TIPIFICACIÓN DEL INCESTO COMO

DELITO EN EL CÓDIGO PENAL

BOLIVIANO
 ÍNDICE

Páginas

CAPITULO I 1
ASPECTOS METODOLÓGICOS 1
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1
1.2 OBJETIVOS 4
1.2.1 Objetivo General 4
1.2.2 Objetivos Específicos 4
1.3 HIPÓTESIS 5
1.3.1 Operacionalización de variables 5
1.4 DELIMITACIÓN 6
1.4.1 Delimitación sustantiva 6
1.4.2 Delimitación espacial 6
1.4.3 Delimitación temporal 6
1.5 JUSTIFICACIÓN 6
1.5.1 Justificación teórica - jurídica 6
1.5.2 Justificación práctica 6
1.6 DISEÑO METODOLÓGICO 7
1.6.1 Tipo de investigación 7
1.6.2 Métodos de investigación 7
1.6.3 Técnicas 8
1.6.4 Fuentes de investigación 8
CAPÍTULO II 10
2. MARCO TEÓRICO 10
2.1 INTRODUCCIÓN 10
2.2 APROXIMACIÓN DOCTRINARIA Y CONCEPTUAL DE DELITO 11
2.3 EL TIPO PENAL 12
2.3.1 Elementos del tipo 12
2.3.2 Tipos de Delitos 13
2.4 LA TIPICIDAD 14
2.5 TECNICA Y SISTEMATICA DEL CODIGO PENAL 15
2.6 LA IMPUTACION OBJETIVA 15
2.7 LA IMPUTABILIDAD 16
2.8 LA INIMPUTABILIDAD 18
2.9 LA TEORÍA DE LAS PENAS 21
2.9.1 Las llamadas teorías de las penas 21
2.9.2 La Penología 23
2.9.3 Fundamentos de la pena y teorías 24
2.10 LAS TEORÍAS ABSOLUTAS 24
2.10.1 Teoría de la Intimidación 24
2.10.2 Teoría de la Retribución 25
2.10.3 Teorías Relativas 25
2.11 CARACTERES DE LA PENA 26
2.11.1 Principio de la individualización de las penas 27
2.12 EJECUCIÓN DE PENAS 30
2.12.1 Funciones de la pena 31
2.13 CLASES DE PENAS 32
2.13.1 Penas Privativas de Libertad 32
2.13.2 Pena de Presidio 34
2.13.3 Pena de reclusión 35
2.14 PLANTEAMIENTO DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 36
2.14.1 Determinación legal, judicial y penitenciaria 37
2.14.2 La individualización penal 39
2.14.3 Sistemas de la individualización de la pena 40
2.15 DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA
PENA 41
2.16 DEFINICIÓN DE INCESTO 43
2.16.1 Conceptos jurídicos sobre incesto 44
2.17 ENFOQUES ACERCA DEL INCESTO 46
2.17.1 Enfoque jurídico del incesto 46
2.17.2 Enfoque antropológico del incesto 47
2.17.3 Enfoque psicológico del incesto 53
2.17.4 Enfoque del incesto desde la perspectiva de la religión 58
CAPITULO III 61
3. LEGISLACIÓN NACIONAL 61
3.1 LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA 61
3.1.1 Tratamiento del incesto en el Código Penal de Bolivia 62
3.2 EL ABUSO SEXUAL 64
3.3 ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR 65
3.3.1 La competencia en el tratamiento de infracciones (delitos) en el Código
del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia. 65
3.4 CONSECUENCIAS DEL INCESTO EN LAS VÍCTIMAS MENORES DE
EDAD 68
CAPITULO IV 70
4. DERECHO COMPARADO 70
4.1 INTRODUCCIÓN 70
4.2 EN LA LEGISLACIÓN FAMILIAR 70
4.2.1 Argentina 70
4.2.2 Chile 70
4.2.3 Costa Rica 71
4.2.4 México 71
4.2.5 Nicaragua 71
4.2.6 Perú 71
4.3 EN LA LEGISLACIÓN PENAL 72
4.3.1 Argentina 72
4.3.2 Costa Rica 74
4.3.3 Chile 76
4.3.4 México 79
4.3.5 Nicaragua 80
4.3.6 Perú 81
CAPÍTULO V 85
5. TRABAJO DE CAMPO 85
5.1 RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS A LOS PROFESIONALES DEL
DERECHO 85
5.2 ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A LOS
ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN MATERIA PENAL DEL DISTRITO
JUDICIAL DE LA CIUDAD DE SANTA CRUZ DE LA SIERRA 90
CAPITULO VI 92
PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY 92
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS 92
CONSIDERANDO: 93
CONCLUSIONES 98
RECOMENDACIONES 100
BIBLIOGRAFÍA 102
Capítulo I Aspectos Metodológicos

CAPITULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El incesto se refiere a relaciones sexuales entre ascendiente y descendiente y

entre colaterales consanguíneos hasta el segundo grado, esto es, la que se refiere
a las relaciones sexuales entre padre o madre e hija o hijo, hermano y hermana. El
motivo de establecer límites a este tipo de relación radica que al hacerse
frecuentes o de general aceptación podría tener hipotéticamente implicancias
negativas genéticas en la descendencia.

Desde una perspectiva social, el incesto constituye una realidad la mas frecuente
es la llevada a cabo entre padre e hija, como también en menor grado entre
hermano y hermana. Sin embargo, la realidad de una y otra situación es distinta.
De esta manera, la relación incestuosa existente entre padre e hija es producto de
relaciones previas donde por regla general la iniciación sexual se lleva a cabo por
una violación, la que puede o no ser reiterada en el tiempo en forma posterior, en
definitiva se da en un contexto en que se entremezcla la violencia intrafamiliar y
delitos sexuales donde el autor es el padre, padrastro o conviviente de la madre, a
su vez muchas veces las agresiones sexuales tienen la complicidad de la madre,
la que por temor no denuncia; cuando la conducta se hacer repetitiva la hija tiende
a consentir por temor a ser nuevamente víctima de violencia física o psicológica
por parte de su padre o quien haga sus veces.

Si bien también la madre o quien haga sus veces también tienen relaciones
sexuales con un hijo, en la que puede darse un inicio de abuso y aun de violación
y como consecuencia mantener esa relación en el tiempo; comparativamente es
en todo caso de mucho menor frecuencia cuantitativa en relación a cuando es el
padre quien impone dicha relación con su hija.

1
Capítulo I Aspectos Metodológicos

Además como factor adicional cabe señalar que respecto de todo lo anterior
también se ejerce entre padre o madre e hijo o hija del mismo sexo, con
características mas o menos similares, esto es una relación de abuso inicial para
después continuar esa conducta posteriormente, solo que a su vez se trata de una
conducta de una mayor reprobación social, como es la homosexual en relación a
la heterosexual. La relaciones que se da entre hermano y hermana puede no tener
el origen señalado precedentemente, esto es un inicio mas o menos consentido
entre ambos, pero en algunos casos sí puede haber un abuso originario y
continuar después esa misma relación. La situación descrita dada a conocer o
demuestra una realidad psicosocial transversal en los distintos estratos sociales,
pero es mas dramática en los grupos socioeconómicos mas bajos, entre otras
causas por el hacinamiento en que viven, toda vez que el resto de sus integrantes
pasan a ser testigos involuntarios del hecho.

Las normas culturales, en la mayor parte de las naciones o Estados, reconocen

como moral y legalmente constituidas las relaciones íntimas o sexuales dentro del
matrimonio.

Las relaciones matrimoniales se caracterizan por la convivencia entre dos

personas. En muchas legislaciones las uniones matrimoniales están prohibidas
sólo hasta el segundo grado de parentesco en línea colateral (entre hermanos); en
línea directa la prohibición llega hasta el infinito.

En consecuencia, las relaciones íntimas o sexuales dentro o fuera del matrimonio

están permitidas dentro un parámetro de grados de parentesco; fuera de estos
parámetros el matrimonio o cualquier tipo de relación sexual está prohibida. Una
relación sexual de 3er grado de parentesco es considerada una relación
incestuosa.

Sensiblemente, ni la ética ni la moral, ni las buenas costumbres, por si solas,

anulan las urgencias del instinto. Estas urgencias buscan salidas con diferentes

2
Capítulo I Aspectos Metodológicos

tipos de relaciones sexuales, entre las que se puede mencionar la prostitución, el

adulterio, el incesto y otros.

El incesto ha sido juzgado como una falta o problema que perturba el orden
familiar y trastorna su organización jerárquica. Es un problema que siempre
existió. Sin embargo, recién en los últimos años comenzó a conocerse con que
magnitud daña a quienes lo padecen, así como a su entorno familiar.

El incesto puede ser resultado de abuso sexual intrafamiliar o de una relación

sexual tolerada, consentida, sin violencia, entre parientes cercanos. Muchos
autores se refieren al incesto como producto del abuso sexual. Muy pocos se
refieren a las relaciones incestuosas toleradas, y menos aún a aquellas relaciones
con descendencia. No es suficiente saber que una relación incestuosa está
prohibida por las convenciones sociales y que en algunos países tenga sanción
penal. No deja de preocupar y alarmar el hecho, que esas relaciones prohibidas
toleradas queden en la impunidad, que no sean sancionadas adecuadamente, que
no importen las consecuencias sociales y jurídicas que generan las mismas.

La sociedad boliviana es tradicional, conservadora, con un fuerte sentido moral de

la institución familiar. Las relaciones familiares ponen, por si mismas, trabas al
acto sexual o instinto carnal. La familia está conformada por parientes, sus
miembros deben ser respetados y sagrados: 1. La madre es sagrada, es sublime,
es intocable. 2. El padre es el sostén económico, es el soporte, la imagen , el
modelo, la protección, el respeto, (no el abuso) Los hermanos representan apoyo,
solidaridad, comprensión, compañerismo, cariño; ligados por sangre, son uno
mismo, son nuestra existencia. Los tíos y primos se encuentran en el mismo seno
familiar, con los mismos componentes morales, sociales, éticos; no pueden ni
deben estar ligados por el instinto carnal, por el deseo, por la libido.

La legislación familiar traza parámetros para las relaciones sexuales entre un

hombre y una mujer, a través del matrimonio, y como uno de sus fines: la
preservación de la especie humana. Algunas legislaciones son más

3
Capítulo I Aspectos Metodológicos

conservadoras que otras. La permisión del matrimonio, para unos, es a partir del
tercer grado de parentesco colateral, para otras, a partir del cuarto grado. Tal es
así que Chile, Nicaragua, México y Perú no permiten el matrimonio entre tío y
sobrina (tercer grado de parentesco consanguíneo colateral); otras, como Bolivia,
permiten el matrimonio entre parientes colaterales dentro del tercer grado ( tío –
sobrina). Todas las legislaciones, sin excepción, señalan como imposible el
matrimonio entre ascendientes y descendientes, sin límite de grado.

En ese sentido se reconoce como problema científico el siguiente: ¿La falta de

legislación sobre el incesto en el ordenamiento jurídico de Bolivia, imposibilita una
sanción adecuada a los autores del hecho en el seno del ámbito intrafamiliar?

1.2 OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo General

Proponer la tipificación de la acción-antijurídica del incesto como delito propio de

acción pública en el capítulo correspondiente a delitos sexuales, estableciendo la
competencia de los jueces según la edad de los sujetos involucrados.

1.2.2 Objetivos Específicos

 Determinar a través del estudio de la doctrina penal cual la naturaleza

jurídica del delito de incesto

 Analizar la realidad y la legislación nacional con casos y reportes estadísticos

concretos sobre la actividad incestuoso intrafamiliar

 Determinar el alcance que tiene en el derecho comparado el delito de incesto

en países como Alemania, Italia, España, Colombia, Perú y otros.

 Sentar las bases jurídicas para la incorporación en el código Penal boliviano

del delito de incesto

4
Capítulo I Aspectos Metodológicos

1.3 HIPÓTESIS

La tipificación del incesto como delito sexual dentro del Código Penal de Bolivia,
posibilitará la correspondiente sanción a los autores del hecho por autoridades
competentes, de acuerdo a los sujetos involucrados del ámbito intrafamiliar

1.3.1 Operacionalización de variables

Variables Definición conceptual Definición operacional

Variable independiente: La Concepto de incesto: El incesto (del latín Entrevistas dirigidas a

tipificación del incesto como incestus ) consiste en la práctica de relaciones docentes y profesionales en
delito en el ordenamiento penal sexuales entre individuos relacionados entre materia penal de la ciudad de
boliviano sí, bien sea mediante alianza (parentesco por Santa Cruz de la Sierra
afinidad, matrimonio) o mediante
consanguinidad (parentesco biológico o
consanguíneo).

La definición del incesto toma en

consideración la traición de la confianza y el
desequilibrio entre los lazos unilaterales. Tal
definición es: " la imposición de actos sexual
inadecuados, o de actos con insinuaciones
sexuales... por unas o más personas que
derivan autoridad con la vinculación emocional
en curso con ese niño. Esta definición amplía
la definición tradicional del incesto para incluir
abuso sexual por cualquier persona que tenga
autoridad o potencia concluido el niño, entre
los cuales pueden ser sus padres, niñeras,
relativos consanguíneos, profesores, tutores
legales, entre otros el incesto entre un adulto y
un niño o un adolescente relacionado ahora
se reconoce como la forma más frecuente de
abuso sexual del niño y como uno con el gran
potencial para el daño al niño ".

Variable dependiente: Concepto de intrafamiliar: Entrevistas a Fiscales y

posibilitará la correspondiente Jueces en materia penal.
sanción a los autores del hecho La familia es la agrupación social más
por autoridades competentes, importante de los seres humanos. Se trata de
de acuerdo a los sujetos una forma de organización que se basa en la
involucrados del ámbito consanguinidad (como la filiación entre padres
intrafamiliar e hijos) y en el establecimiento de vínculos
reconocidos social y legalmente (el
matrimonio). Los integrantes de una familia
suelen vivir en un mismo hogar y compartir la
vida cotidiana.

5
Capítulo I Aspectos Metodológicos

1.4 DELIMITACIÓN

1.4.1 Delimitación sustantiva

El ámbito sustantivo al que corresponde la presente investigación es el Derecho

Penal, dado que se busca la tipificación de una conducta antijurídica.

1.4.2 Delimitación espacial

La delimitación espacial está circunscrita a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra,

sin embargo, la sugerencia de tipificar en el Código Penal el incesto como delito
tendrá un alcance en todo el territorio del Estado Plurinacional.

1.4.3 Delimitación temporal

El ámbito temporal está enmarcado en el período del mes de octubre hasta el

mes de abril del próximo año.

1.5 JUSTIFICACIÓN

1.5.1 Justificación teórica - jurídica

Desde una perspectiva teórica – jurídica la presente investigación se justifica, ya

que urge la necesidad de comprender que el incesto por su naturaleza violenta,
abusiva e insensata es considerado como un acto injusto y un mal moral y
contrario a la organización y estabilidad emocional de la familia.

1.5.2 Justificación práctica

La justificación práctica de la presente investigación viene dada por el hecho de

que cuando el jurista debe abordar el problema de su tratamiento jurídico, se
encuentra con una suerte de anatematización del mismo que sólo lleva a
confusiones que lamentablemente se traducen en el plano dogmático.

6
Capítulo I Aspectos Metodológicos

Pareciera ser necesario aclarar que el incesto se caracteriza por

fundamentalmente por una suerte de abuso, imperio de autoridad atacando
derechos humanos fundamentales especialmente de los hijos y peor aún si estos
son niños o niñas o adolescentes.

1.6 DISEÑO METODOLÓGICO

1.6.1 Tipo de investigación

 Jurídico confirmativa.- Porque se trabajará con una hipótesis que con la

presente investigación tiene que ser comprobada.

 Jurídico propositiva.- Planteado el problema, se sugiere la tipificación del

incesto como delito en el ordenamiento penal boliviano.

 Jurídico comparativa.- Se analizará las legislaciones de los diferentes

países con respecto al tratamiento que se le da al delito de incesto en sus
respectivas jurisdicciones

1.6.2 Métodos de investigación

Los métodos que más se ajustan a la naturaleza de la presente investigación son:

El método de analítico – sintético, el análisis es la separación material o mental del

objeto de investigación en sus partes integrantes con el propósito de descubrir los
elementos esenciales que lo conforman. La síntesis consiste en la integración
material o mental de los elementos o nexos esenciales de los objetos, con el
objetivo de fijar las cualidades y rasgos principales inherentes al mismo objeto.

Se empleara el método comparativo, el mismo que permitirá establecer ciertas

relaciones a través de la comparación sistemática de normas internacionales
relacionadas al tema objeto de investigación.

7
Capítulo I Aspectos Metodológicos

El método deductivo, porque se partirá del estudio general de la teoría de la

criminalización y decriminalización de las conductas humanas como proceso
criminológico.

1.6.3 Técnicas

La técnica que complementará el método descrito en líneas anteriores serán las

siguientes:

Técnica documental

Permitirá compilar la información bibliográfica y documental necesaria además de

idónea para cumplir con los objetivos teóricos de la presente investigación.

Técnica de campo

La entrevista como forma de recopilación de información más abierta, será dirigida

a profesionales entendidos en materia penal como docentes y tratadistas de la
ciudad de Santa Cruz.

Muestra

3 docentes en materia penal de la Universidad Domingo Savio

3 Fiscales en materia penal y 3 jueces cautelares

Investigación a utilizar

Cuestionario no estandarizado con preguntas abiertas.

1.6.4 Fuentes de investigación

Fuentes primarias

Se recopilará información de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen de la

Ciudad de Santa Cruz.

8
Capítulo I Aspectos Metodológicos

Fuentes secundarias

Las fuentes secundarias estarán constituidas por Textos, libros, tratados en

materia de derecho penal.

9
Capítulo II Marco Teórico

CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 INTRODUCCIÓN

Metodológicamente en toda investigación no se puede prescindir del análisis

conceptual o referencial del tema objeto de estudio, esta etapa parte del
reconocimiento del devenir histórico del proceso a investigarse, lo que se
constituye en una necesidad para todo investigador en esta esfera, a fin de revelar
características, cambios, regularidades y tendencias de desarrollo del objeto que
estudia.

Para realizar cualquier investigación es necesario hacer una revisión de aquellas

teorías en las que se sustenta y podría sustentarse un estudio determinado, para
llegar a conocer de que manera ha sido caracterizada la problemática investigada,
reconociendo que se produce como un constante surgimiento, desarrollo,
desaparición o transformación de fenómenos relacionados entre sí. Es imposible
una comprensión científica del objeto de estudio sin el reconocimiento de su
devenir en el tiempo, sin apreciar cómo se ha comportado y qué factores han
condicionado su comportamiento actual. El estudio de la teoría constituye una
necesidad para el investigador a fin de revelar características, cambios,
regularidades y tendencias de desarrollo del objeto que estudia.

Partiendo de estas premisas se tiene que a partir del desarrollo de las siguientes
líneas, se profundizara el estudio centrado en el reconocimiento de la doctrina, sus
teorías que han permitido desde una perspectiva penal conocer a ciencia cierta
cual es la dimensión conceptual del incesto como delito.

10
Capítulo II Marco Teórico

2.2 APROXIMACIÓN DOCTRINARIA Y CONCEPTUAL DE DELITO

Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum, expresión también

de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa,
crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.

La palabra delito procede del latín DELICTUM, que significa abandonar el camino
establecido por ley.

Carrara Francesco, Constituye delito la infracción a la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.

Ferry Enrico, Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y
antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad
media de un pueblo en un momento determinado.

Garófalo Rafaelo, El delito social o natural es una lesión de aquella parte del
sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad
o probidad, según la medida en que se encuentran en las razas humanas
superiores, cuyo criterio se halla en lo necesario para la adaptación del individuo a
la sociedad”.

Sin lugar a dudas que estos dos grandes criminólogos, han dado un valioso aporte
para el estudio del porqué del delito.

Von Liszt, Franz, “El delito es un acto culpable, contrario al derecho y sancionado
con una pena”. Aun no tomaba en cuenta la tipicidad.

Von Belling Ernest, Delito es una acción, típica, antijurídica, culpable, reprimida
con una sanción penal adecuada a la culpabilidad y que lleva las condiciones
legales de punibilidad. Incluye típica, puesto que es el creador de la teoría del tipo.

11
Capítulo II Marco Teórico

Mezger Edmund, Delito es la acción típicamente antijurídica, culpable y

sancionada con una pena, volvemos a aclarar que la pena no es un elemento del
delito sino sus consecuencias.

Delito, es la acción típica, antijurídica, y culpable sancionada con una pena este es
el concepto predominante en tratadistas europeos e hispanoamericanos.

Durán Ribera, Jesús, Delito es el accionar típico, antijurídico y culpable que trae
como consecuencia una pena; de no existir ninguna causal de justificación o de
exclusión de la responsabilidad criminal1.

2.3 EL TIPO PENAL

Mezger, citado por Benjamín Miguel Harb, en su obra Derecho Penal, nos da la
siguiente definición del tipo penal:

“El tipo en el propio sentido jurídico - penal significa mas bien el injusto descrito
concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada
la sanción penal”2.

El tipo penal es la previsión o supuesto legal que se encuentra en la norma, donde

la conducta, acción, omisión u acción por omisión esta señalado dentro de una
disposición legal que a la vez forma parte de un cuerpo legal determinado.

2.3.1 Elementos del tipo

[Link] Elemento Subjetivo

De acuerdo a Jiménez de Asúa, el elemento subjetivo del tipo penal es aquel que
se refiere al dolo, es decir cuando la redacción del tipo penal incluye palabras tal
como “maliciosamente”, “voluntariamente”, “intención de…”, “para…”, “con el

1
[Link]
2
HARB, Miguel Benjamín, Derecho Penal. 6ta. Edición, Ed. Juventud, Bolivia, 1998. Pág. 260.

12
Capítulo II Marco Teórico

objeto de…”;haciendo de este modo una diferenciación de los tipos dolosos y los
culposos3.

El elemento subjetivo es aquel elemento psíquico que se halla en la mente del

autor y que está descrito en el tipo penal.

[Link] Elemento Normativo

El elemento normativo del tipo penal es aquél que requiere una valoración jurídica;
según Jiménez de Asúa son “los elementos de mera índole normativa en que el
juez ha de desentrañar el verdadero sentido antijurídico, sino también los que
exigen una valoración jurídica o una valoración cultural”4.

2.3.2 Tipos de Delitos

Según la forma de la conducta del agente o según la manifestación de la voluntad,

los delitos pueden ser de acción, de omisión y de comisión por omisión5.

A) De Acción

Los de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola

una ley prohibitiva. Son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su
resultado, reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto.

B) De Omisión

En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente,

consiste en la no ejecución de algo ordenado por la ley. En los delitos de omisión,
las condiciones de que deriva su resultado reconocen, como causa determinante,
la falta de observancia de parte del sujeto de un precepto obligatorio. Los delitos

3
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito, Edit. Sudamericana, Argentina, 1990. p.
256.
4
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito, op. Cit., p. 257.
5
HARB, Miguel Benjamín, Derecho Penal...Op. Cit. p. 191

13
Capítulo II Marco Teórico

de omisión violan una ley dispositiva, en tanto los de acción infringen una
prohibitiva.

C) De Comisión por Omisión

Los delitos de comisión por omisión o impropios delitos de omisión, son aquellos
en los que el agente decide actuar y por esa inacción se produce el resultado
material.

2.4 LA TIPICIDAD

“Denominación técnica originada por el penalista alemán Beling, para designar la

descripción legal de un delito, como uno de los caracteres del mismo, aparte otras
valoraciones subjetivas u objetivas necesarias para su punición”6.

La tipicidad nace del precepto establecido en el Artículo 16 inc. IV de nuestra

C.P.E., que establece “La condena penal debe fundarse en una ley anterior al
proceso…” es por ello que resulta necesario describir ciertas conductas en el
Código Penal, señalando ciertos elementos esenciales, para que posteriormente
se pueda analizar un comportamiento o un acto determinado para ver si coincide
con la descripción establecida en ley y así poder indagar sobre la posible
existencia de la antijuricidad y la culpabilidad. El tipo es la figura abstracta e
hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripción de una
conducta o de un hecho y sus circunstancias.

La tipicidad, es la adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una

conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento
con el escrito del legislador, es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis
legislativa.

6
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV 9na. Edición, Ed. Heliasta, Argentina 1976. Pág..
236

14
Capítulo II Marco Teórico

2.5 TECNICA Y SISTEMATICA DEL CODIGO PENAL

“Técnica: Conjunto de procedimientos recursos de que se sirve una ciencia o un

arte”7

“Sistemática: Que sigue o se ajusta a un sistema8”

“Sistemático: Según un sistema. Invariable, constante9”

A partir de las definiciones antes citadas y analizando el artículo 13 del Código

Penal se tiene que la técnica y sistemática del mismo es tipificar los delitos
dolosos, no es necesario que el tipo establezca el dolo, se lo sobreentiende, por
cuanto todos los delitos tipificados son de orden doloso y solo se entiende que son
culposos cuando de manera expresa se lo tipifica así.

2.6 LA IMPUTACION OBJETIVA

La Teoría de la Imputación Objetiva surge de la evolución de las teorías causales

que intentaban restringir el amplísimo concepto de causa de la teoría de la
equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué
determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no podían
sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la
culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos10.

La Teoría de la Imputación Objetiva intenta determinar, con carácter general las

propiedades objetivas que han de presentarse en un comportamiento para que
éste sea imputable a un autor para, a partir de esta atribución, iniciar el análisis de
la exigencia de responsabilidades penales11. Pero para ello la doctrina es
consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carácter general:
7
Real Academia Española de Letras, Diccionario de la Lengua Española, Decimonovena Edición, 1970, España. Pág.
1249
8
Ibidem.. Pág. 1209
9
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV Op. Cit. Pág. 96

10
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV Op. Cit. p. 96.
11
BUSTOS, Juan, LARRAURI, Elena, La Imputación Objetiva, Edit. Temis, Colombia, 1989

15
Capítulo II Marco Teórico

1.- Los presupuestos, que han de cumplirse para poder atribuir a un autor un
comportamiento determinado.

2.- la ubicación sistemática, dentro del concepto de delito, de tales presupuestos o

condiciones.

La intervención de peritos resulta imprescindible cuando se requieren

conocimientos superiores a los que posee el hombre común, porque la indagación
de la causalidad supone saber cuáles son las leyes naturales que la determinan y
eso requiere estudios especializados. En materia médica el juez no puede
pretender suplir su ignorancia con las meras aproximaciones que le puede aportar
el uso de la lógica; menos con sus conocimientos, que son los propios de un
profano: Cuando un juez quiere demostrar que sabe medicina, sin haber cursado
la carrera, se transforma en un sujeto peligroso, por los errores que puede llegar a
cometer.

2.7 LA IMPUTABILIDAD

Para ser culpable un sujeto, precisa que antes sea imputable; si en la culpabilidad,
intervienen el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de ejercer esas
facultades. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo,
debe tener capacidad de entender y querer, de determinarse en función de aquello
que conoce; luego la aptitud (intelectual y volitiva) constituye el presupuesto
necesario de la culpabilidad.

Por eso a la imputabilidad, se le debe considerar como soporte o cimiento de la

culpabilidad, y no como un elemento del delito, como pretenden algunos autores,
la imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el
desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente, es
la capacidad de obrar en derecho penal, es decir, de realizar actos referidos al
derecho penal que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción,
podemos definir a la imputabilidad como la capacidad de entender y querer en el
campo del derecho penal.

16
Capítulo II Marco Teórico

Será imputable todo aquel que tenga al momento de la acción, las condiciones
psíquicas exigidas, abstracta e indeterminadamente por la ley para poder
desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea apto e idóneo jurídicamente
para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad
humana y, que esta conducta y las consecuencias sean conocidas por el
individuo, entonces decimos que la imputabilidad es el conjunto de condiciones
mínimas de salud y desarrollo mentales en el autor, en el momento del acto típico
penal, que lo capacitan para responder del mismo.

La responsabilidad es la situación jurídica en que se encuentra el individuo

imputable de dar cuenta a la sociedad por el hecho realizado, son imputables
quienes tienen desarrollada la mente y no padecen alguna anomalía psicológica
que los imposibilite para entender y querer. Se dice que el sujeto imputable tiene
obligación de responder concretamente del hecho ante los tribunales. Con esto se
entiende la sujeción a un proceso en donde puede resultar condenado o absuelto,
según se demuestre la concurrencia o exclusión de Antijuridicidad o de
culpabilidad en su conducta, se usa el término responsabilidad para significar la
situación jurídica en que se coloca el autor de un acto típicamente contrario a
derecho, si obró culpablemente; así los fallos judiciales suelen concluir con esta
declaración, teniendo al acusado como penalmente responsable del delito que
motivo al proceso y señalando la pena respectiva. La responsabilidad resulta, una
relación entre el sujeto y el Estado, por ser éste quien tutela los bienes
jurídicamente establecidos, imponiendo las penas correspondientes a tal delito.

La imputabilidad debe existir en el momento de la ejecución del hecho, pero en

ocasiones el sujeto, antes de actuar, voluntaria o culposamente se coloca en
situación inimputable y en esas condiciones produce el delito, a estas acciones se
les llama liberae in causa (libres en su causa, pero determinadas en cuanto a su
efecto), tal es el caso de quien decide cometer un homicidio y para darse ánimo
bebe con exceso y ejecuta el delito en estado de ebriedad, así como se plantea
este caso existe la imputabilidad; entre al acto voluntario (decisión de delinquir) y

17
Capítulo II Marco Teórico

su resultado, hay un enlace causal, cuando el individuo tiene la decisión de matar

su mente está consciente de su acto así como las consecuencias del mismo, pero
al poner su mente en estado de ebriedad, no se le considera inimputable, ya que
al momento de pasar de un estado a otro, normal a ebrio, era imputable. Si se
acepta que al actuar el sujeto carecía de la capacidad necesaria para entender y
querer, pero el estado se procuró dolosa o culposamente, encontramos el
fundamento de la imputabilidad en la acción o acto precedente, o sea aquel en el
cual el individuo, sin carecer de tal capacidad, movió su voluntad o actuó
culposamente para colocarse en una situación de inimputabilidad, por ello el
resultado le es imputable y da base a declararlo culpable y por consiguiente
responsable, siendo acreedor a una pena.

2.8 LA INIMPUTABILIDAD

El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la

incapacidad de querer y entender en el mundo del derecho, se dice que son
causas de inimputabilidad la falta de desarrollo y salud mental, así como los
trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan o perturban al sujeto la
facultad de conocer el deber, son aquellas causas en las que si bien el hecho es
típico y antijurídico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le pueda
atribuir el acto que perpetró. Hay diversos criterios sobre esta figura, las cuales
nos dan un amplio campo de estudio y la vez nos enseñan los métodos utilizados
para llegar a determinadas definiciones, el cual como ya mencionamos la
inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad, que quiere decir que
una persona al actuar sabe posiblemente lo que está haciendo y que traerá
consecuencias por esa conducta, pero no será posible culpar a una persona si
actúo bajo las causas de inimputabilidad.

El Código Penal vigente no distingue los trastornos mentales transitorios de los

permanentes, el trastorno mental es considerado como una de las situaciones en
que se declara inimputable un sujeto cuando habiéndose probado mediante
estudios clínicos y se presenten los elementos del trastorno, las eximentes deben

18
Capítulo II Marco Teórico

demostrarse en forma plena, y especialmente tratándose de las causas de

inimputabilidad son necesarias pruebas especiales, por referirse dichas eximentes
al campo subjetivo del individuo; por ello es preciso que se compruebe que en el
momento del hecho, el agente no poseía la salud o el desarrollo mentales exigidos
abstracta e indeterminadamente por el legislador para comportarse en el mundo
del Derecho Penal12. Como se puede observar tiene que ser plenamente
comprobada la situación psíquica del sujeto activo del delito.

La segunda hipótesis, desarrollo intelectual retardado, dice la ley que cuando

concurra esta figura el juzgador previo estudio y declaración, podrá aplicar hasta
dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido. Al respecto
se puede pensar que en estos casos la ley no excluye el delito, lo que hace es
disminuir la pena que corresponde, hace responsable al sujeto activo del delito
con las condiciones que lo requieran, en los casos que el juzgador para poder
aplicar dichas medidas tiene que hacerse llegar de los estudios necesarios para
dictar su sentencia, situación que será muy delicada tomando en cuenta que el
agente pudo haberse puesto en estado de inimputable voluntario para cometer
dicha acto delictivo, caso en que fuera cierto y comprobado se le considera
imputable y como consecuencia se le aplica toda la pena.

En el miedo grave se presenta la inimputabilidad, porque en función del miedo

grave el sujeto queda momentáneamente perturbado en sus facultades de juicio y
decisión, razón por la cual no podrá optar otro medio practicable y menos
perjudicial. Se habla del miedo grave éste obedece a procesos causales
psicológicos, mientras en temor encuentra su origen en procesos materiales. El
miedo se engendra en la imaginación, el miedo es causa interna y el temor
obedece a causa externa, el miedo va de adentro hacia fuera y el temor de afuera
para adentro. En el temor, el proceso de reacción es consciente; con el miedo
puede producirse la inconsciencia o un verdadero automatismo y por ello
constituye una causa de inimputabilidad; afecta la capacidad o aptitud psicológica,
12
CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Cuadragésima edición, Porrúa S.A.
México, 1999. Página 154.

19
Capítulo II Marco Teórico

los dictámenes médicos y psiquiátricos son de gran importancia para el juzgador,

ya que por medio de ellos va a determinar una resolución.

El miedo grave corresponde a un problema de inimputabilidad y el temor fundado

a uno de inculpabilidad; o sea, que para demostrar la existencia de miedo grave,
debe evidenciarse el automatismo de la conducta perturbada del acusado, y para
acreditar el temor fundado el que agente no hubiera podido actuar de diversa
manera(no exigibilidad de otra conducta); pero en ambos casos, se requiere de la
prueba técnica para concluir que el estado emocional producido en el ánimo del
activo ha sido la causa eficiente del resultado, para cuyo efecto sólo es idónea la
pericial médica"13.

En cuanto a la edad, se afirma que los menores de 18 años, son inimputables,

cuando realizan comportamientos típicos del Derecho Penal no se configuran los
delitos respectivos, actualmente al tiempo en que vivimos nada nos dice que una
persona de 16 o 17 años, posea un adecuado desarrollo mental y no sufra
enfermedad alguna que altere sus facultades, teniendo tales cualidades es sin
duda plenamente capaz.

2.9 LA TEORÍA DE LAS PENAS

Sabemos que en la práctica, el sistema penal y su régimen de “filtros”, hacen que

el derecho penal de acto en ningún país se realice plenamente. Sin embargo, una
cosa es constatar este dato de realidad y otra, muy diferente es sostener teorías
no sólo no traten de contener y controlar la deformación del derecho penal de acto
por la práctica del sistema, sino que constituyan verdaderas racionalizaciones
justificantes de tales prácticas, como , en definitiva, son las tesis que en cualquier
medida y mediante cualquier argumento (materialista en el peligrosismo, idealista
en la culpabilidad de autor) postulan un derecho penal de autor o lo introducen
subrepticiamente en la construcción de los conceptos del saber penal.

13
CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, [Link]. pp. 109.

20
Capítulo II Marco Teórico

2.9.1 Las llamadas teorías de las penas

La Pena es lo que caracteriza al derecho penal, cada teoría de la pena es una

teoría del derecho penal que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas, de las
que nos ocuparemos en el segundo “Título”.

No obstante, las “teorías de la pena” suelen tratarse conjuntamente, lo que puede

ser útil siempre que no perdamos de vista que cada una de ellas es una
concepción del derecho penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni
siquiera los propios enunciadores de tales teorías se percatan acabadamente.

Sin pretender agotar la enorme lista de teorías que se han enunciado, nos
limitaremos a señalar los carriles generales por los que se ha circulado. Las
“Teorías de la pena” suelen clasificarse en absolutas, relativas y mixtas.

Se dice que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda considerarse un medio para fines
ulteriores. Tales son las sostenidas por Kant y Hegel. En la actualidad tales teorías
no tiene adeptos.

A las teorías absolutas se opusieron las teorías relativas, en que la pena se

concibe como un medio para la obtención de ulteriores de objetivos. Estas teorías
son las que se subdividen en teorías relativas de la prevención general y de la
prevención especial, cuyos conceptos ya hemos tocado: en la prevención general
la pena surte efecto sobre los miembros de la comunidad jurídica que no han
delinquido, en tanto que en la prevención especial lo surte sobre el penado.

Dentro de la prevención general cabe citar la antigua teoría de la intimidación y

una versión poco más moderada, que fue la teoría de la “coacción psicológica”,
sostenida por Feuerbach, y que tiene importancia para nosotros, porque
Feuerbach fue seguido de cerca por el primer código penal argentino. Para esta
teoría la pena es una amenaza que debe tener la suficiente entidad para

21
Capítulo II Marco Teórico

configurar una coacción psicológica capaz de apartar del delito a todos los
posibles autores.

Las teorías mixtas casi siempre parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir
sus fallas acudiendo a teorías relativas. Son las más usualmente difundidas en la
actualidad que, por un lado, piensan que la retribución es impracticable en todas
sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la prevención especial.
Una de sus manifestaciones es el lema seguido por la jurisdicción alemana:
“prevención general mediante la retribución justa”. La crítica a estas teorías se
desprenden de todo lo expuestos con anterioridad.

Actividad legislativa, judicial y administrativa.- Suele decirse que hay una etapa
legal, otra judicial y otra administrativa de individualización de la pena. Ello no es
del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se
combinan para realizar la voluntad de la ley.

La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace

para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización.

A la Ley es imposible la previsión casuística de todos las circunstancias que es

necesario ponderar en el caso concreto, por lo que no le resta otro camino que
conceder esta facultad de ponderación al tribunal.

Las normas a aplicar para la particularización de la pena en cada caso han dado
lugar a un capítulo especial del derecho penal que últimamente se ha llamado,
particularmente “derecho de cuantificación de la pena”.

En el Código Penal, se entiende que el criterio general es que la pena debe

guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad,
sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas
generales, el Código Penal establece escalas especiales, agravadas o atenuadas,

22
Capítulo II Marco Teórico

en razón del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor
reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su vez, el tribunal debe
individualizar la pena atendiendo siempre el criterio general.

Por último al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también en algunos

casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.

2.9.2 La Penología

Por su misma naturaleza represiva la pena es un mal porque su aplicación priva

del goce de bienes jurídicos como reacción al autor de un delito.

EDMUNDO MEZGER en su tratado de derecho penal dice que “la pena es

retribución, esto es, privación de bienes jurídicos que recae sobre el autor con
arreglo al acto culpable (imposición de un mal adecuado al acto). Con esta
conceptualización de la pena, ella no se refiere a su fin sino al sólo concepto.

De todos modos la pena es la consecuencia lógica y jurídica de un delito, no se lo

entendería sin pena y ésta sin delito sería una injusticia, la sanción está
encadenada al delito en una perfecta relación de causa y efecto. No podemos
negar que la pena es un mal impuesto por el Estado al culpable de una infracción
penal como consecuencia de la misma y en virtud de una sentencia condenatoria.

2.9.3 Fundamentos de la pena y teorías

No obstante que la pena es una constante histórica que siempre ha estado

presente en todos los tiempos en la vida humana organizada en sociedad, tanto
en los pueblos primitivos como en los contemporáneos, no han faltado quienes
quieren negar su fundamento considerándola como injusta, inútil y muchas veces
perjudicial.

Todos estos autores hierran al no considerar que la tendencia al delito no se limita

a una clase especial y particular sino más bien tiene un carácter general, el
delincuente no constituye un tipo antropológico propio y autónomo como creía don

23
Capítulo II Marco Teórico

César Lombroso, ya que no todos, los delincuentes presentan las mismas

características, ya que algunos caracteres de los delincuentes pueden presentarse
en los no delincuentes. La tendencia al delito con mayor o menor capacidad existe
en todas las personas.

Es evidente que no existe acuerdo entre los estudiosos del Derecho Penal y de la
Penología en cuanto al fundamento de las penas, de ahí que surgen las distintas
teorías que tratan de explicarlo.

2.10 LAS TEORÍAS ABSOLUTAS

2.10.1 Teoría de la Intimidación

Asigna a la pena la función de prevenir los delitos mediante la eficacia intímidante

que le es inherente. Esta teoría llamada también de la Ejemplaridad plantea que el
fin principal de la pena es intimidar actuando sobre el propio delincuente y sobre la
sociedad. Sus principales representantes son Giandomenico Romagnosi y
Anselmo Feuerbach afirman que el Estado tiene el derecho de defenderse de sus
enemigos que son los delincuentes porque ponen en peligro las condiciones de
existencia de la vida en sociedad, esta defensa se realiza amenazando con la
pena que llega a intimidar a quienes están proclives al delito, en otras palabras
obra como un contraimpulso que se enfrenta al impulso criminal, defensa que se
realiza amenazando con la pena que llega a intimidar a quienes están proclives al
delito. Deteniendo al sujeto en su carrera de violar la ley.

2.10.2 Teoría de la Retribución

La pena para esta corriente es el pago que hace la sociedad por un delito
cometido, el reo al violar un precepto jurídico merece un castigo.

Distinguen los autores entre la retribución moral y la retribución jurídica. Desde el

punto de vista de la primera se sostiene que es una exigencia de la naturaleza
humana que el mal se retribuya con el mal que es la pena, ya que el delito a su
vez es violación del orden ético.

24
Capítulo II Marco Teórico

Hegel en forma dialéctica formula esta teoría, porque considera que el delito
constituye la negación del derecho, la pena es a su vez la negación del delito;
siendo la negación de una negación, la pena reafirma el derecho.

2.10.3 Teorías Relativas

Teoría de la Enmienda: Esta teoría planteada por la Escuela correccionalista de

Carlos Augusto Roeder, para quien la pena se fundamenta en la corrección del
culpable a través de la educación. Parte del presupuesto de que el delincuente ha
demostrado con su acto una propensión a cometer acciones delictivas, a fin de
evitar su recaída es preciso lograr su arrepentimiento, es necesario corregirlo. La
enmienda del reo es por lo tanto el verdadero fin de la pena, a través de ello el
Estado asegura la conservación y el progreso de la sociedad poniendo diques al
fragelo del delito.

Teoría de la Utilidad: Fue formulada por Jeremías Bentham, principal

representante de la Escuela Utilitarista. Dice que las penas se justifican por la gran
utilidad que presentan para la sociedad, castigando a quien ofende con el delito
por lo que correlativamente aumenta las garantías que se ofrecen a las personas.

Teoría de la Defensa Social: Su principal representante es Franz von Lizt quien

dice que la sociedad tiene el legítimo y natural derecho de defenderse de los
enemigos internos y de los enemigos externos. DE los últimos lo hace con l
ejército que se enfrenta con la defensa de los derechos de las personas tomando
como instrumento la ley que se convierte en la defensa de la sociedad contra el
crimen.

2.11 CARACTERES DE LA PENA

En el derecho contemporáneo se considera que la pena tiene los siguientes

caracteres:

La pena no es arbitraria sino legal, esto deviene del principio de legalidad “nulla
poena sine lege” que tiene dos consecuencias. En primer término no puede

25
Capítulo II Marco Teórico

aplicarse ninguna pena sino está establecida por una ley anterior al delito, a no ser
que la nueva ley fije sanciones más benignas en aplicación del principio “ampliar lo
favorable y restringir lo odioso”. Las penas pueden aplicarse sólo cuando son
expresamente establecidas por ley y en las formas previstas por éstas. En
segundo lugar, las penas sólo pueden aplicarse por la autoridad judicial
competente que tenga jurisdicción para ello, lo que constituye una garantía
procesal.

La pena es igual para todos, surge el principio de igualdad de las personas, ante la
ley, conquista de la revolución francesa, que aplicado a las sanciones significa que
por los mismos delitos y en las mismas condiciones objetivas y subjetivas de
comisión se aplican las mismas penas a las autores de los mismos delitos. En este
principio también están englobadas las normas que eliminan las diferencias
sociales, políticas, religiosas, culturales.

La pena se impone al que viola la ley, es decir sólo la sufren quienes son autores
en sus diversos grados de uno o varios delitos. En virtud de este principio de
personalidad de las penas éstas no se trasmiten por sucesión hereditaria ni
corresponsabilizan a los familiares cundo éstos no han intervenido en el delito, lo
que no sucedía antes cometido un delito por una persona toda la familia sufría la
responsabilidad por la conducta de uno de ellos, este es el caso de ciertos delitos
en los que se penaba con confiscación que repercutía sobre la familia del reo
ajena al delito cometido por este y al principio de que la pena se extingue con la
muerte del criminal.

La pena no se ejecuta sino en virtud de un fallo irrevocable, significa que las

sanciones son el resultado de un proceso y que nadie puede ser condenado sin
que haya sido oído imparcialmente en juicio donde debe ejercer su defensa. No
podemos negar que en las dictaduras se imponen sanciones, muchas veces
crueles como el destierro, campo de concentración, etc. sin juicio y por lo tanto sin
decisión judicial.

26
Capítulo II Marco Teórico

Además el fallo que se dicta para imponer una sanción debe ser irrevocable, es
decir sostenerse en una sentencia ejecutoriada que no admite recurso judicial
alguno.

La pena debe pronunciarse y ejecutarse públicamente esto significa que la

administración de justicia es pública, por eso la Constitución garantiza la
publicidad de los juicios, para evitar el sistema inquisitorial que en el mayor
secreto tramitaba un proceso. Cuando el juez dicta sentencia condenatoria debe
leerse públicamente en presencia del reo y todos los que deseen oírla.

2.11.1 Principio de la individualización de las penas

El derecho pena de la escuela clásica y el tradicional se ocupaban

fundamentalmente del delito para determinar la pena es decir consideraban la
relación delito – pena como reacción a esta poca importancia que se da al
delincuente que es el centro del derecho penal, sin este actor el delito seria un
enunciado teórico, abstracto y hasta metálico. En efecto las escuela mencionada
tiene este defecto no les importa mucho la personalidad del delincuente definido la
pena que debe aplicarse por la reacción delito- pena, determinada luego la
proporcionalidad.

La proporcionalidad en la escuela tradicional del derecho penal tiene dos aspecto,

uno cualitativo y otro cuantitativo. Por el primero se determinaba la pena mas
grave a los delitos mas grave y por el segundo imponía una pena mayor o menor
según el grado de culpabilidad. Como vemos en todo esta descuidada una
consideración del delincuente como el factor principal del delito.

En la vida real se presentan diversidad de delito por lo que todo no se les puede
aplicar penas iguales sino más bien diversa, es necesario establecer una
graduación lo que exige que la sanciones sean divisible y graduable. Pero como
denominador común se tiene que en toda esta concepción se olvidaba la
personalidad del delincuente, a lo cual surge la teoría de la individualidad de la
pena como la apuesta a lo anterior mediante la cual establece como principio que

27
Capítulo II Marco Teórico

cada sujeto tiene su propia personalidad distinta de los demás con individualidad
irreducible a la de otros, razón pro la que es necesario tomar otras base en la
determinación de la pena básicamente deferente a la escuela básica.

De los anteriores deducen lo siguiente:

1.- El delito como hecho real delata la personalidad del delincuente como la obra
de reflejo del artesano.

2.- Las condiciones personales determinan en el cierto grado la manera de

cometer un delito.

Estos principio con las consideraciones hechas anteriormente conduce la

individualización de la pena como la relación entre la personalidad del delincuente
y la pena para logra su mejor y mas rápida readaptación social. En otras palabras
atendiendo a la personalidad del agente se le debe aplicar la sanción que
corresponde a ella como el traje hecho o medida del cuerpo.

MOMENTO DE LA INDIVIDUALIZACION.- Se puede distinguir en la

individualización tres momentos principales que son legislativos, el judicial y el
penitenciario o administrativo.

Momento Legislativo: En esta instancia debe aceptarse que cuando se redacta y

aprueba la pena se lo hace con carácter general, para todo pero debe establecer
que en cada delito se tiene los móviles individuales que conducen a su ejecución.

Momento judicial: La individualización comienza realmente en el momento judicial,

puesto que el juez estudia la personalidad el delincuente, en el delito incorrecto en
bese a los cuales llena los requisito de ley para dictar su fallo.

Momento penitenciario o administrativo: esta ultima etapa esta a cargo de los

funcionario de lo penitenciario que deben estudiar la conducta de los reos para
determinar los efectos de la aplicación de la pena.

28
Capítulo II Marco Teórico

Condena condicional.- La condena condicional conocida también con el nombre

de la suspensión condicional de la pena o como lo hace la Legislación Italiana que
le denomina “remisión de la pena “Si bien no era conocida en los termino en que
actualmente está planteada podemos encontrar analogía en el derecho Canónico
que a las primera faltas en lugar de sancionar les debe indulgencia esperado que
el gerente se arrepienta. No obstante esto su origen inmediato se encuentra en la
legislación norteamericana en 1859 en el Estado de Massachusetts se comienza
aplicarla a los memores delincuente, extendiéndose posteriormente a los adultos.

Las principales finalidades de la condena condicional es prevenir la delincuencia

sustrayendo al delincuente del ambiente de las cárceles cuando siendo culpables
de un delito presenta probabilidad de arrepentimiento en la penitenciaria tiene
efectos negativo fundamentalmente por el contagio delincuencial, enseñanza y
transición de técnica criminal que pueden determinar que un delincuente
fácilmente recuperable se especialice y especialice y radicalice en el crimen. Por
política criminal se ha encontrado la condena condicional que llena una serie de
consideraciones beneficiosas para la readaptación social.

De lo dicho ya podemos conceptualizar la condena condicional como la

suspensión de la pena privativa de libertada con lo que ha sido condenado el
delincuente y en su caso e perdón definitivo si el reo no vuelve a delinquir dentro
un plazo determinado de la aplicación de esta condena condicional. En otra
palabra, se condena al reo pero ente de que comience a ejecutar la pena y
después de dictarse sentencia se lo pone en libertad. En el fondo es la no
ejecución de la sentencia que queda suspendida.

En la aplicación de la condena condicional se tienen dos sistemas que difieren en

la forma de su ejecución pero no en cuanto al contenido y a la finalidad.

El Sistema Anglo - Sajón que consiste en suspender condicionalmente la

dictación de la sentencia, se tramita todo el proceso, pero en el estado de la
sentencia se omite pronunciarla poniéndose en libertad condicional al procesado.

29
Capítulo II Marco Teórico

De acuerdo a su comportamiento en estado de libertad se procede a dictarse

sentencia condenatoria o absolutoria, en el primer caso vuelve al penal para
cumplir con su condena.

2.12 EJECUCIÓN DE PENAS

Hasta el siglo XIX la aplicación de las penas, principalmente las privativas de

libertad se realizaban empíricamente sin un sistema que sea dirigido a la
readaptación social y a la enmienda del reo. Al surgir las penas modernas como la
detención preventiva, la pena indeterminada, la condena condicional y otras,
exigen la existencia de instituciones que respondan a un ordenamiento jurídico
que viabilice la aplicación científica de las penas y que establezca la organización
jerárquica administrativa carcelaria, el régimen disciplinario, los derechos y
deberes de los reclusos y para los sometidos a medidas de seguridad. Este
ordenamiento jurídico se denomina Derecho Penitenciario llamados por otros
Carceología, esta última designación ha perdido terreno porque incluso se trata de
eliminar el nombre de cárcel reemplazándolo por otras denominaciones como
establecimiento penitenciario, penal, etc.

2.12.1 Funciones de la pena

Castigo impuesto por autoridad legítima, especialmente de índole judicial, a quien

ha cometido un delito o falta. Mezger dice que en sentido estricto es “la imposición
de un mal proporcionado al hecho”; es decir, una “retribución” por el mal que ha
sido cometido. Y en sentido auténtico, la pena es la que “corresponde, aun en lo
que respeta al contenido, al hecho punible cometido”, debiendo existir entre la
pena y el hecho “una equiparación valorativa (equiparación desvalorativa)”14

Pena.- Sanción, previamente establecida por ley, para quien comete un delito o
falta, también especificado.

14
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Jurí….., Op. Cit. p. 240.

30
Capítulo II Marco Teórico

Pena.- El término procede le latín Poena, derivado a su vez del griego Poine que
significa dolor, trabajo, fatiga, sufrimiento y se entronca con el sanscrito punya
cuya raíz Pu quiere decir purificación.

Según el profesor José María Rodríguez Devesa, “la pena es una privación o
restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano
jurisdiccional competente al que ha cometido un delito.

Franz Von Lizt, dice que “la pena es un mal que el juez penal inflige al delincuente
a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al
autor.

La pena es en consecuencia, un mal para el delincuente, sin el cual no tendría

eficacia intimidatoria y ejemplar. Tiene que ser pronunciada por el juez a causa de
un delito, lo que afirma el principio de legalidad, y le diferencia de las sanciones de
carácter administrativo15.

2.13 CLASES DE PENAS

2.13.1 Penas Privativas de Libertad

El Código Penal en Bolivia, incluye en su catálogo de penas principales, las penas

privativas de libertad: el presidio y la reclusión.

Las penas privativas de libertad, consisten en obligar al condenado, a permanecer

por el tiempo que señale el juez, en un establecimiento adecuado. Es, como dice
Soler, “una privación ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el
régimen necesariamente comporta”

Las penas privativas de libertad, como tales, tienen su nacimiento a partir de la

creación de recintos penitenciarios, como los de San Felipe de Neri; el Hospicio de
15
VILLAMOR LUCIA, Fernando; Apuntes de Derecho Penal Boliviano, parte general, primera edición, La Paz – Bolivia,
Editorial Popular, 1995. p. 163.

31
Capítulo II Marco Teórico

San Miguel de Roma, fundado en 1704 por el Papa Clemente XI. En España han
sido famosas las “casas de galeras” destinadas a mujeres. Pero el sigo XVIII es el
que brilla por la modernización y humanización de las cárceles, ya que Jhon
Howard impulsa el moderno penitenciarismo. Ingles de nacimiento volcó por
entero su atención para mejoramiento de las prisiones. Recorrió las prisiones de
Holanda, Bélgica, Francia, Alemania, Rusia, Italia, Portugal, y España y murió
precisamente a causa de una enfermedad contraída en prisión de Kherson en la
Crimea.

En su obra “el Estado de las prisiones” también conocida como la “geografía del
dolor”, trata sobre el ocio y el hacinamiento carcelario que envilece y embrutece.
Aboga por un trabajo organizado. Se muestra partidario de la separación de los
presos, diferenciando los criminales de los dementes y los oligofrénicos. Según
Marcó de Pont, “lo importante de su tesis es el aislamiento nocturno. Con él nace
el penitenciarismo para prisiones más humanas y con el evidente propósito de
reformar a los reos”16.

Beccaria ahonda aun más la inquietud de Howard y se muestra partidario de la

supresión del tormento, considerando que el fin de las penas no es el de
atormentar ni de hacer desaparecer el delito cometido, sino de evitar la
reincidencia.

Mención honrosa merece, también, en el grupo de precursores, Jeremías

Bentham, creador del estilo arquitectónico “Panoptikon” (a cuya imagen y
semejanza se construyó la actual penitenciaria de la ciudad de La Paz).

Para quien la prisión debería dotar de trabajo organizado al condenado,

fomentándole el aprendizaje de un oficio y, finalmente, ayudándole, mediante el
patronato de liberados, para que pueda desenvolverse una vez reinserto en la
sociedad.
16
VILLAMOR LUCIA, Fernando; Apuntes de Derecho Pen…., Op. Cit., p. 173 –174.

32
Capítulo II Marco Teórico

En el presidio de Valencia – España, es descollante la labor de Manuel

Montesinos, con su célebre frase de que: “la prisión recibe al hombre y el delito
queda en la puerta”17.

2.13.2 Pena de Presidio

La pena de presidio se aplica a los delitos que revisten mayor gravedad y su

duración es de uno a treinta años, sin que pueda excederse de este término aún
en los casos de concurso. Esta pena, de acuerdo con el artículo 48 del Código
penal, se debe cumplir en una penitenciaría, organizada en armonía con los
principios del sistema progresivo, en el cual, el trabajo obligatorio, remunerado y la
asistencia educativa, constituyen medios de readaptación social. La ley de
ejecución de penas y sistema penitenciario, señala dentro del sistema progresivo
los siguientes grados o períodos: a) de observación, clasificación y tratamiento del
interno; b) de readaptación social en un ambiente de confianza; c) de pre-libertad y
d) de libertad condicional.

Los tres primeros grados, deben cumplirse, progresivamente, en establecimientos

de régimen cerrado, intermedio y abierto. Ahora bien, si las condiciones del interno
demuestran que inicialmente puede ser situado en un grado superior sin pasar
necesariamente por los que le preceden, se procederá de ese modo, exceptuando
el de la libertad condicional.

El fin que se persigue es fundamentalmente, el de readaptación social, basado en

el conocimiento profundo de la personalidad individual del interno, para cada uno
de los períodos y tipos de establecimiento de ejecución de pena. La acción
individual sobre el interno, dice la ley, tiene el propósito de modelar su
personalidad y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de
métodos psicológicos, pedagógicos y sociales18.

17
VILLAMOR LUCIA, Fernando; Apuntes de Derecho Pen…., Op. Cit. , Pg. 175.
18
VILLAMOR LUCIA Luis, Fernando; Apuntes de Der…, Op. Cit., p. 176.

33
Capítulo II Marco Teórico

2.13.3 Pena de reclusión

La pena de reclusión, es otra de las penas privativas de libertad que contiene el

código penal Boliviano. Se aplica a los delitos de menor gravedad y su duración
es de un mes a ocho años.

Esta pena, según el artículo 50, se cumplirá, en parte, en una sección especial de
la penitenciaría, organizada también según el sistema progresivo y, en parte, en
una colonia penal agrícola industrial, previos los informes pertinentes.

El fin que se persigue con esta pena, además de la retribución por el daño
causado es, también, el de readaptación del delincuente al medio social.

En cuanto al tratamiento en el cumplimiento de estas dos penas, la ley de

ejecución de penas y sistema penitenciario señala en al artículo 35, que éste
estará caracterizado, fundamentalmente, por la asistencia social médica,
educativa, moral, religiosa de formación continúa y dinámica; por la obligatoriedad
del trabajo de acuerdo con las aptitudes del sujeto, por un sistema sanitario,
higiénico, alimenticio y disciplinario adecuado y coincidente.

Con referencia a las penas privativas de libertad, hoy se habla de una “crisis” de
éstas, porque el fin readaptador que ellas buscan, no se ha logrado, y se trata de
sustituirlas por otras más eficaces, así por ejemplo, la de días – multa. A este
respecto suscribimos la opinión de Rodríguez Devesa, para quien “en la época de
las penas largas de prisión y de breve duración de la vida, pudo pasar inadvertido
el estado en que el preso abandona los establecimientos penitenciarios, porque
entonces los asilos, los hospitales y la muerte ponían término pronto al problema
del naufragio humano. El aumento del término medio de la vida y el acortamiento
de las penas conduce a que se reintegren a la sociedad y permanezcan en ella,
durante largo tiempo, elementos criminales activos que se han endurecido con la

34
Capítulo II Marco Teórico

estancia en prisión, y otros cuya personalidad ha experimentado sus influencias

nocivas”19.

2.14 PLANTEAMIENTO DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

Se entiende por “determinación de la pena” la fijación de la pena que corresponde

al delito. Ello afecta tanto a la decisión de la clase de pena que ha de imponerse,
como a la cantidad de la que se señale. En un sentido amplio se incluye también
en la determinación de la pena la decisión acerca de la suspensión de la pena o
sustitución por otras penas o por medidas de seguridad20.

Existen distintos procedimientos posibles de determinación de la pena. Un

legalismo extremo confiaría por completo a la ley la fijación de la pena de cada
delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial podría llegar, por el contrario, a
ceder totalmente al juez dicha misión, no limitando legalmente ni la clase, ni la
medida de la pena a imponer. Las legislaciones actuales de nuestro ámbito de
cultura no acogen ni uno ni otro extremo, sino que combinan, por distintas vías y
en diferentes medidas, una cierta dosis de legalismo y un determinado margen de
arbitrio judicial.

Aunque la función judicial de determinación de la pena ha acostumbrado siempre

a partir de ciertos condicionamientos legales, en el Antiguo Régimen el arbitrio
judicial era muy amplio. Los jueces podían no solo aumentar y disminuir las penas
señaladas por la ley, sino incluso imponer otras distintas. La filosofía penal liberal
quiso acabar con dichas facultades en nombre del principio de legalidad, en el que
se vio tanto una garantía de igualdad como de sujeción del juez a la voluntad
popular. El código penal Francés de 1791 llevó a su extremo el nuevo
planteamiento legalista y asignó a cada delito una pena absolutamente
determinada, no susceptible de ser modificada por el juzgador. Mas ello impedía
tener en cuenta las peculiaridades de cada caso concreto, lo que acababa
vulnerando la misma exigencia de igualdad que se perseguía, puesto que la
19
VILLAMOR LUCIA, Fernando; Apuntes de Der…., Op. Cit. Pgs. 176 y 177.
20
Este sentido amplio suele aceptarse en la doctrina alemana: cfr. Jescheck, tratado, p. 1189.

35
Capítulo II Marco Teórico

igualdad falta no sólo cuando se tratan desigualmente casos iguales, sino también
si se tratan igual casos desiguales. Y así, el código penal Francés de 1810 cambió
de criterio y confirió a los jueces un cierto arbitrio para que determinasen la pena
dentro de un límite máximo y un límite mínimo legalmente previstos.

Este fue el sistema de compromiso entre el legalismo y el arbitrio judicial que

prosperó en las legislaciones posteriores: la ley fija un marco penal, con unos
límites máximos y mínimo, dentro del cual corresponde al juez la determinación de
la pena concreta21.

2.14.1 Determinación legal, judicial y penitenciaria

En el esquema descrito la determinación de la pena posee un momento legal y

otro judicial. A ello debe añadirse la intervención de la administración penitenciaria
en la ejecución de las penas privativas de libertad. De ahí que se haya
generalizado la trilogía que propuso saleilles cuando distinguió entre
“individualización legal”, “individualización judicial” e “individualización
administrativa”, mejor llamada también “penitenciaria”, porque la ejecución de la
pena ha de ser regulada legalmente y controlada judicialmente. Mas el término
“individualización no incluye todos los aspectos de la “determinación” de la pena.
La individualización apunta a la adaptación al caso concreto. Tal adaptación puede
hallarse regulada, en parte, por la propia ley, y de ahí nace el concepto de
individualización legal; pero la determinación legal de la pena exige algo previo a
dicha individualización: requiere la propia fijación del marco penal típico22.

Lo que preocupa en el tratamiento indeterminado es, ante todo, la inseguridad

jurídica que implica para el condenado. La ley y la sentencia judicial han de fijar la
clase y cuantía de la pena. Menos recelos despierta la concesión al juzgador, en
delitos pocos graves, de facultades de suspensión de la pena, de su sustitución
por otra menos grave o por medidas menos lesivas, o incluso de prescindir de
toda consecuencia jurídico-penal. Las reformas actuales suelen ir ampliando este
21
MIR PUIG, Santiago; Derecho Pen…., Op. Cit., Pg. 744, 745.
22
MIR PUIG, Santiago; Derecho Pen…, Op. Cit., Pg. 746.

36
Capítulo II Marco Teórico

ámbito de arbitrio judicial, que se caracteriza por permitir únicamente decisiones

más favorables para el reo y no entrañan, por tanto peligro para sus derechos. Las
necesidades de prevención general se tienen en cuenta restringiendo las
mencionadas facultades judiciales a delitos poco graves23.

Vamos a analizar el problema penal que entraña la decisión punitiva concretable

sobre cada sujeto, problema que en parte ha de resolver el derecho positivo y en
parte debe, ese mismo derecho, encomendar al juez. Grande es el número de
factores personales y fácticos que han de intervenir en la fundamentación de esa
decisión, la cual, por otra parte, no puede ser disfuncional respecto al conjunto del
sistema penal entendido en su totalidad formal, material y constitucional. Los
principios político-criminales que, como hemos visto tantas veces se exteriorizan o
deben exteriorizarse, también están llamados a presidir esa decisión. Sin duda
puede afirmarse que la búsqueda de la “pena justa” y adecuada al autor y su
hecho es una constante en las inquietudes de la ciencia penal. Estos principios
afectan al fundamento y al fin de la pena en nuestro derecho. Mas sean cuales
fueren los principios informadores, es decir, aunque fueran ideales, quedaría por
ver cómo el sistema penal los traduce en el momento de la concreta medición e
imposición de un castigo. Y ese es el problema de lo que se conoce como
determinación de la pena.

La individualización judicial consiste en la determinación de pena que, dentro de

las posibilidades legales, pues no podemos olvidar los principios de seguridad
jurídica y legalidad – hace el juez.

La moderna política criminal señala, cada vez con mayor insistencia, que el
momento de la determinación del castigo es la ocasión idónea para traducir en
decisiones concretas los principios básicos, que deben informar todo el sistema
penal, sin desconocer las dificultades con que tropieza la efectiva declaración de
tales principios y el riesgo que comporta todo arbitrio judicial, pues puede servir a

23
Ibidem p. 747.

37
Capítulo II Marco Teórico

unos jueces para acatar aquellos principios y otros para burlarlos (GARCIA
ARAN).

La tradicional preocupación por limitar el arbitrio judicial, permitió en su día a

SILVELA decir, sentenciando el tema: “…para llegar el legislador a convertirse en
juez ha sido necesario que al ocuparse de cada delito lo mire no en su
generalidad, sino hasta sus más mínimos detalles y en sus más insignificantes
circunstancias para obtener de este modo lo que es realmente imposible: fijar a
priori y en cada caso la pena proporcionada al delito. Por ese camino se ha
llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse que era el desiderátum
de los legisladores del código, a saber, que pudieran dictarse sentencias
medianamente justas con jueces medianamente ignorantes…”. Paradójicamente,
esa obsesión por preverlo todo, individualizando a priori, ha dado como resultado
la “generalización” de la decisión medidora impidiendo la auténtica
individualización24.

2.14.2 La individualización penal

La selección individualizadora y la medición de la pena, frente a un determinado

autor, por su concreto delito, representa el término y remate de la teoría de la
pena. Es, al decir de Reinhart Maurach, el cierre y coronación de dicha teoría, ya
que comprende tanto la indagación tradicionalmente llamada de la proporción
entre delito y pena, como el método moderno de adaptación de la sanción al
delincuente, que ha tomado el nombre de individualización de la pena. Aún para
las concepciones que rechazan en la pena todo sentido retributivo y de
prevención general, este problema constituye la proyección de las normas
abstractas sobre el tipo vital, y con ello la concretización de la idea del derecho
penal25.

24
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; Curso de Derecho Pen.., Op. Cit., Pg. 535,536.
25
FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Parte general, segunda Edición, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires - Argentina, Pg. 269.

38
Capítulo II Marco Teórico

La adecuación o medición judicial de la pena, que durante mucho tiempo fue la

hijastra del derecho penal, es la actividad más importante y difícil del juez penal.
Las leyes le dejan, casi por completo, la elección en el caso concreto dentro de un
amplio marco, o también entre varias clases de penas para fijar la cantidad
determinada, junto con las consecuencias accesorias otras medidas. La
adecuación debe referirse a la peculiaridad individual del hecho y del autor, sobre
la base de los principios elaborados por la ciencia y la experiencia judicial26.

La victoriosa reacción operada a fines del siglo XVIII contra la libertad ilimitada de
los jueces, originó la desaparición del desmedido arbitrio judicial del antiguo
régimen, siendo sustituido por la idea de la legalidad estricta. Se llega así a cerrar
la puerta a la interpretación de la ley por el juez, lo que significa tanto como tornar
imposible toda tentativa de individualización penal. Lo expresaba Montesquieu,
diciendo que “los jueces de la nación no son ni más ni menos que la boca que
pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza
y el rigor de la ley misma”27.

2.14.3 Sistemas de la individualización de la pena

La superación de la arbitrariedad judicial propia del antiguo régimen y la

consagración del principio de legalidad en los sistemas contemporáneos condujo a
la exigencia de que las penas correspondientes a cada delito se recogieran con
absoluta certeza en los Códigos Penales.

Con ello se instaura el sistema de determinación legal de la pena que sin

embargo, no se traduce en la fijación de una pena exacta e inamovible para cada
conducta sino en el señalamiento de unos márgenes, limitados generalmente por
un máximo y un mínimo, dentro de los cuales el tribunal debe adecuar la pena a
las circunstancias concretas del hecho y del autor.

26
FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado De Dere…., Op. Cit. Pg. 269.
27
FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Dere…., Op. Cit. Pg. 270.

39
Capítulo II Marco Teórico

Tal sistema, conocido como de determinación legal relativa, permite combinar las
exigencias del legalismo – señalamiento de una cantidad genérica de pena para el
delito -, con las propias del principio de igualdad, esto es, con la necesidad de
distinguir en cada caso concreto las especificas modulaciones de la gravedad del
hecho y las características de su autor28. El sistema de determinación legal relativa
supone, por tanto, la posición intermedia entre la inexistencia legal de límites o
indeterminación legal absoluta y la fijación de penas exactas en la ley o
determinación legal absoluta29.

2.15 DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

El principio de proporcionalidad indica que la pena debe medirse y valorarse en

relación al daño o lesión causado a los bienes jurídicos protegidos o puestos en
peligro por el accionar u omitir injusto e ilícito – penal del hombre. Este principio de
Derecho viene desde la Declaración de lo Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Art. VIII), de 1789, proclamados por la Revolución burguesa de Francia, que
prescriben, que se debe señalar las penas estrictamente necesarias y
proporcionales al monto del daño o lesión causado por el delito a los bienes
jurídicos protegido por la ley.

La pena no puede sobrepasar las responsabilidades por el hecho cometido y en

atención a la gravedad del delito, que se refleja en el injusto penal y en la mayor o
menor responsabilidad penal del autor.

En la actualidad, no se discute que los hechos punibles dolosos merecen mayor

castigo que los imprudentes o culposos, o que el delito tentado o tipo penal de
realización imperfecta, es menos grave que el delito consumado.

No solo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena,
sino también que la gravedad de esta resulte proporcionada al hecho cometido
para poder graduar las penalidades. Este principio nació para limitar las medidas

28
MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARAN, Mercedes; Derecho Pen….., Op. Cit. Pg. 251, 252.
29
Ibidem p. 552.

40
Capítulo II Marco Teórico

de seguridad que se aplicaban a las personas, pero el mismo nos sirve para la
graduación de las penas, por lo que es un principio del Derecho penal general.

El principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la proporcionalidad

entre delito y pena. La culpabilidad en una persona ya sea “dolo” o “culpa”, no nos
dice nada acerca de la lesión que ha sufrido la víctima, el conocimiento de la
gravedad de la lesión es indispensable para una justa aplicación de la pena.

Dos son los aspectos o exigencias que hay que distinguir en el principio de
proporcionalidad de las penas:

1.- Que la pena sea proporcionada al delito.

2.- Que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia

social del hecho (a su “nocividad social”).

La necesidad de la misma de la proporción se funda ya en la conveniencia de una

prevención general no solo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la
vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva).

Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las más
importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas normas
se devalúen. Por ello el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos que se le asignan, según el
grado de la “nocividad social” del ataque al bien jurídico.

También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las

medidas de seguridad. Hay que añadir que estas deben guardar proporción no
solo con los beneficios sociales que pueden aportar, sino también con el grado de
peligrosidad criminal del sujeto y la gravedad del hecho cometido y de los que sea
probable que pueda cometer. Sería conveniente que solo se admitiesen medidas
de internamiento cuando concurriera peligro de comisión de delitos
considerablemente graves.

41
Capítulo II Marco Teórico

Resulta de vital importancia la comprensión y consideración de esta teoría puesto

que la teoría de la proporcionalidad de la pena es fundamento suficiente para la
realización de la presente investigación puesto que esta teoría sostiene que se
debe aplicar una pena proporcional al perjuicio o al peligro que determinadas
acciones conlleven y en el caso de la presente investigación podemos afirmar que
en cuanto a sancionar el comercio compra – venta de cosas cuya procedencia se
sabe que pueden ser robadas o hurtadas, o sobre cosas sobre las cuales se tenga
plena duda de su procedencia no caben excusas o planteamientos de recursos
que pretendan buscas la exculpación o llegar a eximirse de responsabilidad.

2.16 DEFINICIÓN DE INCESTO

Son diversas las definiciones de incesto. Cada disciplina que ha tratado el tema se
ha preocupado por otorgar una definición acorde con su campo de estudio. Así se
tiene:

"Cópula entre dos parientes cercanos, especialmente entre padre e hija, hijo-
madre, hermano-hermana. En la mayoría de las sociedades, las relaciones
sexuales entre otros parientes son también consideradas incestuosas, aunque no
tan graves como aquellas relaciones mantenidas con la familia inmediata. El
incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a menudo castigado
sobrenaturalmente; en algunos países constituye un delito"30.

Gutiérrez-Alviz, define como: “un acto ilícito por quien contrae matrimonio sin
atender a la prohibición legal por razón de próximo parentesco o de alianza, y que
se supone la nulidad del matrimonio contraído y al propio tiempo tiene sanciones
penales para el autor de la infracción”31.

A su vez Alison Zspedding define como: “Relaciones sexuales entre personas

cuyo grado de parentesco prohíbe tales relaciones”32.
30
WHITEARD, Omar A. [Link]. El Incesto: Su Perspectiva Histórica y Jurídica. Edt. Emecé, Buenos Aires- Argentina.
2001. p. 8.
31
GUTIERREZ Alvis. Revista jurídica - México. 2006. p. 293.
32
ZSPEDDING, Alison. Breve curso de parentesco. Editorial Mama Huaco. 2003. La Paz-Bolivia. p. 19

42
Capítulo II Marco Teórico

2.16.1 Conceptos jurídicos sobre incesto

Se puede decir que el incesto tiene diferentes acepciones: Desde el enfoque

jurídico: “El incesto es cualquier relación heterosexual prohibida entre personas
que se encuentran dentro de un grupo de parentesco cultural o legalmente
definido. Tales prohibiciones son casi universales en todas las sociedades
humanas y han generado una extensa literatura sociológica y psicológica. Es
opinión usual el atribuir a este tabú un contenido implícito de índole genética. El
principio común es que las relaciones sexuales están prohibidas entre personas
cuyo matrimonio no este permitido legalmente”33.

“Delito sexual es el contacto carnal entre parientes en los grados en que se

encuentra prohibido el matrimonio”.

Según el Derecho Romano, Incesto es: “un acto ilícito por quien contrae
matrimonio sin atender a la prohibición legal por razón de próximo parentesco o de
alianza, y que se supone la nulidad del matrimonio contraído y al propio tiempo
tiene sanciones penales para el autor de la infracción34”.

“Es el acceso Carnal entre parientes muy próximos, cuyo matrimonio está
prohibido por la relación de consanguinidad"35

Definiciones de Incesto: “Incesto deriva del latín incestum, que quiere decir
sacrilegio, a su vez deriva de incestus, impuro, manchado. Lo impuro es lo
contrario de lo puro, de lo casto, castus, in castus o por deformación in-cestus, lo
no casto no dan lugar a la diferencia sino encubriéndola, lo impuro en cambio, la
rechaza, la hace fatal"36.

33
WALKER, Juan. El incesto. Ed. Univ. Nacional. Colombia 2005. p. 606
34
GUTIERREZ Alvis. Revista jurídica - México. 2006. p. 293.
35
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Tomo III. Editorial Heliasta
S.R.L. 1996. T.I. p. 16.
36
TARELA, Jorge. Del Incesto al asesinato: una reflexión. Articulo publicado en la revista “Sobre excesos y abruptos”.
Tres ensayos y una discusión. 2001-2004. Argentina.

43
Capítulo II Marco Teórico

Martha Del Carmen Podesta y Ofelia Laura Rovea, en un abordaje desde el

trabajo social, en su libro Abuso Sexual Infantil Intrafamiliar refieren a otras formas
de incesto de acuerdo a la variante de tolerancia, como ser: Incesto que cumple
con terror.(abuso Sexual). Incesto aceptado pero que permanece conflictivo y el
incesto integrado y sin conflicto. (casos no denunciados ante la justicia).

Incesto Tolerado: Acceso carnal admitido entre parientes próximos, cuyo

matrimonio o unión está prohibido por relación de consanguinidad. (Definición
propia).

“Delito sexual en contacto carnal entre parientes de los grados en que se

encuentra prohibido el matrimonio”

Definen el incesto como: “la cópula entre dos parientes cercanos, específicamente
entre padre e hija, madre e hijo, hermano-hermana”. “En la mayoría de las
sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son también
incestuosas, aunque no tan grave como con la familia inmediata”37.

2.17 ENFOQUES ACERCA DEL INCESTO

2.17.1 Enfoque jurídico del incesto

“El incesto es cualquier relación heterosexual prohibida entre personas que se

encuentran dentro de un grupo de parentesco cultural o legalmente definido. Tales
prohibiciones son casi universales en todas las sociedades humanas y han
generado una extensa literatura sociológica y psicológica. Es opinión usual el
atribuir a este tabú un contenido implícito de índole genética. El principio común es
que las relaciones sexuales están prohibidas entre personas cuyo matrimonio no
esté permitido legalmente”38.

37
CAMPOS CHACÓN, Krysia [Link]. El incesto: Su perspectiva Histórica y Jurídica. Edt. Unv. Camp. Madrid. 2009. p.
171.
38
WALKER. Abstracción en el Estudio del Incesto. [Link] 1980: p. 606

44
Capítulo II Marco Teórico

Tratándose de un delito de orden moral y psico-afectivo, por la existencia de

culpabilidad de cada uno de los protagonistas del incesto, es posible que hayan
actuado con conocimiento de la relación de parentesco que los une; este
conocimiento integra el elemento psicológico del delito. Es importante resaltar que
independientemente de que dicho acto incestuoso implique una actividad sexual
común entre dos personas, no necesariamente se infiere que ambos sean
penalmente responsables de la infracción. Puede ocurrir que una de las partes no
quiera tener una relación sexual y se vea forzada a ello por intimidación u otro
aspecto, donde generalmente media la violencia.

La acción constitutiva del delito consiste en: primer lugar, en las relaciones
sexuales, y en segundo lugar, en el parentesco entre las partes:

Incesto entre ascendientes v descendientes: Se trata de una relación sexual entre

parientes consanguíneos en línea directa: padres e hijos, abuelos y nietos, etc.,
sean legítimos o naturales, y la de entre afines o por adopción.

Incesto entre hermanos: Los hermanos son los parientes más cercanos en la línea
colateral. Entre ellos se encuentran los que tienen padre y madre común, los de
padre común y madre distinta y los de madre común y padre distinto.

Doctrinalmente, el incesto se ha clasificado de diversas maneras: en Propio,

impropio y cuasincesto

1) Propio. Consiste en el comercio sexual entre parientes directos.

2) Impropio. Es el comercio sexual entre parientes afines.

3) Cuasincesto. Es la relación sexual entre parientes adoptivos, así como entre

tutor y pupila.

45
Capítulo II Marco Teórico

2.17.2 Enfoque antropológico del incesto

En el marco de la antropología jurídica, se refiere a la regulación de la conducta

del individuo a través de la imposición de modelos impersonales e
institucionalizados (entendiendo a estas “instituciones” como los diversos grupos y
organismos que conforman la sociedad, partiendo de la familia).

La conducta del ser humano es el resultado de una verdadera integración de

causas tanto biológicas como sociales y culturales. Las reglas culturales tienen
tres características: 1) son creadas por el hombre; 2) dependen de cada época o
de cada cultura (salvo la regla que prohibe el incesto que es universal); 3) son
inconscientes.

De las diferentes reglas del mundo humano, Levi- Strauss centró su atención en la
ley de la prohibición universal del incesto, conducta propia de la especie humana
más allá de la época o la cultura, y que las excepciones son en realidad
aparentes, porque la regla se aplica de manera diferente en cada modelo cultural,
distinguiéndose entre naturaleza y cultura39.

Se ha dicho que el origen de la aversión al matrimonio, entre personas

estrechamente vinculadas por relaciones de consanguinidad, es uno de los
problemas más intrincados y difíciles de toda la historia cultural; afirmación que
lleva a Kipp y a Wolf (1997) a sostener que las últimas razones de la prohibición
del incesto son inasequibles. El tabú del incesto se verifica en tanto se concibe al
grupo social como tal. También se ha pensado que el origen de la prohibición del
incesto se encuentra en una suerte de repugnancia instintiva del ser humano a las
uniones consanguíneas.

Las teorías sobre el origen natural y cultural de la prohibición del incesto no

tuvieron sustento. Por este motivo, los antropólogos decidieron eludir el problema,
afirmando que es algo que debe explicar la biología o la sociología. Levi-Strauss
sostiene que el problema de la prohibición del incesto sigue siendo un problema
39
Levi Satraus. Estructuras de [Link]. 2006

46
Capítulo II Marco Teórico

de la sociología, porque se trata de una regla impuesta culturalmente, porque la

prohibición primitiva y casi universal del incesto ha tenido vigencia desde el origen
de las sociedades humanas.

Como prohibición cultural general parece ser que pertenece a la naturaleza

humana y que casi todos los grupos que forman las diferentes sociedades
consideran que no es apropiada la cópula carnal entre miembros de la misma
unidad familiar. Ahora bien, sobre las relaciones incestuosas pesan en todo el
mundo tabúes y prohibiciones que establecen que las personas consideradas
como madre e hijo, padre e hija, o hermana y hermano, aunque no tengan
parentesco genético, sino sólo sociocultural, no pueden mantener relaciones
sexuales ni contraer matrimonio entre si40.

También se ha pensado que el origen de la prohibición del incesto se encuentra

en la repugnancia a las uniones consanguíneas. Levi-Strauss resalta: “Nada más
sospechoso que esta supuesta repugnancia instintiva, ya que el incesto, si bien
prohibido por la ley y las costumbres existe y, sin duda, es más frecuente de lo
que deja suponer la convención colectiva en silenciario”. Para Levi-Strauss el
problema de la prohibición del incesto es un problema cultural establecido por los
hombres, es un problema natural, porque es una prohibición presocial en dos
sentidos, por su universalidad y por el tipo de relaciones que su norma impone.45

Existen sociedades en las que se considera incesto, no solamente a las relaciones

de padre-hija, madre-hijo y hermano-hermana, sino también de determinadas
clases de primos. Así, los yanomami de Venezuela y de Brasil toleran las
relaciones sexuales entre primos cruzados, pero no entre primos paralelos. Otras
sociedades prohíben el matrimonio entre primos paralelos, pero no lo prohíben
(incluso a veces lo prescriben) entre primos cruzados41.

El llamado "matrimonio árabe" permite las relaciones con las primas paralelas
patrilineales. Entre los lakher del sudeste asiático, que tienen un sistema de
40
Sigmund Freud. “Tótem y Tabú”.Obras completa volumen o. 1988
41
FREUD, Sigmund. Tótem y Tabú. Obras completa volumen o. 1988 p. 1751

47
Capítulo II Marco Teórico

parentesco patrilineal, si un matrimonio se divorcia y vuelve a tener hijos, el hijo

del primer matrimonio no podrá volver a casarse con una hija del matrimonio
posterior de su padre, porque se consideraría una unión incestuosa; pero sí podría
casarse con la hija del matrimonio posterior de su madre, que no se considera
incestuoso.

El psicoanalista Sigmund Freud, en su libro “Tótem y Tabú”, partiendo de un

estudio etnográfico (indios de Australia, África, Polinesia, etc.), analiza las causas
de la frecuente conducta que presentan la mayoría de las “sociedades totémicas”
con respecto a la prohibición del incesto. Todas estas sociedades “primitivas”
tienen la particularidad de estar formadas por individuos vinculados por medio de
un tótem, “animal o planta que se considera antepasado de los miembros de un
clan”47. Es precisamente este antepasado mítico común el que determina una
serie de prohibiciones, llamadas también tabúes42.

Uno de los tabúes más frecuentes en las sociedades analizadas es la prohibición

del incesto, es decir, la consumación de relaciones carnales entre individuos
reunidos por un mismo tótem, aun si no existieran vínculos de consanguinidad
entre algunos de ellos. Esta práctica fomentaba, a su vez, la exogámia
(matrimonio fuera del grupo, fuera de la comunidad).

Para entender el sentido y la funcionalidad de la prohibición del incesto se

encuentra como característica común en este tipo de grupos culturales, es
importante considerar el aporte de Freud en relación al tabú y la ambivalencia de
los sentimientos, el mismo que presenta dos significaciones opuestas: la de lo
sagrado o consagrado y la de lo inquietante, peligroso, prohibido o impuro .49 Al
respecto, decía que “ tabú es una prohibición muy antigua, impuesta desde el
exterior (por una autoridad) y dirigida contra los deseos más intensos del hombre.

Las tribus australianas se dividían en grupos familiares denominados “clanes” que

llevaban el nombre de un totem, el que era transmitido hereditariamente tanto por
42
TOCUATO Di Tella, et alt. “Diccionario de ciencias sociales y políticas”. Edit. Emecé, 2001. Buenos Aires- Argentina.
p. 694.

48
Capítulo II Marco Teórico

línea materna como por línea paterna. La línea materna era la más importante,
reemplazada posteriormente por la transmisión paterna. El sistema del totemismo
constituida la base de todas las obligaciones sociales, relegando inclusive el
parentesco de sangre. En todos aquellos lugares donde el sistema se encontraba
en vigor, “los miembros de un mismo totem no deben entrar en relaciones
sexuales y por tanto, no deben casarse entre sí. Es ésta la ley de exogamia,
inseparable del sistema totémico”. La violación a esta ley de exogámia era
castigada por toda la tribu, tratando de alejar el peligro que amenazaba a la
colectividad. Las aventuras amorosas anodinas, sin procreación, eran castigadas
de igual forma. El sistema totémico además de prevenir el incesto, prohibía la
relación sexual del hombre con cualquier mujer de su grupo. Por la relación
particular de parentesco, considerada no entre dos individuos, sino entre un
individuo y un grupo43.

Entre las tribus australianas el incesto era considerado “tabu”. Los salvajes tenían
horror al incesto por la profunda aversión que experimentaban por sus deseos
incestuosos. Los pueblos salvajes se veían obligados a defenderse contra ellos
mismos con medidas rigurosas a los impulsos sexuales.

Se consideró el totemismo como la “socialización de valores emocionales”. La

atribución de un totém diferente a cada clan no plantea ningún problema. El
totemismo se manifiesta como bendición dada por la religión al hombre primitivo,
en su esfuerzo por sacar del medio lo que puede serle útil, y en su lucha por la
vida.

El totemismo no es fenómeno cultural, sino el resultado natural de condiciones

naturales44.

Sin duda, las tribus donde su progreso se limitó a la reproducción consanguínea,

se desarrollaron de una manera más rápida. El matrimonio entre hermanos y

43
FREUD, Sigmund. Tótem y tabú. Obras Completas, volumen 9. Edit. Hyspamerica. [Link]. p. 1769.
44
Ibidem.

49
Capítulo II Marco Teórico

hermanas constituyó una regla. Las tribus en su accionar de progreso tienen como
ejemplo la gens.

La gens formó la base del orden social de la mayoría de los pueblos llamados
bárbaros de la Tierra; de ella se pasa a Grecia y Roma, y sin transición se pasa a
la civilización establecida donde los integrantes de la familia buscan relaciones
sexuales fuera de la misma. Si no fuera así, no tendría sentido esta actividad.

Es decir, un hijo no encontraría sentido en buscar una novia, esposa o amante

fuera de la familia, si dentro de ella tiene acceso a relaciones sexuales a través de
su madre o sus hermanas. Lo mismo ocurriría con cualquier otro miembro de la
familia.

Buscar una pareja fuera de la familia implica comprometerse a llevar y mezclar los
estilos de su familia con los de otra, dando lugar a una novedosa combinación
que, dado el cambio, puede con alguna probabilidad provocar el crecimiento y
solución de problemas familiares a los que no se les había encontrado salida
hasta el momento. Problemas tales como el alcoholismo, la falta de impulso en las
metas vitales; en fin, factores que producen un cambio de visión sobre la vida y la
familia que siempre acarrea a su vez, un cambio en la búsqueda de soluciones de
roles sociales asignados como mujer, madre, esposa, o en el otro sentido, como
profesional”.

[Link] El incesto en el Incario

En el incario (expandido en el actual Ecuador, Perú y Bolivia) el matrimonio era

obligatorio, los jóvenes debían contraer matrimonio, con la autorización de sus
padres, hasta los 25 o 26 años de edad. De no hacerlo, era el inca quien le
escogía pareja. Se practicaba la monogamia; sin embargo, el Inca, jefe supremo y
los otros jefes podían tener más de una esposa. El inca tenía por esposa principal
a su hermana, llamada “Koya”. El fin expreso en el incario era el de procrear hijos
cuya paternidad sea indiscutible. Esa paternidad indiscutible se exigía, porque los

50
Capítulo II Marco Teórico

hijos, en calidad de herederos directos, debían entrar un día en posesión de los

bienes de su padre el Inca; lo más importante era preservar el linaje45.

2.17.3 Enfoque psicológico del incesto

Desde el punto de vista psicológico, todo abuso sexual a un niño (a) es incestuoso
porque para el niño (a) cualquier adulto de su entorno representa una figura
parental. Algunos profesionales consideran el incesto un proceso de relación a
través del tiempo, de preparación lenta y progresiva de sexualización que empieza
a tierna edad, con efecto permisivo que va más allá del acto sexual en si mismo,
porque no sólo se envuelve en su propia complicidad en tal actividad, resultándole
al niño (a) difícil contar lo que le sucede porque no sabe de la gravedad del
problema.

El incesto, producto de abuso sexual intrafamiliar, suele implicar mayor daño

psicológico por el nivel de conflicto de lealtad que se da en el interior de la familia.
Sigmund Freud manifiesta que la experiencia infantil es de gran importancia en la
vida del individuo, pues es la etapa donde se comienza a formar la personalidad
del ser humano. Freud afirma que “el recién nacido trae consigo al mundo
impulsos sexuales en germen46” siendo la primera manifestación de ello el
autoerotismo u obtención de placer sexual a través y en su propio cuerpo. Freud
culmina su análisis con lo que denomina el Complejo de Edipo y el Complejo de
Electra.

El Complejo de Edipo consiste en la atracción sexual entre un niño y su madre. El

concepto fue desarrollado por Freud, inspirado en el mito de Edipo. El
psicoanálisis considera la etapa genital del niño, desde que nace hasta alrededor
de los 6 años de edad.

El Complejo de Electra entendido como la atracción entre una niña y su padre.

Freud nunca aceptó la idea de Jung ya que consideraba la sexualidad femenina

45
SAMOS OROSA, Ramiro, Apuntes de Derecho de Familia, Sucre-Bolivia Edit. Judicial 1992.
46
FREUD, Sigmund, Totem y Tabú, Obras completas, volumen 9 Edt. Hyspamerica. Argentina 1988. p.1750.

51
Capítulo II Marco Teórico

dentro de un modelo más complejo. Consiste en la fijación afectiva de la niña en la

figura del padre. Según la mitología griega Electra, hija de Agamenon y
Clitemnestra, vengó a su padre quien fuera asesinado por Egisto, amante de
Clitemnestra.

El niño (a) desde que nace trae como carga genética reflejos e impulsos: reflejos
de succión que le permite la lactancia, impulsos básicos como los de agresión,
placer (eróticos), instintos que se desatan con el llanto y demanda al exterior la
satisfacción de sus necesidades alimenticias. Por el impulso del placer el niño (a)
puede reforzar su aprendizaje. Al succionar el pezón de la madre siente
gratificación, placer, llena una necesidad y elimina la ansiedad de hambre47.

En la teoría psicoanalítica que Freud desarrolla establece que existen ciertas

etapas en el desarrollo psíquico o psicosexual del ser humano. Estas fases son: la
fase oral, la fase anal, la fase fálica, la fase latente y, finalmente, la fase genital. Es
precisamente en la fase fálica en la que se desarrolla el llamado “complejo de
Edipo” .

La personalidad individual resulta de la asimilación o rechazo de las

características psicológicas que el sujeto observa en los demás. En este proceso,
es de especial importancia la relación del niño con su padre, con quien llega a
tener una relación llamada “complejo de Edipo”. Éste consiste en una serie de
“sentimientos derivados de la vinculación erótica del niño con el padre del sexo
opuesto”48. A raíz de estos sentimientos, el niño entra en una especie de rivalidad
con el padre, generalmente entre los 2 y 5 años. (fase fálica- castración). Esto le
permite identificarse con el “padre rival” y aprender a reprimir sus instintos
sexuales (líbido).

Otro psicoanalista, Carl Jung, empleó el término “complejo de Electra” para el caso
de las mujeres. Este consiste en “el deseo sexual que siente la hija hacia el padre,

47
FREUD, Sigmund, Totem y Tabú. [Link]. p.1751.

48
FRIEDENTHAL, Irene. “Descubrir el psicoanálisis”. Gama ediciones, 2004. B.A.- Argentina. p. 96.

52
Capítulo II Marco Teórico

acompañado por un sentimiento de rivalidad hacia la madre y un concomitante

deseo inconsciente de su muerte”. Este complejo tiene casi el mismo proceso que
el complejo de Edipo, previamente desarrollado por Freud.

A partir de estos dos complejos, el psicoanálisis determina que el niño se halla

situado en una especie de triángulo afectivo en relación a sus padres. Este
proceso puede ser de dos tipos: de carácter positivo (es decir que el niño se
resuelve a favor del padre del sexo opuesto, por lo que la hostilidad quedará
dirigida hacia el progenitor del mismo sexo) o de carácter negativo ( es decir que
el niño presenta la inclinación hacia el padre del mismo sexo). En este último
desarrolla rasgos de homosexualidad o algún tipo de psicopatología vinculada a la
atrofia libidinal. Sin embargo, esto no significa que uno de estos complejos
desarrollados normalmente ( dentro de lo que se refiere al carácter positivo
mencionado) no llegue a presentar algún tipo de obstaculización que pueda
degenerar en el desarrollo de una anomalía en el sujeto.

En otra palabras, se puede decir que “ el niño que queda fijado en esta etapa de
desarrollo libidinal- complejo de Edipo o Electra- puede experimentar problemas
en su vida adulta, debido a la falta de gratificación o a la sobre-gratificación de sus
necesidades”49. 57

Todo lo mencionado anteriormente ayuda a comprender porqué Freud determina

que las anomalías presentadas en el desarrollo normal del sujeto a lo largo de la
fase fálica conlleva a la persistencia de la primera fase genital, aun en la vida
adulta de la persona. Esta persistencia, al mismo tiempo, es la responsable de
desatar diversas perturbaciones sexuales, caso en el pueden darse ciertas
anomalías de tipo psicosexual en el individuo, pudiendo las cuales ser
almacenadas en el inconsciente del individuo, pudiendo manifestarse en cualquier
momento como una patología psíquica correspondiente al cuadro de la neurosis.

49
FRIEDENTHAL, Irene. “Descubrir el psicoanálisis”. [Link]. p. 96.

53
Capítulo II Marco Teórico

La canalización del instinto placentero y agresivo el niño (a) lo aprende de los

ejemplos de sus padres, puesto que vive en familia; en el marco de esta relación
con los padres o sus sustitutos incorpora en su repertorio conductas que pondrá
en ejecución en la sociedad, aprende además la forma adecuada para satisfacer
sus impulsos placenteros (eróticos). A este período de aprendizaje se denomina
período de socialización. Es precisamente en este período que los niños son
víctimas de abuso sexual. Los padres deben infundir en los niños un clima de
seguridad y confianza para que puedan expresar sus intimidades, sus miedos, sin
temor a ser sancionados, con la seguridad de que serán creídos, entendidos.

Por otro lado, se tiene que considerar las consecuencias emocionales sustentados
en un sistema de valores socialmente consensuados del incesto. En una sociedad
con papeles familiares bien definidos, como ya se tiene establecido, la desviación
de esta normatividad provoca sentimientos de culpa en los niños. Para éstos, no
es posible soportar la confrontación de conceptos tan dispares como una relación
afectuosa y filial con el resto de los miembros de la familia, con una relación de
tipo "amoroso" y sexual. El conflicto generalmente es muy grande, lo que se
desencadena en un trastorno emocional que va a afectar su posterior desarrollo
social. Va a ser muy difícil que posteriormente se torne hombre, padre, esposo”50.

Con respecto al horror al incesto, Freud llega a la conclusión presente: que el

origen de este sentimiento se halla dentro del cuadro neurótico. En éste, se puede
identificar una evidente inconclusión y obstrucción en el desarrollo psíquico de la
persona, producto de una vivencia anormal de la etapa fundamental de desarrollo
de la misma (complejo de Edipo).

"En el neurótico hallamos regularmente restos considerables de infantilismo

psíquico, sea por no haber logrado libertarse de las condiciones infantiles de la
psicosexualidad, sea por haber vuelto a ellas (detención del desarrollo o
regresión). Tal es la razón de que las fijaciones incestuosas de la líbido
desempeñen de nuevo o continúen desempeñando el papel principal de su vida
50
CIRULNICK, Boris. La maravilla del dolor. El sentido de la resilencia. Talles Gráficos Soler. España 2001.

54
Capítulo II Marco Teórico

psíquica inconsciente. De este modo llegamos a ver en la actitud incestuosa con

respecto a los padres el complejo nuclear de la neurosis”51. 59.

Freud suponía que la esencia del vínculo con la madre era la atracción sexual que
el pequeño sentía hacia ella, y que el odio al padre era su consecuencia lógica.
Las observaciones de From52 60, a lo largo de muchos años han tendido a
confirmar que el apego sexual a la madre no suele ser la causa de un vínculo
afectivo intenso. Al nacer, y todavía durante algún tiempo después, el apego del
infante a la madre se produce dentro de un marco estructural principalmente
narcisista. Mientras fisiológicamente el niño gana existencia independiente,
psicológicamente continúa en una vida prácticamente “intrauterina”. En el proceso
de desarrollo posterior, el apego del niño a la madre se hace más cálido, ella pasa
de una morada casi intrauterina a persona, por quien el niño siente cálido afecto.
En un período en el que el niño empieza a reaccionar sexualmente (en la “fase
fálica” de Freud), el sentimiento de afecto por la madre se convierte también en
deseo sexual y erótico de ella.

Para From el aspecto sexual de atracción hacia la madre es en sí un signo

positivo. En aquellas situaciones en que el lazo incestuoso con la madre no se
resuelve aproximadamente por la época de la pubertad y dura toda la vida, se
encuentra un fenómeno neurótico: el varón seguirá dependiente de la madre o de
sus sustitutas, temeroso de las mujeres y en un permanente estado de
infantilismo. Con frecuencia la causa de este fenómeno se encontraría en el hecho
de que la madre por múltiples razones (como la falta de amor por su marido, el
orgullo narcisista por su hijo o el ansia de poseerlo) se siente demasiado atraída a
su hijo y lo seduce de mil maneras (mimos, sobreprotección y admiración
exagerada).

Este vínculo de tinte erótico y con frecuencia sexual, con la madre, es lo que tenía
presente Freud cuando describió el complejo de Edipo. Este tipo de fijación

51
SIGMUND, Freud. Tótem y tabú. Obras Completas, volumen 9. Edit. Hyspamerica. [Link]. p. 1758.
52
FROM, Erich. Anatomía de la Destructividad Humana. Edt. Siglo XXI-Barcelona. Ediciones Paidos.

55
Capítulo II Marco Teórico

incestuosa es muy frecuente, pero existe otro menos frecuente, que tiene
aspectos diferentes y podría llamarse maligno . En la hipótesis de Fromm, este tipo
de fijación incestuosa es el que está relacionado con la necrofilia, y de hecho el
autor la considera como una de sus raíces más tempranas: hace referencia a los
niños en quienes no emergen lazos afectivos hacia la madre para romper la
cáscara autística desmedida en sí mismos. Los niños autistas se caracterizan por
no tener nunca sentimientos cálidos, eróticos, y posteriormente sexuales hacia la
madre, ni sienten jamás el deseo de estar cerca de ella. Tampoco se enamoran
después de sustitutas de la madre.

La persona ligada a la madre por vínculos incestuosos malignos sigue siendo

narcisista, fría, refractaria; se siente atraída hacia la madre como el hierro al imán
(por inercia). La razón de este fenómeno parece ser que el estado de soledad
narcisista absoluta es intolerable, si no hay modo de relacionarse con la madre o
su sustituta con lazos cálidos y placenteros, la relación con ella y con todo el
mundo será la unión definitiva con la muerte.

Otra posible causa que sustenta la hipótesis de Fromm, sobre el Incesto maligno,
es el de las experiencias traumáticas en los primeros años de vida del infante, que
haya creado odio y resentimiento a tal grado que el niño se haga insensible y
aparezca el incesto maligno.

2.17.4 Enfoque del incesto desde la perspectiva de la religión

No se puede dejar de efectuar un enfoque de orden religioso, por breve que sea
éste, ante un tema tan controversial como es el incesto. “Existe ante todo la
Iglesia, con un ordenamiento jurídico propio suyo (ius canonicum- derecho
canónico), más amplio que el del Estado, y que regula las personas, las cosas, los
procesos, los delitos y las penas”53.

Tomando en cuenta esta afirmación, es muy importante considerar el punto de

vista de la Iglesia con respecto al tema del incesto. Así, el Catecismo Católico
53
MAGGIORE, Giuseppe. “Derecho Penal”, volumen I. Parte General Edit. “Temis”. Colombia. p. 9.

56
Capítulo II Marco Teórico

establece: “El incesto es la relación carnal entre parientes dentro de los grados en
que está prohibido el matrimonio. San Pablo condena esta falta particularmente
grave: se oye hablar de que hay inmoralidad entre ustedes hasta el punto de que
uno de ustedes vive con la mujer de su padre. En nombre del Señor Jesucristo
sea entregado este individuo a Satanás para la destrucción de la carne”54.

Asimismo, el Catecismo de la fe cristiana expresa: “ el incesto corrompe las

relaciones familiares y representa una agresión, animalidad. Se puede equiparar el
incesto a los abusos sexuales perpetrados por adultos a niños o adolescentes
confiados a su guardia. Esta falta, adquiere una mayor gravedad por atentar
escandalosamente contra la integridad física y moral de los jóvenes y niños, que
quedarán así marcados para toda la vida, por ser una violación una
responsabilidad educativa”55.

La prohibición del incesto se encuentra explícitamente en el derecho canónico.

Santo Tomás encuentra razones poderosas por las que el incesto debe ser
prohibido. Entre esas razones se puede citar: 1) por ser una violación de castidad,
cometida entre parientes cercanos, contraria a la reverencia. 2) La proximidad en
la que viven los miembros de la familia no debería ser una ocasión grande para el
pecado. 3) La prohibición específica enseña a la gente a no tener interés sexual
entre los que se encuentran dentro del círculo familiar.

En el cánon 1091.1 se encuentra la prohibición expresa: En línea recta de

consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los ascendientes y
descendientes, tanto legítimos como naturales en línea colateral es nulo hasta el
cuarto grado inclusive.

El problema del incesto, sin lugar a dudas, es tan grave que afecta a todo el
entorno familiar y en especial a quien sufre un ataque incestuoso. EL problema no
sólo debe ser abordado a nivel médico legal y psicológico; también se debe buscar
apoyo en la fe en un Ser Supremo. sin importar la religión que se profese. Por ser
54
Catecismo de la Iglesia Católica: Primera de Corintios. 5: 1y 5
55
Catecismo de la Iglesia Católica: Primera de Corintios. 5: 1y 5

57
Capítulo II Marco Teórico

un problema grave, éste debe salir a la luz, para poder atacarlo desde sus raíces.
Debe tratárselo en beneficio de la sociedad de la cual se es parte y no ocultar ni
repudiar con hipocresía.

58
Capítulo IV Legislación Nacional

CAPITULO III

3. LEGISLACIÓN NACIONAL

3.1 LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA

El código penal boliviano no tipifica el incesto como delito propio. En el Título XI de

los delitos contra la libertad sexual, Capítulo I, encontramos los delitos de
Violación, Estupro y Abuso Deshonesto.

“Artículo 308.- (Violación).- El que tuviese acceso carnal con persona de uno u
otro sexo, incurrirá en privación de libertad de cuatro a diez años, en los casos
siguientes:

 Si se hubiere empleado violencia física o intimidación.

 Si la persona ofendida fuere enajenada mental o estuviere incapacitada, por

cualquier otra causa, para resistir.

 Si la violación fuere a menor que no ha llegado a la edad de la pubertad, el

hecho se sancionará con la pena de diez a veinte años de presidio; y si como
consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicará la
pena correspondiente al asesinato”.

“Artículo 309.- (Estupro).- El que mediante seducción o engaño tuviere acceso

carnal con mujer que hubiere llegado a la pubertad y fuere menor de diez y siete
años, incurrirá en la pena de privación de libertad de dos a seis años”.

“Artículo 310.- (Agravación).- La pena será agravada en los casos de los delitos
anteriores, con un tercio:

Si resultare un grave daño en la salud de la víctima.

59
Capítulo IV Legislación Nacional

Si el autor fuere ascendiente, descendiente, hermano, medio hermano, adoptante

o encargado de la educación o custodia de aquella.119

Asimismo, corresponde señalar que Bolivia, en fecha 29 de octubre de 1999,

promulga la “Ley de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual”
que no es otra cosa que la ratificación del Código Penal, ya citado, con la
modificación en el Art. 310 3) “Si el autor fuere ascendiente, descendiente o
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

3.1.1 Tratamiento del incesto en el Código Penal de Bolivia

El código penal boliviano contempla en el Título XI de los Delitos Contra la

Libertad Sexual, en el Capítulo I, los delitos de Violación, Estupro y Abuso
Deshonesto.

El Art. 308, determina: “ El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro
sexo, incurrirá en privación de libertad de cuatro a diez años, en los casos
siguientes:

1) Sí se hubiere empleado violencia física o intimidación...” A su vez el: “ Art. 309

(Estupro) determina El que mediante seducción o engaño tuviere acceso carnal
con mujer que hubiere llegado a la pubertad y fuere menor de diez y siete años,
incurrirá en la pena de privación de libertad de dos a seis años. ”En el Art. 310, 2)
encontramos como agravante de la pena de los casos señalados, “el autor fuere
ascendiente, descendiente, hermano, medio hermano, adoptante o encargado de
la educación o custodia de aquella”. Complementa las disposiciones anteriores: El
Art. 313.-(Abuso deshonesto).- El que en las mismas circunstancias y por los
medios señalados en el Art. 308 realizare actos libidinosos no constitutivos del
acceso carnal, será sancionado con privación de libertad de un año a tres años. La
pena será agravada en una mitad si concurren las circunstancias del Art. 310.”122

60
Capítulo IV Legislación Nacional

La ley No. 2033. “Ley de Protección a las víctimas de Delitos contra la Libertad
Sexual de 29 de octubre 1999 , publicada el 2 de diciembre de 1999 en el Art.
2do., modifica el Art. 308, del Código Penal en la siguiente forma: “ Quien
empleando violencia física o intimidación, tuviere acceso carnal con persona de
uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines
libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años”.

“El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara
violencia física o intimidación aprovechando de la enfermedad mental, grave
perturbación de la conciencio o grave insuficiencia de la inteligencia de la victima,
o estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir incurrirá en
privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años”.

Esta misma ley en el Art. 3 incluye como Art. 308 Bis. Los siguiente: (Violación de
niño, niña o Adolescente) “Quien tuviera acceso carnal con persona de uno u otro
sexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujera objetos con
fines libinidosos, será sancionado con privación de libertad de quince (15) a veinte
(20) años, sin derecho a indulto así no haya uso de la fuerza o intimidación o se
alegue con sentimiento”.

El Art. 309 del Código Penal (Estupro) mediante la ley señalada Nº 2033 modifica
la redacción de la siguiente manera: “Quien mediante seducción o engaño tuviere
o tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo mayor de catorce años y
menor a dieciocho será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6)
años”.

La pena de este delito será agravada con cinco (5) años en los casos siguientes:

 Si se produjera un grave trauma o daño psicológico en la víctima

 Si el autor fuera ascendiente descendiente o pariente dentro del cuarto grado

de consanguinidad o segundo de afinidad

61
Capítulo IV Legislación Nacional

 Si el autor estuviera encargado de la educación o custodia de la víctima, o si

esta se encontrara en situación de dependencia u autoridad

 Si en autor hubiera sometido a la víctima a situación vejatorias o degradantes

Como se puede apreciar en las disposiciones señaladas, no se tutela la Institución

de la familia. Lo que se tutela es la libertad sexual, de ahí que las relaciones
sexuales prohibidas, practicadas en forma voluntaria, no son sancionadas, por
mucho que éstas generen una serie de consecuencias jurídicas y sociales. Ni la
norma penal, menos la Ley de Organización Judicial, determina la competencia de
los jueces para el juzgamiento de los autores de esos hechos cuando son
menores de edad. Dentro de este análisis, es necesario tener una idea clara sobre
abuso sexual.

3.2 EL ABUSO SEXUAL

La mayoría de los países latinoamericanos contempla en sus legislaciones el

abuso sexual como figura delictiva, sancionada con prisión. Muchos estudiosos del
derecho se han preocupado de dar un concepto de abuso sexual.

Así se tiene:

“Realización de un acto lúbrico con persona de uno u otro sexo, siempre que no
sea el de yacer con mujer ni tienda a tal objeto. Han de concurrir algunas de éstas
circunstancias: a) usar de fuerza o intimidación, b) hallarse la persona de la que
abusa privada de razón o sentido, c) ser la víctima menor de doce años.”

El concepto utilizado como “abuso sexual” comprende todas las actividades

sexuales en las que se encuentra involucrado el sujeto abusador sobre una
víctima abusada. Las actividades sexuales son consideradas desde besos,
manoseos y sexo oral hasta penetración vaginal o anal; puede darse de un adulto
a un niño o de un adulto a otro adulto56.

56
RAMÍREZ, Maria Celia. Delitos de abuso sexual. Policía criminal. 2007. p.1 a 3.

62
Capítulo IV Legislación Nacional

3.3 ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR

Cuando el abuso sexual es practicado en el seno familiar, se está frente a una

conducta incestuosa. Sostenemos entonces que el incesto es una forma de abuso
sexual intrafamiliar, donde el abusador puede ser cualquier pariente; trastornando
mucho más el orden jerárquico propio de cualquier familia.

El abuso sexual intrafamiliar se caracteriza por ser producto de la seducción, el

engaño, sin uso de la fuerza física. Las víctimas se vuelven cómplices del
perpetrador. El abuso se torna invisible por la vergüenza, el temor, la culpa y la
responsabilidad que sienten la víctimas. “Cuando el incesto es producto del abuso
sexual”.

3.3.1 La competencia en el tratamiento de infracciones (delitos) en el

Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia.

Bolivia pone en vigencia el 27 de octubre de 1999 el Código del Niño (a) y

adolescente. Tiene por objeto proteger a todo niño (a) y adolescente desde su
concepción hasta cumplir los dieciocho años de edad cumplidos. Tiene como
principios fundamentales: la Oralidad, la Especialidad y la Celeridad y la gratuidad.
Es una ley especial, por consiguiente, de aplicación preferente. En libro tercero,
bajo el epígrafe de: Protección Jurídica, de la Responsabilidad, de la Jurisdicción y
de los Procedimientos, en el Capítulo I, se legisla sobre el derecho que tienen
todos los Niños (as) y adolescentes a la Justicia, al Debido Proceso, a la Defensa,
y al derecho a la Representación.

El Capítulo III, de la responsabilidad en Infracciones, Art. 221, de la Infracción y

Competencia, estipula:.- “Se considera infracción a la conducta tipificada como
delito en la ley penal, en la que incurre un autor o participe un adolescente y de la
cual emerge una responsabilidad social.

El Juez de la Niñez y Adolescencia es el único competente para conocer estos

casos en los términos previstos por el presente Código. En caso de que el

63
Capítulo IV Legislación Nacional

adolescente cumpla dieciocho años durante la ejecución de una sanción socio-

educativa, continuará bajo la competencia del Juez de la Niñez y adolescencia”57.

Es importante hacer incapié en el siguiente hecho, la conducta de una persona

mayor de edad, tipificada como delito, cuando es cometida por un adolescente se
la denominada “Infracción”. Por ello se hace necesario, para el objeto de
investigación, referir el Art. 225.- sobre la protección especial que señala: “Los
mayores de dieciséis años y menores de veintiún (actualmente dieciocho) años,
serán sometidos a la legislación ordinaria, pero contarán con la protección a que
se refieren las normas del presente título”.

La Jurisdicción y Competencia de los Jueces de la Niñez y Adolescencia se

encuentra establecida en el Título II Capítulo I Art. 265 (Competencia).- “ El Juez
de la Niñez y Adolescencia es la única autoridad Judicial competente para
conocer, dirigir y resolver los procesos que involucren a niños, niñas y
adolescentes, de acuerdo con la Ley de Organización Judicial y el presente
Código”.126. Asimismo, la Competencia se encuentran regulada en el Art. 267, 3)
que señala: “En los casos de Infracción, es competente el Juez del Lugar de la
acción u omisión, debiendo observarse las disposiciones de conexión, equidad y
prevención; ”.

Referente al procedimiento, el Título III Capítulo I, Art. 274, nos señala un

procedimiento: “Corresponde al Juez de la niñez y adolescencia, conocer y
resolver las demandas que se interpongan, en defensa de los derechos y
garantías previstos en este código, conforme al procedimiento común y los
procedimientos especiales.”.

Del mismo modo, en éste Capítulo, el Art. 284 determina la forma y plazos para
interponer los recursos de alzada. Si bien este artículo señala ante que autoridad
se interponen los recursos, sin embargo, no señala la autoridad competente que
conozca de los mismos.

57
Código Niño(a) y Adolescente de Bolivia. 1999.

64
Capítulo IV Legislación Nacional

Finalmente, el Art. 296 señala: “ La denuncia por irregularidades, faltas e

infracciones a normas de prevención, atención y protección de niños y
adolescentes previstas en este Código se regirán por el procedimiento previsto
para los delitos.

Durante la investigación podrá promoverse el compromiso de la entidad o persona

infractora, el cual deberá ser homologado por el Juez de la Niñez y Adolescencia.

La sentencia podrá determinar:

 La aplicación de las sanciones o medidas dispuestas por este Código.

 La remisión de antecedentes a conocimiento de la autoridad competente para

la acción civil, penal o administrativa correspondiente.”

De lo analizado se observa que el Código del Niño, Niña y adolescente, es una

norma de protección integral para éstos. Determina la competencia de los jueces
para el tratamiento de esos casos, así como para los casos de menores
infractores, pero no contempla la competencia para el caso de impugnaciones,
menos aún para los casosde casación. La Ley de Organización Judicial señala
como competentes a las salas civiles, comercial y familiar para conocer las
impugnaciones a los fallos de los Jueces de la Niñez y Adolescencia.

En los casos en los que se encuentren involucrados niños y adolescentes como

infractores, al igual que en lo dispuesto por el Art. 296, se debe disponer en forma
expresa que “se regirán por el procedimiento previsto para los delitos”, además de
ser remitidos en casos de impugnación a las autoridades con especialidad en
materia penal, toda vez que la norma especial que rige la materia determina la
especialidad como uno de los principios.

65
Capítulo IV Legislación Nacional

3.4 CONSECUENCIAS DEL INCESTO EN LAS VÍCTIMAS MENORES DE

EDAD

Existen opiniones recientes sobre el impacto del incesto en la víctima menor de

edad. Lo cierto es que el incesto, ya sea emergente de abuso sexual o de
relaciones sexuales consentidas, siempre es dañino.

El impacto es traumático en todos los individuos, aunque para algunos sólo puede
ser considerado como una experiencia negativa. Una relación sexual entre un
adulto y un niño(a) no siempre fue considerada de alto impacto negativo “… El
aspecto traumático del incesto pierde en parte el impacto cuando se descubre que
el niño en sí mismo desea tener a menudo inconscientemente la actividad sexual
con el padre; de esta manera, se convierte en un participante más o menos activo
en el acto”58.

No se debe perder de vista que la experiencia sexual, tanto en la esfera emocional

como en la esfera del conocimiento, es traumática; crea confusiones acerca de la
sexualidad y la intimidad. Muchas veces lleva a caminos inapropiados porque los
niños abusados son recompensados por sus conductas sexuales. Los niños
aprenden a usar estrategias para manipular a otros. Para conseguir la satisfacción
de sus necesidades, repiten contra otros la conducta cometida contra ellos.

El niño, niña o adolescente abusado puede sentirse traicionado y engañado por un

padre o cualquier otro pariente que inició el contacto sexual mediante una relación
supuestamente protectora, y también por la actitud de la madre, posterior al
develamiento del hecho, para creerle y protegerle59.

El niño, niña o adolescente no sólo se siente estigmatizado, sino que se

estigmatiza por si mismo, debido a los mensajes negativos que de sí mismo
incorpora como víctima. La presión del secreto guardado le hace sentir diferente.

58
CIRULNEK, Boris. La maravilla del dolor. El sentido de la resiliencia.
59
SANZ Diana - Alejandro Molina Violencia y abuso en la familia. Ed. Lumen/HVManitas Argentina.1999. p. 23.

66
Capítulo IV Legislación Nacional

A estas consecuencias se pueden agregar otras. Analizadas desde la terapia de la

Psicología se tiene: aislamiento de otras personas, conocimiento sexual,
comportamiento o lenguaje fuera de lo común para su edad, irritabilidad,
agresividad, práctica sexual con otros niños. En los adolescentes se puede
observar: depresión, aislamiento, mala autoestima, abuso de alcohol, uso de
drogas, comportamiento destructivo o mutilación, tal como cortarse, quemarse
tatuarse y hasta intentar suicidarse; faltar a colegio, bajo rendimiento escolar,
comportamiento seductivo o promiscuo, prostitución, vida social limitada,
desconfianza.

67
Capítulo IV Derecho Comparado

CAPITULO IV

4. DERECHO COMPARADO

4.1 INTRODUCCIÓN

Previo a un análisis de la norma penal, teniendo en cuenta que el matrimonio

establece parámetros que regulan las relaciones sexuales, con el propósito de
evitar un desborde en las mismas, se hace necesario analizar en la legislación
comparada dos aspectos fundamentales: La prohibición del matrimonio por grados
de parentesco, y la penalización del incesto.

4.2 EN LA LEGISLACIÓN FAMILIAR

4.2.1 Argentina

El Art.166 Inc.1) y 2) del Código Civil (consanguinidad). Prohibe el matrimonio

entre ascendiente y descendiente y entre hermanos. Lo permite entre primos, tío y
sobrina. La unión sexual entre ascendientes y descendiente o entre hermanos ha
repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados. Además, es
peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Este impedimento tiene una
antiquísima y dilatada vigencia de la que han escapado tan sólo algunos pueblos
primitivos.

El artículo citado también señala la prohibición entre el adoptante y el adoptado,

sea adopción simple o plena; además de la prohibición por el parentesco de
afinidad en línea recta.105.

4.2.2 Chile

La legislación chilena prohíbe el matrimonio: 1) en línea recta, consanguínea o de

adopción, aún disuelto el parentesco generado por adopción. 2) Entre parientes
colaterales, hasta el segundo grado, es decir hermanos. 3) Entre parientes

68
Capítulo IV Derecho Comparado

colaterales adoptados hasta el segundo grado. 4) Entre afines hasta el primer

grado.

4.2.3 Costa Rica

El Art. 14 del Código de Familia señala: Es legalmente imposible el matrimonio: 1)

Entre ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad. 2) Entre
hermanos. 4) Entre adoptante y adoptado y sus descendientes.

4.2.4 México

En la legislación mexicana encontramos la prohibición del matrimonio dentro del

parentesco de consanguinidad legítima o natural, sin límite de grado en línea
directa. En línea colateral hermano y medio hermano, tíos y sobrinos hasta el 3er
grado.

4.2.5 Nicaragua

El Código de Familia, en el Art. 156, señala la prohibición del matrimonio por

parentesco consanguíneo sin límite de grado en línea directa. En línea colateral
entre hermanos y tío y sobrina hasta tercer grado. Tampoco se permite el
matrimonio entre el pariente por afinidad en línea directa sin límite alguno. El Art.
157 prohíbe el matrimonio entre adoptante y adoptado o sus descendientes en
tanto dure el lazo jurídico.109

4.2.6 Perú

En el Capítulo II de los Requisitos para el Matrimonio, el Art. 156 III, prohíbe el

matrimonio en línea directa sin límite, en línea colateral hasta el 3er. Grado.

No existe legislación alguna que permita el matrimonio entre ascendientes y

descendientes en ningún grado. Del mismo modo, tampoco se permite el
matrimonio entre hermanos así sean éstos de un sólo vínculo. De lo que se colige

69
Capítulo IV Derecho Comparado

que no se permite el matrimonio entre parientes consanguíneos en línea directa en

ningún grado; en línea colateral hasta el segundo grado.

4.3 EN LA LEGISLACIÓN PENAL

4.3.1 Argentina

El congreso argentino sancionó el código penal argentino mediante Ley 25.087 en

fecha Abril 14 de 1999, que reforma el anterior en cuanto a delitos sexuales y su
sanción, en los siguientes artículos:

Artículo 1° 1. – Sustitúyase la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código
Penal "Delitos contra la honestidad" por el de "Delitos contra la integridad sexual".

Artículo 2º - Sustitúyase el artículo 119 del Código Penal, por el siguiente texto:

"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuera menor de
trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio o
aprovechándose de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte
años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

70
Capítulo IV Derecho Comparado

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,

hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
educación o de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión

sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de

seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la

situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o
prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)."

Artículo 3º - Sustitúyase el artículo 120 del Código Penal, por el siguiente texto:

"Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas
de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con
una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual,
en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto
de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito
más severamente penado.

La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del
artículo”

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de

diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de
autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el

71
Capítulo IV Derecho Comparado

autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o

encargada de su educación o guarda."

Artículo 6º - Incorporase como artículo 125 bis del Código Penal, el siguiente texto:

"El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años,

aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o
prisión de cuatro a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera
menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de
reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona
conviviente o encargada de su educación o guarda."

Ante la ausencia de una figura penal que reprima el incesto, el sistema legal
argentino sanciona este ilicito, dentro del acápite “corrupción” o de “violación de
menores”. Se puede observar que el Art. 2 del código penal de Argentina
contempla el incesto como agravante del delito de violación con pena privativa de
libertad. Se advierte que el ordenamiento argentino no tipifica el incesto fuera de la
sanción penal.112.

4.3.2 Costa Rica

El código penal de Costa Rica, reformado en Agosto de 1999, derogó el Art.174

del Código Penal, que establecía lo siguiente:

Art. 174 del Cód. P.: "Incesto.- Será sancionado con prisión de dos a seis años,
quien conociendo las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso carnal con
un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano
consanguíneo, siempre que no se trate de una violación estupro en cuyos caso se
aplicarán respectivamente los artículos 159 y 160".

72
Capítulo IV Derecho Comparado

Con esta reforma de 1999 el incesto ha dejado de ser un tipo penal independiente
para convertirse en una agravante del delito de relaciones sexuales con personas
menores de edad determinadas en el artículo 159, que en lo que interesa
establece lo siguiente:

"La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de
doce años y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condición
de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines, tutor o
guardador."

El delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces es

agravado según lo determina el artículo 161 del mismo cuerpo legal antes citado;
dice que la pena será de cuatro a diez años. Igualmente, en el artículo 168, se
agrava con pena de cuatro a diez años:

"Cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o

afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que se halle ligado en relación
análoga de convivencia, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de
la víctima."

Se debe resaltar que no existía edad específica como exigencia objetiva del tipo.
“Habría incesto, por ejemplo, cuando la madre de cincuenta años tuviese una
relación con el hijo de veinticinco o treinta. De la misma manera habría incesto si
el abuelo de setenta tuviese relaciones con la nieta que contase con treinta años
de edad.

En el ordenamiento de Costa Rica el delito de incesto parece que estaba

incorrectamente ubicado. En el incesto, el bien jurídico protegido es la familia, no
se trata de un delito más de orden sexual. Por la actual ubicación de este orden de
delitos, se da a entender que no se vería afectada la sexualidad cuando hay
cópula voluntaria entre dos adultos, ya sean hermanos o descendientes.

73
Capítulo IV Derecho Comparado

Otra forma de relación incestuosa, que podría ocurrir con o sin violencia, se
desprende del Art. 156, inciso primero, que establece la violación cuando la
víctima fuese menor de doce años, aun cuando consienta, y del Art. 157 que
califica: "la prisión será de doce a dieciocho años cuando el autor sea un
ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad o se
produzca la muerte de la víctima".

Derogado el Art. 174 del Código Penal de Costa Rica, el incesto ya no esta
contemplado como delito, por lo menos no como delito independiente. Esta figura
se encuentra actualmente dentro los delitos llamados abusos sexuales contra
personas menores de edad e incapaces, convertido en un hecho de contenido
sexual, pese a ser un verdadero atentado contra la familia.

Se concluye que una forma en la cual se presenta el incesto, antes y después de

la reforma del año 1999, es la violación calificada por parentesco o la forma
agravada de estupro o relaciones sexuales con menores, cuando la persona
menor es descendiente del autor.

De este razonamiento puede desprenderse que sigue siendo prohibida la relación

sexual entre ascendientes y descendientes, ya que cuando la víctima es menor de
12 años, sea niño o niña, se estaría en presencia del delito de violación calificada.

Antes de la reforma, una relación entre adultos con relación de parentesco habría
constituido incesto. Actualmente se considera incesto cuando una de las
personas, considerada víctima, es menor de dieciocho años y mayor de doce.113.

4.3.3 Chile

La legislación de Chile introduce en su normativa, en el Título VII: crimenes y

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica. En
este título encontramos figuras como la violación, el estupro, el incesto, la
celebración de matrimonio ilegal y el aborto.

74
Capítulo IV Derecho Comparado

El párrafo VIII del Título VII, lleva como epígrafe “De los ultrajes públicos a las
buenas costumbres”. En el título señalado se tiene: Del estupro, incesto,
corrupción de menores y otros actos deshonestos.

“Art. 364 En igual pena incurrirá el que, conociendo las relaciones que lo ligan,
cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad legítima
o ilegítima o afinidad legítima o con un hermano consanguíneo legítimo o ilegítimo,
aunque sea mayor de veinte años”.

“Art. 365 El procesado por el delito de sodomía sufrirá la pena de presidio menor
en su grado medio. Se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas
de las siguientes circunstancias:

1 Cuando se use la fuerza o intimidación sobre la víctima, y

2 Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa.

Se impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo si el ofendido

fuere menor de catorce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos números del inciso anterior”.

“Art. 366 El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor
de doce años y menor de dieciocho, será castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas
en el artículo 361, se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor
de dieciocho años la persona de quien se abusa”

“Art. 367 El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere

o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrirá las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de veintiuno a treinta sueldos vitales”

75
Capítulo IV Derecho Comparado

“Art. 371 Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que

con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración
de los delitos comprendidos en los tres párrafos precedentes, serán penados
como autores.

Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la

juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio”.

“Art. 372 Los comprendidos en el artículo precedente y cualesquiera otros

procesados por corrupción de menores en interés de terceros, serán también
condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser
oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia
de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine”.

De los ultrajes públicos a las buenas costumbres:

“Art. 373 Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres
con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente
en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio”.

Si bien el objeto de investigación no versa sobre la sanción penal del incesto, se

analizará la fundamentación que hace del incesto un delito.

Como se puede observar, el término “pudor público” parece aludir al ejercicio de la

actividad sexual, bien jurídico indeterminado y subjetivo, como lo es el pudor y las
buenas costumbres.

El Estado chileno parece que quiere imponer un carácter moralizante de acuerdo a

cánones morales, aún pasando sobre decisiones voluntarias de todo individuo, en
relación con la forma en que cada cual asume el ejercicio de su actividad sexual.

76
Capítulo IV Derecho Comparado

El Art. 364 sanciona el incesto con pena privativa de libertad, empero, la

legislación analizada no contempla las consecuencias de una relación incestuosa
tolerada con descendencia y las consecuencias. En cuanto al ámbito del Derecho
Familiar no trata sobre la filiación, la autoridad parental, el parentesco, etc..
Tampoco lo hace en el ámbito del Derecho Civil, como ser la vocación sucesoria;
temas que son abordados en el presente trabajo de investigación60.

4.3.4 México

El Código Penal mexicano conceptúa el delito del incesto. Determina que a los
ascendientes que tengan cópula carnal con sus descendientes, teniendo
conocimiento del parentesco, se les impondrán de tres a siete años de prisión y de
treinta a doscientos días multa. La Pena aplicable a estos últimos será de uno a
tres años de prisión. Se impondrá esta última a la sanción de incesto entre
hermanos.

Diferentes Estados mexicanos como ser: Aguascalientes, Chihuahua, Durango,

Morelos, Veracruz y el propio Estado de México, contemplan el delito del incesto
dentro de los “Delitos Contra la Familia”, de lo que se infiere que el bien jurídico
tutelado es la estabilidad familiar. Por otra parte, los Estados de Guanajuato,
Jalisco, Zacatecas, entre otros, catalogan el incesto en el capítulo de los “Delitos
Contra el Orden de la Familia”, es decir, que el bien tutelado es el orden familiar.
Mientras que los Estados de Campeche y el Distrito Federal catalogan el delito de
incesto dentro del capítulo relativo a los “Delitos contra la Libertad y el Normal
Desarrollo Psicosexual”, por lo que se considera el bien tutelado la libertad sexual
y el desarrollo normal de las personas en su aspecto psicológico y sexual. El
Estado de Tabasco contempla el delito de incesto dentro de los “Delitos Contra la
Institución del Matrimonio y el Orden Sexual”, advirtiéndose que el bien tutelado es
el matrimonio y un adecuado desarrollo sexual”

60
Código Penal de Chile. Comentado por Kaina Fernández Neira. U. Valparaiso. Delitos sexuales 2006.

77
Capítulo IV Derecho Comparado

Como se puede apreciar existe confusión sobre el bien tutelado, y lo que es más,
ninguno de esos códigos contemplan las consecuencias que genera el incesto61.

4.3.5 Nicaragua

Art. 210. Los que cometieren incesto conociendo las relaciones que lo liguen con
su ascendiente o descendiente por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad
legítima, o con un hermano consanguíneo legítimo o ilegítimo, aunque sean
mayores de veintiún años, serán castigados con prisión de dos a cuatro años62.

“El incesto es un problema gravísimo en Nicaragua” nos dice María López Virgil,
en su ensayo “Incesto: una plaga silenciada de la que hay que hablar” . Esta
afirmación, es inquietante, Nicaragua una sociedad marcada por la violencia,
donde el abuso, el poder y la violencia se han legitimando socialmente. Tal es así
que en el hogar, la violencia se da en un circulo vicioso, los padres son violentos
con los hijos, los hermanos mayores son violentos con los hermanos menores, y
estos con sus mascotas. Estos actos violentos, productos de poder desencadenan
en abusos sexuales contra las mujeres, y los mas grave en el propio seno familiar,
cometiendo incesto.

Las estadísticas muestran en Nicaragua cifras alarmantes de incesto producto de

abuso sexual. La sanción como delito establece una pena máxima de 2 a 4 años
de prisión para castigar a quien cometió el delito de incesto. Posiblemente la
incidencia se deba a los reducidos años de prisión.

En Nicaragua, el abuso y el sexo aparecen estrechamente ligados en la

conciencia masculina. El abuso sexual más grave y traumático es el que se lo
comete contra una niña y es más grave aún cuando el perpetrador es un pariente
cercano, cuyo resultado es el incesto, delito sexual silenciado.

61
Código Penal del Estado de México, México 2000 p. 98.
62
Código Penal de Nicaragua

78
Capítulo IV Derecho Comparado

El 98% de casos de incestos reportados en Nicaragua son resultados de

Penetración, siendo el 72% los victimarios los padres y padrastros en forma
constante y por muchos años. La mayoría de los casos de incesto que ocurren en
Nicaragua se guardan en secreto bajo tres llaves: la del dolor, la del pudor y la del
temor. De lo que infiere que existe silencio, silencio que favorece la impunidad y
extiende la epidemia.

En una violación “clásica” el violador huye, se escurre y la víctima da paso a su

rabia, a su dolor, mientras que en una violación incestuosa existe confusión. La
víctima queda impotente ante un hombre al que quiere y respeta y que se muestra
cariñoso. Que a veces la premia, a veces la chantajea, la amenaza y le exige
guardar el secreto , y lo grave, permanece en el lugar del hecho, impune, cerca de
su víctima.

El incesto es una “plaga endémica” (María López Virgil) donde la insensibilidad y

la ignorancia cínica nacida de complicidad machista, deja sin sanción penal a los
autores.

4.3.6 Perú

En la legislación peruana encontramos ciertas consideraciones sobre delitos

sexuales, donde se observan algunos aspectos sobre la temática que nos ocupa.

Bajo el epígrafe de: Modalidades de la Violación encontramos:.

[Link] Violación Sexual Simple

El Art. 170 del Código Penal de 1991, modificado por la Ley 26293, establece que
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años el que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a practicar
el acto sexual u otro análogo. Este artículo se refiere genéricamente al acto sexual
forzado y en ese sentido podría caber una interpretación extensiva.

79
Capítulo IV Derecho Comparado

Este artículo contiene dos supuestos de hecho de agravamiento del tipo simple de
violación: la violación practicada a mano armada y la que es realizada por dos o
más sujetos.

[Link] Violación Sexual con Alevosía

El Art. 171 del Código Penal Peruano criminaliza al sujeto activo que practica el
acto sexual u otro análogo con una persona después de haberla puesto con ese
objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, aplicándole la
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

[Link] Violación Sexual de Incapaz o Inconsciente

El Art. 172 del Código Penal vigente criminaliza a la persona que, conociendo que
la víctima sufre de retardo mental, anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o en incapacidad de resistir le impone el acto sexual u otro análogo
estableciendo la pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.

[Link] Violación Presunta de Menores

El Art. 173 del Código Penal criminaliza las distintas conductas en contra de
menores de edad. Así se tiene:

Si el menor tiene menos de siete años la pena será no menor de veinte años ni
mayor de veinticinco años.

Si la víctima tiene de siete años a menos de diez la pena será no menor de quince
ni mayor de veinte años. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce la
pena será no menor de diez ni mayor de quince años.

En el artículo citado se encuentran incorporadas la prevalencia, el status o la

autoridad del sujeto activo sobre la víctima.

80
Capítulo IV Derecho Comparado

Si el agente es portador de cualquier cargo, posesión o tiene vínculo familiar con

la víctima menor de siete años se le aplicará la pena no menor de veinticinco ni
mayor de treinta años;

- Si el agente ejerce cualquier modalidad de autoridad sobre la víctima que tiene

entre siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años;

- Si el sujeto activo ejerce cualquier modalidad de autoridad sobre la víctima que

tenga de diez a menos de catorce años la pena será no menor de quince ni mayor
de veinte años.

“Art. 199.- Será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de dos años, el que
hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de dieciséis
años.

La pena será de penitenciaría no menor de tres años, si la víctima es un discípulo,

aprendiz o doméstico del delincuente, o su descendiente, su hijo adoptivo, o hijo
de su cónyuge, o su pupilo o un niño confiado a su cuidado”63.

A colación se tiene el comentario de, Rosa Mavila León, Profesora de Criminología

y Derecho de Ejecución Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
que dice: “Esta normatividad ha criminalizado conductas que por razones de
etnicidad y de imaginario cultural no se consideran de nocividad social en muchos
lugares del interior del país”. La misma autora señala: “En la cosmogonía andina
que es parte de la realización de fiestas comunales asumiéndose una percepción
más libre de la sexualidad donde incluso la prole es reconocida por la familia
siendo ésta entendida en sentido extenso”.

El incesto se encuentra inmerso en los delitos referidos al incorporarse en el tipo

agravado al agente que tiene vínculo familiar con la víctima. Este precepto penal

63
Código Penal del Perú. Comentado Rosa Mavilla León. Profesora de Criminología. UNM San Marcos”

81
Capítulo IV Derecho Comparado

está imbuido de un contenido tradicional orientado más al control de la sexualidad

juvenil que a la protección de la familia.

En México (Art. 272), Uruguay, (Art.267); Venezuela, (Art. 231), y Cuba, (Art. 492),
el incesto se encuentra tipificado en los artículos señalados. En Venezuela y
Uruguay se exige para que el delito quede configurado, la producción de
escándalo público. En la legislación cubana el escándalo público es agravante del
incesto.

Asimismo, se puede observar que en muchos países latinoamericanos el incesto

es sancionado como delito per sé; en otros se encuentra como agravante de otros
delitos sexuales. Existen países como Inglaterra, Rusía, Dinamarca, Japón, en los
que el incesto no es delito, es más, ni siquiera se los contempla dentro de otras
figuras penales.

82
Capítulo V Trabajo de Campo

CAPÍTULO V

5. TRABAJO DE CAMPO

5.1 RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS A LOS PROFESIONALES DEL

DERECHO

PREGUNTA 1: ¿Considera usted que el actual Código Penal respecto al delito de

incesto se encuentra inmerso en el contexto internacional?

Alternativa Números absolutos %

No 22 73

Si 8 27

Total 30 100

CUADRO N° 1

La gran mayoría de abogados 73% encuestados manifestaron que no se

encuentra dentro del contexto internacional el delito de incesto que aun no es
tipificado en Bolivia.

83
Capítulo V Trabajo de Campo

PREGUNTA 2:

¿En su criterio la falta de inclusión del delito de incesto en el Código Penal

boliviano se debe a:?

CUADRO N° 2

Alternativas Números absolutos %

Indiferencia de parte del legislador 6 20

Por el carácter de nuestra idiosincrasia 15 50

Al no reconocimiento de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes y de las mujeres 9 30

Total 30 100%

El 50% manifestó que la falta de inclusión del delito de incesto en el Código Penal
boliviano se debe a el carácter de nuestra idiosincrasia; el 30% al hecho de que
no se reconocen los derechos de los niños, niñas, adolescentes y mujeres; y un
20% a la indiferencia del legislador.

84
Capítulo V Trabajo de Campo

PREGUNTA 3:

¿En su opinión es pertinente que hasta la fecha el Código Penal no tipifique el

delito de incesto?

CUADRO N° 3

Alternativa Números absolutos %

No 27 90

Si 3 10

Total 30 100%

El 90% de los encuestados confirmaron que no es pertinente que hasta la fecha el

delito de incesto no se halle tipificado en el ordenamiento penal boliviano.

85
Capítulo V Trabajo de Campo

PREGUNTA N° 4

¿Sería atinado que en las actuales circunstancias se incorpore en el código Penal

el delito de incesto en el titulo referido a los delitos sexuales?

CUADRO N° 4

Alternativa Números absolutos %

Si 29 97
No 1 3

Total 30
100

El 975 de los encuestados respondieron que sí sería atinado que en las actuales
circunstancias se incorpore en el código Penal el delito de incesto en el titulo
referido a los delitos sexuales. Mientras que sólo el 3% de ellos dijeron que no.

86
Capítulo V Trabajo de Campo

PREGUNTA 5:

¿Considera usted que al incorporarse en el Código Penal el delito de incesto se

sancionaría de manera efectiva aquellas conductas que atentan contra la
moralidad intrafamiliar?

CUADRO N° 5

alternativa Número absoluto %

Si 28 93

No 2 7

total 30 100%

Sin lugar a dudas que los encuestados respondieron con mucha seguridad al
considerar que sí se incorpora en el Código Penal el delito de incesto se
sancionaría de manera efectiva aquellas conductas que atentan contra la
moralidad intrafamiliar

87
Capítulo V Trabajo de Campo

5.2 ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A LOS

ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN MATERIA PENAL DEL DISTRITO
JUDICIAL DE LA CIUDAD DE SANTA CRUZ DE LA SIERRA

Nº DE ANÁLISIS Y COMENTARIO
PREGUNTA

22 Abogados, esto es el 73% de la muestra, respondieron que el

actual Código Penal en cuanto a la figura del incesto no, está
1. acorde con las disposiciones legales del ámbito internacional,
mientras que 1, que representa el 6%, manifestó que sí estaba
acorde con las disposiciones legales internacionales.

Se deriva del análisis de las respuestas dadas por los abogados

en el cuadro Nº 2, que lo que prevalece al criminalizar una
conducta como el incesto, es el carácter de nuestra idiosincrasia,
tal como se ha observado en el capitulo referido al marco teórico
2. el incesto es una conducta que data de tiempos inmemoriales, y
que con el transcurso del tiempo se ha arraigado en nuestra
sociedad, haciéndose parte de nuestra cultura, peor que como se
sabe es una forma directa de atentar contra las moral y las
buenas costumbres intrafamiliares por eso la necesidad de su
sanción y persecución penal..

3 abogados esto es el 10% de la muestra respondieron que Sí

sería pertinente mantenernos al margen del concierto
3. internacional en el tema del incesto; mientras que 27 de ellos, es
decir el 90%, afirmaron que No sería pertinente mantenernos al
margen del concierto internacional.

Se justifica dada estas respuestas la posibilidad de reconsiderar

el actual marco normativo penal referido al delito de incesto, cada
vez tomamos conocimiento a través de la prensa y otros medios
de comunicación las diversas manifestaciones en que el delito de
incesto se produce dentro del seno familiar, y la justicia opera
aplicando sanciones sobre una tipología que no necesariamente
es el incesto.

88
Capítulo V Trabajo de Campo

4. 29 Abogados el 97% de la muestra, contestaron que Sí sería

atinado en las actuales circunstancias incorporar el delito de
incesto en el Código Penal, esta respuesta guarda relación con lo
que acontecen

5. El 93% de los Abogados Sí consideran que al incorporarse en el

Código Penal el delito de incesto se sancionaría de manera
efectiva aquellas conductas que atentan contra la moralidad
intrafamiliar. Es evidente que en la actualidad hay muchas
conducta que quedan impunes, tal es el caso del incesto que al
producirse al interior del seno familiar, pocas o raras veces es
denunciado o la sociedad toma conocimiento de su comisión,
muchas veces es encubierto ya sea por la madre para evitar la
deshonra del padre, o del abuelo o el tío.

89
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

CAPITULO VI

PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El impacto del incesto es traumático en todos los individuos. Las relaciones

incestuosas afectan de diferentes formas a la institución familiar, lo que justifica
plenamente la tipificación del incesto como delito autónomo.

La penalización del incesto persigue la protección de la familia, institución tutelada

por la Constitución Política del Estado. Asimismo, persigue la protección de las
instituciones sociales, familiares: los sistemas del parentesco, la filiación, autoridad
parental, el derecho sucesorio, etc..

La tipificación del incesto pretende proteger la institución de la familia, como

unidad básica o núcleo de la sociedad, dado que los comportamientos erótico
sexuales que se realizan entre personas unidas por lazos de parentesco
consaguíneo o legal.

Las relaciones sexuales entre miembros de una familia menoscaban la honra y

dignidad de la institución al interior de la misma, por lo que es razonable y
proporcionado el hecho de que se penalice la comisión de esta aberrante y
desviada conducta.

Las relaciones sexuales prohibidas que involucren a niños niñas y adolescentes

exigen en su tratamiento que se cumplan con los principios de oralidad,
especialidad y celeridad, para lograr el impulso procesal correspondiente a cargo
de órganos especializados en materia de la niñez y adolescencia, cumpliendo los
plazos procesales, señalados por ley.

En ese sentido:

90
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

CONSIDERANDO:

Que, la presente ley de penalización del incesto establece políticas contra las
relaciones sexuales en grados prohibidos de parentesco, las relaciones que
correspondan a los involucrados y la competencia de los jueces en su juzgamiento
de menores de edad.

Que, se requiere regular el régimen de prevención, protección y atención que el

Estado y la sociedad deben garantizar a la Institución familiar, por ser
considerados bienes y valores jurídicamente protegidos: la familia, la persona, la
moral, la ética y las buenas costumbres en la sociedad.

Que, el Estado a través de sus instituciones especializadas debe impulsar un

proceso de modificación de patrones socio-culturales de conducta de hombres y
mujeres con programas de educación sexual en todos los niveles educativos y la
difusión de programas de concientización.

Por lo tanto:

EL HONORABLE CONGRESO NACIONAL

DECRETA:

introdúzcase en el Titulo XI sobre los delitos contra la libertad sexual el Capítulo V

referido al delito de incesto en base a los siguientes términos:

Artículo 1º.- Se tipifica como incesto el acceso carnal entre parientes

consanguíneos que se encuentren dentro los grados prohibidos de parentesco en
línea directa para contraer matrimonio y en línea colateral hasta el cuarto grado de
parentesco, así como el acceso carnal entre parientes por adopción, en los
mismos grados aplicados al parentesco consanguíneo; y por parentesco de
afinidad, en líneas directa y colateral hasta el tercer grado.

91
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

Artículo 2º.- Los parientes consanguíneos de uno u otro sexo que cometan incesto
consentido, dentro de los grados prohibidos de parentesco en línea directa para
contraer matrimonio, conforme lo dispone el Código de Familia, tendrán pena
primitiva de libertad de 10 a 20 años.

Artículo 3º.- Los parientes consanguíneos de uno u otro sexo que tuvieren
relaciones incestuosas consentidas hasta dentro del cuarto grado de parentesco
en línea colateral, tendrán una pena privativa de libertad de 5 a 10 años.

Artículo 4º.- Si el incesto dentro de los grados prohibidos de parentesco en línea

directa se diese mediante violencia física, engaño o seducción, el autor será
sancionado con pena privativa de libertad de 15 a 25 años sin derecho a indulto; el
mismo hecho en línea colateral de parentesco será sancionado con la pena
privativa de 10 a 15 años.

II. La pena será agravada en cinco años de la pena máxima, si para el acceso
carnal incestuoso se hubiese empleando violencia física y/o psicológica,
intimidación, engaño o seducción a persona enajenada mental o incapacitada
físicamente.

Artículo 5º.- La persona mayor de edad que tuviere relaciones incestuosas

consentidas con persona adolescente de 12 a 18 años de edad, de uno u otro
sexo, dentro de los grados prohibidos de parentesco en línea directa, será
sancionada con pena privativa de libertad de 15 a 20 años.

II. En el incesto consentido entre adolescentes de 16 a 18 años de edad, los

involucrados tendrán pena privativa de libertad de 5 a 10 años, y serán sometidos
a la legislación ordinaria penal, en conformidad al Art. 225º del Código del Niño,
Niña y Adolescente.

III. En el incesto consentido entre adolescentes de 12 a 16 años de edad, los

involucrados tendrán pena privativa de libertad de 2 a 5 años, sanción que deben

92
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

cumplir en centros especializados conforme lo determina el Art. 252º del Código

del Niño, Niña y Adolescente.

Artículo 6º.- El que cometiere incesto, con persona adolescente de 12 a 18 años

de edad de uno u otro sexo, dentro de los grados prohibidos de parentesco en
línea directa, utilizando violencia física, engaño o seducción será sancionado con
pena privativa de libertad de 20 a 25 años; el incesto en línea colateral de
parentesco con adolescentes de 12 a 18 años de edad será sancionado con la
pena privativa de libertad de 15 a 20 años.

Artículo 7º.- El que cometiere incesto con un niño o niña menor de 12 años,
utilizando violencia física, engaño o seducción, dentro de los grados prohibidos de
parentesco en línea directa, será sancionado con pena privativa de libertad de 30
años, sin derecho a indulto. El mismo hecho en línea colateral de parentesco, será
sancionado con pena privativa de 25 años, sin indulto. 61

Artículo 8º.- Los parientes por adopción que tuvieren relaciones incestuosas, sean
éstas consentidas o producto de violencia física, psicológica, engaño o seducción,
tendrán la misma pena privativa de libertad aplicada a los parientes
consanguíneos en línea directa y colateral.

Artículo 9º.- Los parientes por afinidad en línea directa que cometieren incesto
voluntariamente tendrán una pena privativa de libertad de 2 a 5 años. Asimismo,
los parientes por afinidad en línea colateral, mayores de edad, que cometieren el
mismo hecho, tendrán una pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años. Si el
hecho, en cualquiera de los casos, se diere mediante violencia física, psicológica,
engaño o seducción la pena será agravada en 5 años.

Artículo 10º.- Si como resultado del delito de incesto en cualquiera de sus formas,
la víctima quedase embarazada, el juez competente, a petición de parte o del
Ministerio Público o de oficio, autorizará el aborto.

93
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

Artículo 11º.-El que dolosamente facilite o coopere en la comisión del delito de

incesto, con persona de 12 a 18 años de edad de uno u otro sexo será sancionado
con igual pena privativa de libertad prevista para el autor principal.

Artículo 12º.- La persona que siendo pariente, encubra, fomente o tolere un delito
de incesto, con persona de 12 a 18 años de edad, de uno u otro sexo, será
sancionado con la misma pena prevista para el autor principal.

Artículo 13º.- La persona que sin ser pariente, tomare conocimiento de un delito de
incesto, sea cual fuese su naturaleza y no lo ponga en conocimiento del Ministerio
Público o de cualquier autoridad competente, incurrirá en omisión y será
sancionada con 300 días multa.

Artículo 14º.- Los adolescentes involucrados en hechos de incesto, comprendidos

entre los 12 a 16 años de edad, serán juzgados en primera instancia por el juez de
la niñez y adolescencia, como lo determina el Art. 221 parte II del Código Niño
Niña Adolescente y demás disposiciones conexas. En segunda y tercera instancia
serán competentes para su juzgamiento los jueces de alzada en el área penal.

Artículo 15º.- Las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de

resguardar la identidad de todo niño, niña y adolescente que se encuentre
involucrado en casos de incesto, a cuyo efecto se dispone la reserva del trámite.

Artículo 16º.-Todo adolescente infractor tiene derecho al acceso a la justicia y a

ser sometido a proceso con todas las garantías del debido proceso, con derecho a
la defensa y derecho a ser representado por sus padres o responsables.

Artículo 17º.- El Ministerio Público intervendrá de oficio en todos los procesos

judiciales que involucren a niños, niñas y adolescentes en casos de incesto. La
inobservancia a esta disposición dará lugar a la responsabilidad penal, civil y
administrativa correspondiente.

94
Capítulo VI Propuesta de Anteproyecto de Ley

Artículo 18º.- La presente ley es de orden público y de aplicación preferente en

todo el territorio boliviano, las instituciones especializadas se encargaran de
divulgar el texto de la presente ley, y de su cumplimiento.

Artículo 19º.- Se derogan todas las disposiciones contrarias a la presente ley a

partir de su promulgación. 62

Artículo 20º.- Disposición Transitoria.- Mientras se proceda a la creación de salas

especializadas en materia de niñez y adolescencia, se determina la competencia
de los jueces de alzada en materia penal para el tratamiento de casos en los que
se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes inimputables

Remítase al Poder Ejecutivo para fines Constitucionales.

Sala de sesiones del H. Asamblea Legislativa Plurinacional.

La Paz,... de............. del 2015

Por tanto la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley de la

República. Palacio de Gobierno, Ciudad de La Paz, a los... etc.

(Firmado)

JUAN EVO MORALES AYMA

PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

(Firmado)

MINISTRO DE JUSTICIA

(Firmado)

95
 Conclusiones y Recomendaciones

CONCLUSIONES

Desde los tiempos de Adán y Eva se practicó el incesto, debe haber estado
aceptado para multiplicarse. Antropológicamente hay diversas teorías para
explicarlo, una de ellas es la de Levi- Strauss, quien indica que para explicar el
paso del hombre de la naturaleza a la cultura es sin duda mediante la prohibición
del incesto.

Diversas investigaciones, e información proporcionada por instituciones de

protección a la niñez y la mujer dan cuenta permanentemente de que en la
mayoría de los casos las víctimas suelen ser mujeres.

Los padres y padrastros son los principales agresores.

La edad promedio de las niñas victimizadas es de 9 a 14 años de edad.

Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda

en la sombra, dentro de la familia que sufre la patología desencadenada por esta
acción. Es difícil que los mismos componentes del núcleo familiar den a conocer o
informen lo que está pasando dentro. Esta dificultad, se da sobre todo con la
víctima, y aumenta cuando se mantiene en silencio. Se observa en relación a las
denuncias, que éstas casi siempre provienen de personas ajenas al núcleo
familiar, por ejemplo: vecinos o familiares lejanos y muchas veces esto acontece
porque la joven queda embarazada.

La promiscuidad en la vivienda, el exceso de miembros en hacinamiento, es uno

de los factores más importantes que influyen en la comisión del incesto.

Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar dado que debilitan su
funcionalidad.

Un aspecto que complica la situación es que estas relaciones se prolongan a

veces varios años, hasta que se hacen públicas, ya sea por un embarazo

96
 Conclusiones y Recomendaciones

inesperado en la hija o porque una persona amiga a quien ella le ha confiado su

problema lo dio a conocer

No podemos dejar de mencionar lo relativo a la prueba del hecho y a la dificultad

de obtener declaraciones claras y fluidas, sobre todo de las víctimas menores 41. El
diagnóstico del acceso carnal ante la denuncia de la comisión de un incesto
requiere de corroboración por medio de un reconocimiento médico a la víctima, en
el que se deben tomar en cuenta aspectos tales como el interrogatorio y el
respectivo examen y, si es posible, el examen del autor.

97
 Conclusiones y Recomendaciones

RECOMENDACIONES

Después de haber establecido que el incesto, en cualquiera de sus categorías,

genera consecuencias en el ámbito social y jurídico, esta investigadora se permite
recomendar lo siguiente:

Ampliar la prohibición del matrimonio, regulada en el Código de Familia de Bolivia,

hasta el cuarto grado de parentesco en línea colateral; es decir, entre primos
hermanos.

Aclarar y establecer la vocación hereditaria en el código civil boliviano, para casos

de descendencia incestuosa. Los hijos no tienen la culpa de los errores de sus
padres y todo niño (a) y adolescente goza de protección de sus derechos por ley.
Tipificar el incesto como delito en el ámbito penal.

Para prever conductas incestuosas se hace necesario introducir en Bolivia, en

forma obligatoria y no optativa como ocurre en la actualidad, en todos los centros
educativos, la materia de educación sexual, con un sílabo que contemple el
incesto y los delitos sexuales.

Los centros educativos deben contar con equipos multidisciplinarios que ayuden a
detectar en la población escolar casos de incesto y abuso sexual, para
proporcionar a las víctimas la terapia respectiva y la sanción correspondiente al
autor.

Socializar, a través de los organismos de protección a la familia y la niñez, sobre la

prohibición de estas horrorizantes y abominables relaciones y sus consecuencias.

La protección jurídica de todo niño, niña, adolescente y mujeres en general, exige

la aplicación del principio de especialidad en el tratamiento sobre la
responsabilidad social de menores de edad infractores, por lo que se recomienda
al órgano competente la creación de salas especializadas.

98
 Conclusiones y Recomendaciones

Finalmente, recomendar el pronto tratamiento al presente proyecto propuesto. A

través de la socialización sistemática en universidades, iglesias, centros sociales y
culturales, instituciones académicas en general sobre la necesidad de sancionar el
delito de incesto.

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