Boris Loayza M.

RESUMEN DE TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

JUAN ANDRÉS ORREGO

SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades

Los artículos 1545 a 1559 del Código Civil regulan los efectos de las obligaciones, es decir, la nece-
sidad jurídica en que se halla el deudor de cumplir las obligaciones nacidas de un contrato. O, en otras
palabras, los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ínte-
gro y oportuno de la obligación, por parte del deudor, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o esté en mora de cumplirla.

Los derechos que confiere el ordenamiento jurídico al acreedor son tres:

1. Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecución forzada de la obli-
gación;
2. Un derecho secundario para exigir la indemnización de perjuicios: supletorio del ante-
rior; y
3. Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento
de la obligación, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo
o de pagar la indemnización supletoria. Son tales:
a. Derecho a impetrar medidas conservativas;
b. Acción oblicua o subrogatoria;
c. Acción pauliana o revocatoria; y
d. Beneficio de separación de patrimonios.

[En realidad, podría estimarse que son tres, reemplazando los derechos auxiliares por la acción reso-
lutoria, la cual es tratada por ORREGO en las obligaciones condicionales].

1. Ejecución forzada

a) Derecho de prenda general

Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación. En tal caso, debe cumplirla exac-
tamente, es decir, total y oportunamente y en el lugar convenido (arts. 1569, 1591 y 1828 CC). En
este sentido, si la obligación es de dar, debe entregar la misma cosa que se debe; si la obligación es
de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que se obligó y no otro; si la obligación es de no hacer, el
deudor deberá abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.


Para el estudio del curso ‘Derechos de las obligaciones’ resumo, en lo principal, a ORREGO (2015), Teoría
general de las obligaciones. Sin embargo, para complementar se añadirán otros autores, los que están indivi-
dualizados al final del presente resumen.
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Pero, puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la obligación. En tal caso, la ley va en
auxilio del acreedor, y le otorga los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación
aún en contra de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecución forzada de la
obligación.

Para que proceda la ejecución forzada se requiere que la obligación sea líquida, exigible y conste en
un título ejecutivo (arts. 434 y ss. del CPC).

Disponen los acreedores, para la ejecución, del derecho de prenda general (arts. 2465 y 2469 CC),
en virtud del cual los acreedores, para perseguir su crédito, disponen de todo el patrimonio del deu-
dor. En otras palabras, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto de la persecución de los acree-
dores, ya sea bienes presentes o futuros, muebles o inmuebles, exceptuando los bienes inembargables
(art. 1618 CC), siempre y cuando permanezcan en el patrimonio del deudor.

b) Ejecución forzada en las obligaciones de dar

Se debe estar a las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el cumplimiento
ejecutivo de las obligaciones de dar (arts. 434 y ss.). Así, entablada la demanda ejecutiva, se exami-
nará el título y se despachará mandamiento de ejecución y embargo, tramitándose hasta subastar bie-
nes suficientes del deudor.

c) Ejecución forzada en las obligaciones de hacer

Estas obligaciones que consisten en la ejecución de un hecho, muchas veces no es de fácil realiza-
ción, pues en ocasiones el deudor no querrá cumplir con su prestación.

El artículo 1553 CC señala que el acreedor, a elección suya, podrá solicitar, junto con la indemniza-
ción moratoria:

1. Solicitar que se apremie al deudor a la ejecución del hecho (art. 543 CPC);
2. Que se le autorice a él mismo a ejecutar el hecho o que lo realice un tercero a expensas
del deudor; y
3. Que se le indemnicen los perjuicios (indemnización compensatoria).

Si la obligación consiste en la suscripción de un documento o la constitución de una obligación, el

acreedor solicitará al juez que requiera al deudor, para que en el plazo que este señale suscriba el
documento o constituya la obligación, bajo apercibimiento de hacerlo el juez en representación de
este.

Si la obligación consiste en la ejecución de algún otro hecho material, el mandamiento ejecutivo

contendrá, también, el embargo de los bienes, si el apremio personal, arresto y multa son insuficientes.

d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer

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 Boris Loayza M.

El artículo 1555 CC señala que se deberá la indemnización de perjuicios, salvo que el hecho sea de
aquellos que pueden deshacerse y ello sea necesario. En otras palabras, si es posible destruir lo hecho
y ello es necesario, se deberá destruir lo hecho. En caso contrario, se deberá la indemnización de
perjuicios desde la contravención (art. 1557 CC).

[En lo sustantivo, y alejándonos de la regulación procesal, DE LA MAZA y VIDAL1 definen este reme-
dio indemnizatorio –la pretensión de ejecución específica– como la obtención de la pretensión de-
bida con el objetivo de que se satisfaga al acreedor de manera específica.

Señalan que la doctrina tradicional entendía este remedio como uno primario y a la indemnización
de perjuicios como uno secundario. En este sentido –en palabras de BAHAMONDES2– si el acreedor
optaba por el cumplimiento forzado, cabía determinar si el cumplimiento era o no posible; si la res-
puesta es no, el remedio se descartará. Si, en cambio, la imposibilidad derivaba de un hecho imputable
al deudor, sea porque el riesgo estaba dentro de su esfera de control o lo había asumido, el acreedor
podía optar a un remedio secundario: la indemnización de perjuicios. En este caso, la indemnización
compensatoria venía a subrogar (real) la prestación in natura. No se trataría de otra obligación de
reparar, sino que de la misma obligación, pero con otro objeto: un monto dinerario representativo del
valor de la prestación.

Sin embargo, el moderno derecho de los contratos indica que cada remedio tiene su supuesto de hecho
particular y procede dependiendo de si este supuesto se cumple o no. Así, el hecho del incumpli-
miento activaría una gama de remedios disponibles al acreedor, el cual tiene la opción de escoger
cuál satisface mejor su interés, lo que, para BAHAMONDES busca otorgar una horizontalidad a los
remedios.

Según BAHAMONDES, lo anterior ha dado motivo a una discusión ya antigua: si el acreedor opta por
escoger una suma de dinero que simboliza el valor de la prestación incumplida, ¿qué requisitos debe
cumplir? ¿Basta el incumplimiento y la imposibilidad o, además, debe concurrir la imputabilidad del
deudor? Y la cuestión dependerá del intérprete: si estima que este valor corresponde al llamado cum-
plimiento en equivalente bastarían las mismas condiciones para aquel cumplimiento in natura; si,
en cambio, estima que el valor es una indemnización de perjuicios, deberá concurrir la imputabilidad.

Por la separación de estas pretensiones, se argumenta que ambos remedios –cumplimiento en equi-
valente y la indemnización de perjuicios– tienen una función distinta. Así, en el primero de estos la
función es de satisfacción (otorgar el valor de la prestación), en cambio, en el segundo, la función es
de reparación (daños que incluso pueden ser mayores al valor de la prestación).

Pero, también existe otra postura que plantea la unidad del remedio indemnizatorio (aquella que
defienden DE LA MAZA, VIDAL y P IZARRO). De esta manera, la indemnización de perjuicios sería
unitaria y plena, comprensiva tanto del valor de la prestación (el precio) como los daños subse-
cuentes (daños extrínsecos).

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DE LA MAZA y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
2
BAHAMONDES (2018), El cumplimiento específico de los contratos.
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Finalmente, BAHAMONDES plantea la pregunta respecto a ¿si se justifica la dualidad de regímenes?

La respuesta es posible determinarla mediante dos argumentos. El primero, consiste en atender a los
intereses que pretende tutelar la aestimatio rei y el id quod interest; en ambos casos, no se justifica la
dualidad de regímenes: ambas partidas buscan satisfacer el interés del acreedor mediante una suma
de dinero.

El segundo argumento que da la autora es que en el ordenamiento jurídico chileno no existe norma
alguna que sea una genuina manifestación de la aestimatio rei. Lo cierto es que incluso en aquellos
casos en donde el legislador pretendió identificar la separación entre el valor de la prestación –referido
al precio– de una auténtica indemnización, la verdad es que en ambos la culpa es un elemento nece-
sario. Piénsese en el caso general de la pérdida de la cosa debida, en que el artículo 1672 CC dife-
renciaría el valor de la prestación –precio de la cosa– de la indemnización. En este escenario, también
se evalúa la conducta del sujeto; si no hay culpa, la obligación se extingue porque devino en imposi-
ble. Y si no hay culpa, tampoco procedería el pago del precio, por tanto, tampoco procedería el cum-
plimiento equivalente.

Por consiguiente, la culpa se alzaría así, como el elemento unificador de todo el régimen indemniza-
torio.

Por su parte, ÁLVARO VIDAL3 ha indicado que la respuesta a esta interrogante ¿se justifica en nuestro
derecho de contratos diferenciar entre la llamada pretensión de cumplimiento en equivalente y la
indemnizatoria, concibiéndolas como remedios diversos, cada uno con su propio régimen y condicio-
nes de procedencia? O, por el contrario, ¿debiéramos sostener “la unidad de la pretensión de indem-
nización de daños”, cuyo contenido se extendería desde el valor del objeto de la prestación (o su
menor valor en hipótesis de cumplimiento defectuoso), hasta aquellos daños que exceden dicho valor
y que forman parte del fin de protección del contrato, según el criterio de la previsibilidad del artículo
1558 del Código Civil? es de especial interés en lo que concierne a la configuración interna de los
remedios al incumplimiento y de la propia indemnización de daños.

En esta línea, indica que existen dos posturas, a saber: aquellos que sostienen tal distinción, los que
junto con limitar el ámbito de la indemnización a aquellos denominados daños extrínsecos o subse-
cuentes, entienden que la condición de la “imputabilidad del incumplimiento” se aplicaría sólo a
la indemnización, no así a la pretensión de cumplimiento en equivalente, que se desenvolvería al
margen de ella, al igual que la de cumplimiento forzado; y, aquellos que sostienen la unidad de la
pretensión indemnizatoria comprensiva tanto de la prestación como aquellos que son una con-
secuencia de la lesión de otros intereses del acreedor (daños extrínsecos o subsecuentes). Para
estos últimos, la indemnización sería una sola y requeriría para que fuera procedente, entre otras
condiciones, de la imputabilidad de la infracción al contrato.

Para el autor la postura correcta está en defender la unidad de la indemnización de daños. Así,
expone que, en la disciplina decimonónica de los efectos de las obligaciones, la indemnización de
daños abarca el interés del acreedor en total dimensión, extendiéndose desde aquel que recae en el

3
VIDAL (2017), El reintegro del valor objeto de la prestación. ¿Cumplimiento en equivalencia o indemnización
de daños?
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objeto de la prestación hasta los otros que están insertos en el fin de protección del contrato y
cuya finalidad no es otra que colocar a esta parte en la misma posición en la que se hallaría de haberse
cumplido el contrato conforme a lo pactado. Basta que tengamos a la vista el precepto del artículo
1590 del Código Civil que, a propósito de la forma de realizar el pago en hipótesis de cumplimiento
defectuoso, reconoce al acreedor, como alternativa a la facultad resolutoria, el derecho a la in-
demnización plena (del menor valor de la cosa por el deterioro y de los otros daños).

Luego, VIDAL habla sobre el artículo 1672 del Código Civil, sosteniendo que ésta norma no permite
defender el cumplimiento por equivalencia. Bajo esta mirada, expone que la construcción de esta
pretensión el cumplimiento en equivalencia se ha intentado a partir del artículo 1672 del Código
Civil, conforme el cual, ante la pérdida o destrucción de la especie o cuerpo cierto imputable al deu-
dor, el acreedor tiene derecho al “precio de la cosa” y a la indemnización por la mora (daños extrín-
secos). El precepto recogería la regla romana de la perpetuatio obligationis, reconociendo al acreedor
el derecho a exigir la aestimario rei el precio de la cosa; y la indemnización del id quod interest
daños derivados de la falta de entrega. La primera sería una acción restitutoria de cumplimiento de
contrato en equivalencia y la segunda una propiamente indemnizatoria.

Así, la cuestión que se plantea es si nuestro Código recoge la regla romana citada permitiendo la
distinción de dos pretensiones con diversas condiciones de procedencia. La opinión que hoy prevalece
es que nuestro legislador no recoge esta regla romana y que frente a la pérdida o deterioro de la
cosa debida, el remedio de que dispone el acreedor es el de la indemnización plena de los per-
juicios causados. Seguidamente, si se trata de aislar al cumplimiento en equivalencia de la imputabi-
lidad, el precepto no puede estar más lejos de alcanzar este propósito. Efectivamente, la regla presu-
pone la culpa del deudor la imputabilidad, al punto que, si acredita caso fortuito, se le libera de su
deber de prestación. El derecho del acreedor al precio de la cosa a su valor y a la indemnización
de los otros daños se sustenta en la imputabilidad de la pérdida de la cosa debida.

Es así que, desde una comprensión amplia del incumplimiento, la pérdida de la especie o cuerpo cierto
provoca la falta de entrega, esto es, la no realización de la prestación debida según lo dispone
nuestro Código en los artículos 1568 y 1569.

Termina con la siguiente síntesis: el artículo 1672 del Código Civil no permite escindir la indemni-
zación del valor de la prestación, haciéndolo objeto de una pretensión, la de cumplimiento en equi-
valencia, que prescindiría de la culpa, principalmente, porque su aplicación presupone la culpa del
deudor.

En otro tema, y siguiendo a DE LA MAZA y VIDAL4, el supuesto de hecho de este remedio quedaría
configurado de la siguiente manera:

1. Incumplimiento: basta cualquier incumplimiento, entendido este como cualquier desvia-

ción del programa contractual; cualquier desviación entre el objeto ideal y el objeto real;
2. Cumplimiento ulterior de la obligación posible;
3. Obligación exigible;

4
DE LA MAZA y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
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4. Acción del contratante diligente: es decir, que el acreedor haya cumplido o esté llano a
cumplir; y
5. Si se acciona mediante el artículo 1489 CC, se requiere de un contrato bilateral.

Se estima que este remedio no es de ejecución necesaria, sino que es de ejercicio facultativo, ya que,
una vez producido el hecho del incumplimiento, el acreedor tiene la opción de escoger el remedio
que favorece mejor su interés. Así, tanto en las obligaciones de hacer y no hacer (regla expresa:
arts. 1553 y 1555 CC) y de dar, ya sea un objeto fungible, un género o una especie o cuerpo cierto,
es el acreedor quien puede optar.

Finalmente, este ejercicio está sujeto a ciertos límites:

1. Imposibilidad en la ejecución: esto se asocia a las obligaciones de hacer, en donde general-

mente están establecidas dependiendo de la aptitud o capacidad del deudor (arts. 1553 y 1572
CC);
2. Límite económico: el límite económico se fundaría en la gestión razonable de los remedios,
la cual nace del principio de buena fe o de la teoría del abuso del derecho (para PIZARRO).
Este límite, a su vez, puede ser absoluto o relativo:
a. Absoluto: atiende exclusivamente al coste que impone el cumplimiento de la obli-
gación (que es material y jurídicamente posible) al deudor en comparación al bene-
ficio que le reporta al acreedor; y
b. Relativo: el acreedor sólo podrá ser privado de la acción de ejecución específica
cuando el remedio imponga al acreedor costos excesivos, en circunstancias que exis-
tía otra opción razonable y menos costosa, e igualmente apta para la satisfacción del
interés del acreedor.].

2. La cesión de bienes

El deudor que no está en condiciones de cumplir, puede, anticipándose a la ejecución que será objeto
por sus acreedores, recurrir a la llamada cesión de bienes. Esta se define en el artículo 1614 CC como
el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes al acreedor o acreedores, cuando, a
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

Es un derecho irrenunciable (art. 1615 CC), universal (art. 1618 CC), y personalísimo (art. 1623 CC).

Requisitos

1. Que el deudor no se encuentre en condiciones de pagar sus deudas;

2. Que lo anterior sea por accidentes inevitables;
3. Debe probar su culpabilidad; y
4. Que el deudor haya hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus
negocios (art. 1617 CC).

Efectos

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El deudor queda privado de la administración de sus bienes (arts. 1621 y 1622 CC) y de la facultad
de disposición de sus bienes, sin embargo, no transfiere el dominio.

Caducan los plazos, por tanto, todas las obligaciones se hacen exigibles (caducidad legal, art. 1496
CC).

3. La prelación de créditos

a) Ideas generales

En virtud del llamado derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus
acreencias sobre todo el patrimonio del obligado, exceptuándose los bienes inembargables (art. 1618
CC).

Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo y en qué orden deben
ser pagados. En este sentido, la regla general es que todos los acreedores tienen derecho a ser
pagados en igualdad de condiciones (art. 2469 CC). En otras palabras, todos tienen igual derecho a
concurrir conjuntamente a la distribución de los bienes del deudor para ser pagados íntegramente –si
los bienes son suficientes– o a prorrata –si no lo fueren–, con el producto de la subasta de todos ellos.

Sin embargo, existen casos en que los acreedores pueden ser pagados con anterioridad a los otros
acreedores, antes del reparto. Estos son titulares de un crédito que goza de preferencia respecto de
los demás.

b) Causas de preferencia en nuestro Derecho

Las causas de preferencia están establecidas en el artículo 2470 CC y son dos: privilegios e hipotecas.

Ahora bien, la preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley,
para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos
en particular.

Pues bien, ¿qué ocurre cuando hay dos o más créditos preferentes?

Se establece un orden de prelación, es decir, el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

c) Características de las preferencias

1. Las causas de preferencia son de derecho estricto: dado su carácter excepcional son de
derecho estricto, por lo que no pueden establecerse por analogía. Con todo, el artículo 2489
CC contempla la posibilidad de que los particulares establezcan una preferencia: los créditos
subordinados y los no subordinados;

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2. Las causas de preferencia son inherentes a los créditos: el artículo 2470 inc. 2° señala que
las causas de preferencia son inherentes a los créditos y, por tanto, pasan con ellos a todas las
personas que adquieran el título; y
3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código Civil: esta
regla tiene una excepción: los créditos de primera clase.

d) Clasificación de las preferencias

En atención a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se clasifican en
generales y especiales.

Preferencia general es aquella que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza
(muebles e inmuebles) (preferencias de primera y cuarta clase). En cambio, preferencia especial es
aquella que afecta a determinados bienes del deudor y sólo puede ser invocada respecto de esos bienes
(preferencia de segunda y tercera clase).

e) Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes

Para efectos del orden de prelación se establecen cinco clases de las cuales las cuatro primeras gozan
de una preferencia, en cambio, la quinta clase son créditos comunes u ordinarios.

A. Primera clase de créditos

Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el procedimiento concursal de liquidación, la

muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es el
Fisco (art. 2472 CC).

Características

1. Es un privilegio general: afecta a todos los bienes del deudor. El artículo 2487 CC señala
que las preferencias de primera clase a que estaban afectos los bienes del deudor afectarán de
la misma manera a los bienes del heredero (1097 CC), salvo que el heredero haya aceptado
la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 CC) o beneficio de separación (art. 1378
CC);
2. Es personal: no pasa contra terceros poseedores;
3. Se pagan con preferencia de todos los demás: en una primera ronda se acumula en la masa
todos los bienes del deudor, salvo aquellos con preferencias de segunda y tercera clase. Si
en ese primer momento no se logran pagar todos los créditos de primera clase, en el saldo se
deben incluir los bienes excluidos. Al respecto existe una discusión: ¿se deben integrar pri-
mero los bienes de segunda o tercera clase? Una postura señala que se deben integrar primero
los bienes de tercera clase (hipotecados), pues lo de segunda clase (créditos prendarios) tienen
preferencia sobre aquellos, por lo que el déficit se pagará primero sobre los bienes hipoteca-
dos y luego sobre los prendados (SOMARRIVA); en cambio, otra parte de la doctrina señala
que se deben agregar a prorrata (ABELIUK); y
4. Los créditos de primera clase se prefieren entre sí por su orden de enumeración.

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B. Segunda clase de créditos

Se refiere a ellos el artículo 2474 CC. Son los siguientes:

1. El crédito del posadero sobre los bienes ingresados a la posada (hotel);

2. El crédito del acarreador o transportista sobre los bienes transportados; y
3. El crédito del acreedor prendario sobre la prenda: todo tipo de prenda, ya sea mercantil
o civil, prenda sobre valores mobiliarios y la prenda sin desplazamiento.

Características

1. Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivo

sobre bienes específicos del deudor;
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son
insuficientes para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye un
crédito valista (art. 2490 CC); y
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de primera clase:
siempre que se otorgue una caución que asegure que se cumplirán primero los créditos de
primera clase.

C. Tercera clase de créditos

En conformidad con los artículos 2477 y 2480 CC son:

1. Los créditos hipotecarios;

2. Los créditos del censualista debidamente inscrito; y
3. Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención, judi-
cial- mente declarado e inscrito en el competente registro.

Características

1. Constituyen una preferencia especial: la parte insoluta se transforma en un crédito valista

(art. 2490 CC);
2. Sólo los créditos de primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios: (art. 2478
CC); y
3. Se prefieren entre sí según el orden de la fecha en que se hubieren inscritos; y
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido los créditos de primera clase: se deberá otor-
gar caución (art. 2479 CC).

D. Cuarta clase de créditos

El artículo 2481 CC enumera un grupo de créditos de diversa índole, entre los que destacan el crédito
de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de

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éste o, en su caso, los que tuvieron los cónyuges por los gananciales; y los de las personas que están
sujetas bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores.

Características

1. Son generales: misma regla que los créditos de primera clase respecto del artículo 2487 sobre
de los herederos;
2. Se prefieren según las fechas de sus causas: por ejemplo, la fecha del nombramiento de
administradores y recaudadores, la fecha del nacimiento del hijo o la fecha del respectivo
matrimonio;
3. Para invocar las preferencias de los números 3°, 4°, 5° y 6° sólo se admitirá como medios
de prueba instrumentos públicos o auténticos;
4. Se pagan una vez enterados los créditos de las tres primeras clases: se pagan luego de los
de primera clase, con exclusión a los otros, pero siempre se pagan antes de los de quinta clase.
Su saldo se considera valista; y
5. Son personales.

El crédito contra el copropietario de una unidad por los gastos comunes correspondientes, go-
zará de un privilegio de cuarta clase que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en
el artículo 2481 CC.

E. Quinta clase de créditos

Estos créditos no gozan de preferencia (art. 2489 CC). Son también de esta clase los saldos de los
créditos de segunda y tercera clase.

El Código Civil distingue dos clases de créditos de quinta clase: los subordinados y los no subordi-
nados. Los primeros son aquellos en donde el acreedor acepta postergar, en forma total o parcial, el
pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. En cambio,
los no subordinados son aquellos que se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes del deudor.

El establecimiento de la subordinación se hace mediante escritura pública o instrumento protoco-

lizados ante notario, pues es un acto jurídico solemne. Además, la subordinación es irrevocable e
inherente al crédito.

4. La indemnización de perjuicios

a) Generalidades y concepto

Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple imperfecta o tardíamente, el

acreedor es lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habría reportado
el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

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La indemnización de perjuicios puede definirse como el derecho que tiene el acreedor para exigir
del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría
procurado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. Por ello se habla de cumplimiento
por equivalencia, en oposición al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo originalmente
pactado.

b) Clases de indemnización

La indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1556 CC procede en tres casos: cuando el

deudor no cumple su obligación; cuando la cumple imperfectamente; y cuando ha retardado su
cumplimiento.

Se desprende de lo anterior que la indemnización de perjuicios se divide en dos clases: compensato-

ria (primeros dos casos) y moratoria (último caso).

A. Indemnización compensatoria

La indemnización compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el acreedor tiene
derecho a exigir del deudor, cuando éste no cumple su obligación o la cumple sólo en parte.

Respecto a esta indemnización se formulan dos preguntas.

La primera es si ¿puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la in-

demnización de perjuicios compensatoria?

Con respecto a las obligaciones de hacer y no hacer no hay dificultad, pues los artículos 1553 y
1555 CC autorizan al acreedor, a elección suya, el cumplimiento de la obligación o indemnización de
perjuicios.

La dificultad se sustenta en las obligaciones de dar, con relación a las cuales la ley nada a dicho. Al
efecto, hay que distinguir según si se trata de un contrato bilateral o uno unilateral. En este último
caso no existe impedimento para que el acreedor demande directamente la indemnización de perjui-
cios tanto moratoria como compensatoria.

El problema está en los contratos bilaterales. Acá hay que distinguir si aún es posible cumplir lo
pactado, o si ello ya no es posible, por haber expirado el contrato con su cumplimiento imperfecto.
Entonces:

1. Si aún es posible de cumplir: la doctrina mayoritaria postula que el acreedor no puede exigir
indistintamente cualquiera de las dos cosas, es decir, la obligación principal o la indemniza-
ción de perjuicios compensatoria. En este caso el acreedor sólo puede pedir el cumplimiento
de la obligación o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios moratoria. Esto
es en atención a una interpretación literal del artículo 1489 CC; y
2. Si no es posible cumplir: una posición moderna ha señalado que es admisible demandar de
manera directa la indemnización de perjuicios (se cita el fallo ZORÍN S.A.).

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[Desde acá sigo a PATRICIA LÓPEZ5 y, en menor medida, a DE LA MAZA Y VIDAL6.

La cuestión, entonces, está en determinar si frente al incumplimiento contractual de un contrato bila-

teral, el acreedor puede optar indistintamente por demandar al deudor incumplidor la resolución del
contrato, la ejecución forzada del mismo o la indemnización compensatoria, como remedio autó-
nomo; o si tal opción se restringe a la resolución y ejecución forzada del contrato, acompañada en
ambos casos de una indemnización de perjuicios complementaria.

Cabe señalar que el problema se presenta en la indemnización compensatoria, mas no en la indem-

nización moratoria, en donde la autonomía se desprende del artículo 1557 CC, es decir, que la in-
demnización se deberá desde que el deudor se constituye en mora, resultando irrelevante solicitar la
resolución o el cumplimiento forzado del contrato.

Al respecto, la profesora PATRICIA LÓPEZ señala que es posible distinguir dos posiciones. La primera,
es aquella tradicional, que niega la autonomía del remedio indemnizatoria, fundándose, principal-
mente, en los siguientes argumentos:

1. Interpretación literal del artículo 1489 CC: en base a este argumento, se ha dicho que la
expresión “con” significa “conjuntamente” o “junto a”, de lo que se desprende que la indem-
nización de perjuicios sólo procede en la medida en que el acreedor demandará conjunta-
mente el cumplimiento forzado y la resolución del contrato;
2. La ubicación de este precepto en el Código Civil: señala parte de la doctrina que la ubica-
ción del artículo 1489 dentro de las “obligaciones condicionales y modales” incidiría en en-
tender a la indemnización de perjuicios como un remedio secundario. De esta manera, si se
optara por incardinar a la resolución dentro de los efectos de las obligaciones, ayudaría a
perfilar a la indemnización de perjuicios como remedio autónomo;
3. La opción restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento con-
tractual en el Código Civil chileno: entender que el acreedor no puede escoger otro remedio
diverso al contemplado expresamente por el legislador para satisfacer contractual, que no
sean la resolución o el cumplimiento específico, generaría que el acreedor sólo pueda solicitar
la indemnización de perjuicios compensatoria, vinculada a los otros dos. De esta manera, el
artículo 1489 del Código Civil dispondría una jerarquía o prelación de remedios;
4. El fundamento de la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual: fi-
nalmente, se puede sostener que el carácter de concurrente o complementario de la indemni-
zación de perjuicios encontraría su justificación en el fundamento de la indemnización de
perjuicios. De esta forma, el incumplimiento sería el fundamento de la resolución del con-
trato y la ejecución forzada y éstos, a su vez, serían el fundamento de la indemnización de
perjuicios, configurándose una verdadera cadena de nexos causales fundantes; y
5. Destino del contrato: este argumento es agregado por DE LA MAZA Y VIDAL. En este sen-
tido, se dice que si se optara sólo por el remedio indemnizatorio, el vínculo contractual
quedaría vigente.

5
LÓPEZ (2010), La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como reme-
dio autónomo del Derecho Civil chileno.
6
DE LA MAZA y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
12
 Boris Loayza M.

La segunda posición es la postura moderna, que se basa en una nueva interpretación del artículo
1489 del Código Civil. Entender las cosas de esta manera, facultaría al acreedor de satisfacer su inte-
rés contractual mediante la indemnización plena y no complementaria.

Esta postura, según LÓPEZ, se funda en los siguientes argumentos:

1. La interpretación lógica y sistemática del artículo 1489 del Código Civil: este argumento
consiste en interpretar el artículo 1489 CC a la luz de lo preceptuado en los artículos 1553,
1555, 1590 y 1814 CC, los cuales confieren, frente a un incumplimiento contractual, la op-
ción al acreedor para optar por la indemnización de perjuicios como remedio autónomo. Lo
anterior, además, se funda en el principio de la fuerza obligatoria de los contratos (art. 1545
CC), pues impedir la indemnización como remedio autónomo desconoce el verdadero
sentido y alcance de este principio;
2. La existencia de casos en que la indemnización de perjuicios es el único remedio posible:
puede suceder que el acreedor al demandar la indemnización de perjuicios no sólo encuentre
su justificación en el hecho de que estima que es la mejor forma de satisfacer su interés, sino,
también, en el hecho de que no sea procedente algún otro remedio frente al incumplimiento.
De esta manera, la indemnización sería el único modo posible de satisfacer el interés del
acreedor;
3. El derecho de opción del acreedor entre los distintos remedios por incumplimiento en
el Código Civil chileno: este argumento se funda en el nuevo Derecho de las Obligaciones
y en el nuevo Derecho de los Contratos. En este sentido, y en virtud de una aplicación armó-
nica de los artículos 1489, 1553, 1555 y 1590, el acreedor tiene un derecho de opción, cual-
quiera sea la obligación incumplida. De no existir este derecho de opción, se llegaría a un
resultado injusto;
4. El fundamento de la indemnización por incumplimiento contractual: a diferencia de la
postura antes descrita, que señala que existe una relación causal entre el fundamento de la
resolución y ejecución específica (el incumplimiento) y la indemnización (aquellos dos re-
medios), este argumento señala que el fundamento de la indemnización es el incumpli-
miento, por lo que la resolución y cumplimiento forzado son irrelevantes a estos efectos. A
partir de esta reformulación, por el hecho del incumplimiento, surge un abanico de reme-
dios para el acreedor insatisfecho; y
5. La finalidad de la indemnización de perjuicios por incumplimiento: finalmente, se ha
dicho que la finalidad de la indemnización es obtener la reparación integral del daño, la
cual sólo será posible de aceptarse la indemnización como un remedio autónomo, dado que
el resarcimiento así concebido permite indemnizar íntegra y totalmente al acreedor el perjui-
cio ocasionado al deudor incumplidor.

Finalmente, y respecto del argumento del destino del contrato, se ha sostenido que existen dos fór-
mulas para solucionar esto. La primera, es considerar que con la indemnización existiría una mani-
festación de voluntad tácita del deudor para resolver el contrato (postura adoptada por PIZA-
7
RRO ). De esta manera, si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnización de perjuicios

7
PIZARRO (2007), La responsabilidad contractual en el derecho chileno.
13
 Boris Loayza M.

se desprende tácitamente que está demandado el término de la relación contractual. Sin embargo,
sostener las cosas de esta forma terminaría por desvirtuar la autonomía de la indemnización, pues
a fin de poner término a la relación contractual, los tribunales deberán declarar la resolución del con-
trato.

La segunda forma de entender el alcanza del carácter autónomo de la indemnización o, expresado de

otra forma, del destino del contrato, está en sostener que con el ejercicio de este remedio el contrato
se extinguiría. Así, para la profesora LÓPEZ habría que determinar cuál es el tipo de contrato, y así,
en aquellos de tracto sucesivo, con la indemnización autónoma se satisface el interés del acreedor y
mantendría vigente el contrato; y, en cambio, en aquellos de ejecución instantánea, mediante la
indemnización el contrato dejaría de existir. Por su parte, para DE LA MAZA Y VIDAL, la indemniza-
ción vendría a ser una forma de cumplimiento, ya que en aplicación de las normas del pago (art. 1591
CC), el pago comprende las indemnizaciones que se deben. De esta manera, la indemnización
autónoma se funda en el principio de integridad del pago consagrado en el artículo 1591 CC, lo
cual permitiría, por medio de la indemnización, satisfacer el interés del acreedor (lo que se desprende,
también, de la sentencia de Corte Suprema ZORÍN S.A.).

En síntesis, entendiendo el incumplimiento de una manera amplia y objetiva, es decir, como cual-
quier desviación al programa contractual, o bien, como cualquier desviación entre el objeto
ideal (lo pactado) y el objeto real (lo efectivamente prestado), se puede determinar que el acreedor
–una vez concurrido el incumplimiento– tiene una gama distinta de remedios que le permitirán satis-
facer su interés de la mejor forma posible, entre los que se encuentra la indemnización autónoma, la
cual viene a dar por cumplido el contrato, en atención a las reglas del pago (art. 1591 CC).].

La segunda pregunta es ¿si puede el acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento de la obligación

y el pago de la indemnización compensatoria?

La respuesta es que en principio ello no es posible. En efecto, si opera la indemnización compensa-

toria se satisface la prestación, por tanto, si se exigiera, además, el cumplimiento de la obligación, se
aceptaría un pago doble.

Excepcionalmente se puede en dos casos:

1. Cláusula penal (arts. 1537 y 1543 CC): se puede estipular expresamente la acumulabilidad
de la pena y la obligación; y
2. Transacción (art. 2463 CC).

B. Indemnización moratoria

La indemnización de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del
deudor cuando éste no cumple oportunamente su obligación.

En este caso sí se permite acumular la obligación con la pena, porque esta no remplaza a aquella. La
acumulación puede operar con el cumplimiento o con la indemnización compensatoria (arts. 1537 y
1672 CC).

14
 Boris Loayza M.

c) Requisitos de la indemnización de perjuicios

1. Incumplimiento de la obligación;
2. Que el incumplimiento sea imputable: este requisito señala que el incumplimiento debe ser
culpable o doloso. Sin embargo, la doctrina moderna ha señalado que el incumplimiento es
un concepto neutro y objetivo, es decir, con prescindencia de la conducta del deudor. Por
consiguiente, para esta posición la imputabilidad quiere decir ausencia de caso fortuito;
3. Mora (arts. 1551, 1557 y 1538 CC);
4. Daño (art. 1556 y 1558 CC); y
5. Causalidad (art. 1558 CC).

A. Incumplimiento

El incumplimiento puede ser total, cumplimiento parcial o cumplimiento tardío (art. 1556 CC). Con-
siste en la discrepancia entre el objeto ideal (lo estipulado en el contrato (∆1)) y el objeto real (lo
efectivamente entregado (∆2)), es decir, no llegar de ∆1 a ∆2.

B. Incumplimiento imputable

Ello acontecerá cuando el incumplimiento sea resultado de culpa, dolo o un hecho del deudor (como
cuando fallece el deudor que tenía en su poder ciertos bienes producto de un comodato y su heredero,
sin saberlo (de buena fe) los enajena (por ejemplo, el artículo 898 CC), por lo que no se puede cumplir
la obligación de restitución).

No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extraño al deudor,

es decir, un caso fortuito o fuerza mayor [por este motivo la doctrina más moderna, del nuevo
Derecho de los contratos, señala que el caso fortuito es el límite de la responsabilidad, y el requisito
de imputabilidad, debe leerse en una clave distinta a la culpa o dolo, es decir, como ausencia de caso
fortuito].

1. Culpa

La culpa se puede definir como la falta de diligencia o debido cuidado en el cumplimiento de una
obligación (o en la ejecución de un hecho).

De esta definición es posible distinguir dos tipos de culpa: la culpa contractual y la extracontrac-
tual. La primera tiene incide en el cumplimiento de las obligaciones, es decir, proviene de un vínculo
previamente establecido, y consistirá en no cumplir la obligación preexistente, cumplirla imperfecta
o tardíamente. En cambio, la segunda tiene da origen a un hecho ilícito: un delito o cuasidelito.

Se pueden diferencias, principalmente, en que la culpa contractual admite gradación (arts. 44 y 1547
CC) y se presume (art. 1547 CC), en cambio, en la culpa extracontractual, la culpa debe probarla el
acreedor y no admite gradación: es una sola.

15
 Boris Loayza M.

[En este punto seguimos a DE LA MAZA Y VIDAL8.

En el moderno Derecho de los contratos se ha dicho que la responsabilidad civil está pasando por un
replanteamiento de la centralidad de la culpa. De esta manera, la exoneración de la responsabilidad
sólo tendrá lugar a través de la alegación y prueba del caso fortuito.

¿Cuál sería, entonces, el rol de la culpa ex artículos 44 y 1547 CC? La respuesta está en formular una
distinción respecto de la diligencia. Así, se puede entender como diligencia integradora (forma parte
de la prueba del contenido y cumplimiento mismo de la obligación, como lo entienden P IZARRO y
PEÑAILILLO) o como diligencia promotora (destinada a hacer factible el cumplimiento de la obliga-
ción). De esta manera, si se asume que en un contrato el deudor responde de culpa leve, lo que esto
significa es que debe cumplir su obligación con la diligencia debida.

Por lo tanto, respecto a la indemnización basta el incumplimiento, salvo que el deudor logre acreditar
que su falta de diligencia se debe a un caso fortuito. Y es, precisamente, la diligencia promotora, la
que permitirá definir los elementos para configurar el caso fortuito. Es esta diligencia la que le impone
al deudor el deber de prever y superar todo suceso que impida el fiel y oportuno cumplimiento de la
obligación].

Culpa contractual

1. Admite gradación: el artículo 44 CC señala una división tripartita:

a. Culpa lata o grave: es la que impone menos responsabilidad al deudor. En otras
palabras, se le exige un cuidad mínimo. Generalmente se asocia a los contratos en
beneficio exclusivo del acreedor (art. 1547 CC), como el depósito necesario (art.
2222 CC). Esta culpa se equipara al dolo en sus efectos (art. 44 CC);
b. Culpa leve: es la regla general. Constituye la culpa por la cual ordinariamente se
responde, como un buen padre de familia. Impone una responsabilidad mayor que
la culpa lata, y se asocia a aquellos contratos que ceden en beneficio recíproco de
ambas partes (art. 1547 CC) como la compraventa (art. 1793 CC); y
c. Culpa levísima: es aquella que impone el mayor grado de responsabilidad en el
Derecho. Se debe emplear el cuidado que un hombre juicioso emplea en sus negocios
propios. Se establece, por lo general, en aquellos contratos cuyo único beneficiario
es el deudor (art. 1547 CC), como por ejemplo el comodato (art. 2178 CC).
Sin embargo, esta gradación de culpa se puede alterar ya sea por la voluntad de las partes o
la ley. Por lo anterior, se puede incluso modificar la responsabilidad mediante cláusulas
donde se limite o agrave la responsabilidad, pero nunca se puede excluir la responsabilidad
so pena de objeto ilícito y nulidad absoluta por condonación del dolo futuro (arts. 1465 y
1682 CC);
2. La culpa se presume: el artículo 1547 CC señala que la prueba de la diligencia o debido
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Lo mismo se desprende del artículo 1671 CC
a propósito de la pérdida de la cosa debida. De esta forma, cuando una obligación no se
cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable: éste probará sólo la

8
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
16
 Boris Loayza M.

existencia de la obligación y será el deudor quien deberá probar que empleó el cuidado o
diligencia debidos. [Esta materia debe ser relacionada con las obligaciones de medios y de
resultado. 9 En esta materia, una parte de la doctrina, compuesta, entre otros por VIDAL, ha
señalado que en las obligaciones de medios la carga de la prueba se invierte: es el acreedor
quien debe acreditar la culpa del deudor; en cambio, en las obligaciones de resultado, opera
la presunción del artículo 1547 CC. Por su parte, PIZARRO señala que nuestro ordenamiento
jurídico contempla dos regímenes de responsabilidad. El primero está constituido por las
obligaciones de resultado y es objetivo: si no se produjo el resultado hay culpa, y la única
manera de eximirse de esta es acreditando un caso fortuito. En cambio, en las obligaciones
de medio, el deudor es quien debe acreditar que desplegó la diligencia debida, es decir, que
cumplió su obligación (en esto se apoya en PEÑAILILLO, quien estima que todo se soluciona
por el artículo 1698 CC: es el deudor quien debe probar que cumplió, porque está acreditando
que extinguió la obligación mediante el pago). Esta distinción entre obligaciones de medios
y de resultados es resumida por DE LA MAZA10. Sostiene el autor que con cierta frecuencia
se señala que una distinción relevante entre las obligaciones de medios y aquellas de resultado
es que, para exonerarse de responsabilidad es decir, de la obligación de indemnizar daños
y perjuicios, el deudor, en las primeras, debe acreditar su diligencia y, en las segundas, el
caso fortuito. Se trata, sin embargo, de una afirmación intuitivamente atractiva, pero falsa.
Para comprenderlo puede considerarse lo siguiente. Un centro médico se obliga a entregar un
examen correctamente ejecutado una obligación de resultado, y así lo hace. No cabe duda
de que no tendrá que indemnizar perjuicios. Sin embargo, nada tiene que ver en esto el caso
fortuito, sino el hecho de que la obligación fue cumplida y el primer requisito de la indem-
nización de perjuicios es un incumplimiento contractual. Ahora, imaginemos que un médico
opera a un paciente una obligación que, generalmente, se concibe como de medios y, no
obstante ceñirse estrictamente a la lex artis, no logra sanarlo. Una vez más, diremos que el
médico no debe indemnizar daños y perjuicios, y la razón por la cual lo afirmaremos es la
misma que en el caso anterior: el médico cumplió con su obligación. De nuevo, el caso
fortuito simplemente no tiene lugar aquí. Sigue el autor indicando que, como puede verse, a
este respecto las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado funcionan de la
misma manera. Una vez que sabemos que se cumplió la obligación no tiene sentido pregun-
tarnos acerca de la obligación de indemnizar, precisamente porque se cumplió la obligación
primaria y, por lo mismo, la pregunta acerca del caso fortuito ni siquiera llega a presen-
tarse. Si, en cambio, concluimos que la obligación se incumplió ya sea porque no se observó
la diligencia debida o no se alcanzó un resultado diverso, protegido por el contrato, entonces
ha llegado el momento para el acreedor de comenzar a pensar en la indemnización. Por su
parte, la deudora haría bien en pensar en alguna causa que la exonere de responder de la
obligación que incumplió. Pues bien, tenemos, entonces, que el incumplimiento del contrato
en este caso, la inobservancia del cuidado debido es un requisito de la indemnización de
daños y perjuicios, pero no cualquier incumplimiento contractual que cause daños previsibles
obliga a repararlos, ha de ser el caso aún que el deudor no pueda exonerarse de la respon-
sabilidad y la pregunta que resta es cómo podría exonerarse de responsabilidad, en este caso

9
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
10
DE LA MAZA (2020), El mercurio legal: Las obligaciones de medios, de resultado y el caso fortuito como
límite de la obligación de indemnizar.
17
 Boris Loayza M.

el médico, por su negligencia en el actuar. La respuesta el artículo 1547 CC es probando
el caso fortuito. A la misma conclusión podemos llegar bordeando otra norma; se trata del
inciso tercero del artículo 1558. Su tenor es el siguiente: “La mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios”. La mora es un retardo
en el cumplimiento de la obligación; ese retardo es una especie de incumplimiento contractual
de aquellos que menciona el artículo 1556 (“haberse retardado el cumplimiento”). Cuando se
lee el inciso tercero del artículo 1558 a contrario sensu diremos que la mora (el incumpli-
miento) obliga a indemnizar daños y perjuicios, salvo que el deudor acredite que el caso
fortuito le impidió cumplir con su obligación. Pues bien sigue el autor si llevo razón, te-
nemos que el límite de la responsabilidad, tratándose de las obligaciones de medio, es el
caso fortuito; es decir, el mismo límite que se les reconoce a las obligaciones de resultado.
Como se ve, entonces, tratándose de las obligaciones de medio y de resultado, el límite de la
responsabilidad es el mismo: el caso fortuito. Cuestión distinta es que el objeto de la obliga-
ción y, por lo mismo, su forma de cumplimiento sea diverso.].

[Sobre la culpa contractual es útil seguir a PIZARRO. 11

En Chile, el supuesto de hecho de la indemnización de perjuicios queda configurado por un hecho

imputable al deudor, la mora, el vínculo causal y el daño. Sin perjuicio de esto, la doctrina ha
puesto atención, al menos, sobre dos requisitos: la imputabilidad y la mora.

Respecto de la imputabilidad, se ha sostenido que en atención a una noción amplia, unitaria y neutra
del incumplimiento, la culpa ha ido perdiendo relevancia. De esta manera, el incumplimiento será
imputable siempre que haya ausencia de caso fortuito. Por su parte, en lo que se refiere a la mora,
la doctrina moderna ha dicho que esta es sólo un requisito de existencia de los perjuicios moratorios,
y de exigibilidad de los compensatorios. 12 Incluso, se ha llegado a sostener que sólo es requisito de
los moratorios, teniendo como principal función el traspaso de riesgos del acreedor al deudor.13

Como sea que fuere, la Corte Suprema recoge los requisitos clásicos en esta materia. Así es posible
desprenderlo de la sentencia SERVICIOS MECÁNICOS ELÉCTRICOS HIDRÁULICOS CON SANTA SPA.

1. La culpa en el incumplimiento de obligaciones contractuales

El deudor para ser responsable debe haber incumplido una obligación de naturaleza contractual. Di-
cho incumplimiento puede acompañarse de culpa si nos encontramos ante una obligación de medios
(para el autor la culpa, entendida como la falta de diligencia, pasa a formar parte constitutiva del
incumplimiento. Así, de no acreditar la debida diligencia se entiende incumplido el contrato. Tal
diligencia corresponde a la diligencia integradora) o tratarse de una responsabilidad objetiva si la
obligación es de resultado (en este sentido, sólo acreditando el caso fortuito, con desaprensión a la
diligencia del deudor, se puede desvirtuar la culpa).

11
PIZARRO (2007), La responsabilidad contractual en el Derecho civil chileno.
12
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
13
CONTARDO (2014), Una interpretación restrictiva sobre los efectos de la constitución en mora del deudor
según el “Código Civil”.
18
 Boris Loayza M.

Cabe tener presente que para otros autores (como ÁLVARO VIDAL), la diligencia exigible es la dili-
gencia promotora, la que ayudará a determinar los requisitos del caso fortuito (en especial, la impre-
visibilidad e irresistibilidad). En otras palabras, sólo acreditando la presencia de un caso fortuito se
puede liberar de responsabilidad.

En el Derecho chileno, Bello siguió al Code, estableciendo en el artículo 44 del CC una gradación
de culpa en materia contractual.

a) Ámbito de aplicación del artículo 44 del Código Civil

En el Derecho chileno se asume la identidad de la culpa contractual con la culpa extracontractual. Se

considera, así, la definición del artículo 44 CC como de aplicación general (estableciéndose la unidad
de culpa) al tiempo que se señala que la culpa en sede aquiliana no admite gradación. Finalmente, en
materia contractual (y aún en responsabilidad extracontractual) la regla general es la culpa leve.

b) Las condiciones de la culpa contractual

El análisis de la culpa contractual se encuentra vinculado a la observación de la conducta desplegada

por el deudor en la ejecución de sus obligaciones. Para establecer esto, el juez debe realizar una com-
paración entre la conducta llevada a cabo (in concreto) y aquella que debería haber desplegado (in
abstracto). Se trata, por tanto, de una apreciación objetiva de la conducta del deudor.

1) La imputabilidad y la culpa

En contratos, la imputabilidad, es decir, aquella que dice relación con la capacidad o discernimiento
del autor del daño, no puede ser considerada un elemento de la culpa. Es por este motivo que los
incapaces absolutos (tanto en sede contractual como extracontractual) no pueden ser autores de un
incumplimiento contractual.

2) La naturaleza eminentemente objetiva de la culpa

Para establecer la presencia de la culpa debe procederse a un examen comparativo de la conducta del
deudor. Existe culpa si existe un distanciamiento efectivo entre la conducta del deudor y aquella in
abstracto que debió haberse ejecutado según parámetros objetivos (el buen padre de familia).

c) El régimen legal de la culpa contractual

1) La apreciación de culpa contractual

El Código Civil chileno acepta la apreciación in abstracto con prescindencia de características parti-
culares intrínsecas del deudor. Por tanto, debe observarse si el deudor se comportó como debía hacerlo
según el patrón de conducta abstracto que debe construir el juez. La apreciación es externa y objetiva,
obviando todo análisis psicológico del deudor.

2) La carga de la prueba de la culpa contractual

19
 Boris Loayza M.

En el Código Civil se consagra una regla particular que contempla una presunción de culpa a partir
del incumplimiento contractual (art. 1547 CC). En otras palabras, producido el incumplimiento,
pesa sobre el deudor una presunción de culpa, la cual debe desvirtuar.

Por consiguiente, el acreedor sólo debe probar la existencia de la obligación y afirmar el incumpli-
miento para colocar al deudor en situación de aportar la prueba de su diligencia o la exclusión de
responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (dependiendo de si la obligación es de medios o de
resultados). La misma idea puede encontrarse en PEÑAILILLO14, para quien, en virtud del artículo
1698 CC es el acreedor quien debe acreditar la existencia de la obligación, y es el deudor quien debe
acreditar que extinguió la obligación (mediante el cumplimiento o pago).

En contra, se ha dicho que la única manera de desvirtuar tal presunción (ya sea tratándose de obliga-
ciones de medios o de resultados) es acreditar la existencia de un caso fortuito, siendo este el límite
de toda responsabilidad.

Finalmente, sobre las obligaciones de medios y de resultados, fundamental es la exposición y resu-

men del problema que hace ÁLVARO VIDAL15, quien sigue una línea similar a lo ya expuesto por DE
LA MAZA.

La doctrina nacional se encuentra dividida sobre un tópico de la responsabilidad civil contractual, a

saber, el rol de la diligencia exigible al deudor según la obligación sea de medios o resultado y, por
ende, las condiciones de procedencia de la indemnización de daños por incumplimiento de una u otra
clase de obligación.

Por una parte, dentro de lo que podría denominarse una línea objetivadora de la responsabilidad civil
contractual, algunos autores reservan la diligencia para las obligaciones de medios, al punto de afir-
mar que en ellas la culpa es un elemento constitutivo del incumplimiento, siendo impertinente
hablar, en esta clase de obligaciones, de un incumplimiento objetivo. La culpa y el incumplimiento
se confunden. Al mismo tiempo, descartan la presencia y cualquier injerencia de la diligencia y la
culpa en las obligaciones de resultado; en ellas solo interesaría el opus, de modo que su sola no con-
secución produciría el incumplimiento del deudor, quedando sometido a la obligación de indemnizar.
Este sector de la doctrina aísla la norma del artículo 1547 del Código Civil para las obligaciones
de medios. En apoyo de esta tesis objetiva se recurre al artículo 1556 del Código Civil, que prescribe
la indemnización de daños por el solo hecho del incumplimiento prescindiendo de la culpa del deudor.
De lo anterior se sigue que en las obligaciones de medios la culpa, o el incumplimiento, que se
identifican, se presumirían a partir de la regla del inciso tercero del artículo 1547 del Código
Civil, debiendo el deudor acreditar que fue diligente o, lo que es igual, que cumplió. Si no lo
hace queda sujeto a responsabilidad, a menos que alegue y pruebe la intervención de un caso fortuito
sinónimo de una imposibilidad absoluta construida exclusivamente a partir de la causalidad, al mar-
gen de toda valoración de la conducta del deudor frente al hecho externo y sus consecuencias. Dos

14
PEÑAILILLO (2003), Obligaciones.
15
VIDAL (2013), Obligación, incumplimiento y responsabilidad civil del mandatario en el Código Civil chi-
leno.
20
 Boris Loayza M.

serían los regímenes de responsabilidad civil por incumplimiento, el subjetivo con culpa pre-
sunta para las obligaciones de medios y el objetivo para las de resultado.

Por otra, estamos quienes, siendo fieles a la letra de nuestro Código Civil y a su tradición, entendemos
que la diligencia exigible constituye un elemento de la naturaleza de cualquier clase de obliga-
ción, sea de medios o de resultado, y que su consideración interesa solo para el caso de incum-
plimiento, de configuración objetiva, y que resulta útil para dar respuesta acerca de si el deudor
responde, o no, ante su acreedor. La particularidad de las obligaciones de medios refiere a la manera
en que se define el contenido de su prestación, que normalmente las partes no describen en el contrato,
tal contenido lo integra el juez recurriendo a una lex artis o bien a las reglas de conducta de común
observancia por un operador medio del tráfico en el lugar del deudor. Se habla de una función inte-
gradora de la diligencia para aludir a la regla que operará para la fijación de la conducta debida por
el deudor y que constituye el objeto de la prestación. En esta tarea integradora cabe un papel esencial
al principio de la buena fe objetiva, que sirve de fundamento de los distintos contenidos de conducta
de la prestación no explicitados por las partes al contratar. La buena fe del artículo 1546 del Código
Civil actúa como regla de interpretación integradora. Tal función de la diligencia da respuesta al
“hacer debido” por el deudor y se sitúa en el plano de la obligación y, seguidamente, de su cumpli-
miento o incumplimiento. Es una regla de integración más que una de conducta, no obstante que de
su aplicación resulte la definición del objeto ideal del contrato, que es aquello que debe ejecutar el
deudor para dar por satisfecha la prestación y el interés del acreedor.

Sí constituye una regla de conducta propiamente tal, distinguible de la prestación objeto de la obliga-
ción, sea de medios o de resultado, la diligencia exigible al deudor, constitutiva de un elemento de la
naturaleza del contrato, y que tiene por finalidad promover la concreción o realización de la prestación
debida, al imponerle al deudor la necesidad de prever e impedir la intervención de obstáculos o im-
pedimentos que puedan afectar la realización de la prestación –definida sea por las partes o por la
integración judicial– y/o superar sus consecuencias, esto es, cumplir a pesar de tal intervención. Esta
es la genuina diligencia contractual –la llamada promotora del cumplimiento– que, por regla gene-
ral, sirve de título de imputación de responsabilidad, o para resolver sobre la exoneración por caso
fortuito, lo que presupone valorar la conducta del deudor concreto. Resulta difícil diferenciar la fun-
ción promotora de la diligencia –regla de conducta anexa a la prestación misma– de su función de
título de imputación de responsabilidad.

Así, la distinción entre obligaciones de medios y de resultado incide en la configuración de la presta-

ción, pero no en las reglas de la indemnización de daños, comunes a cualquier obligación en que
incida el incumplimiento.].

2. Dolo

El dolo tiene tres acepciones:

1. Como vicio del consentimiento o dolo in contrahendo (arts. 1458 y 1459 CC): este dolo
se define como una maquinación fraudulenta encaminada a capturar una voluntad en deter-
minado sentido. Debe ser determinante y en los contratos bilaterales debe ser obra de la con-
traparte;

21
 Boris Loayza M.

2. Como fuente de delito civil: en responsabilidad extracontractual el dolo puede ser parte fun-
dante del ilícito; y
3. Como agravante de responsabilidad contractual: a este dolo se refiere el artículo 1558
CC. En este sentido, este dolo consiste en incumplir deliberadamente una obligación con
el propósito de causar daños a la persona o propiedad de otro (art. 44 CC). En este su-
puesto, de haber dolo, se deberá indemnizar los perjuicios directos previstos e imprevistos,
cuando en condiciones normales sólo se deben indemnizar los perjuicios previstos al mo-
mento de contratar. [Sobre esta materia, DE LA MAZA y VIDAL, indican que la previsibilidad
puede ser entendida de dos formas: como un riesgo representado, es decir, como un riesgo
que las partes previeron y se representaron al momento de contratar; y como un riesgo asu-
mido, es decir, aquel riesgo que las partes, al momento de contratar, ingresaron al ámbito de
protección del contrato, asumiendo el riesgo de su ocurrencia].

En contratos se ha dicho ya que la buena fe se presume, y quien alegue la mala fe deberá probarla
(art. 706 y 707 CC). Por lo tanto, la regla según la cual el dolo no se presume (art. 1459 CC) es
aplicable en esta materia.

Ahora, el artículo 44 CC señala que la culpa lata se equipara al dolo. Esto es en cuanto a sus efectos,
es decir, producen lo mismo: agravante de responsabilidad. Sin embargo, a diferencia del dolo, el
cual no se presume y, por tanto, debe probarse, la culpa lata, al igual que los demás grados de culpa,
se presumen (art. 1547 CC) y, por consiguiente, es el deudor quien deberá acreditar que no incurrió
en este tipo de culpa.

Finalmente, el dolo no puede condonarse anticipadamente so pena de objeto ilícito (arts. 1465).
Puede, no obstante, renunciarse una vez acaecido el incumplimiento.

3. Cláusulas modificatorias de la responsabilidad

Según lo señalado en los artículos 1547 y 1558 del Código Civil, es posible concluir que la respon-
sabilidad normal del deudor puede modificarse, ya sea por disposición de la ley o por la voluntad
de las partes.

[En este tema sigo a JOEL GONZÁLEZ CASTILLO.16

En materia contractual, las cláusulas modificatorias de responsabilidad, a saber, las exonerativas,

limitativas o agravantes de responsabilidad son válidas por el artículo 1547 inciso final y el artículo
1558 CC, establecidas como una interpretación de la voluntad probable de las partes, lo que implica
que ellas pueden hacer variar la responsabilidad.

Todo esto en base al principio de autonomía de la voluntad y del artículo 12 CC que permite la
renuncia de los derechos siempre que se establezcan en el interés individual del renunciante y su
renuncia no esté prohibida por la ley.

16
GONZÁLEZ (2011), Las cláusulas limitativas, exonerativas o agravantes de responsabilidad en materia con-
tractual. Validez y límites.
22
 Boris Loayza M.

También se ha estipulado una objeción a estas cláusulas de irresponsabilidad, basándose en una pre-
sunta falta de causa, sobre todo si se sigue la teoría clásica, en donde en los negocios jurídicos bila-
terales –onerosos– la causa de una obligación está en la obligación de la contraparte.

Otro motivo por el cual se ha señalado la objeción a estas cláusulas es que el contrato estaría entre-
gado a la mera voluntad del deudor, a manera de una condición meramente potestativa del deudor
(art. 1478 CC).

Cabe señalar que una declaración unilateral de voluntad no puede eliminar las reglas de respon-
sabilidad. Es necesario que existe aceptación de la otra parte, de manera que si no existe esta, no
habría consentimiento y, por tanto, habría nulidad absoluta por falta de consentimiento.

De esta manera, la aceptación –que puede ser expresa o tácita– es una condición necesaria para el
establecimiento convencional de este tipo de cláusulas modificatorias de responsabilidad. En la duda
–de la aceptación– el tribunal debe inclinarse por la inexistencia de dichas cláusulas, pues la regla
general es la responsabilidad, y la irresponsabilidad es la excepción.

Existen tres tipos de cláusulas:

1. Agravantes;
2. Limitativas; y
3. Exonerativas.

¿Cuáles son los límites de las cláusulas de irresponsabilidad?

Dolo y culpa grave

No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de las partes en caso del dolo o culpa
grave, pues ello significaría condonar el dolo futuro, prohibido por el artículo 1465 CC, lo que
equivale a ser objeto ilícito por el artículo 1466 CC. Asimismo, se puede señalar que no es admisible
que el contrato no imponga a una de las partes un mínimo de cuidado en la ejecución de sus presta-
ciones.

Daños a terceros

Con el objetivo de proteger la integridad física y la vida de sus miembros, establecer una cláusula de
irresponsabilidad por daños a terceros serían contrarías al orden público y a la moral. Son, así,
inválidas las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad por daños ocasionados a las
personas (muerte o lesiones).

La ley

En ocasiones es la misma ley quien excluye estas cláusulas. Un ejemplo es el artículo 1842 que de-
clara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de la evicción, siempre que en ese
pacto haya habido mala fe de parte suya.

23
 Boris Loayza M.

Obligaciones esenciales

Como otro límite, aunque arduamente discutido, se señala que una cláusula que limita la responsabi-
lidad la responsabilidad del deudor en razón de un incumplimiento a su “obligación esencial” no
podría aplicarse, por privar de causa a la parte contra la cual se hace valer.

Ahora bien, las convenciones de irresponsabilidad producen los efectos generales típicos del contrato,
es decir, devienen lex contractus obligatoria inter partes, no, en cambio, para terceros.

Dichas cláusulas modificatorias de responsabilidad deben interpretarse restrictivamente, dado su ca-

rácter excepcional. Además, por el artículo 1566 CC en cuanto a su ambigüedad, se interpretarán
contra quien la estableció, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella.

Punto a parte son las cláusulas de irresponsabilidad en materia de consumo, en donde generalmente
se producen en contratos por adhesión, siendo cláusulas abusivas en virtud de los artículos 16 letra
e) y letra g).].

4. Caso fortuito

La fuerza mayor o el caso fortuito se definen por el artículo 45 CC como el imprevisto a que no es
posible resistir. En otras palabras, es un hecho exterior al deudor, irresistible e imprevisible.

Se ha dicho que caso fortuito son aquellos fenómenos de la naturaleza (como un terremoto o tsu-
nami), y la fuerza mayor es aquella constituida por actos humanos (como un acto de autoridad). Sin
embargo, el artículo 45 CC los trata como sinónimos, por tanto, producen los mismos efectos.

Requisitos

1. Hecho ajeno a la voluntad del deudor: la doctrina clásica ha señalado que este requisito
consistiría en que el hecho debe ser exterior a la voluntad del deudor. Por eso, si el caso
fortuito proviene de la culpa o un hecho del deudor, como si sobreviene en su mora, ya no es
un caso fortuito. Sin embargo, la doctrina más contemporánea ha señalado que la exterioridad
se puede definir atendiendo al contrato, pues este es un mecanismo de distribución de ries-
gos. En este sentido, el contrato distribuye riesgos ante el incumplimiento, y así, la exterio-
ridad consistiría en aquellos riesgos que no fueron disciplinados por las partes en el
contrato, es decir, aquellos riesgos que están fuera de su esfera de control;
2. Que se trate de un imprevisto: el requisito de imprevisibilidad se ha pensado siempre en
términos absolutos, es decir, deben predicarse de toda persona. Sería, así, un hecho que dentro
de los cálculos normales u ordinarios no se haya podido prever por ninguna persona. La doc-
trina moderna, en cambio, vuelve a pensar en el contrato y, además, en la diligencia debida.
En este sentido, un riesgo será imprevisible si las partes, al momento de contratar, pu-
dieron preverlo o anticiparse su verificación, atendiendo a la diligencia que les era exi-
gible (así, no se le exige la misma diligencia a una aseguradora y a un hombre medio); y

24
 Boris Loayza M.

3. Que se trate de un hecho insuperable: respecto a la irresistibilidad, la doctrina tradicional

también ha indicado que debe entenderse en términos absolutos, es decir, que dentro de los
medios que dispone una persona común no se pueda evitar. En cambio, la doctrina moderna
estima que un riesgo será irresistible, si atendiendo a la diligencia debida del deudor,
este pudo o no resistir el hecho en sí mismo o en sus consecuencias.

De esta manera, para este sector de la doctrina, el caso fortuito se relativiza, pues hay que prestarle
atención al contrato y a la diligencia (que corresponde a la diligencia promotora, es decir, una des-
tinada a hacer factible el cumplimiento del contrato).

El caso fortuito, entonces, es el hecho ajeno al control del deudor, imprevisible e irresistible conforme
a la diligencia que es exigible de acuerdo al contrato o a las estipulaciones de las partes (art. 1547
CC).

Efectos del caso fortuito

Para pensar esto hacemos bien al distinguir un par de cosas. La primera, es que las partes pudieron
modelar los efectos del caso fortuito (arts. 1547 inc. 2°, 1558 inc. 3° y 1673). La segunda, es dis-
tinguir entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y las demás. La tercera, es que hay que distin-
guir si el incumplimiento es temporal o permanente.

Respecto a la primera cuestión, el artículo 1547 inc. 2 señala que el deudor no es responsable del caso
fortuito a menos que este haya sobrevenido por su mora o culpa; el artículo 1558 inc. 3° señala que
las partes podrán modificar las reglas precedentes, por ejemplo, cómo regulan el caso fortuito; por
último el artículo 1673, señala que el deudor puede tomar a su cargo todo caso fortuito o uno en
particular. De esta forma, las partes pueden modelar los efectos del caso fortuito, distribuyendo
el riesgo.

La segunda cuestión a distinguir es si se incumple una obligación de especie o cuerpo cierto y una
de género, por ejemplo. Respecto de las primeras, el caso fortuito se une al supuesto de hecho del
modo de extinguir pérdida de la cosa debida (art. 1671 y ss.) y, por consiguiente, la obligación del
deudor se extingue, y la del acreedor queda subsistente (se aplica la teoría de los riesgos, porque
pendiente la entrega la cosa se destruyó por caso fortuito: arts. 1550 y 1820 CC). Salvo en los casos
en que el incumplimiento sea temporal, pues en estos el incumplimiento sólo suspende la ejecución
de la obligación.

En los demás casos, por ejemplo, en las obligaciones de género (art. 1508 y ss.), hay que realizar la
tercera distinción.

En este sentido, se debe distinguir si el incumplimiento es temporal o permanente. Si es permanente,

el caso fortuito opera como una eximente de responsabilidad (art. 1547 inc. 2°), por lo tanto, el
deudor no deberá indemnizar por su incumplimiento, y el acreedor podrá, dependiendo de si es un
incumplimiento grave o no, resolver el contrato. Si, en cambio, el caso fortuito es temporal, sólo se
suspende el cumplimiento y, una vez que cese el caso fortuito, el acreedor podrá a su arbitrio (y

25
 Boris Loayza M.

cumplimiento los respectivos supuestos de hecho) pedir la ejecución específica o solicitar la resolu-
ción del contrato.

[En síntesis, aplicado el caso fortuito al remedio indemnizatorio, este opera como un eximente de
responsabilidad (art. 1547 CC). Si se aplica a otros remedios la cosa cambia. Respecto del cumpli-
miento forzado, si el evento es transitorio sólo suspende su cumplimiento, mientras las consecuen-
cias sean insuperables. Si, en cambio, es permanente, hay que distinguir el tipo de obligación. Cuando
recae sobre una especie o cuerpo cierto, el caso fortuito se une al supuesto de hecho de la pérdida de
la cosa debida y, por tanto, extingue la obligación (hay imposibilidad absoluta); por el contrario,
cuando recae sobre un género, como este no perece, en principio, diríamos que el caso fortuito sólo
suspende el cumplimiento, porque atenta contra la exigibilidad de la obligación. Sin embargo, aun
siendo una obligación de género (o un objeto fungible), el caso fortuito afectará dicha obligación vía
consecuencial, pues siendo el impedimento definitivo, hay una imposibilidad de cumplimiento, lo
cual, genera que no se cumpla uno de los requisitos del supuesto de hecho del cumplimiento forzado
(cumplimiento ulterior posible). Finalmente, respecto de la acción resolutoria, el caso fortuito no
enerva la resolución, salvo cuando recae sobre una especie o cuerpo cierto: en tal caso la obligación
se extingue.

Sistematizando lo anterior:

1) Presupuesto: el caso fortuito no extingue la obligación, sino que la deja subsistente. Excep-
cionalmente la extingue cuando se une al supuesto de hecho de la pérdida de la cosa debida
(art.1670);
2) Resolución por inejecución: como no extingue la obligación, siempre que el incumplimiento
sea esencial, el acreedor podrá resolver el contrato. Si hay pérdida de la cosa debida (especies
o cuerpos ciertos), la obligación se extingue y, solo en ese caso, no se puede resolver;
3) Indemnización de daños: el caso fortuito es un eximente (límite) de la responsabilidad, por
tanto, enerva la indemnización de perjuicios, liberando al deudor de su obligación de indem-
nizar;
4) Cumplimiento forzado: como la obligación subsiste, el acreedor puede ejercer la pretensión
de cumplimiento. Sin embargo, el caso fortuito incide en la exigibilidad de la prestación y,
por tanto, hay que distinguir:
a. Impedimento temporal: superado (resistido) el impedimento, el acreedor podrá exi-
gir el cumplimiento. Mientras duren las consecuencias del impedimento, no se puede
solicitar el cumplimiento forzado. El caso fortuito enerva en ese caso la pretensión
vía consecuencia; y
b. Impedimento definitivo: en este caso el caso fortuito enerva la acción de cumpli-
miento por vía consecuencial, ya que aun cuando la obligación subsiste (salvo art.
1670), la prestación ya no es posible de cumplir (hay una imposibilidad en el cum-
plimiento) y, por consiguiente, no se cumple el supuesto de hecho del cumplimiento
específico.].

Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito

1. Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito (art. 1673 CC);

26
 Boris Loayza M.

2. Cuando el caso fortuito es por culpa del deudor (art. 1547 CC);
3. Cuando el caso fortuito ocurre durante la moral del deudor (art. 1547 CC): salvo aque-
llos casos en donde el caso fortuito hubiera ocurrido de todas formas en poder del acreedor
(como si ambos contratantes viven en el mismo lugar y ocurre una inundación que de todas
formas hubiera destruido la cosa). En este caso se deberá sólo la indemnización moratoria
(art. 1672 CC); y
4. Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del acreedor (art. 1547 CC).

Finalmente, la prueba del caso fortuito corresponde a aquel que lo alega (arts. 1547 y 1674 CC).

5. Teoría de la imprevisión

La fuerza mayor o el caso fortuito suponen un impedimento imposible de salvar para el cumplimiento
de la obligación. El hecho que lo configura es irresistible e imprevisible, por tanto hace imposible la
ejecución de la obligación, quedando así, el deudor, exento de responsabilidad.

Sin embargo, cuando por la ocurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor no se hace imposible
el cumplimiento de la obligación, sino que se hace solamente más oneroso o difícil de cumplir para
el deudor, ocurre otra cosa: la teoría de la imprevisión o alteración sobrevenida de las circuns-
tancias.

[Para RODRIGO MOMBERG17, la teoría de la imprevisión ha sido conceptualizada como la facultad

del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada (tracto su-
cesivo) cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación
en exageradamente onerosa.

De esta forma, el énfasis está en el deudor, pues es el cumplimiento de su obligación la que deviene
en onerosa. Sin embargo, actualmente la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación del
deudor es sólo una de las facetas de la doctrina de la imprevisión, ya que también puede configurarse
desde el punto de vista del acreedor, en el caso de que el valor o la utilidad de la prestación que
tiene derecho a exigir haya disminuido de manera significativa (perspectiva que sólo puede estar
presente en los contratos bilaterales).

De acuerdo con lo anterior, la teoría de la imprevisión puede darse en las siguientes situaciones:

1. El cumplimiento de la obligación ha devenido en excesivamente oneroso;

2. La contraprestación se ha desvalorizado ostensiblemente; y
3. El cumplimiento de la contraprestación ya no satisface el fin previsto por las partes al
momento de contratar (lo cual frustraría el propósito práctico del contrato).

Presentadas así las cosas, la imprevisión consiste en que circunstancias acaecidas con posterioridad a
la celebración del contrato y que las partes no tuvieron en cuenta al momento de contratar, puede
originar un estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligación en excesiva- mente oneroso,

17
MOMBERG (2010), Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación en Chile.
27
 Boris Loayza M.

o que la contraprestación se haya desvalorizado ostensiblemente, o que el cumplimiento de la obliga-

ción ya no satisfaga el interés del acreedor.

Profundizando en el concepto de la imprevisión, VIDAL y MOMBERG18 han señalado que la concep-

ción que hoy predomina en el derecho contractual es más amplia, al no agotarse al de la excesiva
onerosidad sobrevenida, sino extendiéndose al caso en que el valor o utilidad de la contrapresta-
ción, también por causas imprevistas y sobrevenidas, disminuye significativamente para el
acreedor. En esta concepción más amplia, comprensiva de las dos hipótesis, la imprevisión se justi-
fica en nuevas circunstancias ‒extraordinarias e imprevisibles al tiempo del contrato‒ que provocan
un grave desequilibrio en su economía, y que se recoge por el derecho uniforme y armonizado.

Así, en la extensión del ámbito de imprevisión, el contratante afectado es el acreedor, quien recibirá
a cambio de su propia prestación, una contraprestación carente de valor o utilidad o significativamente
de menor entidad, lo que se conoce con la denominación de frustración del contrato.].

Ante esta situación la pregunta es si puede el juez modificar las estipulaciones del contrato para res-
tablecer el equilibrio de las prestaciones.

En el Derecho chileno la teoría de la imprevisión no tiene una acogida general. Sin embargo, el ar-
tículo 2003 regla 2° establece que “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las
siguientes reglas: (…) 2° Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasio-
naren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por
el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

Requisitos

1. Acontecimiento imprevisto;
2. Ajeno a la voluntad de las partes;
3. Grave perturbación en las condiciones generales y contractuales;
4. Genera una excesiva onerosidad en las prestaciones (o que la contraprestación se des-
valorice, o que se frustre el propósito práctico del contrato debido a que al acreedor ya
no le interesa el negocio); y
5. Contratos de tracto sucesivo o de prestaciones diferidas en el tiempo: la doctrina actual
discrepa en este punto, pues señalan que se puede aplicar a contratos de ejecución instantánea,
siempre que una de las prestaciones esté diferida en el tiempo, es decir, que esté pendiente.

Esta institución se fundamente en el principio de la buena fe (art. 1546 CC); en entender que en todo
contrato se incorpora implícitamente la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, las partes quedan
obligadas en el entendido de que las condiciones generales existentes al momento de contratar sub-
sistirán en el tiempo, hasta la completa ejecución del contrato; en el concepto de abuso del derecho,
según la cual el acreedor que exige un estricto cumplimiento del contrato, no obstante el importante

18
VIDAL Y MOMBERG (2018), El límite económico al cumplimiento del contrato. Desde la excesiva onerosidad
sobrevenida de los costos excesivos del cumplimiento específico.
28
 Boris Loayza M.

cambio en las circunstancias que rodearon la contratación, estaría abusando de su derecho y comete
una injusticia; en el principio del enriquecimiento sin causa; y, finalmente, en que la excesiva one-
rosidad sobreviniente permitiría acudir a los jueces en base a que estos deben resolver los conflictos
fundándose en la equidad natural, en conformidad con el artículo 170 N° 5 CPC.

Se opone a este principio de la fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt servanda) (art. 1545
CC), el cual impide que las partes o el juez pueda modificar o resolver el contrato.

[MOMBERG19 señala que, de hecho, una sentencia de la Corte Suprema [SOUT ANDES CAPITAL S.A.
C/ EMPRESA PORTUARIA VALPARAÍSO] de 9 de septiembre de 2009 sostuvo, expresamente, la impro-
cedencia de la teoría de la imprevisión en nuestro ordenamiento jurídico, al menos en materia de
Derecho privado (en Derecho administrativo se acepta la teoría de la imprevisión, ya que tiene con-
sagración legal expresa en la Ley de Concesión de Obras Públicas), en atención, precisamente, a que
el artículo 1545 CC excluye la posibilidad de acoger tal teoría en nuestro derecho (ABELIUK es de la
misma opinión). En contra de esta opinión se encuentra un fallo más antiguo de la Corte de Apela-
ciones de Santiago de 11 de noviembre de 2006, en el cual se sostiene que la teoría de la imprevisión
no es incompatible con la ley del contrato. Es más, esta se ve reforzada por la imprevisión, por cuanto
la posibilidad a los contratantes de conservar inalterada la situación jurídica que asumieron al vincu-
larse.].

Finalmente, y en cuanto a su ámbito de aplicación este se ha discutido. Así, MOMBERG sostiene que
se ha estimado que procede sólo respecto de los contratos bilaterales de ejecución diferida o tracto
sucesivo. Sin embargo, hoy en día se estima que puede proceder en contratos de ejecución instan-
tánea, siempre que una de las prestaciones se encuentre pendiente. Además, se ha estimado que no
sólo procede en contratos bilaterales, sino que puede proceder en contratos unilaterales onerosos e
incluso en actos jurídicos unilaterales, siempre que la prestación se encuentre pendiente.

Respecto a su naturaleza, se estima que corresponde a una institución de excepción, por lo que no se
presume, debe ser alegada, es de aplicación restrictiva y no es posible su aplicación por analogía.
Además, es una institución imperativa o irrenunciable, es decir, las partes no podrían renunciar a ella,
pues de ser así se convertiría en una cláusula de estilo.

Efectos de la teoría de la imprevisión

La doctrina ha planteado tres soluciones.

La primera consiste en que las partes renegocien y establezcan modificaciones a la regla contractual,
atendiendo a que los contratos se ejecutan y celebran de buena fe (art. 1546 CC).

Sin embargo, una vez que las negociaciones fracasen, se ha estimado que el juez puede:

1. Revisar las estipulaciones del contrato y generar una nueva negociación; o

19
MOMBERG (2010), Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación en Chile.
29
 Boris Loayza M.

2. Resolver el contrato: en caso en que no exista acuerdo entre las partes, el juez tiene la
facultad de resolver el contrato.

[Respecto a los efectos de la imprevisión, MOMBERG y VIDAL20 han indicado lo que sigue.

La consideración de la imprevisión como excusa no debe llevarnos al equívoco de que su efecto

siempre será liberar al deudor de cumplir. Al contrario, tanto en doctrina como en el derecho compa-
rado y en el uniforme y armonizado de contratos, los efectos de la imprevisión se traducen en un
complejo sistema de remedios, cuya finalidad primaria es la preservación del contrato, pero co-
rrigiendo sus términos a través de una distribución del mayor costo sobrevenido —más allá de
los riesgos razonablemente asumidos por el deudor al contratar—; y solo en caso de no ser
posible, será procedente la aniquilación del contrato por medio de la resolución judicial.

El primer efecto de la imprevisión es el deber de renegociar el contrato de buena fe, cuya finalidad
es que las partes lo adapten —sus condiciones— a las nuevas circunstancias. El deber pesa sobre
ambas partes y si no alcanzan el resultado corrector esperado, cualquiera de las partes dispone de
la facultad de pedir la modificación —adaptación— o resolución del contrato.

Sin embargo, el punto que marca la distancia en esta materia concierne a que en la imprevisión si la
renegociación fracasa, las partes tienen la facultad de solicitar al juez que adapte el contrato a las
nuevas circunstancias o que lo resuelva; y si se produce la adaptación en términos razonables para los
interesados, el deudor quedará obligado a ejecutar la prestación en estos nuevos términos. Por esta
razón, si bien la imprevisión se traduce en una excusa de cumplir en los términos originalmente pac-
tados, el contrato pervive pudiendo ser procedente su ejecución, pero en otros términos a los pactados
al celebrarlo, una vez restablecido su equilibrio inicial.

Finalmente, como hemos anticipado, en la imprevisión, si no es posible restaurar el equilibrio con-

tractual —renegociación o adaptación judicial—, procede la resolución o terminación del contrato.

En definitiva, queremos poner de relieve que si bien en la imprevisión el deudor queda excusado
de cumplir en los términos pactados, al subsistir el contrato, igualmente puede quedar obligado
a ejecutarlo, aunque bajo otras condiciones, a menos que proceda la resolución, en cuyo caso sí se
libera, pero porque el contrato se extingue.

Ahora bien, en esta materia es posible presentar la siguiente pregunta: ¿es posible la existencia de un
concurso normativo entre la teoría de la imprevisión y el caso fortuito?

Señala DE LA MAZA21 que es posible la concurrencia de un concurso normativo entre las normas del
caso fortuito y la alteración sobrevenida de las circunstancias. En este sentido, el concurso consiste
en la situación en que un conjunto de circunstancias configura el supuesto de hecho de normas diver-
sas. Sin embargo, en ocasiones esta situación que el autor denomina redundancia resulta ser incó-
moda, puesto que su solución es difícil de administrar. Así, la incomodidad consiste en decidir si la

20
VIDAL Y MOMBERG (2018), El límite económico al cumplimiento del contrato. Desde la excesiva onerosidad
sobrevenida de los costos excesivos del cumplimiento específico.
21
DE LA MAZA (2020), El mercurio legal: redundancia e incomodidad.
30
 Boris Loayza M.

persona afectada puede elegir a través de cuál de estas figuras canalizar su pretensión o, en cambio,
debe canalizarla a través de una de ellas, por ejemplo, porque es más específica que las otras (como,
por ejemplo, en el concurso entre el error substancial, los vicios redhibitorios y la acción resolutoria
del art. 1489 CC).

Para comprender por qué sucede algo como esto habrá que comenzar recordando que los requisitos
que, según el artículo 45 CC, configuran el caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad.
Por su parte, los de la alteración sobrevenida de las circunstancias son, de manera resumida, la im-
previsibilidad y la excesiva onerosidad sobrevenida. De esta manera, existe coincidencia respecto
de la imprevisibilidad. Lo que resta determinar es si puede existir coincidencia entre la irresistibilidad
y la excesiva onerosidad sobreviniente.

Pues bien, para determinar si puede existir coincidencia entre irresistibilidad y excesiva onerosidad
resulta conveniente comenzar advirtiendo que, si lo irresistible se considera como aquello imposible
de resistir, no hay coincidencia; lo excesivamente oneroso es posible de cumplir, aunque muy caro.
Sin embargo, a partir de dos valiosos textos, el primero, de MARÍA GRACIELA BRANTT y, el segundo,
de MAURICIO TAPIA, suele aceptarse que la irresistibilidad no exige que el evento haya sido imposible
de resistir, sino que cuestión bien distinta, que dicha resistibilidad no sea exigible para ese parti-
cular deudor.

Pensemos en un ejemplo. Imaginemos que un proveedor se obliga a entregar 100 toneladas de áridos
y, producto de un terremoto, resulta imposible transportarlos por tierra, pero aún podría resultar po-
sible transportarlo por aire, aunque el costo de hacerlo ascendería a unas mil veces el costo de hacerlo
por tierra. Al menos, para efectos de un contrato como ese, el terremoto es imprevisible. En el ejem-
plo, estamos ante una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación. No obstante, la duda
es si se trata de un evento cuyas consecuencias no son resistibles por el deudor.

Para considerar esta duda convendrá recordar que la forma en que actualmente sugiere la doctrina
nacional considerar la irresistibilidad es con cargo a la diligencia exigible a las partes y, resulta
extremadamente improbable que un contrato exija a una de las partes el grado de diligencia que de-
mandaría el cumplimiento en el caso que he presentado.

Pues bien, el ejemplo configura un caso de redundancia, que podría ser calificado, indistintamente,
como un caso fortuito o como alteración sobrevenida de las circunstancias. Y se trata, además, de una
redundancia incómoda, porque sucede que las consecuencias del caso fortuito aparecen como diversas
a aquellas de la alteración sobrevenida de las circunstancias.

Esto no significa que se trate de una incomodidad insuperable. Así, por ejemplo, en los Principios
Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales regulan la alteración sobrevenida de las cir-
cunstancias en su artículo 6.2.2 y el caso fortuito en el artículo 7.1.7 y se acepta que en algunos casos
pueda coincidir el supuesto de hecho, entonces corresponderá al deudor elegir por cuál de los dos
encausar su pretensión.].

6. Teoría de los riesgos

31
 Boris Loayza M.

Se ha dicho que el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como con-
secuencia de su pérdida fortuita.

ALESSANDRI y MEZA BARROS han limitado el problema de los riesgos a la pérdida fortuita de la
especie o cuerpo cierto debido (obligación de dar). Sin embargo, LÓPEZ SANTA MARÍA estima que
esta interpretación restringida es equivocada. A su juicio, se debe aplicar, también, a la imposibilidad
de ejecución de una obligación de hacer y no hacer.

a. En las obligaciones de dar

Para que proceda el problema de los riesgos deben concurrir las siguientes condiciones:

1. La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación (de lo contrario la cosa
perece para su dueño: res perit domino);
2. La obligación debe emanar de un contrato bilateral: en los unilaterales sólo se extingue
la única obligación existente. Es en los bilaterales donde se plantea la pregunta de ¿si extin-
guida la obligación de una de las partes por la pérdida fortuita de la cosa que dicha parte
debía, subsiste o también se extingue la obligación de la otra parte?;
3. La pérdida debe ser fortuita: si es por hecho o culpa del deudor la obligación subsiste, pero
varía de objeto: se deberá el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios (art. 1672
CC). Además, la destrucción puede ser material, jurídica e, incluso, se considera como pér-
dida todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto que según su naturaleza o con-
vención se destina (art. 1486 inc. final CC);
4. La cosa que perece debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (art. 1510
CC); y
5. La cosa debida debe perecer mientras esté pendiente el cumplimiento de la obligación.

En síntesis, el problema puede plantearse en los siguientes términos: cuando perece fortuitamente la
especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral,
encontrándose pendiente su cumplimiento, la obligación del deudor se extingue, pero ¿qué ocurre con
la obligación del acreedor? ¿Subsiste o, por el contrario, se extingue? Si subsiste, se entiende que el
riesgo lo soporta el acreedor; si se extingue, el riesgo es del deudor.

Efectos de la teoría de los riesgos

Tenemos, entonces, que el problema consiste en averiguar si la extinción de una de las obligaciones
extingue o deja subsistente la obligación recíproca.

Si la obligación recíproca también se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya que habrá
perdido la cosa y nada recibirá a cambio de la pérdida (res perit debitori). Por el contrario, si la
obligación recíproca subsiste, el riesgo es de cargo del acreedor, ya que habrá perdido el derecho
a reclamar la entrega de la cosa y él por su parte igual deberá cumplir con su obligación, sin obtener
a cambio prestación alguna del deudor (res perit creditori).

32
 Boris Loayza M.

La cuestión se resuelve en base a los artículos 1550 y 1820 del Código Civil que establecen la regla
general en esta materia, es decir, el riesgo será de cargo del acreedor (res perit creditori).

Sin embargo, BARCIA22 señala que atendido al gran número de excepciones a esta regla, la regla
general, en realidad, es la contraria: riesgo del deudor (res perit debitori). Así, las excepciones son
las siguientes:

1. Los riesgos son de cargo del deudor cuando este se encuentre en mora (arts. 1550 y 1547
CC);
2. Son de cargo del deudor cuando este se compromete a entregar la misma cosa por dos
obligaciones distintas (art. 1550 CC);
3. Cuando el deudor asume la responsabilidad del caso fortuito (art. 1673 CC);
4. Cuando la ley invierte la carga de los riesgos (art. 1676 CC);
5. Cuando la cosa es vendida bajo condición suspensiva y pendiente la condición esta se
destruye, aun cuando la condición, posteriormente, se cumpla (arts. 1820 y 1486 CC):
en este caso se destruye tanto la obligación del deudor como la del acreedor. Si la pérdida es
total y culpable, en virtud del artículo 1486 CC se deberá el precio y una indemnización
(aplicación de la regla del artículo 1672 CC); y si es parcial y fortuita se deberá entregar en
el estado en que se halle (res perit creditori) (aplicación del artículo 1590 CC), y si es parcial
y culpable, el acreedor tiene un derecho de opción: puede escoger en recibir la cosa con rebaja
del precio o bien, puede resolver el contrato con indemnización de perjuicios;
6. Obligaciones de género (art. 1510 CC);
7. En la confección de obra material (arts. 1996 y 2000 CC);
8. En el aporte de un bien en usufructo a la sociedad (art. 2084 CC);
9. En el contrato de arrendamiento cuando este expira por la destrucción total de la cosa
arrendada (art. 1950 N° 1): dicha destrucción pone fin a las obligaciones de ambas partes.
Para ORREGO en este caso se aplica el principio res perit domino, en cambio, para BARCIA
hay que distinguir. Así, respecto de la obligación de entrega el riesgo es del arrendador (deu-
dor de la obligación de entregar), porque no tendrá derecho a recibir el canon; y, respecto de
la obligación de restituir, el riesgo es del arrendador (acreedor) ya que no tendrá derecho al
canon y perdió la cosa;
10. En la compraventa a peso, cuenta o medida mientras no se realice la respectiva opera-
ción (art. 1821); y
11. En la compraventa a prueba o a gusto mientras el acreedor no manifieste su aprobación
(art. 1823 CC).

b. En las obligaciones de hacer y no hacer

LÓPEZ SANTA MARÍA, partiendo de la premisa de que el artículo 1550 CC no resuelve el problema,
se pregunta qué acontece con la obligación correlativa ante la imposibilidad de ejecución de una
obligación de hacer o no hacer. ¿Se extingue también esta o, por el contrario, debe cumplirse la obli-
gación correlativa?

22
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones
33
 Boris Loayza M.

Concluye que, tratándose de las obligaciones de hacer y no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita
de cumplir la obligación la soporta el deudor. Por ende, la obligación correlativa del otro contra-
tante también se extingue (res perit debitori).

C. Que el deudor se encuentre en mora

Esta exigencia está formulada de manera expresa en el artículo 1557 del Código Civil, complemen-
tada por el artículo 1538 respecto de la cláusula penal. En este sentido, para que proceda la indemni-
zación de perjuicios el deudor debe constituirse en mora.

Esto se aplica para las obligaciones de dar y de hacer, pero no para las de no hacer, en donde basta la
contravención (art. 1555, 1557 y 1538 CC).

La mora es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación. Es decir, para que exista
mora, el retardo debe ser imputable y no por caso fortuito, pues en este último caso el deudor no se
encontrará en mora (art. 1558 CC). Además, debe existir interpelación.

Para determinar si hay sólo retardo o si efectivamente ya existe mora, es necesario formular un dis-
tingo, según si se estipuló o no un plazo para cumplir la obligación.

Si la obligación tiene su origen en un contrato y se estipuló expresamente un plazo para cumplir la

obligación, el deudor estará en mora si dicho plazo transcurre, se cumple, y aún no se ha cumplido
(art. 1551 N° 1). En efecto, se puede afirmar que la sola llegada del plazo constituye en mora al
deudor, produciéndose de manera automática la interpelación del acreedor (habría, así, una interpe-
lación anticipada).

Cabe señalar que muchas veces este plazo se subentiende en las obligaciones, es decir, puede darse
el caso de un plazo tácito, el cual es aquel plazo indispensable para cumplir la obligación (arts. 1494
y 1551 N° 2 CC).

Ahora, si en la obligación originada de un contrato no se estipuló un plazo para su pago, habrá retardo
y no mora, mientras el acreedor no haga saber a su deudor que el incumplimiento le ha causado
perjuicio, es decir, mientras este no realice la interpelación (art. 1551 N° 3 CC).

La interpelación es la comunicación que el acreedor hacer a su deudor, y se realiza mediante un

requerimiento judicial, generalmente, la demanda.

En este sentido, la mera estipulación de un plazo importa suficiente interpelación, ya sea este plazo
uno expreso o uno tácito. Sin embargo, cada vez que no se estipule un plazo, sea expreso o tácito, y
cuando la ley lo exija, se requerirá de interpelación formal, la cual constituye la regla general [CON-
TARDO23 señala que la doctrina mayoritaria ha indicado que la regla general es la de los numerales 1
y 2 del artículo 1551, es decir, mora de “activación automática”] (art. 1551 N° 3 CC). Por lo cual,
en el numeral tres quedan comprendidos:

23
CONTARDO (2014), Una interpretación restrictiva sobre los efectos de la constitución en mora del deudor
según el “Código Civil”.
34
 Boris Loayza M.

1. Obligaciones puras y simples;

2. Aquellas que tienen un plazo legal;
3. Obligaciones condicionales;
4. Obligaciones testamentarias; y
5. Obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes ha cum-
plido oportunamente.

De esta manera, en todos estos casos, constituirá en mora la demanda formal que el acreedor entable
para reclamar el cumplimiento de la obligación.

[Señalan DE LA MAZA Y VIDAL que el requisito de la mora ha ido perdiendo vigor. En este sentido,
la doctrina tradicional ha dicho que el artículo 1557 del Código Civil daría a entender que la mora es
un requisito de la indemnización. Sin embargo, la doctrina moderna ha señalado que, en realidad, la
mora es sólo un requisito de existencia de los perjuicios moratorios, y nada más un requisito de
exigibilidad de los perjuicios compensatorios. De esta forma, los perjuicios moratorios se originan
en el retraso; en cambio, los compensatorios pueden existir desde antes, pero es la mora la que auto-
riza a demandarlos.

Ahora bien, existe incluso una opinión que señala que la mora sólo es requisito para los perjuicios
moratorios, pero no para los compensatorios. Así, CONTARDO señala que no toda indemnización de
perjuicios requiere de mora, sino sólo la indemnización moratoria. La mora juega otro papel, más
restringido: mantiene una función de traslación de riesgos al deudor. De esta manera, la mora
puede considerarse sólo como un retardo jurídicamente calificado, pero no como la lesión propia del
crédito.

En su estudio, CONTARDO señala que la doctrina nacional se puede dividir en tres posiciones respecto
de la mora. La primera, es la opinión tradicional, la cual ha estado conteste en señalar que la consti-
tución en mora activa toda indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, y que los
perjuicios se calculan desde dicho momento.

La segunda es aquella que señala que la mora tiene una función puramente formal, es decir, los per-
juicios compensatorios deben calcularse desde el incumplimiento, pero la mora activa tal indemniza-
ción; mientras tanto, los perjuicios moratorios se calculan desde la constitución en mora, siendo ella
esencial.

Una tercera postura –opinión aislada de BARROS– estima que la mora del deudor sólo es requisito de
activación de la indemnización moratoria, y a partir de ese momento se calculan los perjuicios mo-
ratorios. En cambio, en lo que toca a la indemnización compensatoria, el deudor no debe constituirse
en mora, puesto que los perjuicios se calculan desde el incumplimiento.

Luego, señala que la regla general acerca de la constitución en mora es que la sola llegada del plazo
constituiría en mora al deudor (art. 1551 N° 1 y 2 CC), que recogería la regla “dies interpellat pro
hommie”, es decir, “el tiempo interpela por el hombre”. El sistema, entonces, se configuraría como
uno de mora automática, llamado mora ex re: la sola llegada del plazo permite la constitución en

35
 Boris Loayza M.

mora del deudor, sin necesidad de una interpelación especial por parte del acreedor. Sin embargo,
estima que lo que en realidad recogen los números 1 y 2 del precepto indicado es la estipulación de
un plazo fatal (arts. 1551 N° 1 y 49 CC).

Frente a este régimen de constitución en mora automática del deudor, se debe distinguir entre plazos
esenciales y no esenciales. El primero produce el incumplimiento definitivo de la obligación y por
tanto la activación de todos los medios de tutela del acreedor, en cambio, el segundo no. De esta
manera, CONTARDO indica que el artículo 1551 N° 1 CC no establece un sistema de constitución en
mora ex re, sino que para encontrarnos en un caso de mora automática las partes deben pactar expre-
samente un plazo fatal o esencial. Así, el vencimiento de un plazo pactado como esencial o fatal en
el contrato implicaría que el deudor se constituya en mora, pues tal ha sido la voluntad de las partes.

En aquellos casos en que las partes no pacten expresamente la fatalidad o esencialidad del plazo,
cobra relevancia el artículo 1551 N° 2 CC. Acá el juez debe determinar si la obligación forzosamente
debía o no cumpliré dentro del plazo tácito (art. 1494 CC). Pero, además, permitirá la calificación de
satisfactoria del plazo cuando las partes no hayan pactado fatalidad expresa en conformidad con el
número 1. Así, el deudor se constituye en mora automática en todos los casos en que según la
naturaleza de la prestación no pueda cumplirse la obligación después del plazo.

En síntesis, se plantea que se debe realizar una relectura del artículo 1551 del Código Civil, enten-
diendo que en ella se recoge, implícitamente la distinción entre plazo esencial y no esencial. Sólo en
los primeros se produce la constitución mora automática, que no es la regla general (pasando a ser
la regla general el artículo 1551 N° 3, la cual necesita la interpelación en aquellos casos en donde no
se pacte un plazo esencial ni sea posible desprenderlo (N° 2)). Para estos efectos debe determinar el
tribunal si el plazo ha sido pactado con este carácter, o bien, si por la naturaleza de la prestación, la
obligación no puede cumplirse con retraso. Bajo estos supuestos, es posible realizar una interpreta-
ción restrictiva de los efectos de la mora del deudor. Es restrictiva, porque la llegada del plazo no
constituye per se al deudor en mora, sino en realidad es sólo un retardo jurídicamente calificado
que permite, por una parte, el cobro sólo de los perjuicios moratorios, y por otra, la traslación
de los riesgos en manos del deudor, cual es su función propia.

Para CONTARDO no tiene relevancia en los perjuicios compensatorios porque ellos se producen desde
el incumplimiento, y es éste el que debe analizarse. Por ejemplo, en aquellos incumplimientos totales,
lo que importa es la calificación de esencial del incumplimiento, siendo irrelevante el retraso. En
cambio, en los perjuicios moratorios, la mora es acredita la titularidad y el momento a partir del cual
se deben dichos perjuicios.

Finalmente, señala que la función principal de la mora es la traslación de riesgos a manos del
deudor (art. 1550 CC).

Por esta razón fundamental, el incumplimiento moratorio se constituye como un retardo jurídica-
mente calificado, y no como la propia lesión del crédito. Es un retardo jurídicamente calificado,
pues el retardo por sí solo (no moroso) es una especie de incumplimiento que permite el ejercicio de
los remedios contractuales, incluso la indemnización de daños.].

36
 Boris Loayza M.

Excepción de contrato no cumplido (art. 1552 CC)

El artículo 1552 del Código Civil establece una importante excepción a la regla del artículo 1551:
aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su acree-
dor, que es a su vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca. En
otras palabras, la mora purga a la mora.

También se ha dicho que en el artículo 1826 inc. final se establece esta institución, e incluso, en el
artículo 2159 CC.

Requisitos

1. Contrato bilateral;
2. Incumplimiento recíproco: además, el incumplimiento debe ser proporcional. [En este re-
quisito sigo a DE LA MAZA Y VIDAL24. Dicen estos autores que el incumplimiento recíproco
significa que ambas partes incumplen simultáneamente, es decir, en el mismo momento en
que las obligaciones se vuelven exigibles, ambas incumplen. Sin embargo, también es posible
pensar este requisito desde dos puntos de vista. El primero es respecto de la causalidad, la
cual puede servir para acoger o rechazar la excepción de contrato no cumplido. Así, sirve
para acoger cuando el cumplimiento que se pretende suspender tiene su causa en el incum-
plimiento del acreedor. Por ejemplo, el vendedor debe entregar 3 camiones tolva con ciertas
especificaciones. Sin embargo, entrega otros camiones. Producto de este incumplimiento el
comprador no paga el precio. El vendedor ejerce la acción de cumplimiento forzado; el com-
prador se excepciona. En este caso, el incumplimiento del vendedor es causa del incumpli-
miento del comprador, por lo cual la causalidad permite acoger la excepción. En cambio,
sirve para rechazar la excepción cuando el incumplimiento del acreedor es causado por un
incumplimiento previo del deudor que se pretende excepcionar. Por ejemplo, se celebra una
compraventa en donde el comprador le encarga al vendedor la confección de ciertos diseños,
para lo cual el comprador se compromete a entregar unos moldes. El comprador no entrega
tales moldes, por lo que los diseños del vendedor resultan defectuosos. Por esta razón, el
comprador no paga el precio. El vendedor demanda cumplimiento forzado e indemnización
de perjuicios. El comprador se excepciona. En este la causalidad sirve para rechazar la ex-
cepción, porque el incumplimiento del vendedor (por el cual el comprador pretende suspen-
der su cumplimiento) es producido por un incumplimiento previo del propio comprador
(quien ejerce la excepción), por tanto, se debe rechazar. El segundo punto de vista es que no
cualquier incumplimiento basta, sino que debe ser uno con cierta entidad. En este sentido,
en virtud de la buena fe, sólo es posible excepcionarse cuando el cumplimiento que se pre-
tende suspender es proporcional al incumplimiento del acreedor];
3. Obligación exigible; y
4. Obligación posible.

Efectos de la excepción de contrato no cumplido

24
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
37
 Boris Loayza M.

a) Efectos de la mora del deudor

1. Da derecho a exigir la indemnización de perjuicios; y

2. Hace responsable al deudor del caso fortuito ocurrido durante su mora: sin embargo, si
este se hubiera producido de todos modos en poder del acreedor, el deudor sólo responderá
de la indemnización de perjuicios moratoria (arts. 1547 y 1672 CC).

b) Efectos de la mora del acreedor

1. Descarga del deudor la obligación de conservar la cosa hasta la entrega (art. 1549 CC),
y lo hace responsable de la culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827 CC);
2. El acreedor deberá indemnizar al deudor de los perjuicios que en su mora de recibir le
ocasionare al deudor; y
3. El deudor aún deberá pagar la obligación, aun cuando el acreedor esté en mora. Esto
mediante el pago por consignación.

¿Contra qué remedios procede?

El fundamento de esta regla está en la interdependencia de las obligaciones y, por tanto, este reme-
dio es una defensa que tiene el deudor incumplidor ante el ejercicio de un remedio del acreedor tam-
bién incumplidor.

En este sentido, hay que preguntarse ¿qué remedios se ven afectados por esta excepción?

En principio, el artículo 1552 CC sólo regula la regla de la mora purga a la mora y, por tanto, es
plenamente eficaz para enervar el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Luego, se ha dicho que también es posible enervar la acción de cumplimiento forzado. Sin embargo,
su fundamento no está ya en el artículo 1552 CC que regula la mora en los contratos bilaterales, sino
que, por el contrario, se debe buscar en la interdependencia de las obligaciones.

Finalmente, se ha dicho que esta excepción no enerva la acción resolutoria. La resolución, en este
caso, debe buscarse en la equidad natural y el espíritu general de la legislación (art. 170 N° 5 CPC).

D. Existencia de un daño

Se entiende por daño toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la pérdida de la
legítima utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.

Por lo general, la prueba de los perjuicios le incumbe al acreedor (art. 1698 CC).

Respecto a los perjuicios surge el problema de las partidas indemnizatorias, es decir, ¿qué comprende
la indemnización de perjuicios?

De conformidad al artículo 1556 CC, la indemnización comprende tanto el daño emergente como el

38
 Boris Loayza M.

lucro cesante, salvo aquellos casos en que la ley declara que la indemnización sólo comprende el
daño emergente (v.g. evicción en el arrendamiento (art. 1930) y vicios redhibitorios en el arrenda-
miento (art. 1933)).

El daño emergente es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del in- cum-
plimiento de la obligación. En otras palabras, es la disminución real del patrimonio que el acreedor
sufre por el incumplimiento de la obligación.

El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro
y oportuno de la obligación. En otras palabras, viene a ser la privación de una ganancia legítima que
el acreedor habría obtenido de haberse cumplido la obligación.

[DE LA MAZA Y VIDAL25 señalan que el lucro cesante consiste en la utilidad, es decir, aquello que
tenía derecho a recibir el acreedor del cumplimiento del contrato, descontados los costos y gastos
asociados a la ejecución. Además, sostienen que este daño –a diferencia de lo que estimaban otros
autores como ALESSANDRI o GATICA PACHECO– debe ser cierto.

Ahora, a propósito del lucro cesante, es que se ha prestado atención a otra partida indemnizatoria: la
pérdida de oportunidad. Sobre esta materia, sigo a MAURICIO TAPIA. 26

La responsabilidad civil, esto es, la obligación de indemnizar ante un incumplimiento imputable a

una persona, requiere, ante todo, de la existencia de un daño. Y dicho daño debe cumplir, al menos,
un requisito: debe ser cierto y no eventual o meramente hipotético.

Puestas así las cosas, el autor señala que existen casos en donde se desconoce si efectivamente se
causó o no daño, pero sí se sabe que al menos se destruyó una oportunidad de evitarlo. A este daño
se le denomina pérdida de oportunidad o de chance. Asimismo, sostiene que existe para la víctima
un bien aleatorio que se encontraba en juego, y el agente destruyó ese potencial de oportunidades con
su acción u omisión negligente. Se estima que es un bien aleatorio porque de todas formas, aun sin
haber cometido el agente negligencia alguna, la víctima podría no haber obtenido el beneficio o
evitado el perjuicio.

Por tanto, porque sólo existe certeza –y relación de causalidad– respecto de la pérdida de oportunida-
des generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa chance desaparecida.

Sostiene que, usualmente, la noción parece ser generalmente ignorada, con algunas excepciones re-
cientes. La regla general pareciera que estos daños o bien se califican como conjeturas (daño eventual)
o se analizan como lucro cesante imperfecto (con una probabilidad baja de ocurrencia y, por tanto,
excluidos de la reparación). No obstante, en los últimos tiempos ha sido posible vislumbrar una ten-
dencia a aceptar en nuestro derecho esta partida indemnizatoria.

Así, expresa que es posible encontrar ciertos grupos de fallos en los cuales suele proceder la pérdida
de oportunidad. Estos grupos son los siguientes:

25
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
26
TAPIA (2012), Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena.
39
 Boris Loayza M.

1. Accidentes laborales: sobre estos grupos, la posición tradicional había sido en rechazar el
lucro cesante, pues se estimaba que eran meras conjeturas. Sin embargo, es posible determi-
nar que en los últimos años nuestros tribunales han cambiado su postura, indemnizando el
lucro cesante, y solapadamente, la pérdida de oportunidad, reparando, entonces, el perjuicio
“completo”;
2. Responsabilidad de abogados: estos casos dicen relación con negligencias profesionales
que hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia absolutoria.
Para el autor, en estos casos, está presente “el evento incierto de la litis”, y, por tanto, es
relevante analizar cuáles eran las posibilidades de éxito de la acción, esto es, las chances que
se destruyeron de obtener una sentencia favorable;
3. Pérdida de oportunidades de negocio; y
4. Responsabilidad médica: en ocasiones es imposible determinar con certeza si la negligencia
médica provocó la agravación o la muerte del paciente, pero sí es posible demostrar que tal
acción destruyó sus chances de sanar o sobrevivir.

De esta manera, es posible determinar que la pérdida de la oportunidad, esto es, la pérdida de un
posible beneficio, el cual, por su naturaleza, no alcanza el grado de certeza del lucro cesante, pero
que sí supera el umbral mínimo para considerarse un daño indemnizable (y posible), constituye un
perjuicio que implícita o explícitamente está siendo reconocido en nuestro derecho.].

Todo lo anterior está referido, sin embargo, a los daños materiales o patrimoniales, que es el único
tipo de daño al que hace referencia –explícita– el Código Civil. Se ha dicho, por tanto, que el daño
moral, es decir, el sufrimiento, trastorno psicológico, afección espiritual (noción asociada al pretium
doloris) no procede en responsabilidad contractual, pues el artículo 1556 no lo contempla, a diferencia
de lo que ocurre en responsabilidad aquiliana, en donde el artículo 2329 CC señala que se debe in-
demnizar todo daño.

Sin embargo, hoy en día la discusión sobre la procedencia del daño moral está superada: procede en
contratos. Esto en base a algunos argumentos recopilados por la Corte Suprema (HUGO RUIZ RUIZ
CON LABORATORIO BIOLÓGICO S.A.):

1. Aplicación literal del artículo 1556 CC;

2. Nueva doctrina jurisprudencial;
3. El legislador acepta el daño moral;
4. Nueva concepción del daño emergente;
5. Aceptación por parte de la doctrina;
6. Igualdad ante la ley consagrada en la CPR; y
7. Efecto horizontal de los derechos constitucionales.

Respecto de los límites del daño moral, sigo a ÍÑIGO DE LA MAZA.27

27
DE LA MAZA (2015), Prever y asegurar.
40
 Boris Loayza M.

La discusión actual respecto del daño moral se centra en sus límites, los cuales se han centrado en
dos:

1. Ámbito de protección del contrato: este límite le presta atención al contrato, es decir, si el
contrato protege o no intereses extrapatrimoniales. Para determinar esto se ha prestado aten-
ción a la regla de la previsibilidad, la cual es posible entenderla en dos sentidos:
a. Riesgo representado: esto es, como una norma dispositiva, es decir, es todo daño
que, en el momento de contratar, el contratante incumplidor previó o pudo prever
que ocasionaría el incumplimiento al otro contratante. Dicho de otra forma, el fin de
protección del contrato, el deber de indemnizar daños, depende del conoci-
miento (real o imputable) del contratante, al contratar. De esta manera, al ser una
norma dispositiva, salvo pacto en contrario, la norma establecería un contenido obli-
gatorio respecto del deber de indemnizar, que se remite al conocimiento real o impu-
table de las partes; y
b. Riesgo asumido: como una norma enunciativa, que remite a lo que en cada caso
disponga el contrato. El fin de protección del contrato lo determina, primaria-
mente, la autonomía de la voluntad, y no a una norma. En este caso, como las
partes no suelen pactar explícitamente todos los riesgos, habría que interpretar la
voluntad de las partes (arts. 1560 y ss. CC). Esta sería, la regla general, y así, por
ejemplo, para LILIAN SAN MARTÍN28, para que el deudor sea responsable de tales
riesgos no basta con que el acreedor le informe de ellos, es necesario que el deudor
los acepte como parte del contrato.
Ahora bien, respecto a la previsibilidad, aún es posible sostener algo más. Así, siguiendo a
SAN MARTÍN, cabe señalar que existen ciertos parámetros típicos que se pueden considerar
como fuentes de la previsibilidad, en el sentido de que permiten al deudor anticipar las
consecuencias de su incumplimiento. Tales son:
a. La naturaleza de la obligación: así, hay que determinar si el riesgo de que se trata
es o no connatural a la función típica del contrato celebrado, pues siendo conna-
turales, queda facilitada su incorporación al contrato. Esto tiene mucha relevancia
respecto de los daños morales, pues si la naturaleza de la obligación es eminente-
mente patrimonial, no cabe presumir que el deudor ha asumido el riesgo. Por el con-
trario, si la naturaleza de la obligación incluye riesgos extrapatrimoniales, es dable
presumir que el deudor asume la procedencia de este tipo de perjuicios. En otras
palabras, la naturaleza de la obligación permitirá fijar la previsibilidad, y así
determinar el ámbito de protección del contrato;
b. La profesión u oficio del deudor: el experto asume todos los riesgos asociados a su
prestación, conforme al destino natural de la misma. Quien carece de experiencia, en
cambio, sólo responde de los riesgos asumidos por él al contratar;
c. Beneficio obtenido del contrato por el contratante incumplidor: también serán
indicativos de un riesgo asumido por el deudor el precio o la contraprestación que
recibe en el contrato y la ganancia que obtiene (o esperaba obtener); e

28
SAN MARTÍN (2013), La previsibilidad como límite al resarcimiento al daño moral por incumplimiento con-
tractual.
41
 Boris Loayza M.

d. Información proporcionada por el acreedor: esta idea es importante porque im-

pone al acreedor una carga o deber de información relativos a los riesgos de su acti-
vidad.
2. Entidad del daño: en este sentido, CARMEN DOMÍNGUEZ ha dicho que la infracción de un
contrato siempre supondrá molestias o desagrados al acreedor, sin embargo, no toda molestia
equivale a un daño moral. Por tanto, el daño moral debe superar cierto umbral mínimo, debe
ser significativo.

Finalmente, y respecto a la discusión del daño moral en las personas jurídicas, seguimos a IGNACIO
RÍOS ERAZO y RODRIGO SILVA GOÑI.29

En este sentido, señalan que la Corte Suprema reconoce la procedencia del daño moral a las per-
sonas jurídicas.

Lo anteriormente expuesto es en virtud de una redefinición del concepto de daño moral, apartándose
de la noción restringida (o subjetiva) del daño moral como pretium doloris pues es posible sostener
que el concepto amplio de daño moral es condición básica para concebir que una persona jurí-
dica pudiese llegar a sufrir perjuicios extrapatrimoniales.

Ahora bien, para los autores, una mirada a la jurisprudencia de los tribunales de justicia (al menos
hasta el año 2013), permite advertir una tendencia: la balanza se ha inclinado hacia el lado de quienes
creen factible que los entes ficticios pueden ser víctimas de perjuicios morales, y en consecuencia,
les atribuyen capacidad suficiente para reclamar una reparación por dichos conceptos. En esta línea,
el daño moral consistiría en el desprestigio, reputación y honra, o bien, el daño a la imagen.

De esta manera, a la pregunta sobre si las personas jurídicas poseen titularidad activa para solicitar
este tipo de perjuicios, la respuesta es afirmativa. Sin embargo, aún subsiste una duda relativa a su
procedencia en contratos.

Al respecto, los autores señalan que, al menos, sería dable presumir –tal como sucedió con la discu-
sión respecto a las personas naturales– que una vez instalada la idea de la procedencia del daño moral
frente a las personas jurídicas en responsabilidad aquiliana, también debiera proceder en la res-
ponsabilidad contractual.

[¿Qué ocurre con la distinción entre personas jurídicas con o sin fines de lucro?

Para DE LA MAZA30, resultaría difícil disociar en una persona jurídica con fines de lucro (como una
sociedad anónima) el daño a la imagen qua daño moral de aquellos daños que tengan repercusión
económica. En este sentido, sería difícil que las personas jurídicas con fines de lucro tengan algún
interés extrapatrimonial, pues hay una presunción de que sus intereses son patrimoniales, los extra-
patrimoniales habría que probarlos. De esta manera, la afectación a “la imagen” repercutiría en su
patrimonio, siendo –para él– improcedente el daño moral en este tipo de personas jurídicas.

29
RÍOS y SILVA (2013), Daño moral a las personas jurídicas: ¿qué ha dicho nuestra jurisprudencia?
30
Fueyo Podcast – S01E09: Daño moral (parte 1).
42
 Boris Loayza M.

A mayor abundamiento, DE LA MAZA31 indica que, aún cuando se considerara que las personas jurí-
dicas pueden sufrir daño moral, subsistiría un problema: su cálculo. En este sentido, señala que el
cálculo del daño moral siempre ha sido una pesadilla; y, probablemente, a lo que se pueda esperar sea
sólo a ser consistentes. Pero, con todo, existen ciertos límites, al menos conceptualmente. Uno acaso
el más conspicuo es que si el perjuicio es patrimonial no se indemniza como daño moral.

De manera que sigue el autor aún aceptando que una persona jurídica con fines de lucro pudiera
sufrir un daño moral, la guinda de la torta, por así decirlo, es cuantificarlo por la lesión a su prestigio.
La razón es que ese prestigio es comercial y la lesión al prestigio comercial significa un daño
patrimonial.

Y, probablemente, el nudo del asunto se encuentra allí. La explicación, en general, es que lo que suele
disimularse bajo la solicitud de una indemnización por daño moral es lucro cesante o pérdida
de una oportunidad económica. Es simplemente que, como los tribunales suelen ser extremada-
mente exigentes en la prueba de estas partidas, se disfraza de daño moral.

Para PIZARRO32, en cambio, toda persona jurídica, ya sea con o sin fines de lucro, puede tener una
reputación. En este sentido, el problema está en cómo se cuantifica el daño moral como una partida
distinta al lucro cesante.].

Cuestión distinta es lo que ocurre con las personas jurídicas sin fines de lucro, ya que acá el “pro-
yecto” de las personas jurídicas sin fines de lucro se puede fracturar como ocurre con las personas
naturales.

En la actualidad, es posible encontrar una sentencia de 12 de enero de 2018, caratulada como “CONS-
TRUCTORA LUIS NAVARRO S.A., CON I. MUNICIPALIDAD DE LANCO” que reconoce la titularidad
activa de las personas jurídicas para reclamar el daño moral. En este caso, la Corte sostiene que
“Que si bien el daño moral de la persona jurídica, es distinto del exigido a una persona natural, no es
dable reclamar requisitos que escapan al concepto intangible como es el daño moral, por lo resulta
poco razonable que el Tribunal a quo requiera la existencia de una pérdida patrimonial efectiva deri-
vada del daño a la fama, honra y prestigio de la empresa demandante, limitando el derecho a ser
indemnizada por este capítulo daño moral asociado a los hechos, desde que la actora se transforma
frente a terceros u otras empresas del rubro en una empresa incumplidora, poco seria y no confiable
en futuras licitaciones públicas, pues efectivamente existe realmente un daño a la reputación de la
empresa”. En otras palabras, el daño moral sufrido por la empresa consiste en un desprestigio, viendo
vulnerado su honor y fama, derechos consagrados constitucionalmente.].

Clasificación de los perjuicios

Los perjuicios pueden ser directos, indirectos, previstos e imprevistos.

31
DE LA MAZA (2015), El mercurio legal: animismo.
32
Fueyo Podcast – S01E09: Daño moral (parte 1).
43
 Boris Loayza M.

1. Directos: son aquellos que constituyen una consecuencia natural e inmediata del incumpli-
miento. En otras palabras, derivan directamente del incumplimiento (causa-efecto);
2. Indirectos: son aquellos que si bien se producen con ocasión del incumplimiento, no han
tenido causa directa e inmediata aquel, sino hechos posteriores y extraños al incumplimiento.
Por regla general no se indemnizan, salvo pacto en contrario;
3. Previstos: son los que las partes previeron o pudieron prever al momento de contratar; y
4. Imprevistos: son aquellos que las partes no han previsto ni pudieron prever al tiempo de
contratar.

Avaluación de los perjuicios

Concurriendo el supuesto de hecho de la indemnización, es preciso estudiar cómo se determinan o

avalúan los perjuicios, es decir, cómo se llega al monto o cuantía de la indemnización.

La avaluación puede ser legal, judicial o convencional, atendiendo a quién la realice.

A. Avaluación legal

La ley sólo estipula avaluación de los perjuicios en un caso: las obligaciones de dinero, es decir, en
las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero.

Esta avaluación es supletoria y excepcional. Supletoria porque procede cuando las partes nada dicen;
excepcional porque sólo se refieren al incumplimiento de obligaciones de dinero. Corresponde, ade-
más, a la indemnización moratoria. En este sentido, el artículo 1559 CC señala que la indemnización
de perjuicios por la mora. Finalmente, si el acreedor cobra sólo intereses se presumen los perjuicios
(art. 1559 N° 2 CC).

El artículo 1559 del Código Civil establece tres tipos de interés:

1. Interés legal: este es el interés establecido por la ley;

2. Interés corriente: es el interés fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fi-
nancieras (los bancos de Chile) (arts. 5 y 6 de la Ley N° 18.010). El artículo 19 de la Ley N°
18.010 establece que el interés legal es igual al interés corriente; e
3. Interés convencional: es el establecido por las partes. Tiene como restricción el interés má-
ximo convencional, es decir, aquel que no puede superar el 50% del interés corriente (art. 8
Ley N° 18.010). En caso de superar dicho interés (interés usurero) la sanción es que se
rebajará al interés corriente (arts. 8 Ley N° 18.010 y 2206 CC).

Ahora, según el artículo 1559 del Código Civil surge la siguiente cuestión: ¿qué intereses deben pa-
garse?

La respuesta es que, si nada se ha dicho, se deberán pagar los intereses legales. Lo mismo aplicará si
se establece un interés convencional que es menor al interés corriente. En este último caso se altera
la regla general del art. 1545 CC.

44
 Boris Loayza M.

¿Desde cuándo se deben los intereses?

Desde el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, pues el artículo 1559 CC habla de los
intereses por la mora.

Anatocismo

Es el interés que producen los intereses devengados, es decir, interés sobre interés.

El artículo 1559 N° 3 señala que los intereses atrasados no producen interés. Sin embargo, el artículo
9 de la Ley N° 18.010 señala que el anatocismo se presume, salvo pacto en contrario. En este sentido,
el artículo señala que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.

B. Avaluación judicial

Es aquella realizada por el juez y, en la práctica, es la de aplicación más común. Queda en manos del
juez determinar la cuantía de los perjuicios y, generalmente, quedan en su discrecionalidad judicial,
lo cual ha sido criticado porque se produce una lotería judicial.

La avaluación judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se tramita mediante
juicio ordinario. El CPC permite dividir la discusión en dos momentos: en el primero se analiza la
procedencia de la acción indemnizatoria; de proceder, en el segundo se analiza el monto de los per-
juicios.

C. Avaluación convencional o Cláusula penal

Se entiende por cláusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una prestación a cargo del
deudor y en favor del acreedor, representativa de la avaluación anticipada de los perjuicios y para
el caso del incumplimiento en cualquiera de sus formas (art. 1535 CC).

La cláusula penal es un verdadero contrato, pues es una convención que crea derechos y obligaciones.

La avaluación convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto de los perjuicios que
provocará el incumplimiento. Además, al emanar de las partes se aplica la regla del artículo 1545 CC.

La ley no ha dicho en qué momento puede pactarse la cláusula penal, pero es posible sostener que
puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o posteriormente, siempre que esto sea antes
del incumplimiento. Si es posterior al incumplimiento se estará frente a una transacción (art. 2446 y
ss. CC).

Características

1. Obligación accesoria (art. 1536 CC): esto es porque depende de una obligación principal,
y asegura su cumplimiento (art. 1442 CC). De esta característica se desprende:

45
 Boris Loayza M.

a. La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal

(art. 1536 CC): no ocurre lo contrario, es decir, la nulidad de la pena no acarrea la
nulidad de la obligación principal; y
b. La pena será divisible o indivisible dependiendo de la naturaleza de la obliga-
ción principal (art. 1540 CC): en este sentido, si la obligación principal es divisible,
la pena asimismo es divisible (se cobrará a prorrata de los herederos). Así, por ejem-
plo, si tres deudores se obligan a entregar 300 kilos de trigo y uno de ellos no cumple,
el acreedor podrá cobrar $33.333 al deudor incumplidor y nada a los otros. Si, en
cambio, se ha estipulado indivisibilidad de pago y por un hecho o culpa de un deudor
no se puede pagar totalmente, la pena la deberá pagar aquel deudor en su totalidad,
o los demás deudores a prorrata de su cuota. Por ejemplo, tres deudores se compro-
meten a entregar un auto Fiat de tales características, y se fijó una pena de $300.000,
y luego, producto del hecho culpable de uno de los deudores se destruyó el auto, sólo
se podrá cobrar los $300.000 a aquel deudor que imposibilitó el cumplimiento de la
obligación, y $100.000 a cada uno de los otros deudores. Finalmente, si la obligación
principal es indivisible, la pena será indivisible;
2. Obligación condicional: el derecho a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto.
En este sentido, es una condición suspensiva, negativa, potestativa y expresa; y
3. La regla general es la no acumulabilidad (arts. 1537 y 1443 CC): esto significa que, por
regla general, no puede exigirse conjuntamente la pena con la obligación principal o la pena
con la indemnización de perjuicios, salvo dos casos:
a. Pacto expreso de las partes: el artículo 1537 CC señala que las partes pueden esti-
pular de manera expresa el pago conjunto de la obligación con la pena. La misma
idea se puede desprender del artículo 2463 del Código Civil a propósito del contrato
de transacción; y
b. Pena moratoria: si la pena es producto de la mora en el cumplimiento, se puede
exigir conjuntamente la obligación y la pena, o la indemnización y la pena.
4. No hay inconveniente en que a ella se sujete un tercero33: en este sentido, el artículo 1472
CC a propósito de las obligaciones naturales señala que (…) y cláusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán. Sin embargo, para determinar la
naturaleza de la pena habrá que distinguir:
a. Si se ha sujetado a la pena el propio deudor: si se garantiza una obligación civil
anulable (N° 1 y 3) la pena será natural; si se garantiza una obligación civil que des-
pués es desvirtuada (N° 2 y 4), la pena será natural, pues lo accesorio sigue la suerte
de lo principal;
b. Si se ha sujetado a la pena el tercero: para que la pena sea principal será necesario
que esta se fije posteriormente al nacimiento de la obligación principal.

Exigibilidad de la cláusula penal

Debemos examinar desde qué momento la cláusula penal es exigible. Y, en este sentido, el artículo
1538 del Código Civil establece que la pena se puede exigir desde que el deudor se constituyó en

33
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones
46
 Boris Loayza M.

mora (en las obligaciones de dar y de hacer) o desde el momento de la contravención (en las obli-
gaciones de no hacer). De esta manera, se aplica la misma regla que en la indemnización de perjuicios
(art. 1557 CC).

En síntesis, en el ámbito de la indemnización moratoria, no se ve inconveniente por el legislador para

la acumulación de la obligación principal y de la cláusula penal moratoria (acumulabilidad). Tam-
poco hay inconvenientes en que se acumule una cláusula penal sancionatoria y el cumplimiento.
Por el contrario, en el ámbito de la indemnización compensatoria, como la acumulación importa una
grave carga al deudor –implica un pago doble– la ley requiere de pacto expreso que permita la acu-
mulación del cumplimiento y la cláusula penal compensatoria o sustitutiva, o que lo disponga ex-
presamente la ley.

¿Puede el acreedor pedir la indemnización más la pena? Es decir, ¿puede el acreedor, habiendo esti-
pulado una pena (habiendo avaluado convencionalmente los perjuicios) demandar la indemnización
de perjuicios en caso de no quedar conforme con la pena?

La respuesta está en el artículo 1543 CC que dispone que la regla general es la no acumulabilidad,
salvo pacto expreso. Por tanto, el acreedor deberá conformarse con la pena, salvo que disponga ex-
presamente que podrá pedir ambas cosas.

Cumplimiento parcial y rebaja proporcional

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación. Aunque el acreedor no está obligado
a recibir un pago parcial, de aceptarlo, el deudor tiene derecho a obtener que se rebaje proporcio-
nalmente la pena (art. 1539 CC).

Finalmente, se ha dicho que estableciendo una cláusula penal el acreedor se libera de la obligación
de probar los perjuicios. En este sentido, el deudor no puede alegar que no causó daño al acreedor o
que el perjuicio fue ínfimo (art. 1542 CC).

Cláusula penal enorme

Se dice que la cláusula penal es enorme cuando se excede el límite fijado por la ley o el juez, o bien,
cuando entre la obligación principal y la pena existe una desproporción considerable que atenta contra
el equilibrio de las prestaciones.

Para determinar la desproporción, el artículo 1544 del Código Civil establece una distinción depen-
diendo del tipo de obligación.

1. Obligación de dinero asegurada por una cantidad de dinero: por ejemplo, en un contrato
de compraventa, se estipula que el incumplimiento de la obligación de pagar el precio se
asegurará con una cantidad de dinero. En este caso, el artículo señala que podrá pedirse que
se rebaje de la segunda [de la pena] todo lo que exceda al duplo de la primera [obligación
principal], incluyéndose esta en él. Como dice RAMOS PAZOS, esta norma es confusa, por
tanto, hay dos posiciones:

47
 Boris Loayza M.

a. La pena no puede exceder el doble de la obligación principal: esta es la posición

mayoritaria, sustentada, por ejemplo, por ALESSANDRI, RAMOS PAZOS, ABELIUK y
CLARO SOLAR. Por ejemplo, si la obligación principal es de $100, la pena no puede
exceder de $200; y
b. La pena no puede exceder el triple de la obligación principal: por ejemplo, si la
obligación principal es de $100, la pena no podrá exceder los $300;
2. Contrato de mutuo: dispone el artículo 1544 que tratándose del mutuo se podrá rebajar de
la pena en lo que exceda el al máximum del interés que es permitido estipular. La norma no
es concordante con el artículo 8 de la Ley N° 18.010, que establece una sanción diferente, a
saber: el interés que supere el máximo convencional se rebajará al interés corriente. ¿Cómo
se resuelve esta incongruencia? Si se trata de una operación de crédito de dinero [definida
en el artículo 1 de la Ley N° 18.010 como aquellas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención] tendríamos que aplicar el artículo 8 de la Ley y, por
tanto, la sanción es que se rebaja al interés corriente (principio de especialidad: arts. 4 y 13
CC). Lo mismo ocurre en aquellos casos en donde queden saldos de precio en el contrato de
compraventa de bienes muebles e inmuebles (art. 26 Ley N° 18.010 que hace aplicables a
estos casos las reglas de los artículos 2, 8 y 10 de la Ley). En cambio, si se trata de un mutuo
regulado en el Código Civil, tendríamos que aplicar el artículo 1544, es decir, la sanción
estará en rebajar al interés máximo convencional; y
3. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: determinar esto queda en manos de
la discrecionalidad judicial. En estos casos es el juez quien determinará cuándo estamos en
un caso de cláusula penal y para ello existe, al menos, un proxy o estándar posible, y es aplicar
por analogía lo que ocurre con las obligaciones de dinero caucionadas por dinero. Así, por
ejemplo, si para mí vender la mochila de hace 10 años es una “obligación de valor inaprecia-
ble”, podría atenderse al valor de mercado de la mochila para establecer cuándo estamos en
presencia de una cláusula penal enorme. Las de valor indeterminado son aquellas en donde
el valor está en el mercado, pero las partes no lo fijaron. Las de valor inapreciable son aque-
llas en que no es posible acceder al valor de la obligación. Sin embargo, se han dispuesto
algunos criterios por la Corte Suprema. Tales son:
a. El valor de la contraprestación; y
b. Los daños que efectivamente se causan.

Por último, la facultad o derecho de pedir la reducción de la pena es irrenunciable, porque el artículo
1544 CC es una norma de orden público. Es el mismo criterio que el Código utiliza en el artículo
1892 respecto de la lesión enorme.

E. Existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños

Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento. Por lo tanto, debe exis-
tir un nexo o relación inmediata, de causa y efecto, entre el hecho del hombre y el evento o daño,
de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel acto.

Una consecuencia de lo anterior es que no se indemnizar sino los perjuicios directos (art. 1558 CC).

48
 Boris Loayza M.

[DE LA MAZA Y VIDAL34 agregan que es posible distinguir –al igual que en la responsabilidad extra-
contractual– la causalidad de hecho y la causalidad jurídica. Sobre esta última, tal como es posible
en sede aquiliana pensar en el fin de protección de la norma, en responsabilidad contractual se puede
pensar en el ámbito de protección del contrato.

Terminan señalando que la causalidad toma especial importancia cuando hay culpa o dolo, pues, en
estos casos de la previsibilidad se pasa a la causalidad, ya que se deberán indemnizar todo daño que
sea una consecuencia directa o inmediata del incumplimiento.

Respecto a la causalidad es posible hacer referencia al problema de la carga de mitigar el daño. En

otras palabras, se debe determinar la viabilidad de colocar al acreedor en posición de cargar con el
deber de actuar para aminorar o impedir la generación de perjuicios una vez verificado el in-
cumplimiento contractual.

Para PIZARRO35, el principio que fundamenta este deber es la causalidad, pues como lo señala el
artículo 1558 CC, el deudor es sólo responsable de los daños que son una consecuencia directa e
inmediata de su incumplimiento, salvo hipótesis de infracción dolosas (o con culpa grave).

Al prestarle atención al principio de causalidad, resulta que son ajenos al deudor aquellos prejuicios
o agravamientos de los mismos cuyo origen sea la pasividad del acreedor en conformidad a la
imputabilidad objetiva recurriendo, en particular, a la regla del fin de protección del contrato.
Entenderlo de otra forma significaría que el deudor debe soportar más daños que los causados, lo cual
está por fuera de la responsabilidad contractual. En otras palabras, el ámbito de protección del con-
trato, determinado, a su vez, por la regla de la previsibilidad, permite determinar cuáles son los
riesgos indemnizables (aquellos que son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento con-
tractual), es decir, aquellos que han sido asumidos por las partes. Todos los demás, es decir, aquellos
que no son asumidos por las partes, quedan fuera del ámbito de protección del contrato, y, por tanto,
no son indemnizables (aquellos que son consecuencia inmediata o directa de la pasividad del acree-
dor).

En definitiva, el fundamento del deber de mitigar las pérdidas a cargo del acreedor se encuentra en la
causalidad y, más precisamente, en el artículo 1558 CC, que limita el ámbito de daños indemnizables.
Para determinar qué daños no deberán indemnizarse en razón de infracción del deber de minimiza-
ción, hay que aplicar la regla de protección del contrato.

En este sentido, la carga de mitigar el daño se asociaría con la gestión razonable de los remedios,
puesto que el acreedor debe actuar de manera oportuna y, además, debe buscar una solución alter-
nativa para la satisfacción de su interés. Por lo tanto, la posibilidad de acceder a un mercado alter-
nativo (o, también, a un remedio alternativo) constituye una condición esencial para aplicar el
deber de minimizar los perjuicios.

Finalmente, y en cuanto a las consecuencias de este deber del acreedor consisten en que sólo debe
indemnizarse el perjuicio que no pudo evitarse por el acreedor que haya sido causado por el

34
DE LA MAZA Y VIDAL (2018), Cuestiones de Derecho de Contratos.
35
PIZARRO (2013), Contra el fatalismo del perjuicio. A propósito del deber de mitigar el daño.
49
 Boris Loayza M.

deudor. Por consiguiente, todo daño cuyo origen es la propia conducta del acreedor, por su acción u
omisión, queda fuera del ámbito de protección del contrato, siendo ajeno, en términos causales, al
deudor.

Por su parte, para DE LA MAZA y VIDAL, la carga de mitigar los daños es uno de los límites a la acción
indemnizatoria. En este sentido, señalan que la buena fe impone una carga contractual al acreedor
descartan que se trate de una obligación en sentido estricto cuya infracción privaría al acreedor
del derecho a la indemnización del daño en lugar de la prestación. Así, la regla de la mitigación
de las pérdidas se comprendería como la negativa injustificada del acreedor que representa la omisión
de una medida que, conforme a las exigencias de la buena fe, era razonable para mitigar el daño.

A mayor abundamiento, DE LA MAZA36 explica que uno de los límites de la indemnización de perjui-
cios es la carga de mitigar el daño, pues, no deben indemnizarse todos aquellos perjuicios que el
deudor hubiera podido evitar razonablemente. Sin embargo, esto no significa que el deudor deba
incurrir en conductas heroicas o sacrificar sus propios intereses para mitigar el daño.

En esta línea, el autor cita una sentencia del Tribunal Supremo español que reza lo siguiente: “Las
recurrentes confunden la obligación de todo sujeto de Derecho de actuar de buena fe, mitigando en
lo posible el daño sufrido por la conducta antijurídica de un tercero, con el sacrificio injustificado de
sus propios derechos e intereses legítimos, en cuanto que, de acuerdo con la tesis del recurso, esta
obligación debería haber llevado a la demandante a renunciar a cumplir obligaciones contraídas con
sus clientes, a renunciar a conseguir una imagen de seriedad en un nuevo mercado, a renunciar a
emprender estrategias empresariales legítimas cuando afectan a los intereses de sus competidores y a
aceptar, como hecho consumado, la actuación contraria a Derecho de ese tercero, a fin de que el daño
no se produjera”.

Finaliza con una pregunta: ¿qué se aprende de la lectura de este pasaje? Dos cosas. La primera es que
el principio general de la buena fe impone a las partes la carga de mitigar el daño. La segunda,
es que esa imposición no exige conductas heroicas, sino, nada más —digámoslo así—, comer-
cialmente razonables.

LILIAN SAN MARTÍN37 ha sostenido que las principales consecuencias de la carga de mitigación de
daños son dos: en primer lugar, se excluyen de la indemnización aquellos daños que el acreedor
hubiera podido evitar y, en segundo lugar, el acreedor tiene derecho al reembolso de los costos
razonables de mitigación.

En esta línea, la autora sostiene que situaciones calificadas como caso fortuito, suelen centrarse en la
posibilidad que asiste al deudor de asilarse en el caso fortuito para excusar el incumplimiento de su
prestación. Sin embargo, también existe otra alternativa, esto es, que el deudor no logre acreditar la
configuración del caso fortuito y, por ende, quede obligado a indemnizar los daños derivados de su
incumplimiento. Y la cosa es si esta circunstancia autoriza al acreedor a obtener la indemnización de

36
DE LA MAZA (2015), El mercurio legal: mitigar el daño: buena fe, no filantropía.
37
SAN MARTÍN (2020), El mercurio legal: imprevistos y mitigación de daños.
50
 Boris Loayza M.

aquellos daños que, si él hubiera tomado en mano la situación, realizando una gestión razonable de
la emergencia, habrían podido evitarse.

En efecto, frente al incumplimiento de la obligación el acreedor tiene dos caminos: dejar que las cosas
sigan su curso o bien activarse para gestionar la situación, mitigando las pérdidas y evitando que se
extiendan innecesariamente. La segunda alternativa se encuentra expresamente consagrada en nume-
rosos ordenamientos jurídicos nacionales, así como en los instrumentos de unificación y armoniza-
ción del derecho privado. En Chile, en lo que atañe al derecho interno, no hay una norma expresa al
respecto, aunque existen buenos argumentos históricos y dogmáticos para sostener que forma parte
del ordenamiento. En esta línea sigue la autora que admitido que la gestión razonable del incum-
plimiento, con la consiguiente mitigación de daños, es aplicable en Chile, conviene destacar la im-
portancia que ella adquiere en situaciones como las derivadas del “estallido social” o la pandemia.
Estos eventos, sin perjuicio de alguna voz disidente, pueden desde luego calificarse de imprevistos
para quienes contrataron con anterioridad a su verificación. Se trata de situaciones que las partes no
tuvieron en consideración al tiempo de fijar el marco contractual. Sin embargo, esta sola circunstancia
no es suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor por el incumplimiento que ellos ocasio-
nen, para ello se requiere que se reúnan otros requisitos. Así las cosas, es perfectamente posible que
en un caso concreto el deudor resulte obligado a indemnizar daños derivados de estos imprevistos,
por no haber reaccionado conforme lo exigía el contrato.

Frente a ese escenario, atendido que el evento es imprevisto y externo a ambas partes, cobra especial
relevancia el hecho de que la gestión del riesgo no radique exclusivamente en el deudor de la presta-
ción afectada, sino que se distribuya entre los contratantes, dependiendo de quién está en mejor
posición para administrarlo. En concreto, esta circunstancia contribuye a mantener el equilibrio con-
tractual, pues, por un lado, impide que el deudor vea innecesariamente agravados los costos del in-
cumplimiento ocasionado por un imprevisto, evitando así un desequilibrio sobreviniente; por otro
lado, dado que los costos de mitigación son trasladados al deudor, tampoco grava al acreedor con la
necesidad de soportar costos destinados a contener una situación de daños jurídicamente imputable
al deudor.

En definitiva, la institución en comento resguarda el equilibrio contractual, asignando a cada parte el

riesgo que está en grado manejar: al deudor se le asigna el riesgo del incumplimiento imputable
de la prestación, mientras que al acreedor se le asigna el riesgo de gestionar razonablemente el
incumplimiento, a fin de que los daños a indemnizar por el deudor no se extiendan innecesaria-
mente.].

5. Derechos auxiliares del acreedor

Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, están afectos al derecho de prenda
general (arts. 2465, 2469 y 1618 CC). Ello explica el interés que tienen los acreedores en que el
patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo posible, mien-
tras pende el cumplimiento de la obligación.

51
 Boris Loayza M.

Los medios que dispone el acreedor son los derechos auxiliares del acreedor, cuyo objeto es con-
servar intacto e incrementar el patrimonio del deudor.

Acción pauliana o revocatoria (art. 2468 CC)

Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecución de los acreedores. Para
evitar el daño que esto puede conllevar a los acreedores, estos disponen de la acción pauliana o revo-
catoria, que tiene por objeto obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deu-
dor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.

La acción revocatoria tiene por fundamento un acto fraudulento del deudor que hizo salir un bien de
su patrimonio, y busca reincorporar dicho bien para que el acreedor (que acciona) no vea mermado
su derecho. Por tanto, esta acción aprovecha sólo a los acreedores que la interponen.

Oportunidad en que puede ejercitarse

No es necesario que el deudor se encuentre afecto a la cesión de bienes (arts. 1614 y ss. CC) o a un
procedimiento concursal de liquidación. Basta que exista un fraude o perjuicio a los acreedores, el
cual bien puede producirse antes de dichos momentos.

Actos jurídicos revocables por la acción pauliana

Los actos jurídicos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la resolución de liquidación están
afectos a la acción pauliana. En cambio, los actos ejecutados con posterioridad a la cesión de bienes
o resolución de liquidación son nulos (art. 2467 CC).

Por lo tanto, los actos susceptibles de acción pauliana son los anteriores a la cesión de bienes o reso-
lución de liquidación, cuando el deudor tenía la libre disposición de sus bienes.

Requisitos

1. Existencia de perjuicio (requisito objetivo): el artículo 2468 N° 1 y 2 establece expresa-

mente este requisito. En otras palabras, para que sea procedente dicha acción, los acreedores
deben sufrir un perjuicio. Se entiende que existe perjuicio a los acreedores cuando el acto del
deudor ocasiona o agrava la insolvencia. En otras palabras, cuando el acto ejecutado por el
deudor significa que su patrimonio disminuye de manera tal que sus bienes son insuficientes
para el pago de sus acreencias (más pasivos que activos), existe perjuicio. Dicho perjuicio
debe ser:
a. Contemporáneo con el ejercicio de la acción pauliana: por lo tanto, no serán ata-
cables por medio de esta acción, los actos del deudor, si a pesar de la enajenación,
conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones; y
b. La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deu-
dor que se intenta revocar.
2. Mala fe o fraude pauliano (requisito subjetivo): se entiende por tal el conocimiento o
ignorancia ilegítima del mal estado de los negocios del deudor, ya sea por parte del deudor

52
 Boris Loayza M.

o por parte de terceros. En este punto el artículo 2468 distingue entre actos onerosos y gra-
tuitos:
a. Actos a título oneroso: es necesario que tanto el deudor como el tercero estén de
mala fe, es decir, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art.
2468 N° 1 CC); y
b. Actos a título gratuito: en estos actos basta la mala fe del deudor, sin que sea nece-
sario que el beneficiario de la liberalidad sea partícipe del fraude (art. 2468 N° 2).
De esta manera, el principio general que rige en esta materia es que la acción pauliana no
afecta a terceros adquirientes de buena fe, a título oneroso.

[Para ABELIUK38 los requisitos son:

1. Actos susceptibles de atacarse vía acción pauliana: en general, todos los actos, sean unila-
terales o bilaterales, gratuitos u onerosos;
2. Oportunidad en que deben atacarse tales actos: antes de la cesión de bienes o de la insol-
vencia;
3. La situación del acreedor que demanda: debe tener interés al momento de la celebración
del acto como al momento de ejercer la acción. Dicho interés consiste en la generación de la
insolvencia del deudor o el agravamiento de una insolvencia ya existente;
4. Situación del deudor: debe estar de mala fe, es decir, debe tener fraude pauliano; y
5. Situación del tercero: dependiendo de la naturaleza del acto (oneroso o gratuito) deberá estar
de mala fe.].

Acreedores que pueden intentar la acción pauliana

Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende revocar. Asimismo,
puede intentar esta acción el acreedor a plazo (opera la caducidad legal (art. 1496 N° 1 CC)).

La acción pauliana tiene naturaleza personal, es decir, sólo pueden deducirla aquellos que hayan sido
acreedores del deudor el tiempo en que éste enajenó. Y, la acción sólo aprovechará al acreedor que
demandó, y no a los restantes acreedores.

Efectos de la acción pauliana

Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del deudor y se reintegrará a su

patrimonio del bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto, la prenda.

Pero la revocación es relativa, pues:

1. No aprovecha al deudor, sino a los acreedores: no beneficia al deudor a expensas del ter-
cero, pues una vez que se reintegre el bien y se pague a los acreedores que interpusieron la
acción, el saldo será para pagar el crédito del tercero (se aplica la prelación de crédito); y

38
ABELIUK (2014), Las obligaciones
53
 Boris Loayza M.

2. La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la
instancia: el mismo principio también se aplica en materia de nulidad (art. 1690 CC). Sin
embargo, en el procedimiento concursal de liquidación la situación cambia: aprovecha en
interés de la masa, en beneficio de todos los acreedores.

Efectos de la acción pauliana respecto de terceros subadquirentes

Puede suceder que al intentarse la acción pauliana, la cosa enajenada por el deudor se encuentre en
manos de un tercero a quien, a su vez, aquél que contrató con el deudor se la enajenó (D se la vende
a T. T la vende a S, por tanto, es S quien tiene la cosa). En este caso, la pregunta es si ¿afectan las
consecuencias de la acción pauliana a este subadquirente de la cosa?

Para ALESSANDRI la cuestión se soluciona en cargo a las reglas de la nulidad (arts. 1681 y ss. CC).
Por tanto, como la nulidad no distingue entre terceros de buena o mala fe, la acción pauliana afectaría
a los subadquirentes. Sin embargo, la doctrina está conteste en que la acción pauliana no es una de
nulidad, aun cuando el artículo 2468 CC diga “rescindan”.

Para MEZA BARROS, en cambio, hay que distinguir:

1. El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana (porque con-
trató de buena fe tratándose de un título oneroso): en este caso, afirma que sería de toda
evidencia que si la acción pauliana no procede contra el tercero, menos en contra del subad-
quirente; y
2. Al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana (porque contrató de
mala fe tratándose de un título oneroso, o porque se probó la mala fe del deudor tratán-
dose de un título gratuito): procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes en
los mismos términos que los adquirentes de primer grado (el tercero que contrató con el deu-
dor).

De tal forma, la acción pauliana procederá contra el subadquirente a título gratuito, siempre que haya
mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; o siempre que el subadquirente a título oneroso esté
de mala fe el deudor y tercero y haya perjuicio a los acreedores; no afectará, en cambio, a los subad-
quirentes cuando adquieren de un tercero a título oneroso de buena fe.

Hay una tercera opción seguida por ABELIUK39. Estima, el autor que donde hay la misma razón debe
existir igual disposición, y, en consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la misma solución que
el adquirente. En otras palabras, si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subad-
quirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo
si está de mala fe, debiendo distinguirse la conducta particular del subadquirente (solución que es
compartida por DE LA MAZA Y PIZARRO40).

39
ABELIUK (2014), Las obligaciones.
40
DE LA MAZA Y PIZARRO (2007), Responsabilidad civil. Casos prácticos.
54
 Boris Loayza M.

Finalmente, y respecto de la acción pauliana, puede darse el caso del nacimiento de una acción in-
demnizatoria mediante el régimen de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, dicha acción
tendrá que ser hasta la concurrencia del monto en que beneficiaba al acreedor.

DE LA MAZA Y PIZARRO ejemplifican la situación con un caso.

Por ejemplo, A (acreedor) celebra una promesa de compraventa con B (deudor), y paga el precio en
el acto. Luego, B (insolvente) celebra una compraventa sobre el mismo inmueble con su hijo C (ad-
quirente). Enseguida, C vende a D (subadquirente).

¿Puede A ejercer acción pauliana para recuperar la casa en contra de D? Diríamos que dependerá de
la conducta de D. Si el subadquirente sabía del mal estado de los negocios de B, procede; en caso de
no saber, como está de buena fe y es un acto jurídico oneroso, no procede. Si fuera un acto jurídico
gratuito, procederá con independencia de la buena o mala fe del subadquirente.

¿Puede A ejercer acción de perjuicios contra C (que estaba de mala fe al igual que B)? Sí, mediante
responsabilidad extracontractual, pues dicho acto es un hecho ilícito. No obstante, la acción estará
limitada al monto del beneficio que le reporta a A, es decir, el valor del inmueble.

Prueba del fraude pauliano

Corresponde su prueba al acreedor que intenta la acción pauliana.

Prescripción de la acción pauliana

En virtud del artículo 2468 N° 3 del Código Civil la acción pauliana prescribe en el lapso de un año
contado desde la celebración del acto o contrato. Como se trata de una prescripción de corto tiempo
no se suspende y corre contra toda persona (art. 2523 CC).

TERCERA PARTE: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades

Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurídicos que ocasionan la libera-
ción del deudor de la prestación a la que se encuentra obligado.

Por regla general esta liberación ocasiona la extinción de la obligación. Sin embargo, esto no ocurre
en la prescripción extintiva, pues en este caso lo que se extingue es la acción y no la oblig2ación,
la cual subsiste como natural (arts. 2492 y 1470 N° 2 CC).

El artículo 1567 del Código Civil regula los modos de extinguir, señalando que son:

1. El pago;

55
 Boris Loayza M.

2. La novación;
3. La transacción: este modo se trata a propósito de los contratos;
4. La remisión;
5. La compensación;
6. La confusión;
7. Pérdida de la cosa debida;
8. La declaración de nulidad;
9. Condición resolutoria ordinaria: se trata a propósito de la clasificación de las obligaciones;
10. Prescripción: está tratada al final del Código Civil en conjunto con la prescripción adquisi-
tiva.

A estos se debe agregar la resciliación (arts. 1567 inc. 1° y 1545 CC), la dación en pago, el plazo
extintivo y, en algunos casos, la muerte del deudor o acreedor.

Se suelen clasificar atendiendo a si se extingue la obligación satisfaciendo el interés del acreedor

(pago, dación en pago, novación, compensación, transacción) o aquellas en donde la obligación se
extingue sin satisfacer el interés del acreedor (remisión, confusión, nulidad, prescripción, pérdida
de la cosa debida, resolución).

También se suelen clasificar atendiendo a si extinguen la obligación en sí misma o por vía directa
(prescripción, pago, dación en pago, compensación, transacción, novación, pérdida de la cosa debida)
o aquellas en que se extingue la fuente de la obligación o por vía consecuencial (nulidad y resolu-
ción).

I. El mutuo disenso o resciliación

Conforme al artículo 1567 inc. 1° del Código Civil, la obligación se puede extinguir por una conven-
ción entre las partes, lo cual es aplicación del aforismo “las cosas se deshacen de la misma manera
como se hacen”.

Sin embargo, el artículo comete una imprecisión, pues se habla de “darla por nula [la obligación]”,
cuando en realidad no hay vicio de nulidad.

De esta manera, la resciliación se debe definir como una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención
o contrato, extinguiéndose las obligaciones vigentes.

Es importante señalar que las obligaciones que se extinguen deben estar vigentes o, al menos, una no
debe estar cumplida en su totalidad. En caso contrario, no hay resciliación, ya que las obligaciones
estarían extintas.

En virtud de la resciliación la obligación se tiene por no contraída, por inexistente, pero no por nula.
Además, las partes deben poder disponer libremente de lo suyo, es decir, deben ser capaces.

56
 Boris Loayza M.

Por lo tanto, los requisitos para que opere la resciliación son los siguientes 41:

1. Aquellos necesarios para toda convención: es una convención, por tanto, deben reunirse
los requisitos de toda convención, entre ellos, el consentimiento (art. 1445 CC);
2. Capacidad: debe ser aquella por la cual las partes pueden disponer con libertad de sus bienes.
Así, no podría operar la resciliación sobre un bien embargado judicialmente (art. 1464 N° 3
CC);
3. Las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas: sólo se puede extinguir aquello
que aún existe; y
4. Los necesarios para la validez y eficacia del acto jurídico que se deja sin efecto: en este
sentido, si el acto jurídico que se pretende dejar sin efecto es solemne, la resciliación deberá
ser, también, solemne. Sin embargo, esto sólo aplica a las solemnidades legales, mas no a las
convencionales.

BARCIA, además, sostiene que el ámbito de aplicación de la resciliación queda restringido a los con-
tratos, es decir, sería un modo de extinguir obligaciones contractuales, y no un modo de extinguir
general de obligaciones.

Efectos de la resciliación

En esta materia se debe distinguir entre los efectos entre las partes y efectos respecto de terceros.

1. Respecto de terceros: la resciliación produce efectos únicamente hacia el futuro. Por tanto,
los derechos constituidos en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo
que media entre la celebración del contrato y su resciliación, subsisten. En otras palabras, la
resciliación sería inoponible a quien no ha concurrido a ella; y
2. Entre las partes: la resciliación tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las partes es
regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, tendrán que operar las prestaciones mu-
tuas. Para el caso de la cancelación de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces que señala el artículo 728 del Código Civil, se deberá anotar en una subinscripción al
margen de la inscripción anterior, que operó una resciliación.

II. El pago

1. Solución o pago efectivo

El artículo 1568 del Código Civil define el pago como la prestación de lo que se debe. En este
sentido, paga quien da la cosa debida, ejecuta el hecho convenido o se abstiene del hecho prohibido.

El pago presupone una obligación (civil o natural) llamada a extinguirse, porque de lo contrario dicho
pago carecería de causa, siendo un pago de lo no debido (arts. 2295 y ss. CC).

41
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
57
 Boris Loayza M.

[BARCIA42 agrega que el pago también es una convención, esto es un acto jurídico bilateral que ex-
tingue obligaciones. Pero, señala que más que un modo de extinguir es la forma más natural de
cumplir la obligación, suponiendo la satisfacción de lo debido. Por otra parte, tratándose de las obli-
gaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se transfiere el dominio o se constituye cualquier
derecho real diferente al dominio sobre la cosa, el pago se confunde con la tradición. Se efectúa el
pago realizando la correspondiente tradición, y ésta extingue la obligación de dar que generó el título
traslaticio de dominio.].

a. Por quién puede hacerse el pago

El principio fundamental que rige esta materia está consagrado en el artículo 1572 del Código Civil,
y consiste en que, por regla general, en las obligaciones de dar, al acreedor le es indiferente quién
ejecuta o realiza el pago. Solo en el caso de las obligaciones de hacer (también podríamos agregar
a las obligaciones de no hacer) en las cuales se ha tomado en cuenta la aptitud o talento del deudor,
la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de cualquier otra persona.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede distinguir:

1. Pago hecho por el deudor: el primero que puede pagar es el deudor, ya sea personalmente
o representado. En este último caso el pago debe efectuarse con fondos del deudor. Asi-
mismo, se reputa ejecutado por el deudor aquel pago que efectúen sus herederos (continua-
dores legales del causante (art. 1097 CC), los cuales pueden repetir lo que paguen con exceso
de su cuota (art. 1354 CC)) o sus legatarios a quien el acreedor le haya impuesto la carga
(art. 1104 CC) (si paga aquel legatario que no tenía que soportar definitivamente la obliga-
ción, puede repetir en contra de los herederos (art. 1366 CC));
2. Pago hecho por un tercero interesado: el pago puede efectuarlo una persona distinta al
deudor, que esté interesada en extinguir la obligación. Tal es el caso del fiador (quien tendrá
acción de reembolso (art. 2370 CC)), el codeudor solidario (arts. 1522 y 1610 N° 3 CC,
quien tendrá una acción subrogatoria legal) o el tercero poseedor de la finca hipotecada,
es decir, aquel que ha hipotecado un bien en favor de una deuda ajena, o quien ha comprado
un inmueble hipotecado y ha pagado al acreedor hipotecario (quien tendrá acción subrogato-
ria legal (arts. 1610 N° 2 y 2429 CC); y
3. Pago hecho por un tercero extraño: este puede pagar con el consentimiento del deudor, sin
conocimiento del deudor y contra la voluntad del deudor (arts. 1572, 1573 y 1574 CC).
a. Pago hecho con el consentimiento del deudor: en este caso, entre el deudor y el
tercero que paga se celebra un mandato, por lo que el tercero es un diputado para el
pago. Ahora, el mandatario puede pagar con recursos del deudor o con recursos pro-
pios. En el primer caso, la obligación se extingue y hasta ahí queda. En el segundo,
en cambio, el mandatario tendrá dos acciones para recuperar su dinero: la acción de
reembolso propia del mandato (art. 2158 N° 2 CC), y una acción subrogatoria
legal (art. 1610 N° 5 CC);
b. Pago hecho sin el conocimiento del deudor (art. 1573 CC): en este caso, el tercero
que paga es un agente oficioso. En virtud de dicho pago la obligación entre el deudor

42
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
58
 Boris Loayza M.

y el acreedor se extingue, pero el tercero que pagó tendrá una acción de reembolso.
No obstante, no tiene la acción subrogatoria (al menos no la legal), salvo que el acree-
dor consienta en otorgarle su acción y opere una subrogación convencional; y
c. Pago hecho contra la voluntad del deudor (art. 1574 CC): aquel tercero que pague
contra la voluntad del deudor no tendrá acción alguna, salvo que opere una subroga-
ción convencional. Se ha dicho que el artículo 1574 CC está en contradicción con el
artículo 2291 CC que sostiene que el que administra un negocio ajeno contra la ex-
presa prohibición del interesado, no tiene demanda contra de él, sino en cuanto esa
gestión le hubiera sido efectivamente útil, y existiere utilidad al tiempo de la de-
manda. Sin embargo, se ha sostenido que no hay tal contradicción, porque los artícu-
los tienen ámbitos de aplicación diversos. Así, el artículo 1574 CC estipula que no
hay acción de reembolso sobre el monto pagado, en cambio, el artículo 2291 sostiene
que el reembolso opera sobre la utilidad, que bien puede ser menor, es decir, el ar-
tículo 2291 daría una acción in rem verso (CLARO SOLAR).

b. Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las obligaciones de dar

El artículo 1575 del Código Civil señala los requisitos para el pago tenga eficacia en las obligaciones
de dar. En este sentido, las obligaciones de dar son aquellas en donde se obliga a transferir el dominio
sobre la cosa o a constituir cualquier otro derecho real distinto del dominio sobre la cosa. Por con-
siguiente, quien efectúa el pago debe ser dueño de la cosa y debe tener capacidad de enajenar.

1. Quien paga debe ser dueño de la cosa: como el deudor se obliga a transferir el dominio,
quien paga debe ser el dueño de la cosa o, al menos, debe tener la autorización del dueño,
ya que nadie transfiere más derechos de los que tiene (art. 682 CC). Si quien paga no tenía
el dominio, el pago es válido, pero no produce sus efectos. Por lo tanto, el dueño puede
demandar el cumplimiento de la obligación; el deudor podrá repetir la cosa; el verdadero
dueño podrá reivindicar (arts. 898 y 1815 CC);
2. Quien paga tiene que tener capacidad de enajenar: la disposición es una aplicación gene-
ral del principio consagrado en la tradición: el tradente debe tener la facultad e intención de
transferir el dominio (art. 670 CC); y
3. El pago debe efectuarse con las formalidades legales: son aquellas dispuestas para la tra-
dición de los bienes muebles (art. 684 CC) y los bienes inmuebles (art. 686 CC).

El pago hecho por aquel que no es dueño es, en principio, ineficaz. Sin embargo, puede ser válido
(producir sus efectos) en los siguientes casos:

1. Si se verifica el consentimiento del dueño (arts. 1575 y 672 CC): en este caso, ratifica lo
hecho y tal ratificación es retroactiva. También puede operar autorizando a quien realiza el
pago;
2. Si quien pagó adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 y 1819 CC);
3. Cuando la cosa pagada es fungible (consumible) y el acreedor la consume de buena fe:
la buena fe aquí es la ignorancia de que quien pagó no era el verdadero dueño o que carecía
de capacidad para enajenar; y

59
 Boris Loayza M.

4. El pago hecho por el incapaz de enajenar: puede ser válido si la obligación se sanea, ya
sea por el lapso de tiempo (4 o 10 años) o por la ratificación en el caso de la nulidad relativa.

[En resumen, en los casos de efectuarse la tradición sobre una cosa ajena, el verdadero dueño conser-
vará su dominio y podrá reivindicarla contra el acreedor que posee la cosa y contra el deudor para la
restitución de lo que hubiera recibido por ella, más la correspondiente indemnización de los perjuicios
por el daño causado.].

c. A quién debe hacerse el pago

En esta materia, a diferencia de lo que ocurre con quién hace el pago, sí importa el a quién deba
hacerse. De esta manera, si se efectúa el pago a quien no corresponde, este no extingue la obligación,
por lo que el deudor deberá efectuar un nuevo pago, sin perjuicio de poder repetir contra del primero.
Así, se aplica el aforismo quien paga mal, paga dos veces.

El artículo 1576 del Código Civil regula esta materia y dispone que el pago puede hacerse al acree-
dor, su representante (legal, judicial o convencional) o al poseedor del crédito.

1. Pago hecho al acreedor: la ley señala que bajo tal denominación se deben incluir a aquellos
que suceden al causante, ya sea a título universal o singular. Por tanto, se le puede pagar al
acreedor, a sus herederos, legatarios y cesionarios. Por excepción, el artículo 1578 CC se-
ñala cuándo el pago efectuado al acreedor no es válido (no extingue la obligación):
a. Si el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes: por ejemplo, si es un
incapaz (menor adulto o un disipador interdicto) o sin serlo, no tiene administración
de sus bienes (mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hu-
biere sido útil al acreedor en los términos del artículo 1688 (cuando se hace más
rico, es decir, cuando las cosas le fueren necesarias o, sin serlo, subsistan y las qui-
siera retener);
b. Si por el juez se embargó la deuda (el crédito) o ha mandado a retener su pago:
la retención judicial debe ser notificada al deudor, y desde ahí este no podrá pagarle
al acreedor; y
c. Si se paga al deudor insolvente en fraude de sus acreedores en cuyo favor se
abrió concurso: esto es porque declarado el concurso, el pago se debe efectuar al
liquidador.
2. Pago hecho al representante: la representación puede ser judicial, convencional o legal.
Respecto de la representación judicial, se ha dicho que naturalmente no se tiene la facultad
de recibir el pago, por tanto, se debe dar un poder especial a tal respecto (art. 7 CPC). Res-
pecto de la representación legal, es necesario que el mandatario sea capaz, pues representa
a un mandante legal (art. 1579 CC). Respecto de la representación convencional (o dipu-
tación para el pago) el mandante debe necesariamente ser capaz (porque la representación es
un acto jurídico (art. 1448 CC)), pero el mandatario puede ser incapaz (art. 2128 CC), y así,
puede ser un menor adulto o un disipador interdicto (art. 1581 CC). Finalmente, las causales
de terminación de la representación son las mismas que operan en el mandato (art. 2163). Por
ejemplo, la muerte, revocación o incapacidad sobreviniente del diputado (arts. 1583 y 1586

60
 Boris Loayza M.

CC). Sin perjuicio de esto, hay reglas especiales sobre la revocación. De esta manera, excep-
cionalmente no se podrá revocar el mandato para recibir el pago cuando esta haya sido con-
ferido por ambos contratantes (art. 1584 CC), o cuando se haya señalado que el pago puede
hacerse al acreedor mismo o a un tercero (art. 1585 CC); y
3. Pago hecho al poseedor del crédito: para que se dé este caso es necesario que se pague al
acreedor putativo o aparente y, además, quien paga debe hacerlo de buena fe, es decir,
con la convicción de que el pago se hace al verdadero acreedor (art. 1576 inc. 2°).

El pago hecho a quien es inhábil para recibirlo puede ser validado posteriormente por el acreedor
cuando este lo ratifica o cuando el que recibió el pago sucede al acreedor (art. 1577 CC). En estos
casos, el pago producirá sus efectos.

d. Lugar, época y gastos del pago

El Código Civil establece reglas relativas al lugar en que el pago debe efectuarse, a la época en que
este debe hacerse y a los gastos del pago.

En este sentido, la primera regla consiste en mirar la convención, pues el artículo 1587 del Código
Civil establece que el pago debe hacerse en el lugar convenido. Luego, en caso de no haber pacto,
se debe distinguir si la obligación es de especie o cuerpo cierto o si es de género (art. 1588 CC).

1. Especie o cuerpo cierto: el pago debe efectuarse en el lugar donde existía la especie al mo-
mento de la convención;
2. Género: en el domicilio del deudor. ¿Cuál es el domicilio del deudor? Algunos sostienen que
es aquel que tenía al momento de contraer la obligación. Otros, en cambio, estiman que es el
domicilio que tenga al momento del pago. La doctrina mayoritaria se inclina por el primer
criterio. [BARCIA43 señala que esta regla tiene importancia porque el artículo 1588 CC distin-
gue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y si es “otra cosa” y, por consiguiente,
se puede aplicar no sólo a las obligaciones de género, sino que también a las de hacer y no
hacer. Por tanto, la regla del domicilio del deudor será la general en aquellos casos en donde
la convención nada diga.].

En virtud del artículo 1826 del Código Civil el pago debe efectuarse en el momento en que la obliga-
ción se torne exigible. En consecuencia, si la obligación es pura y simple se pagará inmediatamente;
en cambio, si la obligación es a plazo o condicional, se deberá pagar una vez vencido el plazo o
cumplida la condición.

Finalmente, los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571 CC). Por excepción, en el caso del
pago por consignación, los gastos de la oferta y consignación son del acreedor.

e. Cómo debe hacerse el pago

43
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
61
 Boris Loayza M.

La regla general en esta materia es que el pago debe hacerse al tenor de la obligación (arts. 1569 y
1828 CC: principio de identidad del pago) y debe ser total (art. 1591 CC: principio de integridad
del pago). Además, no deberá cumplirse por partes (principio de la indivisibilidad).

Sin embargo, se pueden establecer excepciones a estas reglas. En este sentido, puede que las partes
acuerden pagar con una cosa distinta a la debida (dación en pago) o que se estipule que el deudor
tendrá la facultad de pagar con una cosa diferente (obligaciones facultativas). Además, puede ser el
caso en que haya pluralidad de sujetos, y por tanto la regla general ya no es la integridad o indivisi-
bilidad del pago, sino que la obligación se vuelve mancomunada y cada acreedor o deudor lo será de
su cuota (arts. 1511 y 1526 CC). Incluso, las partes convencionalmente pueden dividir el pago, o lo
puede hacer la ley (art. 1593 CC).

No obstante las reglas generales, se debe distinguir respecto a si la obligación es de especie o cuerpo
cierto o de género.

1. Especie o cuerpo cierto: la cosa debe entregarse en el estado en que se halle (el riesgo es del
acreedor: res perit creditori (art. 1590 CC)). Sin embargo, si la cosa se deterioró por causa
de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor podrá solicitarle que le ceda
la acción que tiene el deudor en contra de aquel tercero. En cambio, si la cosa se deterioró
por hecho o culpa del deudor, el acreedor tendrá un derecho a opción: podrá resolver el con-
trato con indemnización de perjuicios, o bien podrá quedarse con la cosa con derecho a la
indemnización de perjuicios (art. 1590 CC); y
2. Obligaciones de género: el acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gé-
nero; y, además, el deudor se libera de su obligación entregando una cosa de una calidad a lo
menos mediana (arts. 1509 y 1510 CC).

f. Imputación al pago

Es la aplicación del pago a una obligación determinada. Y, para que surja, tienen que darse los
siguientes requisitos:

1. Entre los mismos acreedor y deudor existan varias obligaciones o a lo menos una obli-
gación que produzca interés;
2. Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza; y
3. Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

La elección corresponde, en primer lugar, al deudor. Sin embargo, se establecen ciertas limitaciones:
si la deuda devenga interés, el deudor no podrá imputar el pago al capital antes que al interés, a menos
que el acreedor consienta; el deudor no podrá imputar el pago a las obligaciones aun no devengadas
por sobre las exigibles; el deudor no podrá imputar el pago a una obligación que no alcance a pagar
en su totalidad (art. 1596 CC).

Si el deudor no hace la imputación, le corresponde al acreedor en la carta de pago (art. 1596 CC).

62
 Boris Loayza M.

Si ninguna de las partes ha realizado la imputación, lo podrá hacer la ley (el juez) según el artículo
1597 CC. En este caso, se preferirá la deuda que esté devengada a la que no lo estaba; y, no habiendo
diferencias entre las obligaciones, a aquella que el deudor escogiere.

g. Prueba del pago

La prueba del pago, en virtud de las reglas generales del onus probandi, le corresponde al deudor
(está acreditando que extinguió la obligación). Está sujeto a las reglas de la prueba testimonial (arts.
1708 y 1709 CC).

La ley, sin embargo, establece algunas presunciones de pago (simplemente legales):

1. El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: (art.
1595 inc. 2° CC y 17 de la Ley N° 18.010); y
2. En las obligaciones de pagos periódicos: al deudor le basta acreditar el pago de los últimos
tres pagos para que se presuma el pago del resto (arts. 1570 CC y 18 de la Ley N° 18.010).

h. Efectos del pago

El pago extingue la obligación principal y sus accesorios, como prendas, hipotecas o fianzas.

2. Pago con subrogación

a. La subrogación en general

En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurídicamente su
lugar. En el primer caso la subrogación es real (por ejemplo, el artículo 1672 CC); en el segundo,
personal.

b. Pago con subrogación

En términos generales es la sustitución de un acreedor por otro que toma jurídicamente su lugar
a consecuencia de un pago efectuado por un tercero o por el deudor con dineros de un tercero.

El artículo 1572 del Código Civil permite realizar el pago con el consentimiento del deudor, sin su
conocimiento o aun en contra de su voluntad. En estos casos, la obligación entre el deudor y el pri-
mitivo acreedor se extingue, pero se crea una nueva obligación entre quien realiza el pago y el deu-
dor, para el reembolso de lo pagado. De esta manera, aquel tercero que pagó tendrá las acciones
personales suyas (mandato, agencia oficiosa o el mutuo) y la acción subrogatoria, que le dará mayor
seguridad para el reembolso, pues el primitivo acreedor le cede su crédito con las cauciones que
garantizaban el pago.

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 Boris Loayza M.

El artículo 1608 del Código Civil define el pago con subrogación como la transmisión de los derechos
del acreedor a un tercero. Sin embargo, dicha definición sufre críticas debido a dos razones. La pri-
mera es que utiliza la expresión “transmisión”, la cual se suele dejar para la sucesión por causa de
muerte. La segunda, es porque deja entrever que este sólo puede realizarlo un tercero.

En razón de esto, la doctrina lo suele definir como una ficción legal, en virtud el crédito que ha
sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue res-
pecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos los accesorios, en provecho de este tercero, para
asegurarle el reembolso de lo pagado.

Clases de subrogación

En virtud del artículo 1609 del Código Civil la subrogación puede ser legal o convencional. La pri-
mera opera por el sólo ministerio de la ley. La segunda se produce en virtud de un acuerdo de volun-
tades entre el acreedor y el tercero que pagó.

a. Subrogación legal (art. 1610 CC): se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del
acreedor (art. 1610 inc. 1° CC) y, excepcionalmente, es solemne (art. 1610 N° 6 CC). Cabe
señalar que necesita texto legal que la autorice. Los casos de subrogación regulados por el
artículo 1610 (que, sin embargo, no es taxativo, pues pueden observarse otros casos: arts.
2429, 2430 y 2295 CC) son los siguientes:
1. Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho (art. 1610 N° 1 CC): se
requiere que el tercero que paga sea un acreedor y que el acreedor que recibe el pago
tenga un mejor derecho, ya sea por un privilegio o una hipoteca (y sólo por estos, por
ende, no podría ser un mejor derecho producto de una prenda) (art. 2470 CC). En
este caso, cabe señalar que el acreedor que paga al otro acreedor de mejor derecho
no obtiene por medio de la subrogación legal que su crédito pase a gozar de los pri-
vilegios e hipotecas del crédito que paga o del grado hipotecario de que goza aquel
que paga, sólo se subroga en el crédito pagado. Por consiguiente, tendría dos crédi-
tos;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble está hipotecado (arts. 1610 N° 2 y 2428 CC): en este caso,
se requiere que el tercero que paga haya comprado un inmueble hipotecado, y ade-
más, que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca. Sólo se produce en el
contrato de compraventa, que es el único regulado, y esta compra puede ser volunta-
ria o por una subasta;
3. Pago de una deuda a la que está obligado solidaria o subsidiariamente (art. 1610
N° 3 CC): el fiador que paga satisface una obligación ajena y se subroga en los de-
rechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. De la
misma forma, si hay más de un fiador, la deuda se deberá dividir proporcionalmente,
y en caso de que un fiador pague más de lo que le corresponda, podrá repetir por el
exceso en contra de los demás (arts. 2370, 2372 y 2378 CC). En cambio, la subroga-
ción en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo el artículo 1522. Por

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 Boris Loayza M.

tanto, es el interés de los codeudores lo que determina los términos de la subroga-

ción. En resumen, el codeudor solidario sólo tendrá la acción subrogatoria y el fiador,
en cambio, tendrá la subrogatoria y la de reembolso por el contrato de fianza;
4. Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios (art.
1610 N° 4 CC): para que opere este supuesto, el heredero que paga debe haber acep-
tado con beneficio de inventario, es decir, que paguen la deuda hasta la concurrencia
del valor heredado (art. 1247 CC), y que el pago sea con dineros de su propio patri-
monio. En este caso, el heredero se convierte en acreedor de la sucesión;
5. Pago de una deuda ajena con consentimiento del deudor (art. 1610 N° 5 CC):
aquí el tercero que paga es, en realidad, un mandatario. Por consiguiente, tiene dos
acciones: la acción de reembolso (art. 2158 N° 2 CC) y la acción subrogatoria; y
6. En favor de aquel que presta dinero para el pago (art. 1610 N° 6 CC): en este
caso la subrogación es solemne. Se requiere, además, que un tercero preste dinero al
deudor para el pago de la deuda, y que dicha obligación se pague con dichos dineros,
lo que debe constar en la escritura pública. En este caso el tercero para recuperar su
dinero dispondrá de dos acciones: la del mutuo y la subrogatoria.
b. Subrogación convencional (art. 1611 CC): si el pago lo realiza un tercero sin el conoci-
miento o contra la voluntad del deudor, en virtud de los artículos 1573 y 1574 del Código
Civil, en principio, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley. Así, sólo puede
subrogarse convencionalmente. Los requisitos son los siguientes:
1. Que el pago lo realice un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios;
2. Consentimiento del acreedor;
3. Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta
de pago o en el recibo que se otorgue; y
4. Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación
no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título (art.
699) y respecto del deudor y de terceros, con la notificación o aceptación del deudor
(art. 1901 a 1904 CC).

Efectos de la subrogación

Tanto la subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos señalados en el ar-
tículo 1612 del Código Civil. Así, el subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus dere-
chos, con todos sus accesorios. El sujeto activo cambia, pero la obligación permanece idéntica.

Sin embargo, puede ocurrir que el tercero no pague la deuda completa. En este caso, estaremos en
presencia de una subrogación parcial, en virtud de la cual el crédito pertenecerá, en parte al pri-
mitivo deudor, y en parte al subrogado, hasta la concurrencia de lo pagado, manteniendo el
primitivo acreedor derecho a pagarse preferentemente al acreedor nuevo.

Por último, conforme al artículo 1613 CC, si el pago lo recibe de varios terceros el acreedor, todos
ellos se subrogan en los derechos de éste, según la parte del crédito que hayan pagado, no habiendo
al respecto presunción alguna que han convenido que alguno tendrá preferencia por sobre otros.

65
 Boris Loayza M.

[BARCIA44 agrega, además, el problema del traspaso de hipotecas en el pago con subrogación. En
este sentido, señala que se debe determinar si el traspaso de las hipotecas, del acreedor al tercero que
pagó, como consecuencia de la subrogación, requiere o no de inscripción en el Registro Conservato-
rio.

En general, se estima que ello no es necesario, puesto que el artículo 1612 CC no exige inscripción
alguna, por el contrario, está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.
Además, la inscripción en el CBR es la tradición del derecho real de hipoteca, por lo que se requiere
de voluntad del tradente. Sin embargo, en el pago con subrogación no se requiere voluntad de nadie:
opera de pleno derecho.

Sin perjuicio de esto, la Corte Suprema ha estimado que la escritura de subrogación debe subinscri-
birse al margen de la inscripción hipotecaria del primer acreedor, y sólo en virtud de esta subinscrip-
ción se realizará la subrogación.].

3. Pago con beneficio de competencia

Constituye una excepción al principio de integridad del pago (art. 1591 CC), en virtud de la cual el
pago debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir el pago parcial de la deuda.

Se define en el artículo 1625 CC como el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a
pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una
modesta sustentación, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren
de fortuna.

El acreedor, en virtud de este beneficio, está obligado a aceptar del deudor un pago parcial, con
deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez deberá deter-
minar la suma adecuada para la sustentación del deudor.

Los deudores que gozan de este beneficio son (art. 1626 CC):

1. Ascendientes y descendientes del acreedor: el legislador presume la voluntad del acreedor;

2. Cónyuge del acreedor no estando separados judicialmente por su culpa: sanción que se
aplica al cónyuge;
3. A sus hermanos;
4. A sus consorcios: el contrato de sociedad colectiva es un contrato intuito persona;
5. Al donante;
6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes; y
7. Al fallido.

Efectos del beneficio de competencia

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BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
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 Boris Loayza M.

Estamos ante un pago parcial que rompe con el principio consagrado en el artículo 1591 CC. Sin
embargo, este pago parcial deja subsistente la obligación en la parte insoluta (art. 1625 CC).

Cabe señalar que este beneficio es incompatible con el derecho de alimentos (art. 1627 CC).

III. La dación en pago

Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa o la ejecución
de un hecho diversos a los debidos, con el consentimiento del acreedor.

La regla general es que las obligaciones deben cumplirse de acuerdo al tenor de la obligación (arts.
1569, 1828 y 1545 CC). Sin embargo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, nada
impide que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. Por tanto, la dación en pago es
el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la
ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.

Requisitos

1. Que exista una obligación destinada a extinguirse (civil o natural): de lo contrario el pago
carecería de causa;
2. Que haya una diferencia entre la prestación debida y la efectivamente realizada: de lo
contrario estaríamos en presencia del pago (art. 1568 CC);
3. Que el acreedor consienta: la dación en pago es una convención;
4. Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa: se aplican las reglas del pago
relativas a las obligaciones de dar (arts. 1575 y 670 CC); y
5. Que se haga con las solemnidades legales cuando corresponda: por ejemplo, en el caso de
dar un inmueble, este debe ser mediante escritura pública (art. 1801 inc. 2° CC).

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Un sector de la doctrina, representado por ALESSANDRI, sostiene que la dación en pago es una nova-
ción por cambio de deudor, en donde la antigua obligación se extingue para dar paso a otra, con una
vida efímera y destinada a extinguirse, con la cual se termina pagando.

Para esta opinión, los problemas de evicción sobre la cosa dada en pago se solucionan de la siguiente
forma: el acreedor no puede revivir el antiguo crédito, y por tanto, se queda sin garantías. Sólo tiene
la opción de que el deudor le indemnice los perjuicios resultas de la privación de la cosa. Para este
resultado se basan en el artículo 2382 CC a propósito de la fianza.

Otro sector de la doctrina, representado por CLARO SOLAR, sostienen que la dación en pago es una
modalidad del pago. No hay novación en consecuencia. Para esta doctrina, la novación requiere de
un elemento del cual la dación en pago carece: el animus novandi.

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 Boris Loayza M.

Respecto del artículo 2382 CC sostienen que es de aplicación exclusiva para la fianza, en protección
del fiador.

Consecuencia de esta doctrina es que al acreedor que sufre de evicción se le aplican las mismas reglas
del pago, es decir, la dación en pago no fue eficaz para extinguir la obligación y, por tanto, podría
ejercitar las acciones que disponía según el crédito primitivo y valerse de las garantías que lo asegu-
raban, con excepción de la fianza por aplicación del artículo 2382 CC.

[Para BARCIA45 existen cuatro teorías que buscan determinar la naturaleza jurídica de la dación en
pago.

1. Teoría de la compraventa o permuta: en virtud de esta, entre las partes se produce una
compraventa por el objeto dado en pago. Si la primera obligación ya era de dar y la dación
consiste en entregar una cosa, habría una permuta. Sin embargo, se la critica porque las partes
no tienen intención de celebrar un nuevo contrato; y, porque según el artículo 1773 CC habría
una dación en pago respecto de los bienes propios del marido cuando la mujer no se alcance
a pagar, y como el artículo 1796 CC prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, la compraventa sería nula, pero la dación válida;
2. Teoría de la novación: a esta teoría se la critica por dos cosas: la primera es que las partes
carecen de animus novandi en la dación en pago; la segunda, es que con la dación no nace
una nueva obligación, sólo se paga de una manera distinta;
3. Teoría del contrato real: la dación en pago sería un contrato que se perfecciona con la en-
trega de la cosa. Sin embargo, esta teoría se aplica sólo en aquellos casos en que la dación en
pago consista en una entrega;
4. Teoría de la naturaleza jurídica propia; y
5. Teoría de la modalidad del pago: la dación en pago se considera una modalidad del pago,
es decir, un pago efectuado con variantes.

Sin embargo, señala el autor que no hay una posición clara respecto a esta materia.].

IV. La novación

Dispone el artículo 1628 del Código Civil que la novación es la substitución de una nueva obligación
a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Por lo tanto, la novación es una operación con
una doble finalidad: extintiva y creadora de obligaciones.

Requisitos de la novación

1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse: la nueva obligación tiene como ra-
zón de ser la anterior que se extingue. De esta manera, la obligación primitiva debe ser válida
al menos naturalmente (arts. 1630 y 1470 N° 1 y 3 CC). En caso de que la primera obliga-

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BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
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 Boris Loayza M.

ción sea inválida, la novación también lo será. Sin perjuicio de esto, en caso de que la obli-
gación novada sea nula relativamente podría darse el caso de una ratificación tácita (art. 1695
CC). También, puede darse el caso en que la obligación primitiva esté sujeta a condición
suspensiva. En tal caso, mientras la condición está pendiente o si falla, no hay novación (art.
1633 CC);
2. Una nueva obligación que reemplaza la anterior: al igual que en el caso anterior, la nueva
obligación debe ser válida al menos naturalmente (art. 1630 CC). Al igual que en el caso
anterior, si la nueva obligación está sujeta a condición suspensiva, mientras esté pendiente
no hay novación, y si falla, tampoco habrá novación (art. 1633 CC);
3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones: la diferencia debe referirse a los elementos
esenciales de la novación. Así, habrá diferencia sustancial si se cambia el objeto, causa, al
deudor o al acreedor, que a su vez son las formas que puede revestir la novación (art. 1631
CC). Si la diferencia se refiere a elementos secundarios no habrá novación, como cuando se
amplía o reduce el plazo, o se modifica el lugar en donde se deberá pagar, o se modifica el
quantum de la obligación, etc. (arts. 1646, 1648, 1649 y 1650 CC);
4. Capacidad para novar: el acreedor deberá disponer de sus derechos pues la novación im-
plica una renuncia a ellos. Por tanto, deberá tener facultad de disposición o enajenación (no
la tendrá, por ejemplo, si el bien está embargado judicialmente (art. 1464 N° 3 CC)). Por su
parte, el deudor debe tener capacidad de ejercicio (de celebrar contratos y contraer obliga-
ciones). Sin embargo, esta capacidad debe ser, al menos, natural y, por tanto, puede celebrar
una novación aquel incapaz que tiene suficiente juicio y discernimiento (menor adulto (art.
1470 N° 1 CC)). La novación puede realizarse por medio de mandatario (art. 1629 CC). Sin
embargo, deberá tener facultad especial para ello o la libre administración de los negocios
del mandante o el negocio específico al que pertenece la deuda (arts. 2132 y 2133 CC); y
5. Intención de novar o animus novandi: es el propósito de realizar la novación, y puede ser
expresa o tácito. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formal o explícitamente lo
manifiestan; es tácito, en cambio, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y
por tanto la nueva obligación extinguirá la anterior. No obstante lo anterior, al menos en un
caso debe ser expreso (art. 1635 CC): cuando la novación es por cambio de deudor: el acree-
dor debe consentir expresamente en liberar al deudor. De no hacerlo, sólo habrá delegación
(imperfecta), siendo el tercero un mero fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.

Formas de efectuar la novación

En virtud del artículo 1631 del Código Civil la novación puede ser objetiva, es decir, por cambio en
el objeto o la causa, o bien puede ser subjetiva, esto es, por cambio de deudor o acreedor.

1. Novación por cambio de objeto (art. 1631 N° 1 CC)

Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestación distinta a
la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación cambie; que varíe la prestación (aquello que
se debe dar, hacer o no hacer).

69
 Boris Loayza M.

Dicha transformación debe ser sustancial, de manera que no habrá novación si la prestación debida
se mantiene en lo esencial, alterándose sólo los elementos secundarios, como cuando se prorroga o
acorta el plazo (arts. 1646, 1648, 1649 y 1650 CC).

Tratándose de la cláusula penal se debe distinguir: si son exigibles tanto la obligación principal como
la pena, no hay novación; en cambio, si sólo es exigible la pena, habrá novación desde que el acreedor
reclame la pena (art. 1647 CC).

Cabe señalar que el cambio de objeto debe ser antes de operar el pago, pues si es después, lo que
existirá será una dación en pago.

[BARCIA46 señala que si bien se entiende que para que exista diferencia sustancial entre ambas obli-
gaciones deben cambiarse los elementos esenciales de la obligación, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, las partes pueden elevar a esenciales elementos que, en principio, son ac-
cidentales. En este sentido, si las partes pueden elevar una cualidad accidental de la cosa a una esen-
cial, generando de esta forma un error vicio del consentimiento (art. 1454 inc. 2° CC), no hay incon-
veniente en considerar, en algunos supuestos, los elementos accidentales y de la naturaleza como
condiciones principales de la obligación novada.].

2. Novación por cambio de causa (art. 1631 N° 1 CC)

Hay novación en este caso cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la causa
de la obligación.

Por ejemplo, en la primera obligación consistía en el pago del precio producto de una compraventa,
y luego, en virtud de la novación, el pago de precio queda en un pagaré.

3. Novación por cambio de acreedor (art. 1631 N° 2 CC)

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, declarándose libre
el acreedor de la primera obligación. Acá el objeto debido es el mismo, pero el sujeto activo cam-
bia.

Deben concurrir tres voluntades:

a. El deudor debe consentir en obligarse con un nuevo acreedor: si no consiente puede dar
lugar a una cesión de créditos;
b. El acreedor primitivo debe consentir en dar por libre al deudor: no puede verse privado
de su crédito sin su consentimiento; y
c. Que consienta el nuevo acreedor: ello porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos
contra su voluntad.

4. Novación por cambio de deudor (art. 1631 N° 3 CC)

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BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
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 Boris Loayza M.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia, queda libre.
Por ejemplo, si “A” es deudor de “B” por $500 y “C” es deudor de “A” por la misma cantidad. En
dicho caso habrá novación si “C” se obliga a pagar $500 a “B”, y “A” queda libre de la obligación
respecto de “B” y “C” se libera respecto de “A”.

En este caso deben concurrir las siguientes voluntades:

a. El acreedor debe consentir en liberar al primitivo deudor (art. 1635 CC): si no consiente
el acreedor, el nuevo deudor sólo se considerará como fiador, codeudor solidario o diputado
para el pago; y
b. El nuevo deudor debe consentir: si no consiente, no hay novación.

En este caso no es necesario el consentimiento del primitivo deudor (art. 1631 N° 3 CC). Esta
regla se desprende del principio general del pago, según el cual puede pagar un tercero sin conoci-
miento e incluso contra la voluntad del deudor (art. 1572 CC). En todo caso, nada impide que el
deudor consienta, y en este caso habrá delegación. Si, por el contrario, el deudor no consiente, la
operación se llama expromisión.

La delegación puede ser perfecta e imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar cuando el acree-
dor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación. La imperfecta, en cambio,
tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primitivo deudor (toma el nombre de ad-
promisión).

En síntesis:

Producen novación:

a. Delegación perfecta: que supone voluntad del acreedor (delegatario), del nuevo deudor (de-
legado) y del deudor primitivo (delegante);
b. Delegación expromisión: que supone la voluntad del acreedor y nuevo deudor, aunque no la
del deudor primitivo;

No producen novación:

a. La delegación imperfecta: hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no
del acreedor;
b. La adpromisión: faltan tanto la voluntad del acreedor como la del deudor primitivo, sólo se
manifiesta el nuevo deudor.

Efectos de la novación

La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la obligación primitiva y crea una nueva
obligación distinta a la anterior.

71
 Boris Loayza M.

De tales efectos fundamentales nacen los siguientes:

1. Extinguida la obligación principal se extinguen también los intereses (art. 1640 CC):
salvo que haya pacto expreso en contra;
2. Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación (art. 1641 CC): en este
caso no puede haber pacto en contra: siempre se extinguirán los privilegios (art. 2470 CC);
3. Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionan la obligación antigua (art. 1642 inc.
1°): en este punto se debe distinguir:
a. Puede haber reserva de las cauciones: esta debe ser expresa y contemporánea a la
novación;
b. Si los bienes prendados o hipotecados son de un tercero: en caso de que los bienes
prendados sean de un tercero, el dueño deberá dar su consentimiento (arts. 1642 inc.
2° y 1643 inc. 2° CC);
c. Las prendas e hipotecas sólo garantizarán el primitivo monto: si la obligación
nueva es por un monto mayor, las cauciones sólo garantizan el primer monto (art.
1642 inc. 3° CC). Así, por ejemplo, la primera obligación era de $100, y la segunda
de $120. Las prendas e hipotecas sólo caucionan hasta $100; y
d. Las prendas e hipotecas no puedan saltar de una propiedad a otra: en este sen-
tido, las prendas e hipotecas que garantizaban los bienes del deudor, no pueden ga-
rantizar otros bienes del mismo deudor ni aun con su consentimiento (arts. 1643 inc.
1 y 2477 CC); así, se prohíbe el salto de prenda o hipoteca.
4. Se extingue la responsabilidad solidaria o subsidiaria: a menos que los fiadores o codeu-
dores solidarios consientan expresamente y accedan a la nueva obligación (arts. 1519 y 2381
CC).

En los casos en que no sea posible la reserva, puede recurrirse a la renovación de las prendas e
hipotecas (art. 1644 CC). Sin embargo, esto no es más que la constitución de nuevas prendas e hipo-
tecas.

Insolvencia del nuevo deudor

En la novación por cambio de deudor, por regla general, los riesgos de la insolvencia del nuevo
deudor son del acreedor (art. 1637 CC). No obstante, hay dos excepciones:

1. Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia

del nuevo deudor: en este caso el acreedor podrá dirigirse en contra del deudor primitivo
(art. 1637); y
2. Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del
deudor primitivo: en este caso se castiga la mala fe del primer deudor.

V. La compensación

72
 Boris Loayza M.

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos perso-
nas, hasta la concurrencia de la de menor valor. En otras palabras, se trata de extinguir obligacio-
nes que recíprocamente ligan a las partes.

Por ejemplo, supongamos que “A” le debe a “B” $500 y éste (“B”) le debe a su vez $300 a “A”. En
virtud de esto, siempre que sea posible que la obligación mayor contenga a la menor, y concurriendo
todos los requisitos legales, la compensación operará de pleno derecho, extinguiendo completamente
la deuda de “B” y subsistiendo la de “A” en el saldo, es decir, $200.

[BARCIA47 señala que, sin embargo, existe una discusión respecto a la naturaleza de la compensación.
En este sentido, se ha dicho que la compensación no es un modo de extinguir las obligaciones, sino
que es un modo de extinguir las deudas entre deudores recíprocos. También, se ha estimado que la
compensación sería un modo diferente de cumplir con las obligaciones.].

Por regla general la compensación es legal, es decir, opera de pleno derecho y por el mero ministerio
de la ley desde que concurren los requisitos. Sin embargo, y en caso de que no se cumplan los requi-
sitos para que opere por el ministerio de la ley, puede ser voluntaria (por voluntad de las partes) o
judicial (mediante demanda reconvencional).

Requisitos de la compensación

1. Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras: la compensación es un modo de

extinguir de obligaciones mutuas (arts. 1655 y 1657 CC). De esta manera, es necesario que
las obligaciones destinadas a extinguirse sean propias. Por lo tanto, el deudor principal no
puede oponer vía compensación lo que el acreedor le deba a su fiador; tampoco puede el
codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores solida-
rios contra el mismo acreedor, salvo que estos se lo cedan (arts. 1657 y 1520 CC). Empero,
existen dos excepciones: el primero es el caso del mandato (art. 1658 CC). En este, el man-
datario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de este y
los suyos propios, siempre que se rinda caución, quedando subordinada la compensación a la
ratificación del mandante. Sin embargo, la situación no opera a la inversa: el mandatario no
puede oponer en compensación a sus propios acreedores los créditos de su mandante, salvo
que este acepte. El segundo es el caso de la cesión de créditos (arts. 1659 y 1901 y ss. CC).
En este caso, de operar la cesión de créditos, si esta es por notificación (y no por aceptación),
el deudor cedido podrá oponer en compensación todos los créditos que éste tenía, antes de la
notificación, en contra del primitivo acreedor;
2. Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gé-
nero y calidad: sólo tiene lugar la compensación en las obligaciones de género siempre que
sean de la misma clase. No cabe, por tanto, compensación en las obligaciones de especie o
cuerpo cierto (art. 1656 N° 1 CC);
3. Que ambas obligaciones sean líquidas: una obligación es líquida cuando es cierta, es decir,
se sabe de su existencia y su cuantía. También es líquida la obligación liquidable, esto es, la

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BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
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 Boris Loayza M.

que puede liquidarse fácilmente mediante simples operaciones aritméticas (art. 1656 N° 2
CC);
4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: por lo tanto, no son compensables las
obligaciones sujetas a plazo, a condición suspensiva o las obligaciones naturales (art. 1656
N° 3 CC);
5. Que ambos créditos sean embargables: no puede compensarse con créditos inembargables
porque estos no entran en el derecho de prenda general;
6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: salvo que sean obligaciones
de dinero (art. 1664 CC);
7. Que al compensación no se verifique en perjuicio de derechos de terceros: es aplicación
del artículo 1578, respecto a cuándo el pago hecho a los acreedores no es válido (art. 1661
CC); y
8. La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y
aún sin conocimiento de los deudores. Puede oponerse como acción o como excepción (art.
1660 CC).

La compensación no procede en los casos enumerados en el artículo 1662 CC:

1. Demanda de restitución de una despojada violentamente;

2. Demanda de restitución de un bien en depósito y comodato: siempre que la cosa se haya
destruido por hecho o culpa del deudor, y el mandatario esté obligado a pagar su valor;
3. Demanda de indemnización de perjuicios por violencia o fraude; y
4. Demanda de alimentos no embargables.

Por lo tanto, en estos casos debe operar la compensación voluntaria o judicial.

Efectos de la compensación legal

La compensación legal opera de pleno derecho (art. 1656 CC). No es necesario, en consecuencia,
que esta sea declarada judicialmente. Sin embargo, debe ser alegada, ya sea como acción o excepción
(art. 1660 CC). En consecuencia, tienen lugar los siguientes efectos:

1. La compensación no requiere de manifestación de voluntad de las partes;

2. La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que concurran sus requi-
sitos;
3. La extinción de la obligación extingue sus accesorios: sin embargo, si se extingue parcial-
mente (hasta la concurrencia de la de menor valor), las prendas e hipotecas subsisten íntegra-
mente (son indivisibles); y
4. Extingue las obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor: por ejemplo, “V”
le debe a “C” 100, mientras que “C” le debe a “V” 50. La extinción opera hasta extinguir por
completo la obligación de “C”, mientras que la obligación de “V” subsiste en 50, pues la
primera es la de menor valor.

Renuncia a la compensación legal

74
 Boris Loayza M.

La compensación es un beneficio para los acreedores y, por tanto, puede renunciarse (art. 12 CC). A
su vez, la renuncia puede ser anticipada o posterior a la compensación. En este último caso, las
obligaciones extintas, revivirán.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última puede operar en dos hipótesis:

1. Por aceptación sin reservas de la cesión de un crédito: en caso de que uno de los deudo-
res/acreedores recíprocos le ceda su crédito a un tercero, la cesión sólo le será oponible al
deudor una vez que este acepte o que la cesión le sea notificada. En el primero de estos
casos, es decir, por aceptación, se estaría renunciando tácitamente a la compensación, pues
el deudor cedido no podrá oponer en compensación al tercero el crédito que tenía contra el
primer acreedor. En cambio, si es por notificación, sí puede oponer la compensación del cré-
dito contra el primer acreedor, al tercero (arts. 1659 y 1902 CC); y
2. Por no alegarse la compensación: aunque esta opere de pleno derecho, si el deudor no la
alega, tácitamente estaría renunciando a sus beneficios (art. 1660 CC). Sin embargo, la re-
nuncia a la compensación no puede perjudicar a terceros. En este sentido, el crédito sub-
sistirá pero sin los accesorios constituidos por los terceros. Si, en cambio, las fianzas, hipo-
tecas o privilegios los constituyó el deudor mismo, en ese caso sí subsistirán.

Compensación voluntaria y judicial

La compensación voluntaria es aquella que se verifica por la voluntad de las partes, cuando la au-
sencia de los requisitos legales impide la compensación legal. Así, este tipo de compensación puede
ser convencional, en caso de ser de común acuerdo entre las partes, o bien, puede ser facultativa,
cuando se requiere la voluntad de sólo una de las partes.

La compensación es judicial cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilí-
quida, demanda reconvencionalmente para obtener su liquidación y su compensación con el actor.

VI. Pérdida de la cosa que se debe

En este modo de extinguir toma especial importancia el aforismo de que a lo imposible nadie está
obligado. En este sentido, si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurí-
dicamente, la obligación del deudor se extingue. Lo anterior no influye para nada en lo que sucede
respecto de la obligación correlativa en un contrato bilateral, donde opera la teoría de los riesgos,
cuya regla general es res perit creditori: los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa son de cargo del
acreedor (arts. 1550 y 1820 CC).

Este principio es de carácter general y aplicable a todas las obligaciones, sean de dar, hacer o no
hacer. Sin embargo, tiene particular relevancia en las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, y en tal contexto es que se regula en el Código Civil.

Tratándose de las obligaciones de género, sólo tendrá aplicación en los géneros limitados, pues, en
principio, el género no perece (art. 1510 CC).

75
 Boris Loayza M.

[BARCIA48 señala que en las obligaciones de hacer operará, sobre todo, en aquellos casos en donde se
ha tomado en cuenta la aptitud especial del deudor, y que por obra de una circunstancia sobreviniente
lo imposibilita en ejecutar su prestación. Por ejemplo, se contrata a un famoso concertista de piano
que, por un hecho fortuito sufre un accidente y queda sin sus manos. En este caso operaría la impo-
sibilidad en la ejecución. Sobre lo que ocurre con la prestación correlativa del acreedor, para LÓPEZ
SANTA MARÍA, los riesgos serían de cargo del deudor, por tanto, la obligación del acreedor también
se extingue (res perit debitori).

En el caso de las obligaciones de no hacer es más difícil. Sin embargo, se puede pensar en un ejemplo:
una persona se obliga a no derribar una pared. Luego, una ordenanza municipal lo obliga a derribarla.
En este caso, se vería imposibilitado de cumplir la abstención obligada.].

Casos en que se pierde la cosa debida (art. 1670 CC)

La cosa se destruye material o jurídicamente, en cuyo caso debe agregarse, también, aquellos en
donde la cosa pierde la aptitud para la cual fue destinada (art. 1486 CC). También se entiende por
destruir cuando esta sale del comercio (arts. 1461 y 1464 N° 1). Y, en caso de que la cosa se extravíe
y se ignore su paradero (art. 1670 CC).

Además, de la destrucción de la cosa, se requiere que esta sea producto de un caso fortuito, el cual
debe ser permanente y sobreviniente (en caso de ser originario habría nulidad absoluta por falta de
objeto (imposibilidad originaria) (arts. 1814, 1445 N° 3, y 1682 CC).

Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe

Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación, siempre y cuando esta pérdida

no le sea imputable al deudor, ya que la obligación se extingue. Por el contrario, cuando la pérdida sí
es imputable al deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: se debe el precio de la cosa más
la indemnización de perjuicios (art. 1672 CC).

Por tanto, para que la pérdida de la cosa debida opere qua modo de extinguir, esta pérdida debe ser
fortuita, total, y sobreviniente (si la pérdida es parcial, el acreedor deberá recibirla en el estado en
que se encuentre (art. 1590 CC: res perit creditori).

Pérdida de la cosa imputable al deudor

La pérdida será imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa, incluyéndose en estos los
actos de los terceros de los cuales el deudor es responsable (art. 1672 y 1679 CC). En estos casos, la
obligación subsistirá, pero varía de objeto: se debe el precio y la indemnización de los perjuicios.

1. Proviene del hecho del deudor con culpa: se deberá el precio y la indemnización de perjui-
cios (art. 1672 CC). Se agregan los actos de los terceros a cargo del deudor (art. 1679 CC);

48
BARCIA (2007), Lecciones de Derecho Civil chileno. Tomo III, De la Teoría de las obligaciones.
76
 Boris Loayza M.

2. Proviene del hecho, pero sin culpa del deudor: se deberá sólo el precio de la cosa (art. 1678
CC). Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y, por tanto
él, tenía la obligación de restituirla;
3. Hecho del cual el deudor no es responsable: se asimila al caso fortuito. Sin perjuicio de
esto, el acreedor podrá solicitarle al deudor las acciones que tenga contra del tercero, pues él
no puede demandar directamente al tercero (art. 1677 CC);
4. Pérdida durante la mora del deudor: en este caso se debe distinguir:
a. Si la cosa no hubiere perecido en poder del acreedor: el acreedor deberá el precio
y la indemnización de perjuicios por la mora; y
b. Si el caso fortuito de todas formas hubiera destruido la cosa en poder del acree-
dor: sólo de deberá la indemnización de perjuicios por la mora.

Finalmente, el deudor puede tomar a su cargo el riesgo del caso fortuito (arts. 1547 y 1673 CC), o
bien, puede ser el caso en que la ley ponga a cargo del deudor el riesgo (art. 1676 CC). También
puede suceder que sea el acreedor quien está en mora de recibir, en cuyo caso el deudor atenúa su
responsabilidad: sólo responde de culpa lata o dolo (art. 1827 CC).

¿Qué ocurre en el caso de que la cosa debida “reaparezca”?

Cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla. Sin embargo, si el extravío se debió a un hecho
o culpa del deudor, por lo cual tuvo que pagar (el precio y la indemnización), en caso de que el
acreedor quiera recuperar la cosa deberá devolver lo que le dieron por la cosa. En caso contrario
habría enriquecimiento sin causa.

Reglas probatorias (arts. 1671, 1674 y 1547 CC)

El caso fortuito debe probarlo quien lo alega (art. 1674 CC). Y, en caso de que se alegue que el caso
fortuito durante la mora del deudor igual hubiera destruido la cosa, también deberá probarlo el deudor.

VII. La prescripción extintiva

La prescripción está tratada en términos generales, es decir, se trata en conjunto la prescripción ad-
quisitiva y la prescripción extintiva.

Esta última está regulada en el artículo 1567 N° 10 del Código Civil como un modo de extinguir las
obligaciones. Sin embargo, esta prescripción prescribe las acciones, pues la obligación subsiste como
natural (arts. 2492, 2514 y 1470 N° 2 CC).

Por lo tanto, la prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los demás requisitos legales.

Requisitos de la prescripción extintiva

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 Boris Loayza M.

1. Que la acción sea prescriptible: por regla general, todas las acciones son prescriptibles. Sin
embargo, existen algunas que no, por ejemplo, la acción para citar al vendedor de evicción
(art. 1843 CC) o la acción de partición (art. 1317 CC) o la acción de nulidad de matrimonio
(art. 48 Ley de Matrimonio Civil) o la acción de divorcio (art. 57 Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a las excepciones, el principio cambia: por regla general son imprescriptibles, en
el sentido de que duran tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. La excepción
es la excepción de nulidad absoluta y relativa, pues prescriben cuando estas son saneadas (por
lapso de tiempo en ambas, y por ratificación en la nulidad relativa (arts. 1682 y 1691 CC));
2. Que la prescripción sea alegada (art. 2493 CC): la prescripción por regla general debe ser
alegada. Sin embargo, existen dos casos en que puede ser declara de oficio por el juez: la
prescripción de la acción ejecutiva, y la prescripción de la acción penal y de la pena.
Esta puede ser alegada como acción o como excepción, siendo este último el caso más co-
mún. Consecuencia de que deba ser alegada, es que la prescripción se puede renunciar, tanto
expresa como tácitamente (art. 2494 CC). Además, quien la renuncia debe tener capacidad
de enajenar (art. 2495 CC);
3. Que la prescripción no haya sido interrumpida: para que la prescripción opere hace falta
la inactividad del acreedor y la pasividad del deudor. En este sentido, si el acreedor ejercita
acciones, estas no se extinguirán por prescripción; por su parte, si el deudor reconoce la exis-
tencia de la obligación, tampoco se consumará la prescripción. Por lo tanto, en ambos casos
se destruye el fundamento de la prescripción, y se genera el efecto de la interrupción: detiene
el curso de la prescripción y torna inútil el tiempo transcurrido. La interrupción puede
ser civil o natural:
a. Interrupción civil: es obra del acreedor, y para que opere se requiere demandar. Sin
embargo, existe discusión respecto al momento en que se interrumpe la prescripción:
si con la interposición de la demanda, o con la notificación de esta.
i. Interposición de la demanda: por la primera posición, se ha dicho que “el
artículo 2503 Nº1 no señala que deba notificarse dentro del plazo de pres-
cripción para que ésta se entienda interrumpida. Sólo indica que para alegar
la interrupción la demanda debe haber sido notificada sin indicar la época en
que deba realizarse ni tampoco que deba tener lugar antes de expirar el
plazo” (FRANCISCO GALDAMES CARVAJAL Y DON PEDRO MARDONES VA-
LENZUELA CON ALLPA OPERACIONES MINERAS S.A. Y MINERA PAMPA CA-
MARONES S.A.). Esta parece ser la opinión mayoritaria de la Corte Su-
prema, la cual ha señalado lo que sigue: “No parece adecuado exigir para la
interrupción la notificación de la demanda, la que si bien debe dotarse de
consecuencias en el ámbito estricto del derecho procesal al configurar el
inicio del proceso, no cabría estimarla un elemento constitutivo de la inte-
rrupción civil de la prescripción. Esto se refuerza si consideramos que la no-
tificación no constituye un acto dentro de la esfera única del acreedor, pues
queda supeditada su realización a los vaivenes del acto procesal del receptor
y la no siempre fácil ubicación del deudor. A esto cabe agregar que el fun-
damento de la prescripción estriba en sancionar la desidia o negligencia del
acreedor en la protección de sus derechos o en el reclamo de los mismos. La
presentación de la demanda parece satisfacer este requisito dado que ahí

78
 Boris Loayza M.

aflora su voluntad de hacer efectivo su derecho mediante la acción respec-

tiva, sin que haya necesidad de notificación de la demanda. Cabe acá consi-
derar la opinión de Domínguez Águila, quien sostiene que "Habrá de reco-
nocerse sin embargo, que en el estado actual de la jurisprudencia ya es regla
la que obliga a notificar la demanda antes que el plazo de prescripción haya
transcurrido; pero no porque tal sea la jurisprudencia dominante podemos
aceptar la doctrina sin otra consideración. Ella proviene más bien de la con-
fusión que generalmente existe entre los efectos procesales de la notificación
y los aspectos substantivos en que descansa la prescripción, y no separar
unos de otros determina aquí que se pretenda exigir que la voluntad interrup-
tiva se haga depender de su conocimiento por el deudor, a pesar que aquella
no tiene por qué tener un carácter recepticio. Es verdad que el Código exige
luego para mantener el efecto interruptivo que haya una notificación válida;
pero no la pide para que ese efecto se produzca inicialmente" (…) Queda
todavía por considerar que el artículo 2503 N°1 que ha sido el precepto que
ha fundado la tesis predominante no señala que deba notificarse dentro del
plazo de prescripción para que ésta se entienda interrumpida. Sólo indica que
para alegar la interrupción la demanda debe haber sido notificada sin indicar
la época en que deba realizarse ni tampoco que deba tener lugar antes de
expirar el plazo. Considerado lo anterior es tiempo de variar el criterio ma-
yoritario que ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la
presentación de la demanda y además su notificación aun devengándose el
plazo de prescripción. Esta posición doctrinal y jurisprudencial contraviene
el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido, desidia y
negligencia de quien detenta un derecho y en cambio privilegia una interpre-
tación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 N° 1, ambos del
Código civil (…) la correcta doctrina es que la mera presentación de la
demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma
una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito
procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de
la prescripción” (LUIS VARGAS CERPA Y OTROS CON CARLOS MARMOLEJO
FUENZALIDA);
ii. Notificación de la demanda: por la segunda, se sostiene que se interrumpe
con la notificación, por lo siguiente:
1. De interrumpirse la prescripción por la mera interposición de la de-
manda, se dejaría al arbitrio del demandante la determinación de la
época en que la interrupción se consolidaría en virtud de la notifica-
ción;
2. De interrumpirse con la mera presentación de la demanda, no se en-
tendería la excepción del artículo 2503 N° 2, en el caso de la notifi-
cación ilegal, menos se interrumpe si no se ha notificado en modo
alguno: este es el argumento central. La ausencia de notificación le-
gal de la demanda impide la interrupción, lo que conlleva erigir
aquella en condición de ésta. En consecuencia, no sólo resulta nece-
sario notificar en forma válida sino que debe ocurrir antes que haya

79
 Boris Loayza M.

expirado el plazo de prescripción. Por consiguiente, el efecto inte-

rruptivo se produce con la notificación sin que a la presentación de
la demanda pueda asignársele esa consecuencia;
3. Con dicha posición se estaría dotando a la actuación judicial de un
efecto retroactivo que la ley no le confiere, pues puede darse el caso
en que la demanda se presente en 2018 y sea notificada en 2028, en
cuyo caso la interrupción ocurrió 10 años antes;
4. Notificar la demanda es un obstáculo insalvable para que se inicie el
juicio, que no puede imputarse sino a la desidia del demandante,
pues el artículo 54 CPC da herramientas para practicar notificacio-
nes “imposibles”;
5. Si no concurre la notificación de la demanda no existe certeza del
momento de la interrupción, lo que perjudica en temas tales como
las obligaciones naturales (art. 1470 N° 2 CC); y,
6. Si basta la interposición de la demanda, no tendría razón de ser el
artículo 2519 CC. Esta es la posición mayoritaria de la doctrina
(ORREGO y DE LA MAZA49 optan por esta posición).
Finalmente, el artículo 2518 señala que no se interrumpe la prescripción en los casos
contemplados en el artículo 2503, es decir, cuando haya notificación ilegal, desisti-
miento de la demanda, y sentencia absolutoria a favor del deudor.
b. Interrupción natural: es obra del deudor, y se genera por actos del deudor que de-
muestre su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso. En
otras palabras, opera por el reconocimiento de la deuda.
La interrupción de la prescripción tiene, por regla general efectos relativos, a menos que
haya solidaridad (art. 2519 CC) o indivisibilidad (art. 1529 CC);
4. Que la prescripción no esté suspendida: la suspensión es un beneficio establecido en favor
de ciertas personas, en cuya virtud el tiempo simplemente se detiene. En este caso, se sus-
pende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 N° 1 y 2 CC, a saber: menores,
dementes, sordos y sordos mudos que no puedan darse a entender claramente, y todos los que
estén bajo tutela o curaduría, además de la mujer casa en sociedad conyugal mientras dure
esta. Esta suspensión tiene un límite: 10 años (art. 2520 CC); y
5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley: el plazo es el elemento fundamental de la pres-
cripción. Por regla general, se computa desde que la prescripción se haya hecho exigible
(art. 2514 CC), salvo casos de excepción (arts. 1880, 1896 y 2468 CC: desde que se celebra
el acto o contrato; y 1216 CC: desde que se tuvo conocimiento del testamento). También se
ha sostenido que las partes no pueden ni ampliar ni restringir el tiempo (ABELIUK sostiene
que pueden restringirlo, mas no ampliarlo y da como ejemplo el pacto comisorio calificado
(art. 1879 CC) y el pacto de retroventa (art. 1885 CC)). Existen, a su vez, prescripciones de
largo tiempo y de corto tiempo:
a. Largo tiempo: las acciones ordinarias prescriben en 5 años; las acciones ejecutivas
prescriben en 3 años, pero prescritas, se transforman en ordinarias por 2 años más
(en realidad, lo que prescribe es el mérito ejecutivo de la acción, mas no la acción
misma) (art. 2515 CC). Las acciones de las obligaciones accesorias prescriben junto

49
DE LA MAZA (2018), El mercurio legal: interrumpir.
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 Boris Loayza M.

con la obligación principal (art. 2516 CC). Las acciones reales derivadas del dominio,
como la acción reivindicatoria no pres- criben por su no ejercicio, sino que se entien-
den extinguidas cuando otro adquiere el domino de la cosa. Por tanto, su plazo variará
entre 2 años para los bienes muebles y 5 años para los inmuebles en la prescripción
ordinaria, y 10 años para la prescripción extraordinaria, con excepciones (por ejem-
plo, el derecho real de herencia prescribe adquisitivamente en 10 años por regla ge-
neral, salvo el caso del heredero putativo que ha obtenido posesión efectiva que pres-
cribe adquisitivamente en 5 años (art. 704));
b. Corto tiempo: en estos casos la prescripción no se suspende, pero pueden interrum-
pirse (art. 2523 CC).
c. Prescripciones especiales (art. 2524 CC): estas se interrumpen de acuerdo a las
reglas generales. Y, por regla general, no se suspende, salvo: acción de nulidad rela-
tiva que se suspende en favor de los incapaces y herederos menores (art. 1691 y 1692
CC); y acción de reforma de testamento (art. 1216 CC).

Por último, el efecto fundamental de la prescripción es que extingue las acciones y derechos ajenos.

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