SUMARIO: 1. Introducción. 2. El directorio. 3. Requisitos y condiciones para ser director.

4. Los deberes fiduciarios de los directores. 5. Responsabilidad de los miembros del

direc-torio. 6. La caducidad en la responsabilidad de los directores. 7. Conclusiones. 8.
Referencias bibliográficas.

Resumen: Los miembros del directorio de una sociedad son elegidos por la junta general
de accionistas en función a sus cualidades, competencias y/o experiencia, para que
adminis-tren, gestionen o conduzcan a la sociedad hacia esa finalidad para la cual fue
constituida.

Los directores deben corresponder a esa confianza que les fue depositada por los
accionistas y no adoptar acuerdos o realizar actos anteponiendo sus intereses
personales, los de terceros o los del propio grupo empresarial al que pueda pertenecer la
sociedad, o en violación de la ley o del estatuto; de ser así, serán sujetos responsables
solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que ocasionen a la sociedad, los
accionistas o terceros. El objeto del presente trabajo es realizar un análisis de la
responsabilidad civil de los miembros del directorio y las normas que la regulan.

Palabras clave: Directorio / Confianza / Responsabilidad / Daños / Caducidad.

1. INTRODUCCIÓN

Los directores son elegidos esencialmente por la confianza que generan en los socios o
accionistas, por sus cualidades profesionales, personales y éticas, pues se espera que
actúen con lealtad, cuidado, eficiencia y suma diligencia, teniendo como norte los
intereses de la empresa. De allí que, desde un punto de vista económico, la confianza
depositada en los directores tiene un valor económico, dado que los socios o accionistas
esperan que quienes administren o dirijan a la sociedad la reconduzcan hacia la
efectividad de su objeto social.

La contracara de la confianza es que los directores se conduzcan con la diligencia de un

ordenando comerciante y de un representante leal, cumpliendo con sus deberes
fiduciarios. En ese sentido, la responsabilidad civil puede ser entendida como el límite al
libre albedrío en que pueden incurrir los directores al optar por realizar actos o acuerdos
contrarios a las leyes o estatuto en perjuicio de la sociedad. Así, el artículo 177 de la LGS
establece que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los
accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos
contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave.

El presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis de la responsabilidad civil de los
directores por los daños y perjuicios que causen a la sociedad, a los accionistas y/o a
terceros. Para tal efecto, se abordará, pri-mero, lo relativo al directorio -y sus alcances-
como órgano de la sociedad, así como las exigencias legales y éticas que deben concurrir
para ser elegidos como miembros del directorio, para luego analizar las obligaciones que
asumen al aceptar ser miembros del directorio y, finalmente, la responsabilidad civil en
que incurren los directores al contravenir las obligaciones legales, estatutarias así como
las fiduciarias (deber de cuidado y deber de lealtad).

2. EL DIRECTORIO
El directorio es un órgano colegiado", esto es, que toma sus decisiones en forma
conjunta®, elegido por la junta general de accionistas (JGA)°.

Su rol es administrar, gestionar y representar a la sociedad, dirigiendo su rumbo, fijando

las políticas generales que la gerencia ejecutará, aprobando los actos y contratos
relacionados con la actividad económica de la empresa(*.

El directorio está compuesto por no menos de tres personas naturales, estableciéndose

en el estatuto de la sociedad un número fijo o un número máximo y mínimo de directores.
Si en el estatuto se estableciera un número fijo de direc-tores, para variar dicho número se
necesitará de una modificación del esta-tuto; si el número de directores es variable, antes
de la elección la ]GA debe establecer el número de directores a elegirse para el periodo
correspondiente.

En el estatuto también puede establecerse la existencia y el número de directores

suplentes e, inclusive, es posible elegir para cada director titular uno o más alternos.
Evidentemente, puede incluirse en el estatuto la previsión específica que los directores
suplentes o alternos sustituyan al director titular que corresponda, de manera definitiva
en caso de vacancia, o en forma temporal o transitoria en caso de ausencia.

El cargo de director debe ser aceptado por escrito con firma legalizada, de acuerdo al
artículo 152-A de la IGS (norma incorporada en noviembre de 2015):

"Artículo 152-A.- Cargo de director

La persona que sea elegida como director de la sociedad acepta el cargo de director de
manera expresa por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el
caso.

Este documento es anexado a la

constitución de la sociedad, o en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en

la Superintendencia Nacional de los Registros Públi-cos. Esta disposición rige para
directores titulares, alternos, suplentes y reemplazantes, según el caso, establecidos en
los artículos 156 y 157, respectivamente".

Antes de la incorporación del citado artículo 152-A, la LGS no contemplaba el requisito de

aceptación expresa del cargo, por cuanto le era de aplicación lo dispuesto en el artículo
14 de la LGS, de acuerdo al cual el nombramiento de administradores, de liquidadores o
de cualquier representante de la sociedad surte efecto desde su aceptación expresa o
desde que tales personas desempeñan la función, debiendo inscribirse el nombramiento
en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. En esta línea, el nombramiento de
estas personas (directores, gerentes, apodera-dos, administradores y otros
representantes) debía ser inscrito, pero surtía efecto desde la aceptación expresa o tácita,
mediante actos de ejercicio efectivo de la función, con las correspondientes
responsabilidades inherentes al cargo; ahora bien, si habían sido designados sin su
conocimiento o sin su consentimiento, no eran pasibles de responsabilidad (salvo que se
demuestre que realizaron actos de ejercicio efectivo del cargo). Por ello, la norma que
incorpora el requisito de aceptación del cargo de director por escrito con firma legalizada
puede considerarse excesiva y, por ende, generadora de demoras o costos innecesarios.
La duración del directorio se establece en el estatuto por periodos determinados (entre
uno y tres años); de no señalarse se entenderá que es por un año. Al término del periodo,
el directorio se renueva (lo que incluye a los directores designados para completar
periodos), siendo factible la reelección, salvo disposición contraria del estatuto.

3. REQUISITOS Y CONDICIONES PARA SER DIRECTOR

El cargo de director (titular, alterno o suplente) debe ser ejercido en forma personal, dado
que es una obligación intuito personae, al haber sido elegido por sus cualidades y
características profesionales y personales (salvo cuando le esté permitida la
representación por el estatuto y, en tales casos, deberá ser solo en forma temporal,
expresa y especial).

Para ser director no se requiere ser accionista, salvo que el estatuto lo establezca -como
se aprecia mayormente en sociedades anónimas familia-res-, pero existen determinadas
incompatibilidades con el cargo, que la LGS ha establecido en su artículo 161 (más allá de
las que la sociedad pueda establecer en su estatuto):

"Artículo 161.- Impedimentos

No pueden ser directores:

1. Los incapaces.

2. Los quebrados.

3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio.

4. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas

cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la
sociedad desarrolla su actividad empre-sarial, salvo que representen la participación del
Estado en dichas sociedades.

5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén
sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén
impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o
arbitral; y,

6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de

sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente
intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición
permanente".

Así, no pueden ser directores los incapaces, que señala el Código Civil en sus artículos 43
y 44 (particularmente, en los supuestos del artículo 44 debe haber una declaración en
este sentido y no simples afirmaciones o presunciones):

"Artículo 42.- Capacidad de ejercicio

Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan
cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.
Artículo 43.- Incapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces:

1. - Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la Ley.

2. - Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Artículo 44.- Incapacidad relativa

Son relativamente incapaces:

1. - Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. - Los retardados mentales.

3. - Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. - Los pródigos.

5. - Los que incurren en mala gestión.

6. - Los ebrios habituales.

7. - Los toxicómanos.

8. - Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil".

También los quebrados, para lo cual corresponde citar los artículos correspondientes de
la Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809):

"Artículo 88.- Pago de créditos por el liquidador

(...)

7. Si luego de realizar uno o más pagos, se extingue el patrimonio del deudor quedando
acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar, bajo
responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaración judicial de
quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al comité o al presidente de la junta y a la
comisión".

(...)

"Artículo 99.- Procedimiento judicial de quiebra

* 99.1 Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto

previsto en el artículo 88.7, el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra
del deudor ante el juez especializado en lo civil.

* 99.2 Presentada la demanda, el juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de
presentada la solicitud, y previa verificación de la extinción del patrimonio a partir del
balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la
quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas. 99.3 El auto que declara la quiebra
del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas
deberá ser publicado en el diario oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos.
* 99.4 Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra concluirá el
procedimiento y el juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del
patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos
los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del
deudor contenida en dicho auto deberá ser registrada por el liquidador en el Registro
Público correspondiente.

* 99.5 Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la comisión
en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez
que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados
generarán los mismos efectos que aquellos expedidos por la autoridad judicial en los
procedimientos de quiebra. En tal caso, la comisión emitirá una resolución que excluya a
dicho acreedor del procedi-

miento concursa

99.6 La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es

declarada en quiebra no impide que el acreedor impago procure por las vías legales
pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior".

"Artículo 100.- Efectos de la quiebra

100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de:

* Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya

constituidas.

* Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o

personas jurídicas, en general.

* c)

* Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.

* d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la

Ley.

* 100.2 El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede
ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en el párrafo anterior.

* (...)".

* Tampoco pueden ser directores los impedidos de ejercer el comercio en razón del cargo
o función como, por ejemplo, los jueces de la República, quienes no pueden ejercer el
comercio en razón del cargo que ostentan, como tampoco (esta restricción es más
concreta y acotada a la actividad en sí) los funcionarios y servidores públicos que presten
servicios en entidades públicas cuvas funciones estuvieran directamente vinculadas al
sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial (como, por
ejem-plo, que sea director de una sociedad pesquera un servidor público del sector
pesca), salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.

* No pueden ser directores los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de
demandantes o estén sujetos a la acción social de responsabilidad iniciada por la
sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la
autoridad judicial o arbitral.

* En este punto es relevante dividir los diversos supuestos que incluye este numeral:
cuando se refiere a que no pueden ser directores quienes tengan pleito pendiente con la
sociedad en calidad de demandante, es menester tener en cuenta la razón de ser de la
norma, a fin de comprender sus alcances, dado que, de acuerdo a su redacción, esta es
bastante genérica, por lo que debe ser entendida dentro del marco de los deberes y
responsabilidades de los directores.

* En efecto, suponiendo que un accionista, para salvaguardar los intereses de la sociedad

(y no los propios), considere necesario plantear una demanda en la que incorpore a la
propia empresa como parte procesal (por ejemplo, para limitar los efectos -o en su caso
solicitar la nulidad- de un contrato claramente lesivo a la sociedad, o su ineficacia; o que
hubiese impugnado un acuerdo de IGA que considere contrario a los intereses de la
sociedad),

* ¿acaso no podría ser director? Y si este accionista ya fuera director, édebe renunciar de
inmediato en caso demande a la sociedad?

* Es, pues, necesario apreciar caso por caso, pues de lo que se trata es de que no existan
intereses contrapuestos (los del director con los de la sociedad), pero no cuando el
interés que se pretenda salvaguardar con la demanda sea el de la sociedad. De lo
contrario, habría una contradicción entre demandar a la empresa (y con eso el accionista,
que es también director, debe renunciar o se le removerá como director), y el deber del
director de actuar en favor de la empresa ahí donde se haya actuado en contra de los
intereses de esta, en cuyo caso la forma de hacerlo sería demandando a la sociedad.
Además, la terminología empleada en la norma (pleito pendiente) apunta a un con-flicto,
a una controversia que enfrenta, opone, confronta al demandante con la sociedad, lo que
importa intereses contrapuestos. Por ello, en mi opinión, la norma está pensada para
supuestos en que la demanda tenga un reclamo contra la sociedad, por el cual los
resultados del proceso le van a beneficiar.

* Tal es, efectivamente, el propósito general de las demandas.

* Ahora bien, el mismo numeral señala que no deben tener pleito pendiente con la
sociedad como demandantes o que estén sujetos a acción social

* de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de
una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral.

* Leyendo el párrafo completo se aprecia que los demás supuestos corresponden

enteramente a incompatibilidades evidentes y relativas a los intereses contrapuestos: si
el director ha sido demandado por responsabilidad social(6), esto es, cuando el director
haya incurrido en responsabilidad por conducta dañosa contra la sociedad (clarísimo el
interés contrapuesto), y también cuando por una medida cautelar dictada por autoridad
jurisdiccional (juez o árbitro) se les impida ejercer dicha función (recuérdese que para la
concesión de una medida cautelar debe haber verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, es decir, el juez o árbitro debe haber evaluado en forma mínima que ese director
puede perjudicar a la sociedad, por lo que no debe mantenerse en el cargo, al menos en
tanto no se llegue a la certeza de ello.

* Todo esto lleva a considerar que la ratio legis apunta a la lesividad del director frente a la
sociedad en el ejercicio del cargo.

* Finalmente, la regla establece que no pueden ser directores quienes, por cualquier
causa, tengan conflicto de intereses con la sociedad ("Los que sean directores,
administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de
sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la
sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente"), lo que da
consistencia a la interpretación

* de los impedimentos señalados, que se deben enfocar hacia los intereses y beneficio de
la sociedad. Ser director de una empresa y, a la vez, de la competidora de esta constituye
un conflicto de interés -deberán evaluarse los grupos empresariales-, que debe ser
excluido, existiendo al respecto otros supuestos que se deberán apreciar caso por caso.

* Lo esencial a evaluar en cada caso siempre será si la persona tiene las condiciones
personales, profesionales o éticas, fuera de toda discusión razo-nable, para cumplir con
eficiencia y lealtad el encargo, esto es, si está a la altura del cargo de director.

* Es idóneo que el director sea independiente, pues de ese modo sus decisiones podrán
ser más objetivas, apuntando al crecimiento y marcha de la empresa (dentro de lo cual, la
generación de utilidades es fundamental, pues es el beneficio cuantitativo medible
primordial), sin propender al favoreci-miento de ningún grupo de accionistas, así como
decidir correctamente y liderar lo relativo a la responsabilidad social de la empresa (que
integra tanto a los accionistas como a los trabajadores, proveedores, clientes y la
comunidad en donde la sociedad opera).

* Como gestores de intereses ajenos, los directores deben proteger y cuidar la marcha,
los bienes, la imagen y los intereses de la sociedad, por lo que sus obligaciones y
conductas se encuentran estructurados por los deberes fiduciarios.

* De ese modo, se busca que la persona del director se encuentre en plena capacidad de
ejercicio, que no se encuentre quebrado, que no tenga prohibición legal en razón del cargo
y, finalmente, que pueda ser independiente desde todo punto de vista, lo que incluye que
no se encuentre en pleito con la sociedad (como demandante -como acreedor, como
víctima de algún evento dañoso, etc.-) como también que tenga en trámite un proceso de
responsabilidad social en su contra, o porque se encuentra salvaguardando otros
intereses en conflicto con la sociedad.

* Si la persona a ser director se encuentra incursa en alguna de las situaciones que

configuran los supuestos de impedimentos del artículo 161 y los que el estatuto hubiese
establecido, no podrá ni ser designada ni aceptar el cargo. Si el impedimento sobreviniese
luego de haber sido nombrado direc-tor, deberá renunciar a sus funciones, bajo
responsabilidad, como también el directorio podrá suspenderlo (no removerlo), y la junta
general podrá remo-verlo, como en general es su atribución(», la que puede ejercer sin
necesidad
*

* de motivación o causal, lo que se fundamenta en la confianza que es el eje básico de

ese cargo.

* De ese modo, el candidato a director debe ser seleccionado pasando primero por el
tamiz legal mencionado y luego deberá evaluarse su trayectoria profesional, su
suficiencia e independencia económica, su honorabili-dad, su prestigio, en adición, por
cierto, al perfil específico que se busca, en función del tipo de actividad empresarial de la
sociedad y de su envergadura.

* Sobre este último punto, en la selección de los directores o administra-dores, se ha

señalado con acierto que:

* "La selección se fundamenta en dos vértices: la idoneidad en el manejo negocial por las
calidades intrínsecas del director o administrador -y esto depende de un elemento
cultural, como la calidad de los estudios univer-sitarios-, o la práctica negocial continua
que lo coloca con conocimientos suficientes para ejercer el cargo"*.

* 4. LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS DIRECTORES

* En términos generales, fiduciario/a es la persona de confianza a la que se encargan

cosas reservadas, a veces para cumplir deberes morales(°). La raíz latina de fiducia es
fides (fe o confianza) y, en términos amplios, puede definirse (a la fiducia) como la
administración de bienes ajenos con base en la confianza recíproca.

* Al respecto, se ha señalado que:

* "La lealtad es la devolución-correlato de la confianza, por lo cual, aque-Ila, como

proceso, deja de operar cuando la relación con los órganos de control o socios en
particular se torna desleal (por ejemplo, no se suministra información o, si se lo hace, es
insuficiente o inadecuada), es decir, como relación dinámica se deteriora y ello es, en sí
mismo, una manifestación o expresión también del negligente hombre de negocios".

* Asimismo, sobre el particular se ha indicado que:

* En este sentido, los deberes fiduciarios son la consecuencia de la existencia de una

relación fiduciaria en la cual una persona delega poderes en favor de otro para que le
gestione sus intereses, de forma que el gestor puede sustituirle y modificar sus relaciones
jurídicas (.). Habida cuenta de la posición jurídica del gestor en relación con la esfera
patrimonial ajena, el primer contenido obligatorio del gestor reside en utilizar el poder
solo en el mejor interés del principal. El hecho de que una persona disponga de poderes
que pueden afectar los intereses ajenos lleva consigo la posibilidad de que el uso del
mismo sea descuidado o interesado, lesionando los intereses que debe proteger. El
ordenamiento responde a este problema consustancial a las relaciones fiduciarias a
través de la protección que los deberes fiduciarios ofrecen a los intereses del principal, a
través de los cuales se exige el cumplimiento de las funciones gestoras atendiendo a un
conjunto de reglas de tutela del principal".(12)

* Ciertamente, al ser gestores de intereses ajenos, los directores (como, en general, los
administradores) deben proteger y cuidar la marcha, los bie-nes, la imagen y los intereses
de la sociedad, por lo que sus obligaciones y conducta se encuentran estructurados por
los deberes fiduciarios.
* Los deberes fiduciarios de los directores tienen un elevado estándar: de acuerdo a la
LGS, los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y
de un representante leal (artículo 171); res-ponden, ilimitada y solidariamente, ante la
sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave.

* 1.1. El deber de cuidado (duty of care)

* La LGS coloca un alto estándar: la "diligencia de un ordenado comer-ciante". Descarta el

cuidado de una persona común (no es, pues, el estándar de "buen padre de familia" del
Derecho Civil), para colocar el de un comerciante (alguien especializado y dedicado a la
actividad comercial/empresa-rial), quien además debe ser ordenado (si se considera que
lo esperable de un comerciante es que sea ordenado, la reiteración lleva a considerar que
debe ser particularmente ordenado)(3).

* Alguien ordenado es organizado, meticuloso, cuidadoso, cumplido, puntual.

* Lleva sus registros, cuentas, citas y documentos de forma correcta, completa,

* sin retraso. El "ordenado comerciante" debe poner a disposición y servicio de la

sociedad su capacidad técnica, experiencia y conocimientos, por lo que este
concepto/estándar importa responsabilidad profesional para el director (14.

* Pero el numeral insiste en colocar calificativos, lo que no es gratuito: establece que el

director debe actuar con la diligencia de un ordenado comer-ciante. Introduce el
elemento diligencia. Si actúa como un ordenado comerciante ya es diligente, de modo
que al colocar el término dentro del párrafo, lo enfatiza, lo acrecienta en estándar: debe
actuar con empeño y cuidado, previendo posibles dificultades y obstáculos, en aras de
cumplir adecuadamente las metas o labor encomendada, lo que significa que pone su
atención e inteligencia al servicio de la tarea asignada^».

* El deber de cuidado y la diligencia del director se manifiesta a través de las siguientes

conductas(6);

* Mantenerse continuamente informado sobre las actividades de la sociedad.

* Revisar los estados financieros de modo regular.

* Asesorarse adecuadamente en materias ajenas a su conocimiento.

* Informarse y preparar adecuadamente las reuniones (sesiones del directorio y, sobre

todo la junta general de accionistas).

* Informar a los accionistas de modo detallado acerca de la situación de la sociedad.

* Facilitar la información que le sea solicitada por los accionistas.

* Preservar la confidencialidad de la información.

* Asistir a las sesiones del directorio y participar activamente en las deliberaciones del
mismo, de modo que su criterio contribuya efectivamente en la toma de decisiones.
* Cuidar de modo celoso el patrimonio de la sociedad » Informar de cualquier
irregularidad en la gestión de la empresa de la que haya tomado conocimiento.

* Estar atento y vigilar situaciones de riesgo que puedan presentarse, promoviendo la

convocatoria correspondiente en la que se incluyan los temas convenientes.

* - Realizar cualquier cometido concreto que le haya sido encomendado por la junta,
dentro de su compromiso de dedicación, entre otros.

* Finalmente, la diligencia implica también que debe ser honesto respecto de su

capacidad al asumir la función, pues si la persona duda de sus posibilidades o cree que
no podrá llevar adelante la marcha de la empresa, no debe aceptar.

* 1.2. El deber de lealtad (duty of loyalty)

* Si bien el deber de cuidado viene aparejado con el deber de lealtad, propiamente este
deber (de lealtad) es, en puridad, el deber fiduciario, siendo el núcleo esencial de la
relación fiduciaria(8). El deber de lealtad se sostiene en la buena fe(9).

* Este deber se sostiene en la buena fe objetiva (relacionada con la conducta de lealtad),

de estándar particularmente elevado, entendida como la obligación de comportarse de
manera leal y correcta en el marco de una relación jurídica, siendo que tiene un deber
expreso y legal de actuar con lealtad en el ejercicio del cargo, lo que significa que debe
realizar sus funciones con lealtad tanto hacia la sociedad como hacia sus accionistas, sin
tomar ventaja alguna de la empresa por medio de las facultades que se le han otor-
gado?). Abarca obligaciones de no hacer, como guardar reserva acerca de todo aspecto
de la sociedad (financiero, operativo, etc.), y conservar el deber de confidencialidad
inclusive después de haber dejado la empresa (artículo

* 171 de la LGS).

* Este deber incluye el informar a los accionistas de los hechos y circunstancias que
necesiten conocer para adoptar las decisiones que les correspondan (artículos 1302" y
17522) de la LGS), así como el deber de revelación (duty of disclosure), por el que debe
informar a los accionistas de cualquier circunstancia que pudiese generar desconfianza
sobre sus propios intereses frente a la sociedad, como situaciones: (i) personales; (ii) de
familiares cercanos; (iii) de sociedades en las que tenga un rol relevante; y (iv) los pactos
o convenios de sindicación de los que forme parte?».

* Así, si el director se encuentra involucrado en circunstancias u operaciones contrarias o

conflictivas frente a los intereses de la sociedad, debe:

* a)

* Manifestarlo y no realizarlas.

* b)

* Manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y decisión sobre ello.

* c)

* Renunciar al cargo.
* d) Informar a los accionistas y solicitarles autorización, a fin de que ellos evalúen la
situación y decidan si mantienen o pierden la confianza en el director y, según el caso, si
se realiza la operación(24).

* Lo señalado se encuentra regulado en la LGS y guarda concordancia con normas civiles,

como el principio de lealtad de los representantes y, específicamente, cuando exista
conflicto de interés -los casos de doble representación o el acto consigo mismo- (art. 166
del CC)(25).

Para analizar una transacción en la que interviene un director con conflicto de interés,
debe verificarse alguna de las tres categorías de protección o "puerto seguro" para la
misma y para la responsabilidad del director126);

1. La decisión de directorio fue aprobada o ratificada por una mayoría desinteresada y

autónoma de directores informados.

2. El acuerdo fue aprobado o ratificado por una mayoría desinteresada de accionistas

informados.

3. La transacción ha sido justa y razonable.

* Para terminar este acápite, se enuncian actos o conductas del director que revelan
deslealtad(27);

* i. Tomar sin autorización de los accionistas como préstamo, dinero o bienes de la

sociedad.

* il. Utilizar bienes y/o servicios de la sociedad en provecho propio, de parientes o de

sociedades en las que tenga participación.

* ini. Aprovechar para sí o para terceros relacionados las oportunidades comerciales de

las que tuviere conocimiento por su cargo, que pudieren representar perjuicio o pérdida
de oportunidad para la sociedad.

* iv. Proponer modificaciones del estatuto o tomar decisiones en su

* beneficio o de terceros relacionados.

* Inducir a error o presionar a gerentes y dependientes a rendir cuentas equivocadas,

irregulares, o a ocultar información.

* vi. Presentar a los accionistas información falsa u omitir datos

* esenciales.

* vii. Fraguar balances para distribuir las utilidades inexistentes.

* viii. Inducir a error o influir en los auditores a presentar información

* falsa. viii. Entorpecer o impedir las investigaciones que realicen respecto de la

existencia de su propia responsabilidad o de los administradores a su mando.

ix. Participar en actividades en competencia con la sociedad, salvo

autorización de los accionistas.

Es importante que se dote de contenido concreto a las normas generales sobre estos
deberes de conducta, a fin de que las empresas que se consideren afectadas por la
gestión irregular o desleal de sus directores puedan emplear las herramientas legales que
el ordenamiento pone a su alcance. Para ello no considero necesario que la LGS
incorpore numerales con casuística especí-fica, pues esto es labor de la doctrina y la
jurisprudencia.

5. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO El artículo 177 de la LGS

establece lo siguiente: "Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la
sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave (...)".

La LGS admite la pretensión social de responsabilidad y la pretensión

individual de responsabilidad:

"Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidad

La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud

de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo
puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.

Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer
directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que
se satisfaga los requisitos siguientes:

1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés

particular de los demandantes;

2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta
general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.

* Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad

contra los directores si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la
iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este
caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo. Los bienes que se obtengan en
virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los
accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.

* Los acreedores de la sociedad solo pueden dirigirse contra los directores cuando su
pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la
sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la
garantía de los créditos".

* "Artículo 182.- Pretensión individual de responsabilidad

* No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones

de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los
directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión
directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como
consecuencia daño al accionista".
* Es así que las pretensiones de responsabilidad frente al director son las que derivan de
su gestión y las decisiones que han vulnerado derechos y/o causado daños. Si el daño es
contra la sociedad, corresponde la pretensión social. Si el daño ha sido causado a uno o
más accionistas, o a un tercero, la pretensión es individual.

* Es importante precisar que se trata de pretensiones de responsabilidad, lo que lleva a

considerar que si el director se apropió ilegalmente de bienes de la sociedad o de los
socios o de algún tercero, la pretensión será de devolución de lo indebidamente
apropiado, lo que es importante distinguir del daño indemnizable que causa tal
sustracción indebida.

* Ahora bien, para determinar la responsabilidad es necesario verificar la conducta

tipificada: los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con
dolo, abuso de facultades o negligencia grave, además de la acreditación del daño y la
relación de causalidad entre este y aquella.

* Antes de ingresar a analizar las conductas descritas, debe recordarse que la

responsabilidad subjetiva y objetiva tiene una relación directa con los factores de
atribución, los mismos que se clasifican en subjetivos y objetivos:

* "[LJos factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto

ofensor o dañador, sea porque obró descuidadamente (culpa) o porque lo hizo con
intención dañina (dolo) (...). Los factores objetivos son los que no tienen en consideración
esa reprochabilidad, sino alguna otra razón por la cual es justo provocar el
desplazamiento; para ello, el legislador tiene en cuenta valoraciones sociales,
económicas, políticas, etc. Son factores objetivos, entre otros, el riesgo, la equidad, la
garantía, la igualdad en la distribución de las cargas públicas, etc."2».

* Así, mientras que en la responsabilidad subjetiva se exige que el agente infractor se haya
conducido con dolo o culpa, en la responsabilidad objetiva basta acreditar la relación
causal entre el hecho y el daño causado.

* A. Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto

* Volviendo a la norma en análisis, se observa que esta primero enumera conductas cuyo
factor pareciera objetivo: los actos o acuerdos contrarios a la Ley o al estatuto. Se
entiende que el director conoce la ley y debe conocer el esta-tuto; por ello, la norma parte
de que los actos o acuerdos contrarios a ellos, que causen daño, son de responsabilidad
del director. El director no puede exonerarse de responsabilidad alegando
desconocimiento de la ley o del estatuto; por ello, puede considerarse que el
desconocimiento por parte de un director, de la ley y del estatuto, importan negligencia
grave. Pero no faltan las zonas grises.

* La "ley", entendida como texto claro y literal, es una cosa y la "ley" entendida como
ordenamiento jurídico es otra. Cabe agregar que cuando la LGS hace referencia a "ley",
debería entenderse que se trata de toda norma imperativa.

* Ahora bien, si hubiese espacio a la interpretación (sistemática, funcional, etc.), y de

tales criterios pudiesen desprenderse (de modo razonable, claro está) conclusiones
distintas respecto de los alcances e interpretación legal, podría el director sustentar que
su acuerdo no ha sido contrario a ley. Si el estatuto, por su parte, es ambiguo o contiene
reglas contradictorias, también el director podría sortear la responsabilidad de lograr una
argumentación sólida y consistente. Es evidente la relevancia de contar con reglas claras.

* Al respecto, el español Broseta Pont señala que: "resulta difícil poder hablar de un
incumplimiento de una norma por parte del administrador que no implique
simultáneamente un reproche culpabilístico, aunque sea leve"(»).

* En nuestro medio, Elías Laroza ha opinado que "nuestra ley establece un sistema que no
está basado en la responsabilidad objetiva de los directo-res. Por el contrario, en la
misma tónica de la LGS anterior establece que la responsabilidad se origina en diversos
supuestos de culpa"0). Por su parte, Hundskopf Exebio señala que: "cuando el artículo
171 de la Ley establece que los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal, está sentando las bases para una
responsabilidad subjetiva"31).

* La segunda parte de la norma apunta a los actos o acuerdos adoptados por el director
(lesivos) que hubiesen sido realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Este extremo contiene claramente el factor de atribución subjetivo. Es así que si los actos
no encuadrasen en ser contrarios a la Ley o al estatuto, pero sí se hubiesen realizado con
grave negligencia o dolo, el director responde. Obsérvese que el factor de atribución es de
alto estándar (dolo o negligencia grave). El espectro de responsabilidad es ilimitado, esto
es, la indemnización será integral.

* Esto significará que si el acto o acuerdo que ha causado daño no es vulneratorio del
texto de la Ley o el estatuto, y si no ha sido realizado con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave, el director no incurre en responsabilidad.

* B. Actos realizados con dolo

* Actuar con dolo significa actuar maliciosa o deshonestamente, desleal, o con intención
perversa. Ahora bien, en el ámbito civil, el dolo no necesariamente importa la intención de
causar daño, sino la plena conciencia de que el acto o conducta que se realiza es
antijurídica y/o que causará un daño injusto.

* Si los directores adoptan acuerdos con dolo y causan daños o perjuicios a la sociedad
serán responsables (civil y, según el caso, penalmente).

* C. Actos realizados con abuso de facultades

* Se abusa de las facultades con que se cuenta cuando se adoptan acuerdos que
exceden el objeto social, cuando se utiliza el cargo en forma indebida para enriquecerse
en perjuicio de la sociedad, entre otros supuestos. Son conductas que transgreden el
deber fiduciario de los directores.

* Desde una visión económica, ello encontraría su fundamento en que

* "la confianza (...) es un recurso económico-jurídico productivo, que se acumula como

cualquier otro capital. Representa para las empresas uno de los activos más valiosos que
tienen, que (en muchos casos) va más allá de los otros activos, por ejemplo, inmuebles,
etc."*», "Pero también es posible que se abuse de esta confianza mediante
comportamientos oportunistas; esto es, conductas con las que alguien despierta la
confianza de otro, a la que luego defrauda y le causa un daño económicamente
apreciable"».
* D. Actos realizados con negligencia grave

* La culpa grave es entendida como "la negligencia grosera en el cumplimiento de una

obligación; es decir, no reparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atento y
cuidadoso"4).

* Un director muy negligente es aquel que descuida en forma notoria su deber de cuidado.
Será desordenado, caótico, adoptará decisiones sin informarse en forma básica, entre
otros.

* 6. LA CADUCIDAD EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES

* El artículo 184 de la LGS establece que: "la responsabilidad civil de los directores
caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto
que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal".

* Es oportuno precisar que el legislador ha decido regular la caducidad y no la

prescripción, lo cual es un aspecto saludable, toda vez que la caducidad es propia del
derecho societario.

* Por la caducidad se extingue, por el transcurso del tiempo, el derecho y la pretensión

(antes denominada "acción"). El legislador ha establecido un término fatal para que se
inicien los procesos correspondientes, vencido el cual ya no podrán plantearse(5).

* El fundamento de la figura se halla en la necesidad, por parte del conglomerado social,

de obtener seguridad jurídica para evitar la paralización del tráfico jurídico; en esta
medida, la caducidad no protege ni concede derechos subjetivos, sino que apunta a la
protección de un interés general. En efecto, esta institución está regida por normas de
derecho imperativo, interés público, por lo que se encuentra de medio el orden público,
siendo así que sus eventualidades y causales se encuentran expresa y taxativamente
establecidas en la ley. Es por ello que sus preceptos son absolutamente rígidos y no
admiten ningún tipo de disponibilidad, lo que la hace incensurable.

* La caducidad opera ipso iure (a diferencia de la prescripción, que debe ser alegada en
excepción procesal por la parte demandada, por ser disponi-ble), no encontrándose en
poder de nadie el disponer de ella bajo ninguna forma ni modalidad. Así, no es gratuito
que la norma establezca que la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo,
sin importar si este es hábil o inhábil®) (a diferencia de la prescripción, sobre cuyo
vencimiento la norma señala que se produce vencido el último día del plazo, lo que
implica que se trate de día hábil), lo cual apunta a la indefectibilidad de su acaecer,
resultando independiente y ajeno a la voluntad de las personas.

* Es por ello que, de advertirse que ha operado la caducidad -al verificar el hecho objetivo
de la inactividad del interesado en el lapso consagrado en la ley para iniciar el proceso por
la presentación de la demanda o recon-vención-, debe procederse a declararla, así como
también deberá declarar fundada la excepción de caducidad si esta fuera propuesta o, en
todo caso, declararla en sentencia si antes no lo advirtió.

* El plazo de caducidad, a diferencia del de prescripción, no se interrumpe en ningún

caso, ni se suspende (salvo en un caso específicamente indicado por la ley(37), que es
mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano), por cuanto se
inspira en razones de orden público. Tampoco puede ser objeto de renuncia (a diferencia
de la prescripción, a la que puede renunciarse de modo expreso o tácito, por ser
institución de derecho privado y de interés particular).

* También, la caducidad opera contra todas las personas, sin miramiento alguno sobre la
calidad de los sujetos titulares de la misma, a diferencia de la prescripción, la que bajo
determinadas circunstancias no corre respecto a ciertas personas, en consideración de
su calidad o incapacidad (artículo 1994, incisos 1 al 7, del Código Civil). Es de resaltar que
si la prescripción es lo normal y corriente en cualquier derecho, pues casi todos son
susceptibles de prescribir, la caducidad afecta a muy pocos derechos determinados legal
o convencionalmente.

La caducidad es, por ende, un instituto excepcional, establecido de modo rígido por la ley
y sus términos son, en general, más cortos que los de prescrip-ción, precisamente en
atención al interés público que se busca salvaguardar.

Retomando la norma bajo análisis, se advierte de la actual redacción del artículo 184 de
la LGS que debe ser dotada de contenido, dado que en la práctica es común que los
socios o terceros tomen conocimiento del daño (y, por consiguiente, del hecho causante
del daño) después de los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización
del acto que lo causó.

Al respecto, el profesor Ghersi señala que:

"[Ell artículo 184 actual beneficia a directores que se han conducido con indolencia y
negligencia grave, o que han abusado de sus facultades y, sin embargo, la sociedad no ha
tomado en conocimiento y cuando lo hace, como resultado de una auditoría o un examen
especial, ya transcurrió el plazo de dos años de la realización del acto o de la adopción
del acuerdo y, por lo tanto, en materia civil ya no hay nada que hacer"@s),

Nos referimos a que el plazo de caducidad se suspende en un caso específicamente

indicado por la ley, que es mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano.

Es en ese sentido que debe dotarse de contenido a la norma: si el direc-tor, aprovechando

la confianza depositada en él, ha falseado u ocultado infor-mación, y luego del plazo de
caducidad recién se conoce la misma, el plazo debería computarse desde entonces,
pues antes de ello es imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Lo otro es
modificar la redacción del artículo, señalando que el plazo debería computarse desde
que los socios o terceros tomen conocimiento del daño, debiéndose entender que tal
toma de conocimiento posterior no se ha debido a negligencia o descuido de las propias
víctimas.

7. CONCLUSIONES

* Es obligación básica del director el conocimiento de la ley imperativa y del estatuto.

* Los deberes fiduciarios del director son correlato de la confianza que inspira en la JGA
respecto a su capacidad profesional, experiencia,

* talento y buena reputación en general, para desarrollar una gestión empresarial

eficiente.
* Hay situaciones generadoras de los impedimentos para ser nombrado o para ejercer el
cargo de director objetivas, y otras que deben ser apreciadas en función del caso
concreto y atendiendo a la finalidad de la norma (lo que pretende salvaguardar).

* La responsabilidad de los directores se sostiene básicamente en la diligencia (factor de

atribución subjetivo) y la lealtad.

* El plazo de caducidad de la pretensión de responsabilidad del director debería

computarse desde el momento en que razonable y diligentemente el afectado (sociedad,
accionistas o terceros) pudo conocer del daño o de su hecho generador.