TEMA 6.
LOS PROCEDIMIENTOS DE ELABORACIÓN DE NORMAS
JURÍDICAS INTERNACIONALES
1. El Sistema de Fuentes del Ordenamiento Internacional. Especial consideración
del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
Entre el siglo XV y el siglo XVI nace el Derecho Internacional, a partir de la escuela de
Salamanca y pensadores como Francisco de Vitoria. Ya en el siglo XIX se adoptan
acuerdos entre Estados, a través de la llamada diplomacia por conferencia.
El Derecho Internacional clásico llega hasta la primera Guerra Mundial, y el período de
entreguerras constituye un momento de transición. Es a partir de la Segunda Guerra
Mundial cuando nace el Derecho Internacional contemporáneo existente hoy día, cuando
las organizaciones Internacionales se convierten en sujetos de Derecho Internacional.
Hasta el Derecho Internacional clásico cada Estado era soberano, pero a partir del
Derecho Internacional contemporáneo se les impone una gran cantidad de normas, al
formar parte de las organizaciones internacionales (cuya entrada es voluntaria). Por tanto,
hoy día las normas de Derecho Internacional condicionan y se sobreponen a las normas
de Derecho interno de los Estados.
Todo ordenamiento jurídico tiene su sistema de fuentes, y las del Derecho Internacional
Público son:
- Fuentes materiales: se trata de los factores sociológicos, económicos, psicológicos
y culturales a partir de los cuales se toman decisiones que se formalizarán a través
de las fuentes formales.
- Fuentes formales: actos a través de los cuales se generan, aprueban o adoptan las
normas jurídicas internacionales. Son:
o Acuerdos
o Tratados Internacionales
1.1. Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
El Tribunal Internacional de Justicia es el órgano judicial más importante de la sociedad
internacional, pues resuelve las controversias que le sean sometidas sobre la aplicación
de las normas internacionales. Este Tribunal crea un Estatuto, cuyo artículo 38 indica que,
para resolver los litigios que se le eleven y para aplicar el derecho internacional, se
utilizan:
a) Las normas convencionales.
b) Las normas consuetudinarias (costumbre internacional).
c) Principios generales del derecho.
d) Jurisprudencia y doctrina (como medios auxiliares).
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El párrafo segundo establece que, si las partes así lo convinieren y solicitaren, la Corte
puede no aplicar el párrafo primero, sino que resolverá el litigio con criterios de justicia
y equidad. Por tanto, es una excepción del sistema de fuentes del párrafo primero, pero
da lugar a que los criterios de justicia y equidad utilizados pasen a formar parte de las
fuentes del derecho.
1.2. Primacía normativa
No existe jerarquía entre las fuentes del derecho, sino que los conflictos entre ellas se
resuelven por criterios de prelación (ej: ley posterior deroga ley anterior). El tratado y la
costumbre, por ejemplo, tienen el mismo rango, aunque en la enumeración del artículo
38 el tratado aparezca antes que la costumbre.
Existen otras fuentes del derecho que no se incluyen en la enumeración del artículo 38,
como son las normas y los actos de las organizaciones internacionales, o los actos
unilaterales de los Estados (que vinculan únicamente a dicho Estado).
El Estatuto incluye las normas del funcionamiento de los órganos internacionales.
2. El Consentimiento: Fundamento de la creación y formación de normas
internacionales.
El elemento más importante de las fuentes del derecho es el destinatario del mismo, que
principalmente son los Estados, a su vez creadores de las normas. Por tanto, los Estados
consienten al mismo tiempo que crean las normas. El vicio en dicho consentimiento da
lugar a la nulidad de la norma creada.
Por ello el Estado que consiente se obliga y el que no consiente no se obliga. Cuando
todos los Estados partícipes del Estado prestan su consentimiento se llega al consenso.
2.1. Formas de consentimiento
La prestación del consentimiento puede ser más o menos formal (Ej: firma de la entrada
de España en las Comunidades Europeas). Aunque haya falta de formalismo en el
consentimiento, la publicación de este es suficiente para comprometer a los Estados a
cumplir dicho tratado. En definitiva, no existe la exigencia de formalismo.
Pueden ser actos escritos u orales, simples o complejos, pero lo importante es que la
actuación de los Estados sea de buena fe.
2.2. Medios de manifestación del consentimiento
Las normas internacionales pueden crearse ex novo o a través de la modificación de una
norma previa. Los efectos no son los mismos, sino que la norma creada de nuevo da lugar
a una adaptación de las normas internas de los Estados a sus preceptos.
Desde el siglo XX se ha producido una disminución del derecho consuetudinario y un
aumento de las normas escritas, para mejorar la estabilidad y la seguridad jurídica.
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2.3. Contenido de las normas internacionales
El contenido de estas normas empieza desde los trámites previos de su creación. Por tanto,
debe tenerse en cuenta el conjunto de hechos y actos que integran la práctica internacional
de los sujetos.
3. La Jerarquía entre las normas internacionales.
No existe jerarquía entre las normas internacionales, sino igualdad de rango entre ellas,
exceptuando las normas de ius cogen, el llamado derecho necesario. Los sujetos no
pueden ir en contra de estas normas, pues tienen primacía sobre el resto del ordenamiento
internacional. Estas normas no caducan, salvo que el conjunto de todos los Estados lo
aprueben por amplísima mayoría.
Todo orden jurídico busca excluir contradicciones y por ello se desea que el derecho
internacional tenga todo tipo de respuesta, con todas las fuentes de derecho existentes
(38.1) y las normas de justicia y equidad (38.2).
En caso de contradicción, un juez no debe aplicar una norma antes que otra por su orden,
sino que debe aplicar la norma más adecuada para las partes en ese momento determinado.
Siempre existirá una norma aplicable por lo que el juez no puede dejar un litigio sin
respuesta amparándose en la falta de normas para ello.
4. Las relaciones entre el Derecho Internacional y los ordenamientos internos de
los Estados.
Los Estados son creadores y, a su vez, destinatarios de las normas internacionales. La
clave es el consentimiento, es el fundamento de la vinculación de los Estados y las
normas.
Existen textos básicos generales que regulan las relaciones internacionales y el derecho
internacional (Ej: Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que
regula la celebración de tratados).
El derecho internacional impone, por tanto, a los ordenamientos internos una serie de
obligaciones para que adapten sus ordenamientos a las exigencias del derecho
internacional (incluso en sus Constituciones). Por este deber de los Estados, los poderes
públicos deben velar por el cumplimiento de las normas internacionales, porque si existe
inobservancia será el Estado quien incurra en responsabilidad.
En ocasiones puede haber un reenvío de normas internas a normas internacionales o
viceversa (Ej: el CP impone una pena al delito de piratería, pero no lo define porque ya
lo hace el derecho internacional). Hay normas internacionales, como los reglamentos, que
tienen efectividad inmediata, pero otras normas internacionales dependen del desarrollo
en el derecho interno, como las directivas, para poder desplegar plenos efectos.
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Cuando los poderes públicos de un Estado, o este en su conjunto, violan una norma
internacional, incurren en responsabilidad internacional y pueden ser nulas tales
actuaciones a nivel internacional, aunque a nivel interno puedan seguir siendo válidas.
En caso de contradicción entre una norma interna y otra internacional, esta última tiene
primacía, puesto que el Estado se ha comprometido con dicha norma internacional y, de
incumplirla, incurrirá en responsabilidad.
La Convención de Viena dice claramente que un Estado no puede invocar una norma
interna para predicar la nulidad del Tratado, ni siquiera de rango constitucional, salvo que
sea una cuestión fundamental de procedimiento (Ej: el Tratado se firma por alguien que
no representa al Estado). Dicho Tratado es nulo porque su celebración está viciada, pero
su contenido no.
El efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.
• El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el
país, lo que significa que los particulares pueden acogerse a una disposición del
Derecho de la UE en relación con el Estado.
• El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que
significa que los particulares pueden acogerse a una disposición del Derecho de
la UE en relación con otro particular.
• Según el tipo de acto en cuestión, el Tribunal admite o el efecto directo completo,
es decir, un efecto directo horizontal y un efecto directo vertical, o el efecto
directo parcial, que se limita al efecto directo vertical.
Respecto a la supremacía de la norma internacional frente a las normas internas, hay
algunos contrarios constitucionalistas, que no admiten que las normas internacionales
estén por encima de la Constitución.
El art. 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados dice lo siguiente:
“Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de
su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la
práctica usual y de buena fe. ” Solo se puede anular un tratado si se ha vulnerado una
norma de procedimiento.
