Tercera Parte
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1
LECCION XXXIII
CONCEPTO, SUJETO Y CARACTERES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
I. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA
Derechos fundamentales son aquellos de los que es titular el hombre no por
concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y por el
mero hecho de ser hombre. También se dice que son poseídos por todo hombre, cualquiera
que sea su edad, condición, raza, sexo o religión, y por encima de cualquier circunstancia
discriminatoria. Algunos autores, como Castán, añaden que deben estar reconocidos y
respetados por cualquier Poder o autoridad.
La terminología para designarlos es muy variada, y en ocasiones incurre en
redundancia, derechos del hombre, derechos humanos, derechos de la persona, libertades
fundamentales. Siendo esta última un tanto restrictiva al aludir a una perspectiva política.
La Declaración Universal de la ONU, de 1948, se muestra muy ecléctica, empleando
todas las expresiones mencionadas.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DEFENSA DE LAS LIBERTADES
Sobre la finalidad de los derechos fundamentales debemos observar que existe una
notable diferencia con los derechos no fundamentales: estos últimos se ejercen frente a
particulares y cuando se hace frente al Estado éste está despojado de soberanía; por el
contrario, los derechos fundamentales los ejerce el titular casi siempre frente al Estado u
otros entes de carácter público, cuando estima que la actuación del estado lesiona o limita
estos derechos. Es pues una acto de defensa del individuo frente a las intromisiones del
poder.
Una de las característica del “Estado de Derecho” es, precisamente, el
reconocimiento de los derechos fundamentales y la garantía de sus libertades.
El reconocimiento de los derechos fundamentales es una lenta conquista fruto de la
lucha iniciada a partir del siglo XVII, en que se abre paso la idea de los derechos del hombre
y comienza a estructurarse su teoría. De manera que cada conquista alcanzada resulta
irreversible, aunque en determinados momentos no sea efectiva.
A pesar de ello, en no pocos países el reconocimiento de los derechos
fundamentales no pasa de ser una mera declaración constitucional que no se corresponde
con la práctica.
II. EL SUJETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Cuando se inició la teoría de los derechos fundamentales, a comienzo s del siglo
XVIII se concebían como atribuciones de la persona individualizada (el sujeto de ellos era
cada hombre particular) y así fue incorporado en las Constituciones del siglo XIX.
Hoy, sin embargo, ya no puede mantenerse esta postura, como dice el profesor
Castán, “las teorías actuales tienden al doble reconocimiento de los derechos de los
individuos y los derechos de los grupos o formaciones sociales”, así se distingue derechos
de la persona humana, derechos de las comunidades, derechos de los Estados, derechos
de la comunidad internacional etc.
El problema aparecerá cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione o
perjudique otro derecho de igual categoría y de titulación colectiva. En estos casos suele
prevalecer el interés público sobre el privado.
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III. CARACTERES DE ESTOS DERECHOS
Los derechos humanos poseen los mismo caracteres que cualquier derecho
subjetivo, pero además, poseen otros que son exclusivos de esta clase, como son:
- imprescriptibilidad: no se adquieren ni se pierden con el transcurso del tiempo.
- Inalienables: no transferibles a otro titular
- Irrenunciables: el sujeto no puede renunciar a su titularidad. Esto no significa que
necesariamente deba ejercerlos
- Universales: son poseídos por todos los individuos, lo que supone una estricta igualdad
jurídica básica.
Los derechos fundamentales fueron concebidos, en su origen (siglo XVIII), con el
carácter de absolutos. Basándose en su fundamento iusnaturalista y en el pensamiento de
Locke, se consideraba que cualquier restricción era contra natura. Así aparecen en la
Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia (1776) y en la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano (revolución francesa, 1789).
La doctrina actual, sin embargo, niega el carácter absoluto de los derechos naturales;
al contrario, considera que su ejercicio debe estar sometido a ciertas limitaciones.
Algunos autores han planteado algunas excepciones a la limitabilidad de los
derechos fundamentales: Cassin (considera absolutos la libertad y el derecho a la vida),
Messner (la libertad de conciencia, Castán, etc.
V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Aunque, desde el punto de vista doctrinal, los derechos humanos constituyen una
categoría unitaria, muchos autores han realizado diferentes clasificaciones, que son el
resultado de aplicar los diversos puntos de vista, por que la clasificación dependerá del
criterio utilizado en cada caso.
Por otra parte, una catalogación exhaustiva, con gran número de divisiones y subdivisiones,
resulta de poca utilidad.
Por todo ello, nos limitaremos a una enumeración de las mas importantes:
- por el carácter individual o colectivo del sujeto
- por el contenido de los mismos
- por el orden cronológico-histórico de aparición
- por la forma de ejercerlos
- el modo de positivación
- el grado de garantía
- etc.
VI. LOS DERECHOS HUMANOS Y LA POSICIÓN IUSNATURALISTA
En la filosofía jurídica actual el tema de los derechos humanos tiene una relevancia
especial, cualquiera que sea la postura doctrinal y la teoría de los derechos fundamentales
constituye la expresión mas generalizada de la posición iusnaturalista.
Los partidarios del iusnaturalismo encuentran en los derechos humanos la expresión
de su tesis, al considerar estos derechos como facultades del sujeto basadas en un
ordenamiento superior al derecho positivo. Postura que aparece incluso en autores que no
se manifiestan iusnaturalistas.
LECCION XXXIV
DESARROLLO HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3
Los derechos fundamentales han ido formándose de modo paulatino, en un proceso
diacrónico, configurando su propia historia. Su desarrollo está estrechamente vinculado a
dos factores: la evolución de los hombres (y de los pueblos), y las ideas jurídicas, políticas y
morales que han estado vigentes en cada momento.
I. FORMULACIONES MEDIEVALES DE LOS DERECHOS NATURALES
La aparición de los derechos humanos comienza en la Edad Moderna. En la
Antigüedad no sólo no hubo reconocimiento por el poder, sino que ni siquiera se planteó el
tema a nivel teórico: no existía el concepto de persona (que fue aportación del cristianismo),
se requería la existencia previa de la creencia en un derecho que esté por encima del
positivo; tampoco se había construido una teoría del derecho subjetivo.
Como dice Truyol, la conciencia clara y universal de los derechos naturales es propia
de los tiempos modernos.
Los documentos medievales existentes no son auténticas declaraciones, sino
privilegios, de carácter paccionado, que el monarca concede a un grupo de súbditos, a un
estamento social, a los habitantes de una región, etc.
Castán afirma que estos documentos se caracterizan por: ser restricciones del poder
real, que vienen a reconocer privilegios o derechos ya existentes anteriormente; y por
manifestarse a través de documentos diversos, sin unidad orgánica ni sistemática.
Ejemplos: carta Magna del rey inglés Juan Sin Tierra (1215). En España: Privilegio
General de Aragón )Pedro III, 1283)
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EDAD MODERNA HASTA EL
SIGLO XVII
A partir del siglo XXXXXXX las garantías y seguridades ofrecidas por el poder real
(privilegios, concesiones) se dirigen a todos los súbdito, instaurándose el principio de
generalidad.
La Edad Moderna comienza con las feroces luchas religiosas, a causa de la Reforma
y Contrarreforma, que concluirán con la Paz de Ausburgo (1555), que instaura la obligación
para los súbditos de profesar la religión “oficial”. Esto constituía un grave ataque a la libertad
de conciencia y provocará la aparición de movimientos en pro de la conquista de los
primeros derechos fundamentales. Fueron importantes logros el Edicto de Nantes (Enrique
IV, Francia, 1598), el Acta de tolerancia de Maryland (Nueva Inglaterra, 1649) y la Carta de
Rhode Island (1663).
Resuelta la cuestión religiosa, se centran en la conquista de los derechos civiles y
algunos derechos políticos, siendo Inglaterra quien ocupa la primacía cronológica, con:
Petition of Rights (1628); la ley del Habeas Corpus (1709), que prohibe la detención de
cualquier ciudadano sin orden expresa y escrita; el Bill pf Rights (1689), una verdadera
Declaración, pues supone la generalización, alcanzando carácter nacional por ser de
aplicación a todos los súbditos del reino.
Estos documentos son un paso adelante en la evolución de los derechos humanos y
destaca la intervención del Parlamento, como representante del pueblo, que será pieza
clave en la estructura del Estado democrático.
III. LOS DERECHOS DEL HOMBRE EN LOS SIGLOS XVIII Y XIX
Durante los siglos XVII y XVIII la Escuela racionalista, elabora la Universalización de
los derechos humanos, influenciada por el iusnaturalismo racionalista, sobre la base de la
existencia de un orden superior al positivo y aplicable a todos los hombres.
Con ello se inician las “Declaraciones de los derechos” modernas, en las colonias
americanas. Destaca la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia (1776). En
Europa, la primera se dio en Francia, con la revolución, fue la Declaración de derechos del
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 4
hombre y del ciudadano (1789), que se incorporó a su Constitución. La aparición de los
términos “hombre” y “ciudadano” vienen a reconocer un ámbito de vida individual, frente a la
actividad del estado; y la participación del hombre (ciudadano) en el poder.
La Declaración francesa tiene un marcado signo burgués, heredado del pensamiento
de Locke, pues destacan los derechos individuales y, sobre todo, de libertad y de propiedad.
La clase trabajadora era titular también de esos derechos, pero difícilmente podía
ejercerlos debido a las duras condiciones de trabajo a las que estaba sometida, lo que puso
de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales. Por ello, durante el siglo XIX la
lucha se centrará en la conquista de los derechos sociales, de contenido laboral y
económico. Si bien en el aspecto que nos interesa, no se materializarán hasta el siglo XX,
con algunas excepciones.
Durante el siglo XIX los derechos humanos dejan de ser Declaraciones, para
positivarse, al ser incluidos en la Constituciones de los Estados.
IV. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ACTUALIDAD
La incorporación de los derechos socio-económicos se producirá en el siglo XX,
siendo las primeras, en cada continente, la Constitución mejicana (1917) y la Constitución
de Weimar (de Alemania, 1919).
Los derechos socio-económicos y culturales reciben un tratamiento constitucional
diferente a los llamados “clásicos”: respecto a éstos el Estado tiene la misión de
garantizarlos y tutelar su ejercicio efectivo, mientras que para satisfacer los derechos socio-
económicos y culturales se requiere una acción estatal positiva que establezca las
condiciones precisas. Por ejemplo: el derecho a una vivienda digna requiere por parte del
Estado la ejecución de un plan de construcciones. Sin embargo, la redacción dada a estos
derechos en las Constituciones, no otorga a los titulares una posibilidad “inmediata” de
satisfacción ni su reclamación ante los tribunales, como sí ocurre con los otros derechos. La
Constitución Española (1978) no los llama “derechos”, sino “principios rectores de la política
social y económica” y el verbo que predomina en su articulado es “promover”.
Las Constituciones actuales, en cuanto a los derechos humanos, se caracterizan por
haber ganado en rigor técnico y en contenido jurídico, ha desaparecido la concepción
humanista que dominaba los textos del XIX, siendo sustituida por una línea de solidaridad y
de cierta “socialización”, sin que haya desaparecido la concepción humanista.
Los gravísimos crímenes contra los derechos mas elementales del individuo, cometidos por
regímenes totalitarios en el siglo XX provocaron una conciencia universal que reclama la
formulación de estos derechos a través de textos supranacionales:
- la Conferencia de San Francisco de 1945 aprobó la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas, una de cuyas primeras misiones fue la redacción de la Declaración
Universal de los derechos humanos (1948). Complementada por el Pacto internacional
de derechos civiles y políticos, y por el Pacto internacional de derechos socio-
económicos y culturales (ambas de 1966)
- con alcance territorial limitado:
- América: Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá,
1948)
- Europa: Convención de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales (Roma, 1950)
- Declaraciones de origen eclesial:
- Encíclica Pacen in terris (Juan XXIII, 1963)
- Constitución Guadium et spes (Concilio Vaticano II, 1965)
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LECCION XXXV
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
I. NECESIDAD DE UNA FUNDAMENTACIÓN DE ESTOS DERECHOS
Los derechos humanos tienen una aceptación total y son reconocidos
universalmente, además gozan de primacía sobre cualquier otro derecho o facultad, según
se recoge en las Constituciones, pero ¿qué hay en los derechos humanos que suscite esa
unanimidad y primacía?, ¿en qué se apoyan, cuál es su fuente?
No han faltado autores, como Bobbio, que sostienen que lo importante de estos
derechos no es justificarlos, sino establecer las condiciones necesarias para su efectividad,
pues hay una convicción generalmente compartida de que ya están fundados. Esta actitud
es poco filosófica y científica, pues en la filosofía y en la ciencia no hay obviedades.
II. DOCTRINA RELATIVISTA
Para Bobbio es inútil buscar un fundamento absoluto a los derechos humanos, por
cuatro razones:
a) la vaguedad de la expresión “derechos humanos”
b) La variabilidad histórica de los mismos
c) su heterogeneidad
d) las antinomias que aparecen entre los derechos invocados por los distintos sujetos
Las cuatro objeciones son rebatibles:
Primera.- la vaguedad del concepto subsistirá, precisamente, mientras no se dé un
fundamento al concepto.
Segunda.- la variabilidad temporal es el argumento típico de todo relativismo histórico, que
no distingue entre los principios y su realización diacrónica
Tercera.- los derechos humanos son heterogéneos igual que lo son los distintos aspectos de
la personalidad humana. También los derechos subjetivos son heterogéneos.
Cuarta.- las posibles antinomias entre derechos fundamentales son consecuencia de los
diferentes contenidos y finalidades de los mismos, igual que en el ejercicio de los derechos
subjetivos en general
III. DOCTRINA AXIOLÓGICA
La postura axiológica, muy generalizada en la actualidad, justifica la existencia de los
derechos fundamentales en la realidad de unos valores que se dan en la persona humana
(vida, libertad, dignidad, etc), para cuya realización y protección se considera necesaria la
atribución al sujeto de unos derechos que están por encima de las veleidades y cambios del
ordenamiento jurídico positivo.
Que tales valores existen es incuestionable, lo que ya no es tan claro es que de ellos
puedan derivarse unos derechos. Mas bien podría afirmarse que es la existencia de unos
valores básicos lo que origina que el legislador dicte normas adecuadas para su aplicación y
para una plena realización.
IV. DOCTRINA LÓGICO-SOCIOLÓGICA
Perelman considera que el fundamento de los derechos humanos no se encuentra
en la legislación positiva ni en el iusnaturalismo; propone fundamentarlo en la experiencia y
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la conciencia morales, por medio de una especie de consenso en que vienen a coincidir los
“espíritus razonables”. El proceso se inicia con una “toma de posición del teórico que
resultará de una decisión personal”.
Los derechos humanos encuentran su fundamento en la opinión ético-jurídica
conformada en la conciencia de una “elite de notables”, aunque luego fuesen atribuidos a
todos los hombres. Pero ¿cómo y quién determinará la composición de ese grupo?
V. DOCTRINA LEGALISTA
La doctrina legalista mantiene que los derechos humanos se fundamentan en la ley
positiva, de manera que antes de su incorporación carecen de entidad y que, en definitiva,
se fundamentan en la voluntad popular, pues se entiende por ley la expresión legítima de la
voluntad popular manifestada a través de un sistema de representación.
Esta doctrina está hoy muy extendida y es mantenida, entre otros, por el profesor Peces-
Barba, para quien un derecho fundamental no alcanza plenitud hasta que no es reconocido
en el ordenamiento positivo y mientras tanto será sólo un valor cuya realización es deseable.
Esta concepción presenta un obstáculo muy grave. Por ejemplo: en un Estado
despótico, los súbditos no dispondrán del llamado “derecho” de resistencia; y el hecho
revolucionario sólo se legitima cuando el poder establecido ha desconocido los derechos
fundamentales de los súbditos.
Otro tema distinto será la vigencia efectiva, pues si un ordenamiento concreto no los
ha reconocido, los particulares no podrán invocarlos ante los Tribunales, pero seguirá
vigente en la dotación jurídico-natural de cada individuo. Lo contrario significaría entregar el
orden jurídico-natural a las veleidades del poder político.
VI. DOCTRINA IUSNATURALISTA
La posición iusnaturalista fundamenta los derechos humanos en un orden superior,
objetivo y de carácter universal, que pueda alegarse en todo momento y lugar. Esta solución
ha alcanzado una difusión consecuencia de la lograda por el iusnaturalismo.
Todo derecho, y también los derechos humanos, ha de fundarse en una norma, pues
de lo contrario será una expectativa, deseo, interés, voluntad, etc, pero no un derecho en el
sentido estricto de la palabra. Así, la normatividad en la que se asientan los derechos
fundamentales, o es el ordenamiento positivo (doctrina legalista) o es otro ordenamiento
distinto del que procede del legislador.
Esta segunda posibilidad es la que defiende Battaglia: la existencia de derechos
esenciales del hombre no puede separarse del reconocimiento previo y necesario de un
derecho natural, distinto del positivo y preliminar y fundamental.
Desde el punto de vista histórico, cuando a finales del siglo XVIII comienza a abrirse
paso la idea de los derechos humanos, nadie duda de que proceden del ius naturale y por
ello reciben el nombre de derechos naturales.
Nuestra Constitución evidencia, es ese aspecto, una inspiración iusnaturalista, así, el
artículo 10: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, .....”;
el uso del verbo “reconocer” supone la afirmación tácita de que el derecho ahora reconocido
tenía previa existencia.
Preferimos hablar, mas que de derecho natural, de objetivismo jurídico, entendiendo
por tal la afirmación de una realidad metajurídica que, de algún modo, condiciona y limita la
actividad del legislador. Las únicas afirmaciones “dogmáticas” del objetivismo jurídico son:
que esa realidad transpositiva es jurídica y que el derecho positivo es tributario de la misma.
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LECCION XXXVI
LÍMITES Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
I. LA LIMITACION DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos humanos no son absolutos, es decir, tienen una limitación que afecta a
todos ellos. Una limitación genérica deriva del hecho de que los derechos, todos, son
proyecciones del sujeto y de que la persona humana es esencialmente limitada.
El profesor Peces-Barba distingue dos especies de límites, los intrínsecos y los
extrínsecos, y ese esquema es el que seguimos.
Conviene hacer una puntualización sobre la expresión “límites de los derechos” pues
sería mas adecuado referirse a “límites del ejercicio de los derechos”, pues un derecho
subjetivo no experimenta limitación mientras no se ejercita.
II. LÍMITES INTRÍNSECOS
Son aquellos que se derivan de la propia naturaleza del sujeto. Cada derecho
fundamental protege un determinado valor de la persona, de modo que ejercer un derecho
mas allá de su finalidad es abusar de él. Durante el siglo XX se ha desarrollado la teoría del
“abuso del derecho”, en relación con el ejercicio de los derechos positivos, pero también es
aplicables a los derechos humanos.
III. LÍMITES EXTRÍNSECOS
Peces-Barca establece los siguientes:
a) Los derechos de los demás
Se basa en el carácter social de lo jurídico. La presencia en el grupo de otros sujetos
con idénticos derechos que el titular impondrá necesariamente unos límites: mi derecho
se verá limitado por el derecho del otro, y viceversa.
b) Orden moral:
No referido a una moral concreta, pues dichas morales concretas no pueden
esgrimirse frente a quienes no profesen ese credo religioso.
Nos referimos a moral social, como conjunto de valores éticos reconocidos y
aceptados como vigentes por una determinada sociedad. Hay que tener en cuenta que
la moral no es la misma en todas las sociedades y que puede variar con el transcurso
del tiempo, si bien hay ciertas ideas éticas que suelen ser permanentes. Ejemplo de esta
limitación sería el caso de quienes en base al derecho de asociación pretendiesen crear
una organización para la corrupción de menores.
c) Orden público:
Recaséns describe orden público como “ausencia de perturbaciones materiales, tales
como alborotos, algaradas, motines, sediciones, en suma, ausencia de desórdenes”.
Pero el concepto jurídico es mucho mas amplio y para nosotros será “el conjunto de
condiciones de la vida de convivencia que hacen posible que los individuos y los grupos
puedan alcanzar y desarrollar sus fines peculiares en un ambiente de seguridad y paz
social”.
Establecida esta definición, todo aquello que sea contrario a ella constituirá un límite
al ejercicio de los derechos fundamentales
Esta posición corre el riesgo de convertirse en “transpersonalista” por primar lo
comunitario sobre la persona individual; postura que consideramos inaceptable.
d) El bien común o bienestar general:
Este concepto hace referencia a lo colectivo y también se corre el peligro de
transpersonalización si los intereses particulares se someten a los de la colectividad.
Entre el bien común y el bien general existe una conexión tal que la prosperidad de una
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 8
parte se comunicará a la otra, y viceversa.
Una de las definiciones mas correctas del bien común es la de Juan XXIII en la
encíclica Pacem in terris: es el “conjunto de condiciones sociales que permiten a los
ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfección”. Así pues, el bien
común es un límite al ejercicio de los derechos cuando este ejercicio impida el disfrute a
los ciudadanos de ese desarrollo de sus potenciales.
IV. DETERMINACION DE LOS LÍMITES
Admitida la existencia de unos límites al ejercicio de los derechos fundamentales, la
cuestión es ¿quién y cómo fija y establece esos límites?.
Parece evidente que esa misión ha de estar confiada a los jueces en los casos de la
moral social, el orden público y el bien común.
Resulta por tanto, que la determinación de los límites del ejercicio de los derechos
fundamentales se resuelve, en la práctica en una actuación de los jueces.
El artículo 20 de la Constitución Española reconoce el derecho a la difusión del
pensamiento, la libertad de cátedra, etc y puntualiza “estas libertades tienen su límite en el
respeto a los derechos reconocidos en este Título ..., y especialmente, en el derecho al
honor, a la propia imagen, a la intimidad y a la protección de la infancia y de la juventud”.
V. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO
La suspensión del ejercicio es un acaso específico de limitación, que puede suceder
en determinados momentos de crisis o alteración grave de la convivencia y que permite al
poder actuar con mayor energía.
Todas las legislaciones tienen prevista la posibilidad de suspensión. En los países
auténticamente democráticos, para evitar que el Gobierno abuse de ella, está rodeada de
toda clase de precauciones: no puede afectar a todos los derechos fundamentales (derecho
a la vida, a la integridad física); ha de ser temporal; las acciones que la autoridad realice
durante la suspensión están sometidas, a posteriori, al control judicial o parlamentario. La
C.E. regula la suspensión de los derechos y libertades en el artículo 55.
VI. GARANTÍA Y TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Hoy día, prácticamente todas las Constituciones recogen en su articulado los
derechos fundamentales. Ahora bien, otra cuestión es asegurar su ejercicio. Todo Estado de
Derecho debe contar con unas normas claras y precisas que puedan utilizar los ciudadanos
cuando consideren que determinadas actuaciones del poder han recortado o anulado sus
derechos y libertades. Para Peces-Barba es una paradoja que el ciudadano necesite del
Estado para defenderse del propio Estado.
Pero ¿deben reconocerse y garantizarse los derechos humanos incluso a quienes se valen
de ellos para suprimir esos mismos derechos?. Ante esta cuestión, Recaséns es partidario
de impedir que ningún individuo ni grupo use de sus derechos fundamentales para destruir
los de otro hombre. Por el contrario, Peces-Barba considera que esa postura dejaría un
arma incontrolable en manos del poder político.
La Declaración de la ONU establece, en su artículo 30, que dicha Declaración no
podrá interpretarse en el sentido de que confiera derecho alguno que permita actos
tendentes a la supresión de los derechos y libertades que proclama.
La protección y tutela de los derechos y libertades está encomendada a los
Tribunales y, especialmente, al Tribunal Constitucional, órgano jurisdiccional específico, al
que acuden los ciudadanos mediante el recurso de amparo.
También existe un órgano de protección con rango internacional, el Tribunal Europeo
de los Derechos Humanos, creado mediante el Tratado de Roma de 1950, cuyas decisiones
son vinculantes para los Estados adheridos, como es el caso de España (1979).
En muchos países existe una institución, en España llamada Defensor del Pueblo: es
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 9
una institución no judicial que recibe las quejas de los particulares, y cuyas facultades son
únicamente de investigación; no tiene facultades ejecutivas.
LECCION XXXVII
LA POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. NECESIDADES DE LA POSITIVACIÓN
Se entiende por positivación el proceso por el que los derechos fundamentales son
recogidos y formulados por las normas positivas, haciendo así posible su ejercicio eficaz.
Si los derechos fundamentales se conciben como una realidad suprapositiva y
anterior al derecho positivo, la fórmula es valida, pero resultará utópica en el terreno
práctico. Ahora bien, los medios de tutela de los derechos fundamentales deben ser
proporcionados por el derecho positivo, por ello, lo primero es que el propio ordenamiento
reconozca tales derechos.
II. INTERPRETACIONES DE LA POSTIVACIÓN
Según Pérez-Luño, la positivación e los derechos fundamentales ofrece tres posibles
interpretaciones:
a) Postura iusnaturalista:
La positivación es un proceso lógico, pues los derechos humanos sólo pueden
ejercitarse de modo eficaz si están recogidos en unas normas jurídicas. La positivación
reconoce unos derechos ya existentes.
b) Posición relativista:
La positivación no tiene función meramente declarativa (tesis iusnaturalista), sino una
función constitutiva: los derechos fundamentales sólo existen si aparecen en las normas
positivas; un derecho fundamental no es nada si no está formulado positivamente y no
alegarse ante los tribunales. Los derechos humanos, por tanto, son una “creación” de la
norma jurídica.
c) Actitud realista:
La positivación es un paso necesario para el efectivo disfrute de los derechos
fundamentales, los cuales, ni proceden de instancias metafísicas (postura iusnaturalista),
ni son creación de la norma jurídica (postura positivista): la positivación vendrá
determinada por las condiciones socioeconómicas de cada momento histórico. Se trata,
en definitiva, del “análisis concreto de la realidad concreta”. Así que es una cuestión
política y no filosófica.
III LOS MODOS TÉCNICOS DE LA POSITIVACIÓN Y SU CRÍTICA
La incorporación a las Constituciones suele ser el procedimiento técnico habitual de
positivación, aunque también existen otras instancias, según se desprende del amplio
estudio de Pérez-Luño.
Las Constituciones comienzan a aparecer a finales del siglo XVIII. La primera es la
de Estados Unidos (1787), si bien son escasas las referencias a los derechos humanos, a
pesar de que las Declaraciones de Virginia y de Independencia de [Link]. son anteriores.
La primera Constitución que enuncia derechos y libertades es la Constitución francesa
(1791). A partir de ésta, se generaliza la positivación por inclusión en las Constituciones.
Otra vía es la de las Declaraciones, como las de Bogotá, Roma y la de la ONU. Esta
última es la única supraestatal, pero plantea el problema de si constituye una verdadera
positivación, pues los acuerdos de la Asamblea General de la ONU son meras
“recomendaciones”.
La positivación a través del poder legislativo plantea problemas especialmente
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 10
espinosos: es frecuente que determinados derechos y libertades se enuncien en las
Constituciones de forma simple y esmera, delegando su concreción en el poder legislativo.
Esto es arriesgado pues el desarrollo legislativo puede llegar a distorsionar el sentido
de los derecho y libertades contenidos en las Constituciones, convirtiéndose el poder
legislativo en creador de derechos y libertades.
No menos recelos provoca la positivación realizada por el poder ejecutivo: un abuso
de la Administración puede desviar la intención y naturaleza del derecho o libertad en
cuestión, violentando el espíritu de la Constitución.
El poder judicial también puede tener función positivadora de los derechos
fundamentales, aunque en menor medida que los anteriores. No así en los sistemas de
tradición anglosajona, en los que se encomienda a los Tribunales esta función. En España,
la importancia de los Tribunales está en la tutela de los derechos y libertades, y no en su
creación.
IV. PROCESO HISTÓRICO DE POSITIVACIÓN
Hoy los derechos humanos están plenamente asentados en la conciencia de la
Humanidad y ejerce una presión constante sobre los Estados que favorece la positivación
de derechos y libertades.
Los derechos y libertades actuales se han conformado paulatinamente mediante la
incorporación sucesiva de las diferentes clases de derechos.
1.- Progresiva extensión de los derechos y libertades.-
La historia de los derechos humanos comprende tres momentos sucesivos:
generalización, Universalización e internacionalización.
La “prehistoria” se sitúa en la Edad media: los precedentes de los actuales derechos
fundamentales están en los “privilegios” que los monarcas conceden a favor de
determinados grupos o estamentos concretos. Es decir, tienen un carácter particularizador.
La generalización se produce con la aparición de documentos ingleses en el siglo
XVII (Declaration of Rights), en los que los derechos contenidos son aplicables a todos los
ciudadanos del reino.
La universalización coincide con la aparición de las “Declaraciones de Derechos”,
que comienzan con la de Virginia y sigue con la francesa (1789). En estos documentos se
atribuye a todos los hombres derechos y libertades mas allá de los límites del Estado que
hace el reconocimiento.
Pero la declaración de universalización no fue siempre acorde con la realidad vivida.
Ejemplo de ello es la pervivencia durante el siglo XIX del “sufragio censitario” y de la
esclavitud.
Durante el siglo XX se ha llegado a la internacionalización de los derechos humanos,
mediante la Declaración de la ONU y los Pactos subsiguientes.
2.- Incorporación sucesiva de las distintas clases de derechos.-
Los derechos y libertades que aparecen en las Constituciones suelen agruparse en
tres grandes bloques: derechos civiles, derechos políticos, derechos económico-sociales y
culturales.
a) Los derechos civiles:
Son los que afectan a los aspectos mas íntimos de la persona: derecho a la vida e
integridad física, derecho a la propiedad, a la libertad, a la dignidad, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, libertad de culto religioso, inviolabilidad del domicilio, etc.
El derecho a la vida y a la propiedad no requirieron una especial consagración, pues
se encuentran en los ordenamientos mas antiguos.
Los derechos de conciencia surgen como consecuencia de la ruptura de la unida
religiosa en el siglo XVI. La imposición de culto provocó la lucha por obtener la libertad
de profesión religiosa y de culto.
a proclamación plena de los Derechos civiles se produce en las primeras
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 11
Declaraciones: la de Virginia y la francesa.
b) Los derechos políticos:
Son los referidos s la intervención del ciudadano en la vida política: derecho al
sufragio, a participar en el gobierno, libertad de asociación y de reunión, a la expresión
libre y pública de las ideas, etc.
La positivación de estos derechos se produce por su inclusión en las Constituciones,
a lo largo del siglo XIX.
c) Los derechos socioeconómicos y culturales
Vienen a desarrollar el principio de igual, que había sido incluido en las
Declaraciones, pero no se daba en la práctica, debido a las grandes diferencias entre la
burguesía y la masa proletaria.
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, el Manifiesto Comunista es de 1848, el
proletariado va adquiriendo conciencia de clase y presenta sus reivindicaciones. Nacen
así los derechos económico-sociales: derecho al trabajo, a una remuneración digna, a la
seguridad e higiene en el trabajo, a la seguridad social, a la huelga, a la sindicación, etc.
A estos derechos se añaden, durante el siglo XX, los derechos culturales: igualdad
de oportunidades en el acceso a los distintos niveles de enseñanza, a la libre
investigación, a participar en la vida cultural, etc.
V. LOS DERECHOS DE LA “CUARTA GENERACIÓN” Y SU POSIBLE
POSITIVACIÓN
Con la expresión “derechos de cuarta generación” se alude a algunos derechos
fundamentales que están apareciendo en nuestros días como consecuencia de las nuevas
realidades sociales y económicas. Del Vecchio citaba como ejemplo que la concentración
poblacional en las ciudades provoca un hacinamiento en el que los hombres quedan
obligados a una continua convivencia masiva. Los avances en el campo de la genética
hacen pensar el derecho fundamental a la intangibilidad de los propios genes. Los progresos
en la informática y las comunicaciones podían dejar inoperante el actual derecho a la
intimidad.
Para la postura positivista no existe problema si surgen nuevos derechos
fundamentales, bastará con que se incluyan en las normas como tales. Para la tesis
iusnaturalista puede ser mas complicado.
En las Constituciones que contienen una “lista cerrada” de derechos fundamentales,
la ampliación de éstos supondrá una modificación de la Ley fundamental. La Constitución
Española (artículo 168( dispone que aprobada por ambas Cámaras la modificación de los
derechos fundamentales, las Cortes se disolverán y el nuevo Parlamento deberá
pronunciarse sobre la modificación y someterla a referéndum.
Tercera Parte LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 12
