es una ayuda jurídica en la medida en que conlleva un
monopolio de uso, es una ayuda porque solo él y nadie más puede usar la patente y tiene la
posibilidad de reproducirla en virtud de que ha usado de manera productiva y creativa su
invención. Los signos distintivos serían las marcas, por lo que quien tiene su marca registrada
con cierto renombre es una ayuda para el administrado que la ostenta, y le hace tener mayor
visibilidad respecto de productos o servicios similares a los que oferta en el mercado. En tercer
lugar, las marcas certifican ciertas características comunes, como normativa ISO o de origen
concreto, esto es lo que da cierto nivel y se pueden posicionar mejor en el mercado, tienen que
ver con componentes y el origen del producto. V.gr. Pisco de Ica.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

2. Por la actividad que se pretende fomentar. Podrán ser ayudas de actividad o de resultado.

a. Ayudas de actividad. Posibilitan la realización de una detemrinada actividad que se considere

de interés público, como actividad esencial. La AP, lo que quiere hacer, deja que el
administrado la realice y otorga ayudas y recompensas que la realizan, por ser una actividad de
interés pública. Y no solo le da un dinero concreto, sino que también puede fomentarla
flexibilizando los obstáculos para acceder a la realización. V.gr. Los requisitos para la
realización de actividad en sector comercial, que sean más accesibles. Claro, no necesariamente
lo que hace la AP para fomentar la actividad es dar dinero, sinp que también puede remover
obstáculos para fomentar la realización de la actividad.
Son una serie de ayudas que otorga la AP para posibilitar la realización de determinadas
actividades que se entiende que son de interés público. Esto a diferencia de las de resultado que
buscan obtener una serie de metas concreta que pone la AP.
b. Ayudas de resultado. Ayudas para obtener determinadas metas fijasdas por la AP, las otorga
para que el administrado obtenga o logre las metas que la propia AP propone. V.gr. En temas de
empresa, de ciertas ayudas que se otorgan para la mejora o modernización de procesos
productivos.

3. Por el instrumento jurídico que se utiliza. Podrán unilaterales y contractuales.

Cuando hemos visto contratos del Estado hemos visto que es un acto administrativo, y entonces
sabemos que los actos administrativos son unilaterales. Esta es la controversia con esta clasificación.
a. Unilaterales. Se otorgan de actos administrativos. Requieren por parte del administrado cierta
aceptación, aunque se trate de un acto unilateral. No se pueden imponer al administrado, son
aquellas que se otorgan mediante actos administrativos y se llevan a cabo mediante aceptación.
No son actos que se puedan imponer las ayudas y recomepnsas.
b. Contractuales. Se otorgan por contrato o por convenio. En nuestro ordenamiento jurídico estan
los convenios de estabilidad jurídico, se firman con determinadas empresas que invierten en
determinado sector. Se establece una estabilidad jurídica del régimen tributario. V.gr. Para
atraer a las inversiones, les interesa tener estabilidad jurídica y el estado tiene que asegurar
dicha estabilidad, hay una cierta característica de perdurar. Y cuando se habla de la inversión
millonaria, al empresario le interesa a un determinado sector, como el régimen jurídico
tributario.

4. Según el momento en el que se otorgan. Podrán ser previas o posteriores.

a. Previas. Aquellas que se otorgan para facilitar una futura actividad, antes de su realización.
V.gr. Para la ampliación de un negocio, o becas para estudiar en el extranjero.
b. Posteriores. Los premios o recompensas que por propia definición se otorgan luego de realizada
la actividad, como una compensación para el beneficiario del premio de esa recompensa que
también tiene otra cara, y sirve como un estímulo para terceros. V.gr. Medallas en campeonatos
oficiales, por méritos profesionales, en literatura, etc.
Estas serían las cuatro clasificaciones para las ayudas y recompensas.
C. Principios.
Vamos a ver, que esta actividad dispensadora de ayudas y recompensa tiene una serie de principios
que tienen que dar cobertura a toda esa actividad. Son principios aplicables al momento de regular
y también al momento de otorgar la ayuda. Son principios generales del ordenamiento jurídico,
pero con aplicación concreta.
1. Principios materiales.

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a. Principio de igualdad. Reconocido en el 2.2 (C) y hace referencia a la prohibición de cualquier

tipo de discriminación. Pero, ¿cómo calzamos esto con el carácter selectivo?
Esto no es contradictorio, hay que saberlo encajar porque en principio “igualdad” y “selectivo”
podrían ser contradictorios. Lo cierto es que la selección de la ayuda, así como su otorgamiento,
no deben ser discriminatorios. V.gr. Si voy a otorgar ayuda o recompensa en sector determinado
o ámbito geográfico determinado, lógicamente quienes acceden a ella serán quienes tengan esos
requisitos; y quienes quedan fuera no están siendo discriminados sino excluidos por razones
justificadas: área deprimida, menor capacidad económica, etc. Pero la concesión de esa ayuda
no podría ser, por ejemplo, razones personales injustificadas: es mi primo, es mi amigo, etc.
Lo que se tiene que cuidar es que tanto en el procedimiento en concreto como cuando se otorga
se debe garantizar el principio de igualdad, que no haya discriminación, y que las razones
personales (colectivo) o geográficas sean justificadas.
En ese sentido, esto se debe tener en cuenta porque las subvenciones no pueden infringir la
igualdad ni la competencia entre empresas, sino fomentar un principio de unidad de mercado.
Las ayudas se otorgan a cargo de fondos públicos, por esto es importante tener la igualdad en
cuenta, pues estos fondos públicos están afectados a interés general.
Lopez Muñiz. “Subvención rima con corrupción, en el sentido de poner de manifiesto la
necesidad de cumplir escrupulosamente el principio de igualdad” – yo no podría favorecer a
alguien por razones personales no justificadas.
Entender que esto se hace a cargo de fondos públicos, y se debe entender afecto a la búsqueda
del interés general.
b. Respeto de los derechos fundamentales de los beneficiarios o los posibles beneficiarios. El
Estado no puede utilizar las necesidades económicas de ciertos sectores para condicionar el
ejercicio de esa actividad, sino fomentarla. Se debe respetar la libertad de empresa, el Estado
actuará también de manera subsidiaria.

c. Principio de proporcionalidad. Todas las ayudas tendrán que estar justificadas, y su cuantía y
efectos deben limitarse a lo imprescindible, que no sea excesivo, sino justo para alcanzar los
fines públicos que se ha propuesto la AP o que justifica el otorgamiento.

d. Principio de eficacia. Se ha cuestionado a nivel doctrinal sobre su alcance. Lo que persigue es la

racionalización de la dispensación de ayudas, o sea que lo que hace es que los objetivos que se
persiguen sean alcanzados con la menor realización posible de medios. Principio de
proporcionalidad: medios estrictamente necesarios.
Quien realiza este control, quien mira si los medios son los necesarios o excesivos es el órgano
de control correspondiente, quien juzga la proporcionalidad y eficacia de la AP.
e. Principio de subsidiariedad. Es un principio que interesa en la intervención de la AP, la AP va a
intervenir en ultimo término. Las ayudas solo se van a dispensar cuando sean necesarias para
alcanzar los objetivos que se hayan planteado desde el poder público. Y cuando se vea que esto
no es suficiente recién allí puede operar la intervención del Estado.

2. Principios formales.

a. Principio de reserva de ley o de legalidad. Se deriva lógicamente de algo que se oye mucho:
vinculación positiva de la AP a la ley y al derecho. La AP no puede otorgar ayuda alguna sin
norma previa que, en general, regule esa ayuda.
Parece obvio, pero es verdad que debe tenerse en cuenta. Nos encontraremos que hay ciertas
leyes que expresamente permiten a la AP que en determinados supuestos puedan efectuar
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

subvenciones hacia determinados sectores, pero que luego hay casos en los que la ley fija los
términos generales, pero la ejecución viene regulada más bien por regalmento. ¿Esto viola el
principio de reserva legal?
No, sí que se respeta en la medida en que el reglamento esté suficientemente acotado por la ley,
que establece los mínimos sobre los cuales el reglamento se desarrolla. En ese sentido, sí que se
respetaría el principio de legalidad.
b. Principio de participación de los administrados. Lo que exige es que las normas sobre ayudas
contemplan procedimientos donde participen los administrados, tanto en procedimiento de
dispensación como en los órganos de decisión.

c. Principio de colegialidad. Implica que las ayudas que se otorguen tendrán que darse por órganos
colegiados, con cierta formación a nivel técnico y jurídico. Pues normalmente estas ayudas se
dan en sectores que requieren conocimiento técnico que el abogado no tiene. No está plasmado
expresamente en una norma que habla sobre esto, pero se exige que la ayuda se otorgue por
órganos colegiados conformados por personas con capacidad técnica y jurídica.

d. Principio de publicidad y concurrencia. El procedimiento tiene que ser público. En nuestro

ordenamiento jurídico no hay ley que regule todo este tema, pero haciendo símil con contratos
del Estado (justicia distributiva) se requiere que sean procedimientos públicos y se guíen sobre
el principio de igualdad y de libre concurrencia.
Es necesario que el procedimiento sea público y abierto a libre concurrencia. Quienes cumplan
con requisitos para presentarse, lo puedan hacer.
e. Principio de motivación. Especial relevancia. La motivación se exige a todos los actos
administrativos porque la ley así lo señala. Adquiere especial relevancia porque se trata de un
acto en el que hay una actividad administrativa discrecional. La AP tendrá que motivar
jurídicamente por qué otorga la subvención, ayuda o premio a un administrado y no a otro. Esto
sobre todo para casos en que haya que controlar la actividad discrecional de la AP.

D. Ordenamiento jurídico peruano. Casos de ayudas y recompensas.

No tenemos una regulación sobre algo de ellas.
Valdría la pena mirar a nuestra legislación y ver que es una actividad que sería bien aprovechada si
está bien regulada.
Nuestra Constitución sí que recoge referencias a la actividad de fomento.
Art. 14. II (C). Promover el desarrolllo cient´fico del país.
Art. 23. (C). El Estado promueve…
Son referencias bastantes claras.
Art. 17 II (C) señala. Con el fin de garantizar mayor pluradidad de efecto educativo. “la ley fija el
modo de subvevncionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades”. Es una pena porque
este artículo no se ha desarrollado legislativamente y no se ha desarrollado mecanismos para que el
estado subvencione la educación privada. Muchos colegios en varias partes del mundo son
subvencionados por el Estado, de tal manera que el padre paga una cantidad mínima de esa educación.
Se tiene que tener en cuenta obviamente ciertos requisitos: cercanía al colegio, tener otros hijos en ese
colegio, etc., QUE DAN PNTOS A FAVOR. No hemos aprovechado este contenido constitucional
adecuadamente, porque no hay ley.
“promueve la creación de centros de educación”.
Art. 58 (C). Aquí habla específicamente y señala las áreas en las cuales se desempeña.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Art. 59 (C). “El estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad, y
promueve a las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
Lamentablemente tenemos poco desarrollo legislativo.
Art. (C). DESARROLLO DE LA AMAZONÍA. Sectores específicos. Esto no sería discriminatorio
porque se sabe que en ese caso se requiere una mayor ayuda del estado.
Art. 88 (c). Desarrollo agrario. El Estado apoya “preferentemente” el desarrollo agrario.

Es evidente que el Estado reconoce como una finalidad del Estado el fomento de sectores menos
beneficiados de la economía, en ciertos sectores o zonas geográficas. No existe prohibición para que
esa promoción se realice mediante actividad de ayudas y recompensas.
¿No hay ejemplos en Perú?
Son contados, pero podríamos explotar mucho más. V.gr. Foncodes, fondo nacional de compensación
y desarrollo social. Cuando se creó, en su ley de creación se señaló que su objeto era financiar el
desarrollo de proyectos de inversión social en materia de empleo, educación y desarrollo en beneficio
de la población en pobreza. Es batante loable, y es un organismo público descentralizad. Financia en
núcleos ejecutores la realización de esas obras.
Así como Foncodes, está el fondo mi vivienda, pero dirigido solo al ámbito de la construcción de
vivienda. Está en el marco económico de proyectos del sector privado. Aquí está claramente ese rol de
fomento del Estado.
Decreto de Urgencia del año 98, y su correspondiente reglamento. Por el FEN, por el decreot de
urgencia se estableció un régimen excepcional para el pago de servicios de electricidad, agua y
alcantarillado para el tema de los afectados. Estas empresas que daban obligados a favorecer a los
damnificados por el FEN, estaban obligadas a otorgar facilidades para el pago de obligaciones
vencidas o por vencer por un determinado plazo (de enero a junio). Hay un evento determinado y por
verse afectada la población se acota el favorecimiento a los damnificados, y reciben financiación por
el banco de la nación.

Otro tipo de actividad de fomento es el Cofide, pero podrían ser quizá muchas más según lo que
establece la propia Constitución. Es dar ayuda para el desarrollo de determinadas actividades que
podrían generar más riqueza en nuestro país.

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13/09/2021

CAPÍTULO 3. LA EMPRESA PÚBLICA Y EL SERVICIO PÚBLICO.

La actividad de la AP, a partir de Lopez Muñiz, podía clasificarse en dos grandes grupos. Él
señalaba que era una orientada a la ordenación y garantía de la actividad de los particulares, y es lo
que hemos venido viendo a través de la actividad de policía, ablatoria; y luego una segunda que es
brindando la AP directamente servicios y prestaciones a favor de los administrados (actividad
prestacional propiamente dicha), lo que veremos a partir de ahora.
Además, esta actividad prestacional se puede brindar de dos formas: (1) concurriendo el estado con
la libertad: las empresas públicas; o (2) sustituyendo la libertad: el servicio público, el Estado quien
reserva para sí la titularidad y gestión de un determinado servicio.
I. Empresa pública.
¿Qué cosa es la empresa pública?
En ese sentido, veremos que interesa un poco ver cuál es el concepto y por qué podemos
distinguirla. Hay que tener cuidado con lo que son establecimientos públicos.
La actividad prestacional concurrencial que desarrolla la AP es aquella que se desenvuelve
conjuntamente o en concurrencia con los ciudadanos, no la realiza de manera exclusiva sino con los
administrados; y en ese sentido se puede ejercer esa actividad prestacional concurrencial, a través de
los establecimientos públicas o las empresas públicas.
Es verdad que los establecimientos públicos no tienen actividad estrictamente económica, lo que
prevalece no es esta actividad, a diferencia de las empresas públicas, sino que serían aquellas
entidades en las que se realizan actividades de cierto interés público (enseñanza, sanidad, cultura):
como hospitales, colegios o bibliotecas públicas. Sí que son establecimientos públicos que cumplen
con un fin de interés general, pero la actividad no es estrictamente económica. V.gr. Hospital con
atención gratuita, cobran alguna tasa concreta por la prestación del servicio en sí mismo. Pero la
actividad no es estrictamente económica, no se busca que se genere prestación de bienes y servicios y
que haya régimen de competencia y demás.
Y las empresas públicas son aquellas organizaciones dependientes de la AP que realizan
actividades estrictamente económicas. La finalidad de la empresa pública es la producción y
colocación de bienes y servicios en el mercado. Es una organización que depende de una AP, y que lo
que tiene es como finalidad la producción y colocación de bienes y servicios en el mercado. Hay una
actividad estrictamente económica, luego veremos la justificación por la cual se crea; pero vemos que
de manera general tenemos que entender que lo primordial para poder distinguir esto de los
establecimientos públicos sería el hecho de que la empresa pública sí que busca la realización de una
actividad económica cuya finalidad es producir y colocar bienes y servicios en el mercado.
Entonces la distinción radica principalmente en la realización del carácter económico o no de la
actividad que realiza. Ese sería el criterio que distingue, no es el criterio de personalidad (persona

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

jurídica pública o privada); pero lo que los define es que se trate de una actividad estrictamente
económica o no.
El concepto de empresa pública es uno que en la doctrina está un poco discutido, sobre todo porque
veremos que un concepto estricto de empresa pública y ver cómo se acomoda y el éxito o no que ha
tenido en distintos Estados ha hehco que el concepto sea controvertido, pasando del concepto de
empresa pública al concepto de empresa de participación pública.
Siguiendo a José Carlos Laguna de Paz, podemos entender que se puede definir empresa pública
como un “instrumento de intervención pública (interviene el Estado), y bajo dirección pública, que se
orienta a la realización de una actividad económica (con lo cual se diferencia del establecimiento
público), para lo que normalmente se aplica el Derecho Privado.” Veremos por qué esto es así.
Estamos de acuerdo con esta definición, pero vale preguntarse si esto es así, entonces cuál es la
relación que tiene la empresa pública y el poder público tutelante. Estamos diciendo que hay un
instrumento de intervención pública y bajo dirección pública, detrás hay cierto poder. Entonces,
¿cuál es la razón entre la empresa y el poder público tutelante?
En los últimos años, en la doctrina se ha planteado que vale la pena un concepto pragmático, y al
preguntarse por esta relación se podría decir que sería cualquier empresa en la que los poderes
públicos pueden ejercer directa o indirectamente una influencia dominante por razón de la propiedad
(la empresa es de propiedad del Estado), por inversión financiero (el capital en su mayoría es público),
o por las normas que la rigen esa empresa. Sería un concepto amplio de empresa pública y la
concepción del poder tutelante, no solo puede ser propiedad sino también una relación en la que el
Estado ejerza una influencia directa o indirectamente (quizá es un capital bastante fraccionado y el
Estado no tiene mayoría, pero sí que tiene mucho poder en las decisiones que se pueden tomar),
dominante o no. La posición dominante no solo se limita a que el Estado sea propietario de la empresa.
De acuerdo con esto, esa relación entre el poder público y la empresa será que: podría ser empresa
pública no solo aquellas con forma jurídico público, sino que teniendo incluso forma mercantil (SA,
por ejemplo), el poder público tiene la mayoría del capital social, la mayoría de los votos, o también el
caso en el que el poder público sea el que puede nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de
administración. En ese sentido se ve que el poder público es el que tiene una influencia bastante
potente dentro de lo que podría llamarse empresa pública.
Se consideraría públicas incluso empresas mercantiles en las que la participación del poder público
sea minoritaria. V.gr. Capital de accionariado bastante disperso, pero la propiedad de entre 10 a 15%
por parte del Estado se puede controlar la empresa. En aquellas empresa donde el accionariado está
bastante fraccionado, este porcentaje le basta para manejar las decisiones de la empresa. En ese
sentido le permite controlar.
Y si esto es así, se estaría superando el criterio dominante en su momento sobre que se entendia
como empresa pública aquellas donde la mayoría del capital era público; porque vemos que es posible
que existan otras modalidades de controlar la empresa pública, no solamente con la mayoría del
capital. Así, el concepto de empresa pública en la actualidad es bastante pragmático en ese sentido
porque no solamente acoge el tema de la propiedad o la mayoría del capital, sino que importa mucho
la influencia dominante que puede tener la AP en una empresa determinada.
Entonces, ya hemos dicho un poco lo uqe se puede entender por empresa pública y qué es lo que
importa al momento de tener en cuenta esta definición; pero es que además importa también saber que
además de lo característico de la empresa pública: titularidad o control público de la actividad; importa
también saber qué es lo que justifica la aparición o creación de la empresa pública, sobre todo teniendo
en cuenta de que en nuestro ordenamiento jurídico hablamos del rol subsidiario del Estado. ¿Es
necesario que haya justificación para la creación o la existencia de empresas públicas?
V.gr. En caso exista un monopolio natural, una falla del mercado, el Estado podría intervenir para
paliar el fallo del mercado y en ese sentido corregirlo; pero esto obedece a una justificación también.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

No es porque se le haya ocurrido entrar a competir o ve tres empresas compitiendo y ve oportunidades

de negocio, sino que entra porque quiere ayudar a remediar, por ejemplo, este fallo del mercado en
régimen de monopolio que podría facilitar algún abuso en ese sentido. Y esa sería una razón por la
cual podría entrar el Estado a competir en régimen de concurrencia a prestar un bien o servicio en
régimen de concurrencia.
Recordar la vinculación positiva, lo que tiene que hacer la AP o lo que puede hacer es solamente
aquello que la ley y el derecho le manda a hacer. Hay que tener en cuenta que la AP no puede hacer lo
que quiere, sino lo que le está permitido hacer; y luego es que además, como poder público, siempre
está afectado a una finalidad pública: de interés general. Siendo así, sí que es verdad que las empresas
públicas, para su creación (sea ex novo, por expropiación o por nacionalización) requiere razones que
lo justifiquen, teniendo en cuenta también lo que establece la propia constitución.
Sí que es verdad que pueden haber diversas razones que justificarían la creación de una empresa
pública. No hay motivos establecidos y sistematizados, entre otras cosas porque las necesidades de
cada lugar son distintas y las empresas públicas responden a necesidades específicas del lugar donde
se tengan que establecer. Entonces pueden darse, y de hecho ha sido así históricamente, de manera
distinta.
Una de las finalidades podría ser, por ejemplo, una reconstrucción nacional tras una guerra. Esta es
una razón perfectamente válida, el Estado necesita impulsar en ese sentido y se justificaría la creación
de empresa pública hasta que el privado ingrese a distintos sectores. Evidentemente, tras una guerra,
esto sería difícil. V.gr. Guerra civil española.
Otro ejemplo sería la socialización de empresas en crisis para mantener el empleo de los
trabajadores, que el Estado entre allí, que se nacionalice o expropie una determinada empresa para
mantener el personal de empresas en crisis. Por producción económica en zonas subdesarrolladas, por
temas de carácter estratégico (petróleo, carbón, etc.).
O también, en algunos casos se ha visto, a manera de sanción. V.gr. En el caso de Renault en
Francia, y en España en el caso de Rumasa, una empresa que en el 83, a través de un decreto ley se
expropió porque se dice que el empresario, el dueño del holding se había enfrentado públicamente a la
política económica del gobierno de ese entonces. Sí que es verdad que se tienen que justificar
jurídicamente estas acciones, pero detrás es claro que había cierto matiz político de sanción.
Todos estos motivos que hemos dado que iremos viendo como agrupando las razones que se han
visto tradicionalmente, pero que entre estas razones en ninguna hay como razón justificativa la
obtención de un lucro. En todas ellas hay finalidades de interés general y son ajenas a una razón de
obtención de lucro. Es claro que la obtención de lucro es esencial para el empresario privado, pues el
privado que lo hace lo hace para ganar, un privado no pone recursos para no generar ganancias. Sí que
se puede tener otras razones vocacionales, pero la razón primordial es la obtención de un lucro. Este es
el motivo esencial en el caso de empresas privadas, que no pasa así en empresas públicas.
Entonces, la justificación de empresas públicas se basa en 3 razones, de manera tradicional:
- Los fallos del mercado, la tendencia en algunos sectores a que existan monopolios naturales, lo
que haría que el Estado entre allí para paliar o intentar corregir los fallos del mercado. O la
inexistencia de una masa empresarial en un determinado sector concreto, el privado no puede
llegar a ese sector o le resulta difícil llegar a ese sector.
- Como mecanismo de redistribución mediante el mantenimiento del empleo o el apoyo al
equilibrio interterritorial. V.gr. Bancos estatales. Un mecanismo de redistribución de riqueza,
lo cual justificaría la aparición de una empresa pública.
- Causa mixta: promoción tecnológica, por defensa o seguridad nacional. Son conceptos
jurídicos indeterminados pero que se tienen que determinar y justificar: siempre se tiene que
dar razones para la craeción de una empresa pública. Aquí también entra lo de sectores
estratégicos.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Detrás de todas estas razones se aprecia siempre una vinculación a razones de interés general, de
utilidad pública. Detrás DE TODAS estas razones justificativas hay razones de utilidad pública e
interés general, y no de obtención de lucro.
En ese sentido, entenderemos que la creación de empresa pública no se justifica en sí misma sino
que es necesario que haya detra´s una serie de razones vinculadas a la búsqueda del interés general
y utilidad pública que justifiquen la creación de la empresa pública.
En nuestro ordenamiento jurídico, hay un famoso artículo 60.

Artículo 60.- Pluralismo Económico El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La
actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Este artículo 60 reviste especial importancia porque nos deja ver que lo que justifica la creación de
una empresa pública son razones que están alejadas del logro de un mero lucro, son razones que
tienen que ver, porque además lo dice el art. 60 (C).
Son conceptos jurídicos indeterminados, pero igualmente requieren justificación a través de ley
formal, y tendrán que explicarse los motivos. Tiene que explicarse cuál es el interés público detrás
de la creación de esa empresa pública. Entonces se tendrán que justificar esas razones
excepcionales según como empieza el encabezado: actuación subsidiaria, excepcional; primero
actuará el privado y si se ve necesaria la actuación del Estado, será una actuación subsidiaria.
Entonces, claro será necesario demostrar que los particulares no pueden llevar a cabo
adecuadamente esa actividad. El particular no es capaz, no tiene las posibilidades de llevar a cabo
adecuadamente la actividad en la cual será el Estado quien la va a realizar.
Habiendo visto qué cosa entendemos por empresa pública y que su creación necesita justificación,
ahora merece la pena preguntarse si la empresa pública como la hemos definido es realmente una
empresa.

MERCA 1.
Actividad de organización a nombre propio, orientada al mercado.
actividad de organización estable, a nombre propio, con destino al mercado y con habitualidad en
la realización de los actos en masa.

La autonomía de la voluntad no es igual en la empresa pública, porque solo se justifica su

existencia en razones de interés pública, justificado esto en razones de interés general, cosa que no
pasa en las empresas privadas. Son empresas públicas que entran a concurrir en el mercado.
EN la empresa pública, la necesidad no puede ser cualquiera sino una vinculada al interés general,
a la utilidad pública.
Varias respuestas de compañeros.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Sí que serían empresas que son especiales en el sentido de que vemos que de entrada no buscan la
obtención o generación de ganancias, tampoco entran a competir al mercado para generar pérdida,
aunque muchas veces estén en crisis. No entran sino por razones de utilidad pública, que no son las
mismas razones por las que entraría a participar en un sector determinado la empresa privada. La
empresa pública es un mal negocio en general, aunque algunas históricamente han funcionado (muy
pocas).
No vamos a negar la ventaja de la empresa pública en tanto que su realización podría resultar
estratégica para fines de interés general o promover intereses públicos, pero tiene inconvenientes que
son claros y que en algún momento han salido, y entre ellos está el hecho de que las empresas públicas
se nutren de fondos públicos. Esto quiere decir que se nutre de los fondos de todos, es decir, lo que
pagamos con nuestros impuestos y los impuestos que pagan los competidores (las otras empresas del
sector privado que también sostienen al sostenimiento de la empresa pública, que la generación
económica se obtiene en su mayoría por la recaudación de los impuestos). Este es uno de los grandes
inconvenientes de la empresa pública.
Y en ese sentido normalmente no obtienen beneficios, se encuentran en un déficit crónico, su
estado natural sería estar siempre en crisis o al borde de la quiebra. Y normalmente no obtienen
beneficios, hay un déficit crónico monetario, como una característica esencial de la empresa pública
(lamentablemente).
Entonces, todo este tema, que en general tiene que ver con la actividad económica. Estas empresas
públicas muchas veces no logran obtener ganancias, sino que muchas pérdidas, y el estado tiene que
seguir intentando mantenerla a flote o inyectando dinero.
Entonces, la doctrina y los propios gobernantes han tendido a privatizar las empresas, porque para
el Estado es insostenible mantenerlas. Es caro y no es fácil. Esto ha llamado a repensar lo establecido,
y preguntarse cuál tendría que ser la política empresarial del Estado. Los Estados difícilmente pueden
hacerse cargo de las pérdidas o de la ausencia de beneficios, y en ese sentido se tiene que pagar
empleados, impuestos (en régimen de derecho privado, porque por más que sea púbolica si se aplica el
derecho privado tiene que haber pago de impuestos). Por eso tanto la doctrina y los gobernantes se
plantean dos tipos de soluciones:
- Deshacerse de las empresas públicas, reduciéndolas de tamañano o privatizándola.
- Permitiendo a los compradores la adopción de medidas de reajuste. Es decir, que cuando se
compre la empresas se pide su reajuste, que deje el Estado de tener el control total de la
empresa.
- Mantener la empresa pública no rentable, porque el Estado no se puede hacer cargo ni la puede
mantener, pero con criterios de gestión de una empresa privada: criterios de eficiencia, y estar
ajenas a los vaivenes políticos. Esto lo veremos cuando hablemos de privatización, en los
cuales puede que el Estado mantenga la titularidad de la empresa sin actuar con privilegios de
los que tiene la administración ni el poder público. Se trata de entrar a actuar sin privilegios
propios de una empresa del Estado, pues en principio se entendería que no los tiene. Lo mismo,
pero con gestión privada, de derecho privado.
Para quienes proponen estas salidas, el Estado tendría el mismo derecho que tendría el
particular para poder desarrollar una actividad empresarial. Sería más o menos igual y el
Estado tendría la misma libertad de empresa (cuidado porque el estado no tiene libertad); y
estarían igualando y sosteniendo que el Estado tendría los mismos derechos que el particular
para desarrollar actividad empresarial en la que no se buscaría que el fin último o que la razón
justificativa no sería la búsqueda del interés general sino seguir la máxima de rentabilidad.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

El derecho privado no es que vaya en contra del interés general, pero lógicamente busca lucro,
pese a que brinda una serie de servicios y bienes en el mercado. Busca el privado la obtención
de ganancias y rentabilidad para él, así el Estado como lo haría cualquier empresa privada. El
argumento, en términos generales, sería: empresas públicas y rpviadas son lo mismo, tanto en
una como en otra lo que se tiene que asegurar es la máxima rentabilidad y punto. En ese
sentido se eliminarían todos los privilegios que tendría la empresa pública, de los que ha
gozado, y también todas las garantías de derecho público con las que contaba.
Pero lo cierto es que la empresa pública y la privada no son iguales, esto es innegable.
Obedecen a razones distintas, la empresa pública por estar sometida o bajo la AP tampoco
tiene una libertad que sí que existe en el ámbito de la empresa privada. El Estado no puede
actuar empresarialmente, cuando entra en un régimen prestacional de concurrencia no lo hace
para ganar dinero como motivo principal, sino que lo que hace es conseguir el interés general
y como tal obedece a lo que establece el art. 60 de la Constitución, y además pues, teniendo en
cuenta que toda la actuación de la AP viene regida por la actuación sujeta al interés general.
No son lo mismo y por tanto tenemos que entenderlo de otra manera. La empresa pública no
puede ser un isntrumento del estado para recaudar fondos ni para ganar dinero (tampoco para
perderlo), si recupera o gana estaría muy bien, pero esta tampoco es la finalidad por la que
entra al mercado. Entonces, la empresa pública es un instrumento del Estado, pero no para
recaudar fondos o ganar dinero, sino que lo que se quiere es conseguir o buscar el interés
general.
Considerar que el Estado tiene el mismo interés que el privado y el mismo derecho que ellos,
esto equivaldría a decir que la empresa pública no es expresión del papel subsidiario del
Estado. Y la empresa pública siempre tiene que ser expresión del papel subsidiario del Estado,
la subsidiariedad deja lugar también a la empresa pública por razones que justifican la
creación. Si decimos que ambos tienen derechos en igual término estaríamos tirando abajo el
principio de subsidiariedad; y por ello la empresa pública no es igual a la privada.
Si entendemos esto que dice la doctrina que propugna que el Estado debe actuar como un
privado, sería como afirmar que el Estado puede competir con el privado en condiciones de
igualdad. Y esto no es así por varios motivos, y es que la empresa pública utiliza fondos
públicos; a diferencia del particular que ve cómo se las arregla. Entonces la igualdad es un
poco imposible, porque se tiene ciertos privilegios en la empresa pública, en la medida que
estaría empezando con un capital que no es suyo, cosa que no pasa en las empresas privadas; y
de esta manera actúa sostenida con fondos públicos. Entonces esa pretendida igualdad que
señalan quienes propugnan esta postura de los métodos de gestión privada no es una igualdad
tal, sería incluso imposible, porque como ya hemos dicho la empresa pública actúa con fondos
públicos, son incluso las empresas privadas las que mantienen a las empresas públicas, es
decir, a su propia competencia.
En ese sentido, aun cuando digamos que es el Estado quien sostiene a la empresa pública con sus
recursos, esos recursos se han obtenido a través de recaudación tributaria de otras empresas. Entonces,
en definitiva las empresas públicas tendrán que surgir, o surgen, tal como establece el art. 60 (C), por
razones de interés general. Pero la duda que queda es, ¿cuál será el régimen jurídico de las empresas
públicas?
En su nacimiento, la razón por la que nacen las empresas p´blicas son distintas a las privadas; y en ese
sentido es imposible sostener que compiten en igualdad de condiciones ,porque es innegable que la
pública tiene muchos privilegios en el ámbito económico también.
Y lo que es fundamental es entender que la empresa pública nace o se origina por razones de interés
general, porque en nuestro caso existe el principio de subsidiariedad.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Entonces vale la pena preguntarse ahora, ¿cuál debe ser el régimen jurídico de la empresa pública?
¿cómo se trata a la empresa pública?
LPAG. Personas jurídicas bajo régimen privado… Art I TP. “Son AP”. Inciso 8.
Cuando en admi 1 vimos el inciso, nos detenemos mucho en explicarlo. Y entonces, aquí hablamos de
las empresas públicas. En ese sentido, a estas empresas públicas, ¿se les considera o no AP?
Ya sabemos que no deberían ser.
Pero hay que pensar, ¿cómo será el régimen de la empresas pública si obedece a razones distintas?
Entonces, hay que pensar que las empresas públicas de las que venimos hablando y todo lo que hemos
dicho: como nacen y el régimen de concurrencia con empresas privadas. JHay que recordar entonces
que actúan en un régimen de mercado: de concurrencia con otras empresas y que se referirá
normalmente al ámbito del derecho privado. Entonces, claro, hay que pensar que en ese régimen de
concurrencia será una, que estén operando tres empresas privadas y entra una pública por la razón
justificativa que fuese, y mantener esta empresa pública allí como una AP con todos los privilegios
que la AP tiene implicaría violentar o violar los derechos de los particulares recurrentes en la actividad
prestacional.
Lo lógico sería que la empresa pública se someta al mismo régimen jurídico que las empresas
privadas, que en ese ámbito concurrencial en el mercado es un ámbito de derecho privado; y con ello
la empresa pública tendría uqe someterse a ese régimen al que están sometidas las empresas privadas,
porque se trata de un actividad que se erealiza en régimen de concurrencia, sin olvidar que dicho
régimen de concurrencia no se da en la igualdad de condiciones que debería darse.
Pero si es que hay concurrencia, lo que tenemos que entender es uqe se tendría que afirmar que se
tendría que dar en el mismo régimen en el que actúan las empresas privadas, y se tendría que afirmar
una paridad de trato en ese sentido, y así entender que esto se deriva del propio art. 60 (C), que señala
que la actividad empresarial pública o no pública recibe el mismo tratamiento legal. Entonces en
definitiva la igualdad d etrato tiene su razón en que la razón de creación de las empresas públicas
obedezca a un desequilibrio o fallo en el mercado, y con ello viene a ampliar la oferta producida por la
entrada de esa empresa p´blica en el mercado.
La igualdad de trato tiene su justificación en que normalmente las razones de la creación de una
empresa pública obedecen a la existencia de desequilibrios en el mercado, de fallos en el mercado; las
empresas públicas vendrían a corregir esto porque la entrada de esa empresa pública vendría a ampliar
la oferta en el juego del mercado.
Entrena Cuesta señala, en uno de sus artículos (principio de libertad de empresa, del año 81), que la
entrada del sector pública en un sector ha de venir justificada por exigencias del mercado:
insuficiencia en el sector o existencia de monopolios u oligopolios que eliminen de hecho la libre
empresa. Si ve que no es posible el Estado, puede entrar, es una exigencia del mercado que le exige al
Estado que intervenga.
El régimen de intervención de derecho público ha de ser también conforme al mercado, lo que quiere
decir que las empresas públicas no podrán gozar de ventaja alguna, fiscal o de otra naturaleza. No
tendrán privilegios en ese sentido, porque van a operar bajo el mismo régimen que operan las
empresas privadas, en un régimen de concurrencia.
Desde una perspectiva funcional se justifica la intervención del Derecho Privado. Para no violar los
derechos de los otros empresarios se aplicará esos derechos privados, en la medida que la empresa
estaría realizando actividades económicas.
Entonces, lo que sí que es verdad y no se debe perder de vista, tenemos que tener en cuenta que la
empresa pública no se puede hablar en ella de autonomía de la voluntad como sí que sucede en las
privadas, porque están bajo la influencia de una administración, y en ese sentido carecen de libertad.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Claro, en ese sentido finalmente el derecho público impondrá una serie de cargas y sujeciones a la
empresa pública, y tiene su lógica porque la igualdad de condicione no es estrictamente igual, no hay
que engañarnos. V.gr. Carga de que solo podrá desarrollarse cuando la actividad privada sea
insuficiente y se trate de un sector económico de gran importancia social, que requiera la exitencia de
empresa pública; deberá someterse a controles políticos, porque se trata de que se hace uso de fondos
públicos y en ese sentido se puede pedir que se someta a controles políticos propios del gasto público;
luego hay que pensar que el hecho de uqe no existan privilegios no afecta la existencia de una empresa
pública, porque estos se predican respecto de la administción pública, y la empresa pública como tal
no es AP.
La AP no busca ganar dinero, pero tampoco busca perderlo. No es esencial a su definición la
obtención de beneficios, pero en la medidad de lo posible debe intentar cubrir los gastos que genera la
actividad empresarial que está realizando, su principal finalidad no es la obtención de un lucro pero
tiene que intentar solventar sus gastos del mercado.
Entonces, claro que es difícil y realmente no se puede lograr una competencia en igualdad de
condiciones, es un poco impisible asegurar la existencia de esta igualdad de concidiones y esa
igualdad de trato, porque detrás de la empresa pública hay un poder público.
Entonces, ¿esa paridad de trato como se mantiene ante la ley, si es que la empresa es deficitaria?
Debería buscarse que la empresa se sotenga ella misma, pero cuando tiene pérdidas, son empresas
deficitarias y el Estado ayuda constantemente. ¿Pero cómo aseguramos allí paridad de trato?
Imposible, probablemente el Estado esté subvencionando constantemente u ofreciendo distintas
ayudas, con lo cual una paridad de trato no se puede asegurar.

PRIVATIZACIÓN DE LAS EMPRESAS.

Sí que es una palabra que no es ajena a nosotros.
La empresa pública si que es un mecanismo o instrmento usado en los estados, en la actualidad cada
vez menos, pero sucede que a la larga en los últimos años ha adquirido más fuerza el mecanismo de la
privatización, porque lo que pasa es que las empresas públicas tienen una facilidad para estar
constantemente al borde de la crisis o la quiebra. En ese sentido se hizo inviable el mantenimiento de
las empresas públicas del sector empresarial, siendo un lastre muy grande para el Estado, y al ser tan
costoso su mantenimiento (el Estado mantenía una serie de empresas públicas que actuaban en varios
sectores) porque varias estaban al borde de la quiebra. En realidad se estaba amenazando no solo con
que las empresas se vayan a la quiebra, sino también el Estado: las dichosas empresas públicas no
ganaban nada.
Como esto era así, no solo en nuestro país ni en los de nuestro entorno, que probablemente no sean los
más ricos, sino que también ha pasado en los países con más capacidad económica. Si esto es así, tiene
sentido que haya adquirido más importancia el fenómeno de la privatización.
Entonces, claro, ¿qué es privatizar?
Si entendemos la palabra nos indica que tiene que ver con algo privado, y significa volver algo
privado. No es tan fácil, incluso siendo una empresa más que solo el fondo empresarial: trabajadores,
capital social, etc. ¿Qué es lo que se vuelve privado? ¿Gesitón de la empresa, actividad que realiza, el
capital de la empresa?
Entonces, en ese sentido veremos que se va a hablar de que existen distintos tipos de privatizació:
- Privatización de actividades. No es empresa pública en concreto. Esto es un poco quizá
confuso en cuanto al término “Privatización de actividad”. Esto tendría que ver más bien con
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

servicio público, porque si se presta en régimen de concurrencia la actividad no es pública

como tal.
- Privatización de sectores de la economía.
- Privatrización de la empresa como tal.
- Privatización solo de los activos de la empresa.
Es volver algo privado, pero hay que determinar qué es eso que se vuelve privado. Por eso en la
siguiente clase veremos estos distintos tipos de privatización que se entiende en la doctrina:
privatización como despublicatio, como conversión a modos privados de gestión, etc. Los veremos
a lo largo de estas clases que nos quedan.
20/09/2021

Continuaremos donde lo dejamos la clase anterior.

En la ultima clase nos quedamos viendo lo de la lección de empresa pública y nos quedamos antes
de profudnizar los distintos tipos de privatización.
Este fenómeno de la privatización había adquirido mucha fuerza para que se pudiera salir de las
crisis que genera la empresa pública, ocasiona gasto público grande y es un lastre que amenaza con
hundir al Estado. Este fenómeno de la privatización es una técnica que ha venido siendo usada no solo
en los países como el nuestro sino en más pudientes. Hay muchas coas que se pueden entender por
privatización, analizaremos algunos de los sentidos en los que es posible entenderla:
- Privatización como despublicatio, despublificación. Ahora mismo hablamos de la empresa
pública. Entonces entender la privatización, de la empresa en principio, como despublicatio,
implica no respecto de la empresa sino de la actividad de la empresa. ¿Qué viene a decir esto?
La publicatio consiste en la asunción de una actividad por parte del poder público como propia y
exclusiva, la despublicatio es lo contrario: se deja esa actividad por parte del poder público, deja de
ser una actividad pública y del poder público, entonces no se va a considerar una actividad
originariamente pública sino privada. Esa actividad pública pasa a ser una actividad que ya es del
ámbito privado, aunque si´que es verdad que estará sometida a ciertos controles.
La característica de entender la privatización como despublicatio no hace referencia a la empresa
sino a auna actividad de modo general. Una actividad que era pública, del poder público, en la que
se excluía a los privados; ahora pasa a ser privada, manteniendo ciertos controles.
- Privatización como el traspaso de la gestión. Esto quiere decir que se va a traspasar a la gestión
privada una empresa pública. La titularidad de la empresa es pública, pero la gestión de la
empresa es privada. La actividad es la que sigue siendo pública, pero son los particulares
quienes podrán ejercer la gestión. Lo que pasa a ser privado es la gestión de la empresa, pero la
actividad en sí no deja de ser pública.
La actividad sigue siendo pública, pero los particulares ejercen la gestión de esa actividad. Esto
funciona a través de concesiones.
Aquí en realidad la privatización no se refiere a empresas sino a actividades: una actividad que no
deja de ser pública, se permite que la ejerza el privado a través de una concesión. Pero estaría
haciendo referencia a servicios más bien, no al tipo de privatización de empresas.
Repito: En el caso de la privatización entendida como traspaso de la gestión se hace referencia a
que una actividad ejercida con exclusividad y directamente el poder público, pasa a hacer posible
que su gestión esté en manos de privados. El poder público sigue teniendo la titularidad de la
actividad, pero la empresa se gestiona por particulares.
No se hace referencia a la empresa como tal.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

- Privatización como conversión a modos privados de gestión. En este caso, sí que estamos
haciendo referencia a empresas concretas. En este tipo de privatización, sería un caso típico de
huida del derecho administrativo. Aquí lo que ocurre es que la empresa sigue siendo de
titularidad estatal, pero por esa necesidad de búsqueda de eficiencia (hemos dicho que las
empresas públicas probablemente no han tenido éxito y que pues no producen ganancias sino
más bien muchas pérdidas). Es una huida del derecho administrativo, la AP sigue conservando
la titularidad de la empresa, pero tratando de buscar eficiencia se hará que la empresa pública
actúe a través de formas de empresa privada, sin privilegios. Luego veremos cómo es la
legislación de empresas públicas en Perú; pero en este caso se conserva la titularidad pública,
pero que actúa como empresa privada sin ningún tipo de privilegios, exceptuando el privilegio
inicial de la financiación pública, al menos en su creación.
Entonces, esta privatización como conversión a modos privados de gestión hace referencia a
empresas concretas, y es un caso típico de huida del derecho administrativo. Implica que la
empresa pública actúa como empresa privada, sin ningún privilegio más que la financiación
pública inicial.
- Privatización como transferencia de la empresa entera. La empresa entera cambiará de titular.
Se refiere a empresas concretas y se transfiere toda la empresa en su conjunto. Tanto activos
como pasivos cambiará de titular, que era el poder público, pasará a manos privados.
Se venden totos los títulos que representan el capital de la empresa o todo el fondo empresarial a
manos privados.
- Privatización como transferencia únicamente de los activos. Los activos que conforman la
empresa se transfieren al sector privado. El Estado asume los pasivos, y solo se transfieren al
sector privado los activos de la empresa. La empresa pública desaparece y queda en manos
privados. Esta es otra forma de privatización, en la que solo se transfieren activos y los pasivos
los asumen el Estado.
Aquí también se refiere a empresas concretas.
- Privatización como desregulación. Aquí se disminuyen las exigencias formales, que podrían
ser trabas administrativas, de una actividad determinada. Normalmente se trata de una
actividad económica pero se disminuyen las exigencias formales para el ejercicio de la
actividad económica. Aquí hay que ver que no se refiere concretamente a una empresa sino a
una actividad.

También, no todos los conceptos ni formas de entender la privatización son los más concretos. Una
cosa es la privatización de la empresa, y otra distinta es la privatización de la actividad. No
podemos entender la empresa pública, no se puede confundir con la despublicatio, porque la
despublicatio supone que la titularidad de la actividad sea traspasada.
Lo que estamos estudiando es la empresa pública y cuando se habla de privatización se puede hacer
referencia a cuestiones distintas que operan también en niveles distintos. La privatización de la
empresa pública no es la despublicatio, esta hace referencia a la aactividad que pasará de manos
públicas a manos privados, lo que es distinta de la privatización. AAAAAAAAAAA.
En realidad, no podemos entender la privatización de empresa pública como despublicatio, porque
esta hace referencia a una actividad cuya titularidad es pública y que pasará de manos ´publicas a
privadas. Lo que pasará es la titularidad de la actividad, deja de ser pública, y se convierte en una
que puede ejercer cualquier privado. Entonces no se puede confundir porque allí hacemos
referencia a una actividad que deja de ser pública y pasa a manos privadas. V.gr. En el caso de la
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

telefonía. Ese servicio pasa de ser de titutlaridad pública, a ser posible de ser de cualquier privado,
porque la actividad como tal no está reservada al sector público, y en ese sentido pasa a ser del
sector privado. En el caso de la privatización refereida a la empresa lo que se privatiza es la
titularidad de la empresa pública, no la actividad. Se vuelve privada la empresa.
Además, cuando hablamos de la empresa pública hacemos referencia al régimen de concurrencia.
La empresa pública entra al sector económico donde ya haya otras empresas. El art. 60 de la
Constitución, cuando habla de la subsidiariedad dice que si entra lo hace para corregir algún fallo.
Pero es una empresa pública en régimen de concurrencia.
Otra crítica que se puede hacer a todas las formas que hemos entendido, para quienes entienden la
privatización como traspaso de la gestión, hay que pensar que en el caso del privado que realiza la
actividad en caso de concesiones y que no hace referencia a la empresa en concreto; lo cierto es que
ese traspaso solo será posible cuando haya previa titularidad de la actividad que sea pública. Claro,
entender la privatización como traspaso de la gestión solo será posible cuando haya previa
titularidad pública de la actividad en exclusiva.
Claro, en ese sentido, si decimos que al reservar este término privatizar para referirnos al traspaso a
manos privadas de la gestón del servicio, estaríamos dejando de lado el sentido de transferencia de
la titularidad de la empresa pública. Aquí no estamos para usar el término privatización sino de la
empresa pública, del servicio que opera; no de la gestión.
Hay que entender además que privatizar es pasar a manos privadas, no a formas privadas de
administración, lo que mencionábamos respecto de la huida del derecho administrativo (conversión
a modos privados de gestión). Cuando hablamos de privatización de las empresas no hacemos
referencia a pasar a formas privadas de gestión o de administración, sino tener claro que la
privatización lo que hace es pasar a manos privadas la empresa: no solo la gestión (que se convierta
en SA, por ejemplo).
En los casos en los uqe se cambia de forma jurídico público a jurídico privada (que adopte forma
de SA); o el hecho de que una entidad pública empresarial se someta al derecho privado y actúe sin
privilegios; en realidad la empresa sigue siendo pública pero sometida a reglas del derecho privado.
Esto sería una huida del derecho administrativo al derecho privado, y esto lo haría por buscar
eficacia en su actuación y porque lo que quiere hacer es evitar todas estas sujeciones a las que está
sometida la AP por ser tal, al estar vinculada positivamente al principio de legalidad y tiene
sujeciones bastante fuertes que no tendrían las empresas netamente privadas. Se busca liberarse de
controles en su búsqueda de eficiencia, huyendo hacia el derecho privado.
Y luego además, entender que privatizar no es lo mismo que desregular, esta última forma de
entender la privatización, porque la desregulación se refiere más bien a la relajación de las
exigencias formales, esa disminución de las exigencias formales. Lo que hace referencia es a un
levantamiento de barreras administrativas de una actividad, y se hace referencia a actividades en
concreto, no a las empresas públicas. En ese sentido no se trata de una actividad que no tengan los
privados, sino que las exigencias formales eran más fuertes, y con la desregulación se relajan estas
medidas. El privado realizaba todo esto con algunos controles más excesivos, y la desregulación
hace referencia a la relajación de las medidas.

Como conclusión de todas estas formas de entender la privatización, debemos reservar el término
de privatización para los casos en los que se traspase la titularidad de la empresa (todo) o la
totalidad de sus activos (siendo que el Estado asume los pasivos), de manos públicas a privadas. Lo
que tenemos que entender por privatización en el ámbito de la empresa pública, serían los casos en
los que se traspasa la totalidad de la empresa, de manos públicas a privadas. Las otras situaciones
que mencionamos hacen referencia a otras realidades que ya están enmarcadas en otra institución
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

jurídica. La privatización como desregulación es desregulación, no privatización: llamémosle como

es: desregulación; no encajan como privatización de la empresa sino que están en otras figuras.

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.

En el país si que hay empresas públicas, aunque probablemente la historia nos cuenta que no han
sido lo más eficiente que hemos tenido.
El art. 60 (C) hace referencia a la empresa pública en nuestro ordenamiento. Y señala lo que señala:
autorizado por ley expresa y de manera subsidiaria: actividad empresarial del Estado, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad
empresarial pública o no pública recibe el mismo tratamiento legal.
La Constitución reconoe expresamente la vinculación entre el principio de subsidiariedad y la
actividad empresarial. Está diseñado para que el Estado desarrolle actividad empresarial en virtud
del principio de subsidiariedad: de manera subsidiaria, y allí donde haya raoznes de utilidad pública
o de conveniencia nacional. El Estado solo puede actuar así, autorizado por ley expresa y por
razones de alto interés público.
¿Qué pasa? Luego esto se desarrolla legislativamente con una seriede normas que viene a concretar
lo que señala el art. 60. Entonces, lo que sí que hay que tener en cuenta por lo que hemos visto
cuando revisamos lo que es una AP y como tiene un elemento subjetivo, objetivo, etc. Cuando
estudiamos la definición de AP, una de las cosas que más se resalta es que ejerce potestades
administrativas (que son públicas en definitiva). Entonces, las empresas públicas en realidad no son
AP, por lo que hemos venido mencionando. En ningún caso se otorgarán a las empresas del estado
atribuciones de imperio propias de la AP. Esto se señala en las normas, con excepción de las
facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos.
La actividad empresarial pública o no pública recibe el mismo tratamiento legal. La constitución
equipara los regímenes, a la inexistencia de privilegios, pero no hay una inexistencia de cargas
especiales para las empresas públicas como luego desarrolla la ley.
En realidad no se tendría que otorgar privilegios a las empresas públicas, además porque la
constitución señala que reciben mismo tratamiento legal. Pero el DL 1031, que reemplaza la ley de
actividad empresarial del Estado, aquella admite la posibilidad de empresas del estado con
potestades públicas. Esto sería incluso inconstitucional en la medida que al constitución manda que
tienen mismo régimen legal, y si luego señalo que hay empresas públicas con potestades públicas,
estaría más claramente frente a una AP que una mpresa pública. Este DL 1031 viene a admitir la
existencia de empresas estatales con potestades públicas, cuya ley de creación otorga potestades de
derecho público para el ejercicio de sus funciones. Estaríamos ante empresas públicas que ejercen
potestades públicas – administrativas, siendo prácticamente una AP.
En este caso, habría que entender que estas empresas públicas a las que se refiere este DL1031
tendrían que comprenderse dentro del art. 1, inc. 7 TUO LPAG. Resulta un tanto confuso todas
estas cuestiones que enumera como entidades para ser APP.
Estas empresas públicas que tienen potestades administrativas estarían dentro del concepto de AP y
no de empresa pública.

Antes de este DL 10 31 estaba vigente como normativa general la ley de la actividad empresarial
del Estado, incluso vigente antes de la constitución del 79 y fue derogada posteriormente a la del
93. Esta norma se deroga recién en 2008. Siguió operando incluso con las reformas del 93. Esta ley

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

de la actividad empresarial del estado define a la empresa pública como aquella en la cual el estado
participa directa o indirectamente en su capital social en un porcentaje mayor al 50%. Señalaba que
era empresa pública aquella en la que el estado participa directa o indirectamente en el capital
social. Aquí estaba dando una definición de empresa pública teniendo en cuenta el control que se
ejerce en la empresa pública. Y claro, la Constitución actualmente vigente, en su art. 60, exige una
finalidad de interés general para estas empresas públicas. Y la ley de la actividad empresarial del
estado establecía unos principios que debían guiar esta actividad empresarial.
Esta ley tambi´en hacia referencia a objetivos de interés general en la realización de la actividad
empresarial del Estado. Estuvo vigente hasta 2008, cuando fue reemplazada por el DL 10 31. Esta
ley señalaba cómo se podía dar, y también una serie de mecanismos: empresas de derecho público,
empresas del estado de derecho privado (organizadas como SA y cuyo capital pertenecía al estado
totalmente), empresas de economía mixta (Estado asociado con terceros) y en las que el estado
participaría de manera minoritaria pero que como había participación del estado había un tipo de
actividad empresarial del Estado. Esto entendía la ley de la actividad empresarial.
Entonces, estas eran las maneras en las que entendía estas formas de empresa ´pública la ley
derogada.
El DL 1031 viene a reemplazar esta ley, la deroga, cambia la clasificación de las empresas públicas
y enumera 3 nuevas formas:
(1) Empresas del estado con accionariado único, señala la ley que son empresas organizadas bajo
la forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones
y por tanto ejerce el control íntegro de su junta general de accionistas.
(2) Empresas del Estado con accionariado privado, organizadas bajo la forma de SA, en la que el
Estado ostenta propiedad mayoritaria de las acciones, y ejerce el control mayoritario de su
junta general de accionistas. Pero existen accionistas minoritarios que no están vinculados al
Estado. Hay un accionariado privado, pero están organizados bajo la forma de SA y el Estado
ostenta la mayoría de las acciones y ejerce el control sobre la junta general de accionistas, pero
no se niega la existencia de accionistas minoritarios no vinculados al estado.
(3) Empresas del Estado con potestades públicas, que tendrían potestades administrativas y se
organizarían como dispogna la ley de creación. Estas serían AP dentro de lo que señala el
inciso 7 del art. 1 del TUO LPAG. Tienen potestades administrativas y se organizan como
disponga la propia ley. No operan como señala el art. 60 (C), sino que como ejercen potestades
públicas, algo propio de las AP, estarían enmarcadas del inciso 7 del art. I TUO LPAG.
Esto ha sido bastante criticado, se podría entender que es incluso inconstitucional. De hecho hay
doctrina que señala la posibilidad de que lo mejor sería derogar o modificar esta norma.
Es verdad que son empresas que llaman la atención, por su definición de empresas mixtas, en las
que el estado goza del control porque ostenta parte privada. Es el segundo tipo. En realidad, no
sería necesario o no se exige una mayoría específica, sino una mayoría que haga posible que el
estado tenga el control de la empresa pública. Hay empresas públicas que tienen el accionariado
bastante fraccionado y aunque el estado no tuviera la mayoría de las acciones podría controlar la
empresa. Aquí se trata de una mayoría para el control.
Se promulga posteriormente la ley del fonafe (fondo nacional de financiamiento de actividad
empresarial del Estado). Este fondo se va a encargar de normar y dirigir la actividad empresarial
del Estado, y que esto se mantiene con el DL 1031. Entre las funciones que se tenía estaba aprobar
el presupuesto de la empresa, ejercer la titularidad de acciones repreresntativas del capital social,
designar los representantes de la junta de accionistas. Esta ley dirigía un poco cómo tenía que ser la
actividad empresarial del Estado, que se mantiene con el DL1031 que reemplaza la ley de actividad
empresarial del esado, vigente desde el 79 hasta el 2008 que se deroga.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

FONAFE. Funciones: aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, ejercer titularidad de las
acciones representativas del capital social de todas las empresas públicas, designar los
representantes ante la junta de accionistas y aprobar las transferencias corrientes de la empresa
pública (aportes de capital o financiamiento a entidades del estado que así lo soliciten).
SEGUNDA HORA.
Esta es la manera en la que en nuestro ordenamiento jurídico se regula el tema de la actividad
empresarial del Estado. También hay que pensar y tener presente que en nuestro país se ha vivido
el fenómeno de la privatización.
La ley anterior al DL 1031, hacía referencia en su art. 4, que se permitía que el Estado desempeñe
su labor en todos los sectores económicos. Esto propició un crecimiento de las empresas públicas.
Cada vez había más empresas públicas y cada vez estaban más endeudadas. A inicios de los 90 se
vio la necesidad de hacer algo al respecto: así aparece la necesidad de la privatización de empresas
públicas, con la necesidad de reorganizar la actividad privada.
En ese entonces se dicta un DL, la ley de promoción de la inversión privada para empresas del
Estado. Esto ha tenido cierta evolución.

Página del MEF

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Crea la COPRI, una comisión de promoción de la inversión privado. Esto ha cambiado y ahora
tenemos PROINVERSIÓN.
Revisar este gráfico, interesante.
Todo inicia básicamente en la década de los 90, para propiciar la inversión privada.

El DL 1074 que también tiene su reglamento en el 92 regulaba todo el proceso de privatización por
el que empezó a atravesar el país. Una serie de mecanismos que se pueden utilizar para la
privatización de las empresas. V.gr. Transfrencia del total de las acciones o de una parte de las
acciones o de los activos. O aumento de capital social con inversión privada. Luego, a través de la
celebración de contratos de asociación, disposición o venta de activos por motivos de disolución o
liquidación.
Entonces, los organismos encargados inicialmente de llevar a cabo todas estas privatizaciones han
sido el COPRI, comisión de promoción de la inversión privada y los comités especiales de
privatización, encargados del proceso.
Ahora está PRO INVERSIÓN, que…

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

Es la agencia de promoción de la inversión privada, adscrito al MEF.

La misión de este organismo público es la inversión privada sostenible.
Esta es la manera como ha evolucionado la privatización.
Inicialmente estaban encargadas de esto el COPRI y el CEPRI, y lo que hacían era establecer las
empresas que se van a privatizar, definían la modalidad específica que se iba a usar para privatizar
la empresa. Y finalmente aprobaban un plan de promoción de inversión privada refereida a cada
una de las empresas que se iban a privatizar.
Todo esto lo tiene ahora pro inversión.
Estos dos organismos (copri) como comités especiales de promoción de inversión privada (cepri),
tenían como funciones (1) establecer o señalar las empresas que se iban a privatizar, (2) definir el
procedimiento específico o el mecanismo para llevar a cabo la privatización de cada una de las
empresas, y (3) aprobaban previa privatización un plan de promoción de inversión privada.
Esto sería cómo se ha llevado a cabo o cómo ha operado todo el tema de la actividad empresarial
del Estado, que hemos visto que en su mayoría las empresas públicas en nuestro país casi han
desaparecido, aunque en los 90 este fenómeno de empresa pública fue bastante fuerte.
Ahora que haya empresas públicas es bastante complicado, habría que ir a arbitraje. Son millones
de soles que se podrían perder.
II. Servicio público.
Última actividad que podría realizar la AP: el servicio público.
El servicio público, como hemos venido adelantando, se entiende de muchas maneras
históricamente. De hecho hemos dicho que en nuestro país hay actividades calificadas como de
servicio público, pero no la realiza el Estado de forma exclusiva.
Usualmente se suele afirmar que el origen del servicio público se encuentra en la revolución
francesa. No nos debería sorprender porque el origen del derecho administrativo se sitúa también
por ahí. Es eso, encuentra su origen en lo que se solía llamar como servicios de la corona.
El profesor juan Luis meilán gil señalaba que el servicio público sucede al servicio de ley, porque
ha operado un cambio en la titularidad de la soberanía. Ha cambiado la titularidad de la soberanía y
el servicio público pasa a reemplazar lo que se entendía como servicio del rey o de la corona, que

73
 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

se decía anteriormente. Entonces, claro, sí que es verdad que al final esto ha tenido un nacimiento
que se puede identificar pero si nos ponemos a rastrear algun dia que tenemos curiosidad: hay
muchos artículos, libros y tal escritos sobre servicio ´publico, pues es un tema que siempre ha dado
que hablar y pese a ello todavía hay discusiones en torno al servicio público.
Ha sido en ese sentido objeto de interpretaciones distintas. Entonces, ahora mismo la realidad
social o lo que estamos viviendo en la actualidad, en el Derecho, veremos que han disminuido las
actividades calificables como servicio público, y en ese sentido se ha avanzado hacia la
privatización de estas actividades (que no calza en el sentido de privatización de la empresa).
Ahora lo que estudiaremos es el concepto clásico de servicio público y cómo se ha venido
entendiendo, y como en la actualidad eso ha variado un poco.
Es posible encontrar más de un concepto de servicio público, haremos referencia a tres de ellos.
Y en principio encontraremos un concepto amplio, amplísimo de servicio público. Viene de la
escuela de Burdeos y señala que se entiende por Servicio Público toda actividad de la AP que
tiende a satisfacer de forma positiva un interés o necesidad pública, y sería todo lo que
gestiona la AP. Es un concepto tan amplio que tiene dentro de sí todo lo que gestiona la AP: no
solamente la actividad jurídica sino también la actividad social, todo eso entraría en el concepto de
servicio público porque lo gestiona en ese sentido la AP. Es tan amplio el concepto que el régimen
de los servicios públicos se llegaría a identificar con el régimen de derecho administrativo. Hoy en
día este concepto no se puede admitir porque queda claro que el derecho administrativo tiene otras
manifestaciones que no solamente son de servicio público (policía, ablatoria, de fomento, etc.).
Esta es una definición amplia que en la actualidad es insostenible.
Una segunda definición de servicio público es un poco más restringida, y se refiere al servicio
público como una actividad prestacional, que es garantizada por la AP, aunque ella no haya
asumido la titularidad en exclusiva. Se trata, para esta definición un poco más restringida, de una
actividad prestacional garantizada por la AP, aunque no haya asumido su titularidad exclusiva. La
AP no excluye a los particulares, sino que asume la obligación de garantizar que sea prestado de
manera continua y satisfaga las necesidades sociales. Se habla de servicios públicos compartidos:
educación sanidad. El Estado presta este servicio, pero también lo hace el privado. Pero aún
cuando lo presta el privado está sometido a una serie de normas, pues hace una actividad que
supone la obtención de un lucro pero con directrices exigidas por el Estado, y el Estado vela porque
este servicio se preste con regularidad y de forma continua.
Finalmente, un tercer concepto restrictivo. Es servicio público aquella actividad indispensable para
la vida colectiva, cuya titularidad es asumida en exclusiva por el Estado, y destinada a los usuarios
a título singular. Esta concepción es más restringida que las otras dos que hemos señalado: el
Estado ejerce la actividad de manera directa.
Gaspar Ariño sostenía que el servicio público en estricto es aquella actividad propia del Estado
de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho público, se asegura
la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio
técnico indispensable para la vida social. Entonces, según esta definición de Gaspar Ariño, que
habla de una actividad propia del Estado (titularidad), el servicio público tendría una serie de
características:
- Actividad de prestación. Esto ya ha sido dicho. Esto quiere decir que va a prestarse un servicio
que en ese sentido se podrá realizar directamente por la AP, poder público o podrá delegarlo en
una empresa privada, pero la titularidad de la actividad es de la AP.
- La presta el Estado directamente o podrá delegarla a la empresa privada (delegación o
concesión) y se tendrá que seguir un procedimiento.
- Prestación que ha de ser continua y regular. Esto hace referencia a la prestación del servicio, y
se aseguran a través de un régimen jurídico específico. Esto lo hace con un r´geimen jurídico
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

específico, estatutario claro, que establezca que cuando no sea así que es lo que pasará para que
no sea letra muerta para que se garantice estas características, tanto en el caso cuando el
servicio lo realice el estado como cuando lo concede al privado.
- Los conflictos entre concesionario y la administración pública, el titular del servicio, no afecten
a la prestación final del servicio. Es también una actividad de prestación al público, llegará al
ciudadano, se presta también en régimen de igualdad y se debe respetar el principio de no
discriminación. El acceso al servicio tiene que seguir un régimen que se conoce como régimen
de cola, para asegurar que quienes vayan entrando sea por orden de llegada.
- Se trata de una actividad de titularidad pública a la que acceden los particulares por medio de la
figura de la concesión de la AP.
- Es una actividad que se presta en régimen de derecho público. Que lo que hace es regular la
prestación del servicio en sus condiciones, y las relaciones que surgen respecto de la AP y
quienes gestionan el servicio. Las relaciones entre quienes gestionan el servicio y los usuarios
finales son de derecho privado.
- La garantía de adaptabilidad. ¿Qué es esto?
Existen dentro de estas concesiones, hay una cláusula de progreso. Se establece una cláusula de
progreso que entiende implícita en toda concesión que el concesionario tiene la obligación de
utilizar el mejor sistema de los posibles para utilizar el servicio. En es sentido, cuando se hace el
contrato de concesión se entiende que el concesionario se obliga a utilizar el mejor sistema de los
posibles para prestar el servicio, y a la adaptabailidad, que se irá adaptando a la evolución de los
medios técnicos. Esto es importante porque, por ejemplo en el caso de las empresas de telefonía,
hay que variar y cambiar para mejor en las técnicas y medios que se tienen, para asegurar que el
servicio se presta con regularidad, continuidad y calidad.
Los medios tecnológicos avanzan rápido y hay que adaptarse. En ese sentido tiene que irse
adaptando y es parte de lo que hemso conocido como el ius variandi de la AP, que está incluido
dentro del conjunto de potestades de dirección y control que conserva la AP cuando establece sus
contratos.
En el caso del servicio público esto importa mucho para garantizar esa prestación del servicio con
continuidad y regularidad.
22/09/2021

La clase pasada nos quedamos sobre el servicio público y el concepto.

La otra actividad que realiza la AP, prestacional, y que decíamos que había nacido o que su origen
está en la revolución francesa, y vino a reemplazar los servicios de la conrona. Sí que es vedad que
es una institución o figura jurídica sobre la cual se ha escrito mucho, pero sigue siendo disctubile
los elementos que conforman su definición, o lo que podría definir su naturaleza jurídica.
Habíamos visto que podíamos encontrar hasta 3 conceptos de servicio público: amplísimo (escuela
de burdeos, que identifica todo el régimen de servicios públicos con el derecho administrativo, con
lo cual no es admisible a día de hoy porque la AP tiene varias formas de desarrollar su actividad),
un poco más restringida (sin ser estricto, venía a decir que los servicios públicos eran las
actividades prestacionales son garantizadas por la AP aunque no haya asumido la titularidad en
exclusiva, la AP no tiene la titularidad pero tiene la obligación de garantizar la prestación de este
servicio, y es un poco hacia donde ha evolucionado el servicio público; aquí no se excluye a los
particulares en la prestación del servicio y la AP garantiza determinadas características –
regularidad, continuidad, calidad -), y una tercera definición mucho más estricta (actividad
indispensable para la vida colectiva, pero que la titularidad de esa actividad era asumida en
exclusiva por el Estado, el destrinatario de esa actividad es el ciudadano de manera singular, esta
definición estricta resalta que la titularidad del servicio la tiene la AP, con lo que se ha venido
entendiendo tradicionalmente con servicio público, a dia de hoy esto ha evolucionado teniendo en
cuenta que lo que se busca en el ordenamiento jurídico es que se propicie la libertad de empresa y

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

la iniciativa privada – años 90 y privatización para reforzar iniciativa privada – y en ese sentido
estoy influye en la manera de regular el servicio públcio).
Gaspar Ariño señalaba que había una serie de características de la actividad de servicio público:
- Actividad prestacional. Una actividad prestacional que puede ser realizada por la AP de manera
directa o indirecta (delegando la gestión del servicio en un privado a través de una concesión –
título habilitante -).
- De prestación continua y regular. Esto tiene que ver con el hecho de que se caracterice al
servicio público en la medida en que se entiende que es una actividad indispensable para la
colectividad, y se asegura esto a través de un régimen jurídico específico. Para garantizar esto,
la AP tendrá que regular especialmente tarifas, cuestiones en torno a temas de huelgas que se
puedan dar en la prestación de un servicio, etc. En ese sentido se asegura esa continuidad en el
servicio y se podría establecer un peculiar régimen de huelgas, de manera que ese derecho de
huelga no se vea enfrentado con el hecho de que a los ciudadanos se les de el servicio con
continuidad.
Se busca asegurar por lo menos unos servicios mínimos.
- Actividad de servicio al público, en régimen de igualdad.
- Actividad regalística, su titularidad la tiene la AP y los particulares solo podrán acceder a ella
solamente por concesión.
- Hay un régimen de derecho público, que se da sobre todo entre la AP y los gestores de la
actividad. Cuando lo presta la AP es evidente que es un régimen de derecho pública, en el caso
de que haya gestores de la actividad y titularidad indirecta de la AP. Entre gestores y usuarios
es una relación más bien de derecho privado.
- Garantía de adaptabilidad. Cláusula de progreso. Aun cuando no esté expresamente, es
implícita en toda concesión de servicio público, porque el gestor tiene la obligación de utilizar
el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio, adaptándose a los medios. V.gr. Fibra
óptica en el caso de telefonía.

Hasta aquí vimos la clase pasada. Las características que históricamente la doctrina predica del
servicio público.

¿Cómo se puede distinguir el servicio público de otras figuras afines?

Podría ocasionar confusión, y en ese sentido interesa cómo se diferencia la actividad de servicio
público de la función pública, de la empresa pública y también de las actividades intensamente
reguladas.
- La función pública y el servicio público.
Art. I. Servicio público, gestión pública y económica. La manera de entender el servicio público y
gestión público de manera tan amplia era lo que podía ocasionar confusión. Es una noción francesa
de servicio público que es bastante amplia y la identifica con función pública. Pero en estricto, el
concepto en el que hay titularidad pública del servicio se identifica con la función pública, y es una
noción que llega a ser inútil y no tiene sentido plantear (esto en la noción francesa amplísima).
Entonces la principal diferencia entre ambas cuestiones, es que la función pública tiene que ver con
actividades esenciales del estado relacionadas con su soberanía.
Son funciones que tienen que ver con las actividades del estado, de la sobernía del estado, lo que
tiene que ver por ejemplo con la administración de justicia o la legislación; y luego el servicio
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

público no tiene que ver con manifestaciones de la soberanía del estado, sino más bien una
actividad encaminada a conseguir el bienestar social: servicio al ciudadano, pero no es una
actividad esencial del Estado y la realidad demuestra que puede delegar estas cuestiones en un
privado a través de la concesión.
La actividad es indispensable para la sociedad, aunque no forma parte esencial del Estado; como sí
lo sería la función pública que es manifestación del ESTADO. Incluso puede ser que la titularidad
de la actividad haya sido inicialmente privado y que en un momento dado haya asumido el Estado
como propia, en el caso de los servicios públicos.
- Empresa pública y servicio pública.
Se define la gestión ecpnómica de la empresa pública. Esas actividades de gestión económica, la
empresa pública en sí, en su momento eran conocidos como servicios públicos industriales. Por ahí
podría venir la confusión para identificar cada figura y sus diferencias. Y luego es verdad que
normalmente la empresa publica no está desligada de la persecución de fines de interés público, de
hecho para su creación tiene que haber justificación en alcanzar el interés general.
Entonces, esto podría ocasionar confusión para entender qué es una y otra, pero hay que entender
que no es posible identificar la actividad empresarial del estado con la actividad de servicio
público. En la actividad empresarial del Estado no hay una finalidad de servicio público, sí que es
verdad que se justifica en razones de interés nacional o utilidad pública, pero hay más bien una
finalidad de ordenación económica (que desaparezcan los fallos de mercado naturales); en las
empresas públicas no hay finalidad de servicio público sino una finalidad de ordenación económica
y de promoción económica y social.
Otra de las cosas que hemos visto es que en el caso de la empresa pública normalmente el régimen
jurídico de las actividades que realiza es uno privado; y no sucede lo mismo con el servicio
público, que es una prestación de derecho público, con lo cual el régimen al que está afectado es un
régimen de derecho público.
Las actividades de servicio público reciben el tratamiento de derecho público por la importancia de
la actividad y porque hay una publicatio: titularidad del EStado.
En la actividad empresarial no hay una titularidad regalística, como sí en el servicio público.
Luego tampoco tiene las notas de regularidad y continuidad, porque en el caso de las empresas
públicas se trata de una actividad de producción de bienes que se van a dar al mercado, no hay una
relación directa con el público, no es que pueda exigirle a la empresa pública que produzca un
determinado bien, etc. El usuario del servicio público tiene derecho a exigir la prestación del
servicio, pero el administrado no tiene la facultad de pedir a la AP que produzca unos bienes o la
adquisición de unos determinados bienes.
- Servicio público y actividades intensamente regulados.
Hay actividades consideradas “esenciales”; pero que no tiene titularidad Estatal. El Estado debe
garantizar que se ofrezcan con regularidad y tal, para asegurar que se preste con calidad porque se
considera una actividad importante para el usuario.
El servicio público en sentido estricto implica titularidad estatal de la actividad (publicatio), y en
ese sentido se presta en régimen de derecho público. Las actividades intensamente reguladas no
tienen titularidad estatal, pero en ellas, al tener especial relevancia, existe una regulación más
intensa. El Estado se reserva unos poderes de intervención y de control que van más allá de la
autorización inicial.
V.gr. Para ejercer la actividad bancaria, la ejerce un privado. Hay una serie de controles para la
autorización (dos etapas). Y no es que el estado autoriza y no vuelve a intervenir, de hecho hay una
serie de organismos fiscalizadores que ordenan un poco el sector de esa actividad, que es privada,
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

pero que por su especial relevancia se reserva algunos poderes de ordenación en el desarrollo de la
actividad que realiza el privado, que no es de titularidad del ESTADO.
EL Estado ha dado la autorización inicial, levanta unos obstáculos para el ejercicio de un derecho
uque ya tiene el administrado. En Ese sentido no hay presencia de titularidad pública, pero al ser un
sector específico e importante el estado se reserva esos poderes de ordenación.
Estas actividades intensamente reguladas se suelen llamar servicios públicos impropios o servicios
de interés público. Aquí estaban la educación, sanidad, establecimientos farmacéuticos. Y hay una
serie de fiscalizaciones. Su prestación la tendrá que garantizar la AP. Es cierto que existe educación
privada, pero el Estado no solamente concede autorización para que se pueda poner un colegio,
sino que además también tiene la potestad de poder fiscalizar cómo se lleva a cabo la actividad
(hay que mantener ciertas cosas al día y cumplir con ciertas obligaciones que reclama el
ordenamiento jurídico).
Si me otorgan una concesión, hablando en estricto al servicio público, se podría confundir con las
actividades intesnamente reguladas. Al particular se tiene que habilitar mediante autorización, pero
lo que surge después de esto puede resultar muy parecido a lo que surge en un servicio público con
tiutaliridad pública y que le concede eesto a un particular después de una cocesión.
SIGUIENDO a gaspar ariño es posible encontrar diferencias entre las actividades intensamente
reguladas y la actividad de servicio público: (1) la fuente del deber de prestación es distinta; en las
actividades intensamente reguladas esa fuente del deber que tienen no está en la autorización sino
en la norma en sí, porque la autorización es un título habilitante que abre las puertas para la
aplicación de todo un bloque normativo (abre las puertas a la actividad pero también a un bloqu e
normativo en su conjunto). (2) En cambio en los servicios públicos el título de intervención se
encuentra más bien su origen en la titularidad pública: puede decidir como se lleva a cabo porque el
Estado es el titular; y en caso de la actividad intesamente regulada es que puede intervenir porque
ha autorizado, no porque es titular. (3) alcance de cómo deben prestarse los servicios. En las
actividades intensamente reguladas no existe esa potestad administrativa, sino que lo que tiene que
realizar viene impuesto por la norma, no es que la AP diga como hacerlo sino uqe la norma señala
las pautas de como se debe realizar la prestación; y en los servicios públicos el deber de prestación
de un concesionario es lo que la norma diga y lo que la AP le ordene (como el titular del servicio
sigue siendo la AP y lo ha concedido a un privado para que gestione, esta AP tiene la posibilidad
de ordenar al concesionario) – lo que la norma diga y lo que la AP ordene. (4) Potestad
sancionadora: los titulares de las actividades intesamente reguladas están sometidas a una
supremacía estatal general, en ese caso la tipificación tiene que estar prevista en la ley para una
sanción; en el caso de servicio público, las personas que están sometidas lo están por una relación
de supremacía estatal, el reglamento tiene un alcance mayor en el caso de la tipificación: mayores
alcances por la relación de supremacía especial. Así como sucede, por ejemplo, en el caso de
sanciones a funcionarios públicos, haciendo un símil. En el caso de la potestad sancionadora en
titulares de las actividades intesamente reguladas están sometidos a la AP en base a una relación de
supremacía general, la tipificación de alguna infracción estará recogida en una ley; pero en el caso
de los servicios públicos, quienes gestionan el servicio tienen una relación de supremacía especial,
y el reglamento será el que tenga mayores alcances o detalles para concretar la tipificación que
puede venir establecida por la norma, esto se asemejaría a lo que pasa en las relaciones de sujeción
especial en el régimen disciplinario de los funcionarios. (5) en las actividades intensamente
reguladas siempre y en cualquier momento se puede renunciar a seguir prestando el servicio; pero
en servicios públicos no sucede así porque existe la característica de regularidad y continuidad, es
una prestación en situación de regularidad y continuidad, quien garantiza esto es la AP y no es que
de un momento a otro se pueda dejar de prestar, salvo cumpliendo los procdimientos establecidos y
sin perjuicio de una sanción.
En definitiva la titularidad de la actividad intesamente regulada es meramente privada, está muy
limitada porque hay una regulación bastante intesan en la que la AP no dice cómo hacerlo, pero la
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

norma establece una serie de requisitos, y que de alguna manera señala el camino que tiene que
seguir una actividad. En el caso del servicio público, la titularidad sí que es pública. Esta sería una
gran diferencia.

CRISIS – NOCIÓN ESTRICTA DE SERVICIO PÚBLICO HA IDO DECAYENDO.

La noción estricta de servicio público que aparentemente tenía claridad para poder entender lo que
era el servicio público, ha sufrido a día de hoy una crisis que se ver reflejada porque en los Estados
lo que se ha venido a tratar de garantizar es la libertad de empresa.
Y cuando hablábamos de empresa pública, el auge de las privatizaciones que se dio en su momento
y la adopción de una serie de medidas que permite lograr la imposición del principio de
subsidiariedad para garantizar la libertad y la iniciativa privada.
La actividad de servicio público se configura como actividad de tiutalurdad estatal, a ala cual los
particulares podían ingresar mediante concesión administrativa, conservando la AP la titularidad y
conservando algunos poderes de intervención (que tenían que ver incluso con la actividad
empresarial del concesionario). Esto se volvió poco operativo, poco viable en un marco en el que
se busca favorecer la actividad de los particulares y restringir la actividad estatal, que adía de hoy
es lo que buscan todos los ordenamientos: favorecer la libertad de los particulares, restringiendo en
la medida de lo posible la actividad estatal.
Esto no calzaba en un concepto estricto de servicio público. En ese caso es posible hacer dos
críticas básicas al concepto de servicio público estricto: desde el punto de vista de la libertad de
empresa (los ordenamientos buscan favorecer la actividad del particular y restringir la estatal) y
desde el propio origen del concepto.
- Entonces. Desde el punto de vista de la libertad de empresa.
La libertad de empreas tiene 3 dimensiones básicas: libertad de acceso al mercado, libertad de
ejercicio de la empresa, libertad de cesación en el ejercicio de la empresa. Esas son las 3
dimensiones básicas de la libertad de empresa.
Entonces, cuando se trata de una empresa privada quien gestiona el servicio público en virtud de
una concesión administrativa, esa libertad de empresa con sus 3 dimensiones desaparece. Lo vemos
claro al hablar de distinciones entre actividades intensamente reguladas y servicio público (en la
intesamente regulada puedo cesar en cualquier momento, pero en el caso del servicio público no
funciona de esa manera por las peculiaridades de regularidad y continuidad). La libertad de
empresa no es tal, y desaparece en ese sentido.
La actividad es de titularida estatal y se requiere concesión. No es posible abandonar sin m´sa la
actividad sin ser sancionado y se incluye determinados poderes de facultades en las que se ve que
hay bastante intervención por parte de la AP.
EN los servicios públicos el estado es responsable de gestión eficiente de ese servicio. La
continuidad de la prestación debe estar asegurada y sea accesible, barata la prestación.
Allí el estado tendría facultades para controlar las prestaciones de la actividad y las tarifas de los
servicios públicos, esa parte tiene que ver con la gestión. Esto rslta confilctivo desde el ámbito de
la libetad de empreas en el concepto de srevicio público.
Estas facultades amplias de la AP en el caso del servicio público lleva a que algunos autores se
planteen algunas cosas. Entrena cuesta señala que en el ámbito de los servicios públicos las

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

empresas gestoras del servicio pública no estaría presente, porque las dimensiones de la libertad de
empresa no existen porque se ven notoriamente disminuidas (la AP tiene facultades tan amplias de
intervención que desaparece la libertad de empresa).
Gaspar Ariño sostiene algo más suave. Señala que la libertad de ejercicio es el núcleo esnecial de la
libertad de empresa, no niega las otras dos, pero el núcleo sería el ejercicio de esa libertad de
empresa y cómo se desarrolla. No desaparece porque las facultades de la AP, por amplias que sean,
no alcanzan la dirección (gestión – libertad) de la empresa. La AP conserva facultades para
intervenir como consecuencia de la titualridad del servicio, pero esto es compatible con la libertad
de empresa, que se traduce con que hay autonomía de la gestión del empresarsio, y en todo caso no
es que elempresario para cada paso en su gestión tenga que solicitar autorización a la AP, sino que
en todo caso el control de la AP tendra´que ser a posteriori, por eso señala que no habría
desaparecido un derecho a la libertad de empresa, a pesar de las facultades amplias de intervención
de la AP.
En la medida que la titualridad de la actividad es pública, la liberta de empresa se verá bastante
limitada por razones de interés general que busca asegurar la AP porque el concesionario es más
bien un delgeado de la AP, quien estaría prestando el servicio es la propia administración
indirectamente (a través del contrato de concesión).
- El origen propio del servicio público, del concepto de servicio público.
En el origen de la noción de servicio público lo característico es la necesidad de titularidad estatal.
Como casi todo el derecho administrativo nace en Francia y la noción de servicio público viene a
reemplazar el servicio de la corona, entonces a pesar de que en la revolución francesa el lema era
libertad, como expresión de ideas liberales de la burguesía europea también trajo consigo razones
de intervencionismo estatal.
La revolución eliminó todas las instituciones intermedias (gremios, asociaciones, iglgesias) en el
furor y afán de exitación de las ideas lbierales y la b´suqueda de libertad. En esto la revolución
termina eliminado las asociaciones interemedias, quedando el ciudadano por un lado (individuos) y
el Estado por otro, que estará encargado de servir a los individuos.
Siendo este el panorama que queda, adquiere mayor relevancia la distinción entre funciones del
Estado y lo que tenía que realizar la sociedad, eran muy diferenciadas. Entonces, la sociedad estaría
conformada por los individuos, que sería lo que queda para un lado, que tal como se entendía, lo
único que buscaban era ese interés personal, individual, y no era posible que asumiese la consecuci
´n de fines de interés social o general; y el Estado tenía la finalidad de interés social, y esto implica
a su vez que como quien tenía la obligación de interés social era el Estado, implicaba que el
individuo fuese excluido de las actividades que tenían como fin alcanzar el interés general. El
Estado asumía como propia una ctividad y quedaba excluido el campo de acción de los
particulares, así surge la exclusividad en la titularidad que ha venido marcando lo que se entiende
por servicio público: asume y excluye a los particulares, por eso existe la reserva de la titularidad
como característica del servicio público por la distinción de roles Estado – sociedad originado por
la despariciión de las asociaciones intermedias a consecuencia de la revolución francesa.
Esto se ha mantenido tradicionalmente, pero no podemos negar que hay una evolución en la
manera de entender el rol del Estado. Esta diferencia de roles tan marcada en la que el individuo
solo busca interés personal y el Estado busca el interés social, no es posible defenderla a día de
hoy, entre otras cosas porque interés general y social no tienen que estar confrontados todo el
tiempo, el interés individual incluso muchas veces coincide con el general. Entones no puede ser
defendida esta diferencia de roles tan marcada en la que el Estado excluya al privado tan
tajantemente; ni el Estado es una organización benéfica que solo sirva al ciudadano y que tenga que
luchar por el bien común únicamente; sino que también es responsabilidad de la sociedad la
consecución del bien común. No es posible sostener esta diferenciación de roles tan marcada
porque el Estado hace más que solo servir al ciudadano, no solamente tiene que servir solamente él
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

a la consecución del bien común; sino que el privado también debe entender que es responsabilidad
suya la consecución del bien común.
Tampoco podemos olvidar que tras la revolución francesa esas organizaciones intermedias que
desaparecieron en su momento, han resurgido. Las organizaciones intermedias han resurgido y la
fundamentación de la distinción ha dejado también de existir, porque a día de hoy también hay
organizaciones intermedias que han resurgido. Tanto Estado como sociedad en su conjunto, sin
excluirse, deben buscar la satisfacción de aquellsa necesidades vistas como básicas (prestación de
servicios públicos), y que no pueden ser cubiertas por los individuos.
La diferencia radica en que el Estado es una organización vicarial, y está obligado por ello a
garantizar esa satisfacción de los servicios, esa será su principal función. Es un término distinto al
hechod e la titularidad estatal de la actividad. El concepto clave de la noción de servicio público y
como nace es reserva de la titularidad estatal; pero como han ido evolucionando las cosas, ese
impulso a la libertad de empresa ha hecho que esto evolucione en un sentido que deja un poco de
tener cabida la reserva exclusiva de titularidad estatal, y adquiere relevancia la palabra de garantía.
El Estado lo que debe hacer es garantizar la satisfacción de las necesidades, pero para hacerlo no es
absolutamente necesario que el Estado asuma la titularidad de la actividad. De hecho cuando
hemos hablado de actividades intensamente reguladas hay una garantía del Estado, pero no por ello
asume la titularidad.

Estas son técnicas, más o menos criticables, pero sí que es verdad que la tarea del Etado es
garantizar estas tareas, pero para hacerlo no es necesario que asuma en exclusiva la titularidad de la
actividad, lo que deberá hacer es regular la conducta que realice el particular de modo que tal
necesidad se vea satisfecha. Y luego intervenir directamente (puede ser intervención directa o
indirecta) solo cuando el principio de subsidiariedad (reconocido constitucionalmente) lo justifique.
Entonces, estas son las dos críticas que se hacen respecto del concepto estricto de servicio publico.
Esto ha tenido una evolución y ahora hay una propuesta o alternativa a esto que se concoe como
servicio público en sentido estricto, para reemplazarlo, porque sí que es verdad que el Estado tiene
que garantizar ciertos servicios que se podrían considerar esenciales o de interés económico
esencial. Esto no se puede negar y surge algo de lo que hemos hablado en actividad ablatoria:
servicio universal, obligaciones de servicio público, lo que veremos a continuación.

Pasamos a ver lo que se entiende por servicio universal.

Hay una actividad de interés general, que sería lo que decíamos: servicios de interés general, para
diferenciarlos un poco de la noción de servicio público en sentido estricto. Surge la figura de
construcción doctrinal que es el servicio universal. Dentro del servicio universal hay una actividad
de interés general garantizada por el Estado, y no podemos dejar de lado que la regulación itensa o
de un sector determinado también es una alternativa al servicio público, porque trae consigo que el
Estado tenga la obligación de prestar el servicio pero que no por ello asume la titularidad del
mismo.
Gaspar Ariño, señala que el servicio público ha sido un factor importante para el progreso. Esto es
innegable. Se ha escrito mucho sobre el tema, pero aun llega a ser un poco conflictivo ponernos de
acuerdo sobre sus elementos. Ha permitido el paso de una sociedad desequilibrada, rural, sin salud,

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

transporte o comunicaciones a una sociedad con mayores grados de instrucción, más civilizada e
igualitaria. Sin embargo, su ciclo ha terminado, cumplió su misión y hay que ahcerle un digno
entierro, es inútil empeñarse en embalsamarlo. No hay que desconocer, es cierto, que se fue
evolucionando en el régimen del ordenamiento jurídico, que como surge en la revolución francesa
significó un avance: pasar a una sociedad más equilibrada, el hacer que llegaran servicios a lugares
en los que no, y que esto lo asumió el Estado a modo de titularidad para garantizarlo con
regularidad y continuidad.
A día de hoy, en una sociedad en la que se busca impulsar la libertad del ciudadano en libertad de
empresa y de movimiento, sí que es verdad que no tiene la función de servicio público como
inicialmente surgió. Con esto no se pretende señalar que el servicio público sea una categoría
inservible, que no tenga sentido; posiblemente en algunos sectores sea necesario conservarla, y en
otros ya no. Tampoco se pretende volver a lo anterior y abandonar las conquistas logradas en el
servicio público. Lo que pasa es que también es necesario garantizar las satisfacciones de las
necesidades básicas, pero ahora con los postulados del ordenamiento jurídico actual es necesario
garantizar las libertades de los ciudadanos, se tiene que generar un equilibrio entre la necesidad de
satisfacción de cuestiones básicas que se lograba con servicios públicos; ahora se tiene que
garantizar esa satisfacción de manera respetuosa con las necesidades de los ciudadanos, y lo que
surge ahí es el concepto de servicio universal.
Este concepto es antiguo y novedoso a la vez. Es antiguo porque desde siempre fue el transfondo
de la actividad de servicio público. Y es novedoso porque recién ahora puede asumir el papel que
le corresponde, pues en la medida que en la actualidad se busca el respeto por las libertades para
asumir cierto protagonismo el concepto de servicio universal.
El servicio universal implica el paso de un sistema basado en la reserva de esa titularidad pública
de un sector ed actividad al cual los particulares podían acceder mediante concesión a un sistema
presidido por la libertad de empresa; una libertad de empresa que va a tener determinadas
obligaciones o cargas de servicio universal. Se pasa de un sistema basado en la titularidad pública
de concesión administrativa, a un sistema prsidido por la libertad d empresa con determinadas
obligaciones o cargas de servicio universal que se conocen como obligaciones de servicio público
(VER ESTO EN ACTIVIDAD ABLATORIA).
Entones, el serivicio universal, al final, su origen está en el derehco norteamericano y se puede
definir como un servicio que está dotado de una cobertura geográfica general (busca llegar a
todos) y que está puesto a disposición de todo usuario, en un plazo razonable y a precios
abordables (se busca que la prestación sea barata). Esta noción es una alternativa a la noción de
servicio público.
Aquí podemos sacar tres características básicas de este servicio universal:
- Universalidad.
- Accesibilidad.
- Continuidad.
Estas notas coinciden con las tradicionales de lo que se entiende por servicio público. La diferencia
estaría más bien en la organización, porque el servicio público exige la reserva de la titularidad del
servicio mientras que una organización pública delega esto en otra persona. Pero en el caso del
servicio universal se apoya ya no en la titularidad pública sino más bien en una idea de
concurrencia, y esta es la diferencia más trascendente con el servicio público: se da en un entorno
concurrencial a diferencia del servicio público.
Para que un entorno concurrencial logre los fines de regularidad, continuidad y calidad es necesario
una fuerte intervención pública, sino no se podrá garantizar. Esta intervención pública ya no tiene
que ser directamente prestacional, sino una garantizadora, por eso cuando hablamos de esa
evolución que había tenido el concepto de servicio público, decíamos que una de las palabras clave

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

era garantizar. Ya no se traduce en una prestación directa, sino en garantía: la AP se convierte en

garantizadora del servicio, a través de imposición de obligaciones de servicio público.
Es necesario imponer estas obligaciones de servicio público porque el mercado por sí solo no va a
dar respuesta a esto, entonces la autoridad, la AP entiende que las necesidades deben ser cubiertas
y por ello impone las obligaciones de servicio público. El mercado no va a cubrirlas por sí solo,
porque incluso podía no ser rentable para el empresario la realización de una actividad, y esto
porque el sector donde estaría destianda no sería el más rentable, pero el Estado sabe de esto y por
eso impone las obligaciones de serivcio público.
La autoridad entiende que son necesidades que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar
mínimo de servicio al que todos los ciudadanos tienen derecho. La competencia aquí no es posible
(porque esta se mueve en ley de oferta y demanda), pero si no hay nadie interesado en concurrir
porque no es rentable y muchas veces el coste de la prestación sería mayor al precio que se puede
pactar con ellas, y por eso se imponen obligaciones de servicio público (v.gr. la instalación de redes
de telefonía que lleguen a sitios inaccesibles donde probablemente tampoco hay tanta población y
no resulte rentable, imponer todo un cableado no resulta rentable porque probalbmente ni usen
teléfono en ese pueblo pequeño – entonces el Estado interviene imponiendo la rprestación
obligatoria a todos los operadores del sector, y esto supone la transformación del concepto de
servicio público (para diferenciarlo de la noción tradicional) sino que transformado en servicio
universal tiene sus notas características:
- La no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino más
bien algunas tareas, misiones o actuaciones concretas de un sector. En el caso de la telefonía,
no es que el servicio de telefonía se caracterice como servicio público, sino que algunas tareas
concretas se entienden como actividad esencial. Se impone respecto de esa ctividad cargas de
servicio público, obligaciones de servicio público. EN lugar de declarar serivcio público un
sector determinado, se precisa cuáles son dentro de ese sector las obligaciones o cargas de
servicio público que tiene que garantizarse por parte del Estado.
Y le cumplimiento de esas cargas u obligaciones viene impuesta a todos los operadores. Respecto a
esto, que hemos visto en actividad ablatoria, López Muñiz señala que la actividad sigue siendo
estrictamente privada en estos casos, y la actividad administrativa de imposición de obligaciones
no es prestacional por tanto, porque no hay exclusividad en la titularidad, sino que sería más bien
una actividad ablatoria en la medida que obliga a empresas sigunalres a una prestación, a cambio
de una correspondiente indemnización o compensación. Existen ciertas subvenciones a los
operadores para que presten ese servicio, no les resulta rentable pero se les da incentivo para que
puedan prestarlo, porque el Estado quiere garantizar que se presete el servicio.

La primera nota característica es la no calificación de un servicio público de una actividad o sector

en su conjunto, sino más bien actuaciones concretas dentro de un sector.

- Abandono del concepto de reserva. La actividad sigue siendo estrictamente privada, por eso se
abandona el concepto de reserva de la titularidad a favor del Estado, y ya no hay cabida solo
mediante concesión; sino que el servico universal se acerca más a la idea de actividades
intensamente reguladas, reglamentadas, porque se abandona el concepto de reserva de
titularidad.
- Otra característica de servicio universal es el hecho de que se sustituye el régimen cerrado y en
exclusiva por un régimen abierto. Tiene sentido si no hay reserva de titularidad, pues si se
quiere acceder debe hacerse a través de concesión: quien tiene monopolio de la actividad es el
Estado, pero ahora sería un régimen abierto de autorización reglamnetada sometida a una
regulación por causa de servicio público. Al Estsado le intersa regular esos servicios, por ello

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

para realizar la prestación el particular debe pedir una autorización y se le imponen una serie de
cargas u obligaciones de servicio, en la medida que el Estado deber garantizar determinadsa
prestaciones al público, y por ello hay esta obligación de servicio público. El Estado no asume
la titularidad sino que garantiza la prestación para satisfacer una determinada necesidad.
El régimen cerrado se sustiuye a uno abierto, para que el particular acceda; pero el Estado debe
garantizar la satisfacción de estas necesidades y por ello interviene mediante regulación.
Ya no es necesario esa titularidad estatal de actividades económicas con la introducción del
concepto de servicio universal, hablar de servicio público. Deja de tener sentido que el Estado
reserve la actividad para sí.
La regulación se conveirte en el mecanismo del estado para asegurar la prestación de estos
servicios que se consideran esenciales. Y de hecho se ve en las actividades intesamente reguladas,
que si bien son relevantes, pero con esa regulación el estado garantiza que se preste un servicio con
regularidad, calidad y a través de la regulación es que lo garantiza. Esto se convierte en un
mecanismo del estado para asegurar la prestación de necesidades esenciales.

Esta regulación debe respetar la libertad de empresa y los principios de libre mercado. EL
CONCEPTO de serivcio público en sentido estricto evoluciona en base a esto, justo porque se tiene
en cuenta que lo que se propicia en los ordenamientos jurídicos es la libertad de emporesa y de
mercado; con lo cual la única manera de coordinar los intereses de los usuarios y las compañías sea
esta, y la solución pase por crear organismos especializados e independientes encargados de la
regulación, titulares de potestad tarifaria si hubiera posibilidad de establecer precios de mercado.
Esto es importante, es un poco de hecho la tarea que asumen los organismos supervisores de
distintos sectores en los que se considera que hay actividades esenciales.

¿Potestad tarifaria? - ¿control de precios? – En nuestro ordenamiento no tiene cabida, pero la

doctrna lo considera donde corresponde el control tarifario. En nuestro caso controlar los precios es
inconstitucional.
¿Cómo se regula en el ordenamiento peruano?
27/09/2021
Vamos a continuar con la clase.
Será la última.

La clase pasada nos quedamos viendo el servicio universal, a partir de cómo ha ido evolucionando
el servicio público y sus características. Hablamos un poco sobre esa necesidad de titularidad
estratal que es característica del servicio público. A esto, la alternativa era el servicio universal
como una actividad de prestación de servicios esenciales, como regulación alternativa al servicio
público.
Señala gaspar ariño que el sericio público ha sido un factor importante para el progreso, pero hay
que tener en cuenta que las cosas y ordenamientos van avanzando, y merece la pena dejar de
tenerlo como la panacea y pensar que hay otras posibilidades, sobre todo ahora que los
ordenamientos jurídicos buscan asegurar la libertad de los ciudadanos en todos los ámbitos, sobre
todo en la iniciativa y acompañado del principio de subsidiariedad.
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

El Estado tiene que garantizar la satisfacción de las necesidades básicas, pero de una manera
armoniosa con las libertades; esto lo hará a partir del servicio universal.
Es un concepto antiguo y novedoso, pues siempre ha sido un trasfondo del servicio público pero
recién apenas va a tomar cierto protagonismo; esto debido a que no hay una reserva exclusiva del
Estado. Entonces, este sistema de servicio universal impone en los administrados o quienes prestan
el servicio algunas obligaciones de servicio público, dejando atra´s la titularidad exclusiva del
estado y la concesión a los particulares. El sistema viene presidido por la libertad de empresa que
trae consigo una imposición de obligaciones de servicio público.
El servicio universal tiene algunas características: universalidad, accesibilidad, continuidad. Notas
que coinciden con las del servicio público, pero la diferencia está en la organización: el servicio
público exige titularidad del estado, pero el servicio universal se apoya en la idea de concurrencia.
Esta es la diferencia con el servicio público, donde no hay concurrencia porque el estado se reserva
en exclusiva la titularidad; no excluye que pueda ser prestado por los particulares, pero para tales
fines habría que pedir concesión y el concesionario tendría gestión pero no titularidad que seguirá
siendo de la AP. No sucede esto en el caso del servicio universal, aunque sí que es verdad que tiene
las notas previaente mencionadas.
Para que un entorno concurrencial logre esos fines y características a precio razonable, el Estado
debe garantizar que ese servicio llegue a toda la población a precios razonables. Por tanto se
precisa, también, una fuerte intervención estatal. Ya no tiene que ser una intervención directa, sino
más bien una intervención garantizadora a través de esa imposición de obligaciones de servicio
público, a través de la cual se puede garantizar la prestación de ese servicio universal. Esto porque
el estado entiende que se trata de una serie de necesidades que tienen que ser cubiertas y cumplirse
con un estándar mínimo del servicio al que todos tenemos derecho. Por eso se puede defender esa
función garantizadora del Estado, aun cuando se trate de un entorno concurrencial, de libertad de
empresa; pues se trata de un servicio al que todos tienen derecho a optar, y el Estado tiene el deber
de garantizarlo.
Hay una serie de servicios que prestarlos en ciertas situaciones no sea lo más rentable y por eso se
impondrá al privado esas obligaciones de servicio público. Esto lo vimos en el caso de la actividad
ablatoria (telefonía en algunas zonas), pero la AP le impone que lleve el servicio de telefonía a
cambio de algun beneficio. Es lógico que las empresas privadas tengan como objetivo el lucro, y si
no es rentable no prestan el servicio en una zona rentable (el tema empresarial se basa incluso en
estudios de mercado), entonces el Estado lo que hace es intervenir imponiendo la prestación
obligatoria a todos los operadores de servicio; y estos supone características del servicio universal:
- No calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino más bien
de actuaciones concretas dentro de un sector. En lugar de declarar como servicio público todo
un sector determinado, se califica como tal las prestaciones que se deben garantizar sí o sí, lo
cual será impuesto a los operadores del servicio. López – Muñiz, debemos entender que la
actividad sigue siendo estrictamente privada, y no es prestacional ni hay exclusividad en la
titularidad, sino es una actuación ablatoria: se obliga a empresas singulares a la prestación de
ese servicio a cambio de una indemnización (esto define a la actividad ablatoria).
- Se abandona el concepto de reserva. No hay una reserva exclusiva de titularidad pública. Se
acerca el servico universal a la idea de una actividad intensamente regulada, especialmente
regulada.
- Se sustituye el régimen cerrado y en exclusiva, el régimen de concesiones ad casum; por un
régimen abierto. Esto no se hace ya a través de concesiones sino de autorizaciones, bajo
régimen de autorización reglamentada y por causa de servicio público, lo cual va de la mano de
la obligación de determinadas prestaciones que tienen que llegar a los ciudadanos. El Estado ya
no asume la titularidad, sino que garantiza la satisfacción de una determinada necesidad.

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

La actividad de servicio público ha dejado de ser una técnica imprescindible para lograr el servicio
universal: que el servicio que se considera esencial llegue a toda la población. A través de esta
técnica de servicio universal o imposición de obligaciones de servicio público se puede prestar un
servicio considerado como esencial que llegue a la totalidad de los ciudadanos.
Se necesita para ello una regulación que respete la libertad de empresa y el libre mercado
establecidos en la constitución. Al parecer sería una serie de intereses dispares entre usuarios y
compañías, y por esto esto debe realizarse a través de organismos independientes que fiscalicen el
tema.
En el caso del ordenamiento peruano sí que es verdad que en la C 1979, la anterior, se establecía en
el art. 114: por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el estado
actividades esenciales a favor de los peruanos.
Esta constitución ocntemplaba la posibilidad de reservar a favor del estado actividades productivas
y de servicio. Esta ley del servicio público, acorde a la c, definía al servicio público como aquel
servicio básico y esencial que el estado se reserva para cumplir con su función social y global.
Coincide con la idea de reserva de la titularidad.
La C 1993 no dice nada sobre la posibilidad de que el Estado se reserve actividades productivas y
de servicio, sino que habla de iniciativa privada, libertad de empresa, libre mercado, etc. Así
encontramos el art. 58 C que dice que la iniciativa privada es libre; el 61 señala que el estado
facilita y vigila la libre competencia. Se establece una serie de normas y principios que estarían
siendo un poco contrarios a una reserva de titularidad. Solo hace referencia específicamente o
expresamente a la concesión de bienes de dominio público y de recursos naturales; pero de los
servicios como tal no dice nada, con lo que parecería que el rol del estado se va a avocar garantizar
la prestación de unos servicios que son esenciales, pero de las cuales no es titular.
Ley marco de la inversión privada (art. 11): el estado segura la prestación de servicios públicos
básicos, promoviendo la participación de lso privados, para garantizar la eficacia de estos servicios.
Esto deja claro el papel garantista.
CONSTITUCIÓN DISPOSICIÓN: eliminar progresiamente laos monopolios legales. Esto que se
dio cuando vimos el tema de empresa pública, porque se dio el fenómeno de la privatización que
iría un poco de la mano de esto. Es un poco dif´ciil para el Estado llevar a cabo la actividad de
empresa pública y servicios públicos. Se requiere una técnica muy avanzada y es complicado, pues
son decisiones técnicas, de modo que llevarlo a cabo y plasmarlo de tal manera que no se genere un
lucro sino que regrese a las arcas del estado lo que se ha invertido, que haya un correlato.
Esto que establece la C en su 8va dispoción final y transitoria: los servicios no deben prestarse en
régimen monopólico, habla de concesiones de servicios públicos y en ese sentido la propia ley
marco decía que quedaba derogada toda reserva a favor del estado para la realización de
actividades económicas o la explotación de servicios públicos con excepción a . Deberán ser
impuestas expresamente mediante ley del congreso o mediante el art. 54 de la misma ley marco. Sí
que es verdad que nuestro ordenamiento jurídico aun es posible defender la existencia de una
posibilidad de que el estado se reserva la titularidad de una activida. Pero teniendo en cuenta lo que
dice la constitución podría ser cuestionable la constitucionalidad de esa reserva, podrái ser
discutida.
Quedémonos con la idea que pod´ria defenderse alguna reserva de titularidad del estado para una
determinada actividad, pero su constitucionalidad (a partir de la c 1993) podría resultar discutible.

REPETICIÓN. La octava disposición final y transitoria de la constitución establecia que resultaba

indispensable o que era urgente, prioritario, un desarrollo constitucional para los mecanismos de
eliminación de monopolios legales otorgados en concesiones y licencias de servicios públicos

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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

(régimen normal o titulo habilitante normal para un servicio público en la titularidad). Y luego esta
disposición no niega la titularidad estatal de la actividad, porque esta´ hablando de las concesiones
de servicio público, pero tampoco las esta´permitiendo. Se deduce que sí habría titularidad, no la
niega pero puede aparecer.
En este sentido, se condice con lo que establece la ley marco del crecimiento de actividad privada
en su art. 6: queda dorgada toda reserva para la realización de actividades económicas o
explotación de recursos derivados. Esto se condice con la 8va dispociión final y transitoria yqe
decía que era urgente derogar los monopolios legales a través de concesiones. Y luego señala con
excepción a las referidas a las áreas naturales protegidas (no niega que hay sectores en que las
reservas fueran posibles).
Con esto, se dice primer oque están derogadas, y luego se establecen excepciones. La constitución
dice que debe haber eliminación progresiva de regímenes monopólicos para el tema de servicios
públiocos. Era esto.
En virtud de esto es posible defender que hubiera una posibilidadde que el estado se reserve la
titularidad; según lo cual en virtud de la propia constitución podría resultar la constitucionalidad de
una reserva a favor del Estado.

Ley orgánica de municipalidades, en su art. 32,

Art. 32 LOM. – Modalidades para la prestación de servicios. - Los servicios públicos locales
pueden ser de gestión directa y de gestión indirecta, siempre que sea permitido por ley y que se
asegure el interés de los vecinos, la eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control
municipal.

En toda medida destinada a la prestación de servicios deberá asegurarse el equilibrio

presupuestario de la municipalidad.

Copiar y pegar.

Esta ley organica de municipalidades señala que son modalidades para la prestación del servicio, y
establece que en su caso habrá servicios que puedan ser prestados por gestión directa o indirecta a
través de concesiones.
La ley orgánica anterior señalaba como podían ser prestados esos servicios y señalaba en su art. 53
que podía ser por administración directa, por empresas municipales, o con participación municipal.
Decía también por empresas estatales o privadas mediante concesión, o por cualquier otra
modalidad permitida por la ley.

Luego e. art. 33 de la actual habla sobre el otorgamiento de concesiones para ejecución y

explotación… copiar y pegar el art.
El art. 32 a diferencia de la ley anteriore es más escueto, no establece modalidades como lo hace la
ley anterior, y en el caso del otorgaimeinto de concesión es bastante escueto lo que señala, siendo
que la anterior establecía más cuestione como limites de tiempo y una serie de garantías (asegurar
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 Apuntes de Derecho Administrativo 3 - Cristhian Estrada Rojas

la eficiencia del servicio y cumplimiento de las obligaionces correspondientes a temas de calidad,

etc).
Establecía también capital que debe invertir el concesionario y forma de amortización, una serie de
criterios de cierta relevancia.
Sí que es verdad que para poder estudiar todo el tema de los servicios públicos que es amplio y que
no veremos a profundidad. Los servicios públicos obedecen a distintos sectores, por lo cual hay
muchas disparidades sectoriales que merecen un estudio detallado según el sector en el que se
desenvuelvan.

En la ley organica de municiplaidades anterior se establecia una serie de modalidades para

determinar como podían ser prestados esos servicios públicos de alcance local en su art. 53, a
diferencia de la actual. Art. 54 establece reglas para las concesiones.

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