CONTRATOS REALES:

Los contratos reales son el contrato de comodato, mutuo y depósito.

CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

A. GENERALIDADES

1. Definición:

El Art. 2174 inc 1 señala, “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso”

Elementos importantes que surgen de la definición:

→ En primer lugar, es un contrato gratuito, recae sobre una especie, mueble o raíz, confiere la facultad
de usar la cosa y luego impone la obligación de restituirla, es decir, es un título de mera tenencia.

→ En segundo lugar, la diferencia con el contrato de arrendamiento es el carácter oneroso de este

último.

→ En tercer lugar, como se aprecia, por el comodato se confiere el uso. Como emana de un contrato
da origen a un derecho personal, a diferencia del derecho real de uso, contemplado en el Art. 811.

→ En cuarto lugar, las partes del contrato son el comodante, quien entrega la cosa, y el comodatario,
quien la recibe.

2. Características:

a. Es un contrato real:

Se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (artículo 1443). El artículo 2174 inciso 2 señala que este
contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

El término tradición está mal empleado, ya que la entrega NO se verifica con la intención de transferir el
dominio, por una parte, ni de adquirirlo por el otro.

Es un título de mera tenencia (artículo 714) y, en consecuencia, el vocablo tradición debe entenderse como
simple entrega. Debe recordarse que el comodatario asume la obligación de restituir la cosa.

b. Es esencialmente gratuito:

Tiene por objeto la utilidad de una de las partes (comodatario), sufriendo la otra el gravamen (comodante)
(artículo 1440).

Es un elemento de la esencia, ya que si, por ejemplo, se pacta una remuneración, el contrato degenerará en
otro distinto, como es el arrendamiento de cosas. La definición recalca que la entrega es gratuita.

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Como se verá más adelante, esta característica importa para determinar la responsabilidad del comodatario
(artículos 2178 y 1547).

La gratuidad implica que no puede existir una contraprestación económica -utilidad-, pero sí puede haber
un interés del comodante en el contrato, como puede ser el préstamo de una cosa para un museo.

c. Es unilateral:

Una parte se obliga para con otra que no contrae obligación alguna (artículo 1439).

Sólo se obliga el comodatario a conservar la cosa y a restituir la misma especie después de terminado el
uso (artículo 2174 inciso 1).

La entrega que hace el comodante no es una obligación, sino que constituye un elemento de la perfección
del contrato, ya que antes de la entrega no hay convención.

¿Podría pedirse la resolución del contrato por falta de entrega de la cosa por el comodante?: No, porque no
hay contrato, no hay contrato bilateral y la entrega no es obligación.

En todo caso, es un contrato Sinalagmático Imperfecto, ya que, si bien nace como unilateral, durante su
ejecución pueden surgir obligaciones para el comodante, lo que, en todo caso, no altera su naturaleza de
contrato unilateral.

d. Es principal:

Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (artículo 1442).

e. Es un título de mera tenencia (artículo 714):

El Art. 2176, señala que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,
pero no su ejercicio en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

Es decir, el comodante conserva todos sus derechos sobre la cosa, aunque limitados por el comodato. En
consecuencia, el comodante conserva la posesión de la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella (artículo
725).

f. Al ser un contrato gratuito, se deduce que es intuitus personae.

Lo que es relevante por el error en la persona del comodatario.

3. Prueba del Comodato:

El Art. 2175 señala que el contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de
la cosa prestada.

En consecuencia, no se aplica la limitación de los artículos 1708 y 1709.

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B. COSAS SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN COMODATO:

1. Toda cosa corporal, mueble o raíz, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto:

ya que no cabe sobre un género, toda vez que, debe restituirse la misma especie y porque se trata de un
título de mera tenencia y, por ende, el comodatario no puede adquirir el dominio de ellas y restituir otras
tantas del mismo género y calidad.

2. Por regla general, debe ser una cosa no fungible, para lo cual podrá estarse a la voluntad de las
partes y a la naturaleza de la cosa. Será una especie no consumible, ya que el comodatario debe
restituir en especie.

Pothier señala como ejemplo de un caso de excepción, el de un cajero que frente a una inspección pide por
un momento a un colega una suma de dinero, devolviendo luego la misma cantidad y los mismos billetes.

3. Comodato de cosa ajena:

El Art. 2188 señala que si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar
el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido
que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

Es decir, vale el comodato de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño. Incluso puede darse en
comodato una cosa respecto de la cual se tiene sólo un derecho de usufructo.

La regla general es que no procede la indemnización, en razón de que el contrato es a título gratuito y
obedece a la generosidad del comodante; la indemnización se regula como una sanción al dolo.

4. Comodato de cosa propia:

Art. 2185 inc 1 señala que, cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el
verdadero dueño de la cosa prestada.

Es decir, no hay comodato de cosa propia, el contrato carecerá de causa. Por ejemplo, el comodante le legó
la cosa al comodatario.

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C. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO.

Como es un contrato unilateral, en principio, sólo genera obligaciones para el comodatario, como son:

- Conservar la cosa.
- Usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
- Restituir la cosa.

1. Conservar la cosa:

a. En qué consiste la obligación:

Como consecuencia de que el comodatario debe restituir la misma cosa, tendrá que conservarla y emplear
en su conservación el cuidado debido.

b. Culpa de que responde:

El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responde hasta de

la culpa levísima, o sea, responde del máximo de culpa (Art. 2178 inc 1).

Es una aplicación del principio recogido en el artículo 1547 inciso 1, ya que el contrato cede en beneficio
exclusivo del deudor.

La regla anterior se altera cuando el comodato fuere en pro de ambas partes, ya que la responsabilidad del
comodatario no se extenderá sino hasta la culpa leve, y si el comodato fuere en pro del comodante solo,
hasta la culpa lata (Art. 2179).

El comodato es en interés de ambos si, por ejemplo, el comodante presta al comodatario un perro de caza
con la obligación de amaestrarlo. Es en interés sólo del comodante, si éste presta su auto al comodatario
para que realice una gestión que le ha encomendado.

c. Deterioros de la cosa (Art. 2178 inc 2, 3 y 4).

Se debe distinguir:

i. Es responsable de todo deterioro que provenga de un hecho o culpa del comodatario.

ii. Si el deterioro proviene de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa o por un caso fortuito, no responde
el comodatario.

iii. Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario.

El Art. 684 N 5, es el único caso en que el comodato constituye título traslaticio.

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El comodatario responde del caso fortuito, en las siguientes situaciones:

→ En primer lugar, cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a

menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido
igualmente sin el uso ilegítimo o la mora (Arts. 2178 N 1, 1547 inc 2 y 1674 inc 2).

→ En segundo lugar, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima (Art. 2178
N 2).

→ En tercer lugar, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha

preferido deliberadamente la suya (Art. 2178 N 3).

→ En cuarto lugar, cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos (Art. 2178 N 4).

2. Usar de la cosa en los términos convenidos o, a falta de convención, según el uso ordinario de las
de su clase (Art. 2177 inc 1).

En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución

inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo (Art. 2177 inc 2).

3. Restituir la cosa prestada.

El Art. 2180 inc 1 señala que el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido,
o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.

Excepcionalmente, el comodante puede pedir la restitución, aun antes del tiempo estipulado, en los
siguientes casos (Art. 2180 inciso 2):

→ Primero, si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular
que no pueda diferirse o suspenderse.

→ Segundo, si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

→ Tercero, si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

→ Cuarto, si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (Art. 2177 inciso 2).

Hay ciertos casos en que el comodatario puede negarse a restituir. La regla general es que el comodatario
no podrá excusarse de restituir la cosa reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, ni
alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante (Arts. 2182 y 2183 inc 1).

No obstante lo anterior, excepcionalmente el comodatario puede y debe suspender la restitución en ciertos

casos en los cuales retendrá la cosa:

→ En primer lugar, para seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba; con todo, deberá
restituirse si el comodante cauciona el pago de la cantidad en que se le condenare (Arts. 2182 y 2193).

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Es una manifestación del derecho legal de retención

→ En segundo lugar, cuando la cosa se embargue judicialmente en manos del comodatario (Arts. 2183
inc 1 y 1578 N 2).

→ En tercer lugar, cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño (Art. 2183 inc 1).

En este último caso, si el comodatario lo sabe, debe denunciar esta situación al dueño, dándole un plazo
razonable para reclamarla, en caso contrario se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se
sigan al dueño (Art. 2183 inciso 2).

Si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante. En todo caso, para
exigir la restitución, el dueño requiere el consentimiento del comodante o decreto del juez (Art. 2183 inc 3
y 4).

→ En cuarto lugar, cuando se trate de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer
un uso criminal, pero deberá ponerlas a disposición del juez (artículo 2184 inciso 1).

→ En quinto lugar, cuando el comodante ha perdido el juicio (razón) y carece de curador, situación en
la cual deberá poner la cosa a disposición del juez (Art. 2184 inc 2).

→ En sexto lugar, cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada
(Art. 2185 inc 1).

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (Art.2185 inciso 2).

A juicio del profesor Pablo Rodríguez, para estos efectos, el comodante debe deducir una demanda
reconvencional a aquella interpuesta por el comodatario y estarse a lo que el juez resuelva en definitiva
acerca de la entrega.

Analicemos, ahora, a quién debe restituirse (Art. 2181):

La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre
según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será
válida su restitución al incapaz.

Esto es una excepción al Art. 1578 N 1 que establece la nulidad del pago hecho al acreedor cuando éste no
tiene la administración de sus bienes.

En todo caso, el profesor Vodanovic señala que debe tratarse de un incapaz relativo, el absoluto carece de
voluntad.

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Las acciones para pedir la restitución son:

→ Acción personal nacida del contrato, la que sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus
herederos.

→ Acción reivindicatoria, ya que el comodante es dueño de la cosa y sólo cabe esta acción, cuando la
cosa sale del patrimonio del comodatario y queda un tercero como poseedor.

→ La acción del Art. 915, que ésta disposición señala que las reglas de este título se aplicarán contra el
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor.

Debe recurrirse a esta acción en contra del comodatario, porque la reivindicatoria se dirige en contra del
poseedor, que no es el caso del comodatario.

Responsabilidad solidaria de los varios comodatarios de una cosa:

El Art. 2189 señala, “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.”

Este artículo se refiere sólo a las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños causados a la
cosa o a la obligación de pagar su valor.

Pero no se refiere a la obligación de restituir la cosa, ya que ésta es indivisible y, por lo tanto, sólo será
obligado a la restitución aquel de los comodatarios que la posea.

En este sentido, el Art. 1526 N 2 dispone que si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.

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D. OBLIGACIONES DEL COMODANTE.

Son excepcionales, ya que el contrato es unilateral, de manera que se trata de una manifestación de contratos
sinalagmáticos imperfectos.

Ellas son:

- Pagar las expensas de conservación de la cosa

- Indemnizar perjuicios

1. Pagar las expensas de conservación de la cosa (Art. 2191).

El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho
para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

En primer lugar, si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, las que son de cargo del
comodatario. A contrario sensu, se indemnizan las expensas extraordinarias, regla que explica el ejemplo
que da el Código de alimentar un caballo.

En segundo lugar, si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

2. Indemnizar perjuicios (Art. 2192).

Se refiere a los perjuicios ocasionados al comodatario por la mala calidad o condición del objeto prestado,
con tal que la mala calidad o condición reúnan estas tres circunstancias:

→ Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios.
→ Que haya sido conocida y no declarada por el comodante.
→ Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

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E. TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES.

El Art. 2186 parte primera señala, “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los
herederos de ambos contrayentes”.

Algunas precisiones:

1. Muerte del comodante:

El comodatario podrá continuar usando la cosa ya que el comodato no se extingue por la muerte del
comodante (Art. 2190) y, por lo tanto, la restitución se hará a sus herederos quienes también serán
responsables del pago de expensas y perjuicios.

2. Muerte del comodatario.

Por regla general, los herederos del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino cuando lo ha sido para un servicio particular que no pueda suspenderse o diferirse (Arts.
2186 y 2180 N 1).

¿Qué ocurre si los herederos del comodatario enajenaron la cosa? (Art. 2187):

a. Si enajenaron sin conocimiento del préstamo, el comodante puede:

i. Ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros que están en posesión de la cosa.

ii. Si no puede, o no quiere hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz, podrá exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competan, según viere convenirle.

b. Si enajenaron con conocimiento del préstamo:

i. Deberán resarcir de todo perjuicio.

ii. Pueden ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho.

iii. A juicio del profesor Rabat, tratándose de un caso de responsabilidad extracontractual, no hay
inconveniente para aplicar a los terceros el Art. 2316 inc 2.

F. COMODATO PRECARIO (Arts. 2194 y 2195 inc 1).

El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la

cosa prestada en cualquier tiempo.

Se entiende (presume) precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución. O sea, simplemente “te presto tal cosa”.

En consecuencia, es una excepción a la regla de que la restitución debe hacerse en el tiempo convenido, o
a falta de convención, después de terminado el uso para que ha sido prestada (Art. 2180 inc 1).

213
G. PRECARIO (Art.2195 inc 2).

1. Concepto:

Es la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

La Corte Suprema en una sentencia del año 2019 señaló que de lo anotado se desprende que el precario es
una mera situación de hecho, en la que se presenta una total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y
el tenedor del inmueble reclamado.

Otra sentencia de la Corte Suprema del año 2017, señaló que lo dicho permite afirmar que el simple precario
consiste en una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico
entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y es justamente esta última circunstancia la que caracteriza
al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos.

Agregamos nosotros, que se trata, entonces, de una situación de hecho que ha sido reconocida por el
legislador. Y en segundo lugar, el dueño de la cosa deberá acreditar su dominio y que el demandado detenta
la cosa; este último deberá acreditar la existencia de un título para desvirtuar la demanda.

2. Requisitos:

De esta manera, para que exista precario deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

- Que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita

- Que el demandado ocupe ese bien
- Que tal ocupación sea sin previo contrato o por ignorancia o mera tolerancia del dueño

a. Que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita.

Así se ha fallado que no podrá prosperar la acción de precario si la ocupación por los demandados aparece
de alguna manera relacionada con las circunstancias que cuestionan la propiedad de la demandante.

b. Que el demandado ocupe ese bien.

c. Que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Respecto de éste requisito, la Corte Suprema en una sentencia del año 2019, señaló que no obstante la
definición legal de contrato, la expresión que utiliza el Art. 2195 inc 2 citado se ha entendido en términos
más amplios.

En el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse
en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o
contractual, y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación
de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa
de que es dueño.

Que de lo dicho aparece, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la
absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es,

214
una tenencia meramente experimentada, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título
jurídicamente relevante.

Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una
cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u
ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario,
sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima esa
tenencia de la cosa pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores contrajeron la
obligación de respetarla, si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal, bien sea porque
puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real.

3. Procedimiento

El juicio de precario se tramita conforme al procedimiento monitorio para cobros de rentas de

arrendamiento.

El Art. 18 letra K de la Ley 18.101, señala “Las normas de este Título serán aplicables, en lo pertinente, a
las acciones de comodato precario que persigan la restitución del inmueble y a la acción de precario
establecida en el artículo 2.195 del Código Civil.”

4. Jurisprudencia de títulos que permiten justificar la tenencia:

a. La promesa de compraventa que sirvió de título para la entrega de la propiedad en su momento

b. La calidad de heredero y comunero en la herencia quedada al fallecimiento del padre del

demandado.

c. La calidad de ex cónyuge:

→ Se trata del domicilio conyugal que la actora abandonó.

→ La ocupación que hace la demandada se justifica en el régimen de derechos y obligaciones propias

del matrimonio las que aun cuando desaparezcan después de la disolución, no afecta ipso facto la
ocupación que hace en el inmueble la familia.

→ La celebración de un contrato de arrendamiento entre el actor y el cónyuge de la demandada

respecto al inmueble ocupado por ésta.

→ No basta la existencia de un vínculo de parentesco para justificar la ocupación de un inmueble ajeno.

215
 CONTRATO DE DEPÓSITO

A. GENERALIDADES

1. Definición

El Art. 2211, señala que llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito.

Las partes son el depositante, la persona que entrega la cosa, y el depositario quien la recibe.

2. Características

a. Contrato Real:

Se perfecciona por la entrega de la cosa (Art. 1443).

El Art. 2212 señala que el contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.

En este artículo está correctamente empleada la expresión entrega, a diferencia de lo que sucede con el
comodato en el Art. 2174 inc 2, que se refiere a la tradición.

El Art. 2213, dispone que se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que
se deposite (o sea, se admite la entrega ficta).

Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder
por otra causa (traditio brevi manu, Art. 684 N 5, me compro un automóvil y convengo con el vendedor
que lo custodie por unos meses).

b. Título de Mera Tenencia:

Esto es, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino que a nombre y en lugar del dueño (Art. 714).

En consecuencia, por el depósito no se transfiere el dominio al depositario ni éste se transforma en poseedor

de la cosa.

c. Unilateral (Art. 1439):

El depositario se obliga a guardar y restituir el depósito; no obstante lo cual es un contrato sinalagmático

imperfecto ya que durante la ejecución del contrato el depositante puede verse obligado a pagar las expensas
de conservación e indemnizar los perjuicios.

Una sentencia de la Corte Suprema del año 2010, señaló que el el depósito puede generar deberes para el
depositante, a quien, a causa de hechos posteriores, puede imponer el pago de gastos de conservación y/o
la indemnización de los perjuicios ocasionados al depositario.

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d. Es esencialmente gratuito: (Arts. 1440 y 2219 inc 1).

En este caso, el contrato va en utilidad del depositante y quien soporta el gravamen es el depositario, razón
por la cual éste responde de culpa grave o lata (Art. 1547 inc 1).

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de
servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está
sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal (Art. 2219 inc 2).

Esta característica no se aplica al secuestro, el que puede ser remunerado.

En todo caso, la gratuidad dice relación con un contenido patrimonial, ya que, por ejemplo, el contrato
puede ir en interés de ambas partes si se permite al depositario usar la cosa, aumentando el grado de culpa
del que responde.

e. Principal:

Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención (Art. 1442).

f. Intuitus Personae:

Ello porque el Art. 2211 emplea la expresión “confía”.

Con todo, el Art. 2216 no admite el error en la persona, a diferencia del Art. 1455; es decir, no puede
deducirse una demanda de nulidad relativa por el vicio de error; en cambio, sí podrá pedirse la restitución
anticipada.

3. Clasificación

a. Regular o Irregular.
b. El depósito regular puede ser (Art. 2214):
i. Propiamente dicho:
1. Voluntario.
2. Necesario.
ii. Secuestro:
1. Convencional.
2. Judicial.

B. DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO VOLUNTARIO

1. Definición:

Recogida en el Art. 2215, “Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y
mueble para que la guarde y restituya en especie a voluntad del depositante.”

2. Objeto:

Debe ser una cosa corporal y mueble (Art. 2215), razón por la cual se excluyen los derechos y bienes raíces.
Además, debe ser una especie o cuerpo cierto, ya que el depositario debe restituir en especie.

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3. Capacidad (Art. 2218)

La regla general es que este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.

Si el depositante fuere incapaz, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal, es decir,
la incapacidad del depositante no invalida el contrato.

Si el depositario fuese incapaz, el depositante tiene distintas acciones.

→ En primer lugar, puede reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario.

→ En segundo lugar, en subsidio, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia
de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico (sigue al Art. 1688).

→ En tercer lugar, en todo caso le queda a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores, o
sea, tiene la acción reivindicatoria.

→ En cuarto lugar, puede ejercer una acción penal contra el depositario en caso de dolo. En particular,
se trata de una forma de estafa por abuso de confianza, sancionada en el Art. 470 N 1 del Código Penal,
que se refiere al que se apropiare o distrajere la cosa mueble que hubiere recibido en depósito.

4. Error (Art. 2216)

El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.

Esta norma, sigue la regla general del error en la persona (Art. 1455), pero constituye una excepción
respecto del error en la substancia porque éste normalmente vicia el consentimiento (Art. 1454).

En cuanto a lo primero, es curioso que, no obstante que la definición dice “confía” el contrato no es intuitus
personae; en relación con lo segundo, la razón puede estar en el hecho que no se trate de un título traslaticio
y se restituya en especie.

El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo
que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.

5. Prueba (Art. 2217)

Cuando según la regla general deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad,
será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la
cosa depositada, o al hecho de la restitución.

Esta norma tiene importancia para la aplicación del delito de estafa antes referido, ya que el Art. 470 N 1
inc 2 Código Penal, en materia de prueba, se remite expresamente al Art. 2217.

218
6. Obligaciones del depositario.

a. Guardar la cosa con la debida fidelidad:

i. Concepto:

La obligación de resguardo consiste en la adopción de medidas de custodia y de seguridad en aras de la

debida restitución de la especie (CS, 13.6.2017, rol 55.185-2016).

ii. Culpa de qué responde:

El depositario, a falta de estipulación, responderá solamente de la culpa grave o lata (Art. 2222 inc 2). Es
una reiteración de lo dispuesto en el Art. 1547 inc 1, ya que este contrato va sólo en utilidad del acreedor o
depositante.

Pero el depositario será responsable de la leve en los casos siguientes (Art. 2222 inc 3):

→ Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario.

→ Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permite usar de él en ciertos casos, sea
porque se le conceda remuneración.

→ En todo caso, las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa (Art.
2222 inc 1).

iii. Facultad de usar la cosa

El depositario no tiene la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante (Art. 2220 inc
1).

El permiso puede ser expreso o tácito, y en algunos casos puede presumirse, quedando al arbitrio del juez
calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad o confianza entre
las partes (Art. 2220 inc 2).

Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso (Art.
2220 inc 3).

iv. Qué debe respetar el depositario

El depositario debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (Art. 2223).

Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras, se distingue (Art. 2224):

→ Con culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad
de las especies depositadas. Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.

→ Si no hubo culpa del depositario, será necesario en caso de desacuerdo la prueba.

219
Si el depósito es de confianza, el depositario no debe violar el secreto, ni puede ser obligado a revelarlo
(Art. 2225).

b. Restituir la cosa a requerimiento del depositante.

i. Cómo debe hacerse la restitución:

El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en
depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del Art. 2221 (Art. 2228).

La restitución es en especie, no otra cosa, aunque sea de la misma calidad.

La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos (Art. 2229). Es decir, la restitución
debe ser íntegra.

El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o

caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de
ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (Art. 2230).

Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante
(Art. 2232).

ii. Muerte del depositario

Si el depositario muere, la obligación de restituir pasa a los herederos.

Si los herederos han vendido la cosa depositada, se distingue (Art. 2231):

→ Si no tenían noticia del depósito (buena fe):

El depositante podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa. O que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenación les competan.

Puede el depositante ejercer la acción reivindicatoria contra terceros.

→ Si tenían conocimiento del depósito (mala fe):

Deben indemnizar todo perjuicio. Puede intentarse una querella por estafa.

Como se aprecia, son las mismas reglas que en el comodato, Art. 2187.

iii.. ¿Cuándo debe efectuarse la restitución?

La restitución es a voluntad del depositante (Arts. 2215, 2226 inc 1 y 2227 inc 1 primera parte).

Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de
ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado, salvo en los casos determinados que las
leyes expresan (Art. 2226 inc 2).

Es una aplicación del Art. 1497, porque el plazo es en beneficio del depositante.

220
Agrega el Art. 2227:

El depositario podrá exigir que el depositante disponga de la cosa, cuando se cumpla el término estipulado
para la duración del depósito.

Incluso puede restituir anticipadamente:

- Cuando peligre el depósito en su poder.

- Cuando el depósito le cause perjuicio.
- Cuando el depositario ha padecido error acerca de la persona del depositante (Art. 2216 inc 2).
- Cuando la cosa depositada le acarrea peligro (Art. 2216 inc 2).

Si el depositante no dispone de la cosa, podrá el depositario consignarla a expensas de aquel, con las
formalidades legales (Art. 2227 inc 2).

iv. Se aplican al depósito las reglas de los artículos 2181 a 2185.

Relativas a la restitución en el comodato (Art. 2233)

7. Obligaciones del depositante (Art. 2235)

Por el solo contrato de depósito, el depositante no contrae obligación alguna, pero durante la ejecución del
mismo pueden surgir obligaciones:

En primer lugar, indemnizar las expensas que el depositario haya hecho para la conservación de la cosa y
que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder.

En segundo lugar, I¡indemnizar los perjuicios que, sin culpa del depositario, le haya ocasionado el depósito.

8. Derecho de retención del depositario (Art. 2234).

Por regla general, el depositario no podrá, sin el consentimiento del depositante, retener la cosa depositada,
a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas
y perjuicios de que habla el Art. 2235.

C. DEPÓSITO IRREGULAR (Art. 2221)

1. Definición:

Es aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras tantas
del mismo género y calidad, pero siempre en la misma moneda.

2. Características:

El depositario se hace dueño de la cosa (dinero) y, por lo tanto, es un título traslaticio de dominio, razón
por la cual, no se restituye la misma cosa y se permite emplearla.

Para estos efectos, el legislador presume que se concede la autorización para emplearla cuando concurren
los requisitos del Art. 2221.

221
Opera en el caso del depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarla sin fractura, por ejemplo, depósito en un banco. En otras
palabras, si el dinero se deposita en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, entonces es un depósito
propiamente dicho.

3. Diferencias con el mutuo civil:

Es una institución muy similar al mutuo civil, incluso hay autores que lo incluyen en la definición de
operación de crédito de dinero, no obstante lo cual hay diferencias.

→ En primer lugar, el mutuante busca favorecer al mutuario, quien, por lo tanto, responde de culpa
levísima, cuando no se ha pactado interés. En el depósito es el depositante quien se favorece y, en
consecuencia, el depositario responde de culpa grave.

→ En segundo lugar, el mutuario debe restituir en el plazo convenido o dentro de los 10 días subsiguientes
a la entrega; el depositario debe restituir cuando lo exija el depositante.

→ En tercer lugar, en todo caso, me parece que son diferencias de carácter accidental y, por lo tanto,
el depósito irregular es una forma de operación del crédito de dinero, aunque no un mutuo
propiamente tal.

El profesor Orrego señala que es la finalidad del contrato lo que determina su naturaleza, de manera que si
tal objeto esencial fue la custodia o guarda, el contrato será de depósito, aunque el depositario esté facultado
para usar la cosa recibida.

Es importante destacar que estamos hablando del depósito irregular y no del propiamente dicho, ya que éste
es esencialmente gratuito y, en cambio, la operación de crédito de dinero es naturalmente onerosa.

D. DEPÓSITO NECESARIO.

1. Definición:

El Art. 2236 dispone que es aquel en que la elección del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.

En todo caso, como convención que es, se requiere de la voluntad de las partes, aunque esté condicionada
la elección del depositario por las circunstancias.

2. Características especiales.

→ Es admisible toda especie de prueba, incluso testigos (Art. 2237). Es distinto que en el voluntario,
artículo 2217.

→ La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (Art. 2239). Debe tenerse presente
que, en este caso, las posibilidades de elegir al depositario han disminuido y, por lo tanto, el legislador
aumento el grado de diligencia que le es exigible. En el voluntario, se aplica el Art. 2222.

222
→ Capacidad: El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración
de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin
la autorización de su representante legal (Art. 2238). Se refiere al interdicto por disipación. En el
depósito voluntario ver Art 2218.

→ En lo demás, se aplican las mismas reglas del depósito voluntario (Art. 2240).

→ Se aplica el procedimiento sumario (Art. 680 N 6 CPC).

3. Depósito de efectos en hoteles y posadas.

La ley asimila al depósito necesario, el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o de sus
dependientes. Se aplican estas normas, asimismo, a otros establecimientos semejantes (Arts. 2241 y 2248).

Las reglas aplicables son las siguientes:

→ En primer lugar, la responsabilidad del posadero por los daños a los efectos introducidos en la posada.

En este caso, el posadero es responsable de todo daño que se cause a los efectos depositados por culpa suya
o de sus dependientes o de los extraños que visitan la posada y hasta de los hurtos y robos, pero no es
responsable del caso fortuito, salvo que se le pueda imputar culpa o dolo (Art. 2242).

→ En segundo lugar, obligación respecto de la seguridad de los efectos que el alojado conserva
alrededor de sí (Art. 2243).

→ En tercer lugar, carga de la prueba. El pasajero debe probar el número, calidad y valor de los efectos
que han sido objeto de un daño, hurto o robo; puede el juez rechazar la prueba de testigos ofrecida por
el demandante, cuando éste no le ofrezca confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas (Art.
2244).

→ En cuarto lugar, obligación del viajero en caso de depósito de efectos de gran valor (Art. 2245).

→ En quinto lugar, cesa la responsabilidad del posadero cuando hay negligencia del alojado o cuando
se ha convenido en exonerarlo de responsabilidad (Arts. 2246 y 2247).

E. EL SECUESTRO

1. Definición:

El Art. 2249 señala que es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre. Es una medida
conservativa o precautoria.

Vodanovic lo define como aquel que consiste en depositar una cosa en manos de una persona mientras se
ventila un litigio, con cargo de restituirlo a quien obtenga sentencia a su favor.

223
2. Clasificación (Art. 2252).

a. Convencional:

Se constituye por el sólo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. Se requiere del
acuerdo de todas las partes.

b. Judicial:

Se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.

3. Reglas aplicables (Art. 2250):

Son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones especiales de este párrafo
y las dispuestas en los Arts. 291 y 292 CPC.

4. Objeto.

El Art. 2251, señala que pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces. Esta regla
es distinta a la del depósito voluntario, conforme lo señala el Art. 2215.

Hay autores que estiman que en el caso de una acción reivindicatoria, el secuestro convencional sólo
procede respecto de bienes muebles, ello porque el Art. 901, que es una norma especial respecto del Art.
2251, hace referencia sólo a ésta clase de bienes muebles.

5. Derechos y facultades del secuestre.

Perdiendo la tenencia, podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere
(Art. 2254). Se le llama Derecho de Persecución.

El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes del

mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (Art. 2255).

6. Obligaciones del secuestre:

Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre
exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el
secuestro fuere convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su relevo (Art. 2256 inc 1).

En el caso de un inmueble, debe rendir cuenta de sus actos al adjudicatario futuro (Art. 2255).

Pronunciada y ejecutoria la sentencia, debe restituir el depósito al adjudicatario (Art. 2257 inc 1). Es una
diferencia con el depósito propiamente dicho en que se restituye a voluntad del depositante (Art. 2226 inc
1).

224
7. Obligaciones del depositante.

El Art. 2253, señala que los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el
depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños
que le haya causado el secuestro. (Se relaciona con el Art. 2235.)

8. Terminación del secuestro (Art. 2256):

→ Por sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada; recuérdese la definición del Art.
2249.

→ Por una necesidad imperiosa del secuestre.

→ Antes de la sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por
decreto del juez en caso contrario.

9. Secuestro judicial (Arts. 290 Nº 1, 291 y 292 CPC).

Es una medida precautoria, que se refiere al secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

Procede en los siguientes casos:

→ Primero, cuando se ejerce una acción reivindicatoria respecto de una cosa corporal mueble, en el
caso del Art. 901.

→ Segundo, cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo
de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga
en su poder.

En consecuencia, el secuestro judicial procede sólo respecto de bienes muebles (Art. 291 CPC), y el
convencional sobre muebles e inmuebles (Art. 2251).

→ Tercero, son aplicables al secuestro las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas al
depositario de bienes embargados (Art. 292 CPC).

225
 CONTRATO DE TRANSACCIÓN

A. DEFINICIÓN.

Está en el Art. 2446 inc 1.

A ésta definición le falta un elemento esencial del contrato de transacción, que es el otorgamiento de
concesiones recíprocas, entonces la doctrina a la definición del Art. 2446 inc 1 le agrega “haciéndose las
partes concesiones recíprocas”

B. CARACTERÍSTICAS.

→ En primer lugar, tiene una doble militancia la transacción, es un contrato puesto que crea derechos y
obligaciones, pero además extingue obligaciones, por ende, si nos vamos al Art. 1567 donde se enumeran
los modos de extinguir las obligaciones, encontramos en el numeral 3, la transacción.

→ En segundo lugar, desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato consensual.

Evidentemente la consensualidad tiene el problema respecto a la limitación de la prueba de testigos
recogidas en los Arts. 1708 y ss.

Por ello es que la transacción, suele otorgarse por escrito, pero no porque sea un contrato solemne, sino más
bien desde la perspectiva de ser una formalidad por vía de prueba. Cómo dato práctico, como la transacción
pone término a juicios, no siempre es bueno que conste por escritura pública, porque muchas veces hay
temas que se tienen que mantener en confidencialidad.

→ En tercer lugar, es un contrato bilateral, ello porque decíamos con ocasión de la definición, las partes
deben efectuar concesiones recíprocas.

→ En cuarto lugar, es oneroso, porque esas concesiones recíprocas supone que cada una soporta un
gravamen a favor de la otra.

→ En quinto lugar, es un equivalente jurisdiccional. (Art. 2460).

→ En segundo lugar, generalmente es un contrato conmutativo, las concesiones recíprocas se miran

como equivalentes, pero no es un requisito, dependiendo de la prestación en que consista la prestación
recíproca, puede ser un contrato aleatorio. Por ejemplo, podría acordar en la transacción una renta vitalicia.

→ En séptimo lugar, es un contrato principal. (Art. 1442).

→ En octavo lugar, la transacción puede ser un título traslaticio de dominio, o un título declarativo,
según la forma que se le de a las concesiones recíprocas. (Art. 703 inc final).

→ En noveno lugar, es un contrato intuitus personae, ello queda en evidencia al regularse el error en la
persona en conformidad al Art. 2456 inc 1.

226
C. ELEMENTOS TÍPICOS.

1. Existencia de un derecho dudoso entre las partes.

Es decir, hay una duda acerca de cuál de las pretensiones tiene fundamento jurídico.

No es requisito que exista un juicio trabado, lo relevante es que la discusión tenga la aptitud, posibilidad de
terminar en un pleito.

También se agrega, que lo relevante es que la controversia no necesita ser objetiva, en el sentido de que
para todos nosotros sea dudoso el derecho, basta que sea subjetiva en el sentido que los sujetos involucrados
controviertan el derecho.

Si volvemos a la definición, señala “precaver un litigio eventual”, con ello me dice que no es un requisito
que exista juicio, puesto que algunos casos precavo un juicio, por ende, lo relevante es que la controversia
tenga la aptitud de llegar a un proceso judicial.

A tal punto relevante que exista un derecho dudoso entre las partes, que el Art. 2446 inc 2 señala que “no
es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. En el fondo, si no
hay disputa, la transacción no tendría objeto ni causa.

La misma razón esconde el Art. 2455, que señala que es nula así mismo la transacción, si al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las
partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.

Nuevamente no hay discusión, puesto que hay una sentencia que zanja la situación

2. Concesiones recíprocas entre las partes.

En el fondo ¿Qué es lo que está ocurriendo? Lo que está ocurriendo es que se está renunciando a la
pretensión, y esa renuncia tiene una causa, que es la contraprestación que recibirá de la otra parte.

No es necesario que ésta contraprestación sea equivalente. Normalmente uno agrega al final de la
transacción una cláusula, que señala que las partes entienden que las prestaciones recíprocas de éste acto,
son equivalentes, para los efectos de la transacción.

Muchas veces, falta una concesión recíproca, lo que suele usarse en ese caso, es el tema de las costas,
entonces se regulan éstas últimas, en la propia transacción, y entonces estoy incorporando una concesión
recíproca, para cumplir con éste requisito.

¿Por qué es importante la existencia de concesiones recíprocas? Porque en caso de no haberlas, se ha

declarado por la Corte Suprema en un fallo del año 2024, que la ausencia de concesiones recíprocas,
modifica la naturaleza del contrato, y lo transforma en una renuncia de un derecho, en la remisión de una
deuda, es decir, se desnaturaliza el contrato, transformándolo en uno distinto.

227
3. Capacidad para transigir.

Serie de reglas:

→ En primer lugar, evidentemente que en la transacción hay disposición, y por ende, se requiere de
capacidad de ejercicio. (Art. 2447).

→ En segundo lugar, en materia de transacción sobre derechos del pupilo, se aplica el Art. 400. En ese
caso, requiere de autorización judicial, porque la necesito en forma previa, para proceder a la
transacción y luego necesito la aprobación de la transacción misma.

→ Una tercera regla es el Art. 2448. Es doblemente especial, porque lo es para transigir, pero también
porque se especifica los bienes sobre los cuales se transige, normalmente ésto último no se cumple
cuando se exige el poder, y lo que se hace es incorporar una nueva cláusula en que las partes señalan
que las partes se encuentran facultadas para celebrar un contrato de transacción en los términos que se
está estipulando.

→ En cuarto lugar, el Art. 7 CPC, que dentro del poder judicial, se exige la facultad especial para poder
transigir y además hay que incorporar la cláusula de poder percibir.

D. OBJETO TRANSACCIÓN.

En general pueden ser objeto de la transacción, todos los bienes susceptibles de disponerse, es decir, que
sean comerciables.

1. Debe existir.

Lo dice expresamente el Art. 2452.

2. Debe ser comerciable: enumeración de diversos casos tratados especialmente en la ley.

El legislador lo que hace en el título de la transacción, es enumerar una serie de casos en que no puede
transigirse.

Estos son:

→ En primer lugar, el Art. 2449. Es decir, no puede transigir sobre la acción penal.

→ En segundo lugar, el Art. 2450. En éste caso, lo que hay detrás de ésta disposición, es que las normas
del estado civil, son normas de orden público.

→ En tercer lugar, el Art. 2451.

→ En cuarto lugar, la Ley 21.600 que crea los Tribunales Ambientales, el Art. 44 impide transigir sobre
el daño ambiental, ésto no quita que pueda transigirse sobre la acción indemnizatoria que surge a
consecuencia de un daño ambiental.

228
E. NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN.

Son aplicable las reglas generales del acto jurídico en materia de nulidad, y hay casos específicos dentro
del contrato de transacción.

1. Dolo y violencia.

Regulado en el Art. 2453.

2. Error en el objeto.

Regulado en el Art. 2457, ésta disposición se relaciona con el Art. 1453, puesto que hay un error esencial.

3. Error de cálculo.

Recogido en el Art. 2458.

4. Error en la persona.

Recogido en el Art. 2456, en relación al Art. 1455.

5. Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

Art. 2454.

Por ejemplo, un heredero que transige con un legatario y la fuente es un testamento declarado nulo
judicialmente. En este caso, la expresión “título” se refiere a un acto o contrato.

La expresión título está referida a acto o contrato, el título es el testamento, acto jurídico unilateral.

6. Títulos falsificados.

Lo regula el Art. 2453.

7. Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Regulado en el Art. 2455. Dos comentarios:

En primer lugar, me faltan los elementos de existencia del acto jurídico, que es el objeto y causa del contrato.

En segundo lugar, el Art. 2455 señala “y de que las partes o una de ellas no haya tenido conocimiento de
transigir”, a contrario sensu si tenían conocimiento pueden transigir, porque están transigiendo del
resultado de la controversia.

8. Falta de derecho respecto de los objetos sobre los cuales se transige.

Lo regula el Art. 2459, que contempla diversas situaciones.

229
F. INOPONIBILIDAD DE LA TRANSACCIÓN.

1. Transacción sobre derechos ajenos.

El Art. 2462 señala que “no vale la transacción sobre derechos ajenos”. Hay un acto de disposición en toda
transacción, y por ende en éste caso, le será inoponible al verdadero dueño, que se funda en la falta de
concurrencia.

2. Transacción con el poseedor aparente de un derecho.

Es inoponible a la persona que verdaderamente compete el derecho.

G. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.

1. Principio general. A quién alcanza los efectos de la transacción; excepción en caso de solidaridad.

Lo regula el Art. 2461 que señala “la transacción no surte efecto sino entre los contratantes”, y agrega
como consecuencia de ello “que si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por él uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros”.

El mismo artículo señala la excepción “salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de
solidaridad”. En otras palabras, la excepción consiste en que la transacción va a afectar a quienes no
concurrieron a su celebración, y van a ser básicamente los codeudores solidarios.

2. Relatividad en cuanto al objeto.

Recogido en el Art. 2462, tiene mucha importancia en la interpretación de un finiquito. (Relación Art. 1561,
que regula las reglas de interpretación de los contratos)

En relación con la relatividad del objeto, está también el Art. 2464, que es una consecuencia de ésta
relatividad, que señala “si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido.”

3. Produce efecto de cosa juzgada (Art. 2460). Diferencias entre una sentencia y la transacción.

Procesalmente se denomina la transacción como un equivalente jurisdiccional.

Diferencias entre una sentencia y la transacción:

→ Una es de quien proviene, una del tribunal, y otra del acuerdo de las partes.

→ Hay casos en que la ley prohíbe el contrato de transacción, ahí va a haber nulidad, pero respecto de
la sentencia no puedo pedir una nulidad.

→ Expresamente el CPC me dice que la sentencia es título ejecutivo, en cambio la transacción no es

necesariamente un título ejecutivo, lo será por ejemplo, cuando la otorgue por escritura pública.

230
4. Estipulación de una cláusula penal.

Recogido en el Art. 2463. Ésta disposición me permite ejercer conjuntamente el cobro de la pena, y el
cumplimiento de la transacción, lo que es una regla excepcional a la luz de la cláusula penal, puesto que la
regla general, es que se exige la pena o el cumplimiento y para poder exigir ambas, requiero haberla
estipulado (Art. 1537).

231
 CONTRATO DE MANDATO

A. GENERALIDADES.

1. Definición.

a. Concepto.

Está definido en el Art. 2116, señala que es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgos de la primera.

b. Partes.

El Art. 2116 inc 2. El que confiere el encargo, se llama comitente o mandante, y quien lo acepta, es
apoderado, procurador y en general mandatario. Esta disposición se relaciona con el Art. 2126

c. Fuente.

Quiere decir el origen y la misma definición del Art. 2116, nos da la respuesta, normalmente el mandato y
normalmente la representación, tienen su origen en una convención, contrato.

Excepcionalmente tiene su fuente en la ley, como ocurre por ejemplo, en el Art. 43 que enumera quienes
son los representantes legales de una persona, como el Art. 671 inc 3, en que se establece que el juez puede
ser representante del deudor, cuando hay una venta forzada.

d. Sobre qué versa.

La clave está en la misma definición, porque se confía la gestión de uno o más negocios, y por lo tanto, lo
que se interpreta, es que el mandato versa, sobre la gestión, sobre la realización de actos jurídicos, y no
sobre la gestión o realización de actos materiales.

Si yo celebro con Felipe un contrato en que le encargo la construcción de una pared de mi casa ¿Hay
mandato? No habrá mandato porque lo que se está confiando, es la ejecución de un acto material, en ese
caso habrá un arrendamiento de ejecución de obra, pero no habrá mandato.

Lo primero que se debe analizar, es cuál es el objeto para el cual estoy contratando, lo que me permitirá
concluir si estoy efectivamente o no, frente a un mandato. Cuando hablamos de actos jurídicos, cuando
hablamos de gestionar un negocio, que es la expresión que utiliza el Art. 2116, se asocia a la idea de
administrar negocios ajenos.

Los autores utilizan las expresiones de gobernar, cuidar los intereses económicos de otra persona.

El mandato por regla general, se puede otorgar para la celebración de cualquier acto jurídico, la única
excepción, está en el testamento, entonces el Art. 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.

232
2. Características.

a. Generalmente consensual. Notas importantes:

Es consensual, de acuerdo al Art. 1443 se perfecciona con el mero consentimiento. Esta característica en el
mandato, nos obliga a analizar una serie de notas importantes.

i. Cómo puede hacerse el encargo.

Cómo el mandante efectúa el encargo, y el Art. 2123 dice en su primera parte, “el encargo puede hacerse
por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.”

Entonces, el encargo se puede realizar en forma amplia, de cualquier forma.

ii. Limitaciones probatorias.

Evidentemente la forma en cómo efectuó el encargo, tendrá algunas limitaciones de orden probatorio, y
entonces la segunda parte del Art. 2123 señala que no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales y ahí entonces, nos remitimos, a los Arts. 1708 y ss.

Agrega la segunda parte de dicha disposición, que ni se admitirá la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico.

iii. Cuándo se reputa perfecto. Aceptación expresa o tácita.

Se reputa perfecto, cuando acepta el mandatario, sea que acepta en forma expresa o tácita, la aceptación
tácita es todo acto en ejecución del mandato. (Art. 2124 inc 1 y 2).

El verbo rector en el caso de la aceptación tácita, es la ejecución, ya que en ese caso, hay una aceptación
tácita. Cuando hablamos de ejecutar, hablamos de un hecho positivo, y por ende en principio no se le
confiere derecho al silencio, es decir, en el mandato como regla general, no produce efectos el silencio.

Efecto que se confiere al silencio:

Hace excepción a la regla general, lo dispuesto en el Art. 2125 puesto que las personas por su profesión u
oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible, si aceptan o no el
encargo, que una persona ausente les hace, y transcurrido un tiempo razonable, su silencio se mirará como
aceptación.

Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda.

Por ejemplo, le llevan al abogado una demanda ejecutiva, y el día 7, el abogado no acepta, ¿Que haría usted
en ese caso? Oponer excepciones, esa es la medida conservativa mínima.

233
iv. Retractación del mandatario. Requisitos y sanción.

Aceptado el encargo, el mandatario puede retractarse, pero para ello es necesario que cumpla con los
requisitos del Art. 2124 inc 3, esto es, que el mandante se encuentre todavía en aptitud de ejecutar el negocio
por sí mismo, o de cometerlo o encargarlo a diversa persona.

De no ser ello así, el mandatario será responsable de los perjuicios, en la misma forma que el legislador lo
regula, con ocasión de la renuncia intempestiva en el Art. 2167.

v. Mandato Solemne. Casos.

Excepcionalmente el legislador exige que el mandato conste en instrumentos auténticos.

Casos:

→ Mandato judicial (Art. 6 CPC).

→ El Art. 6 CPC, se complementa en el Art. 7 sobre la Ley de Tramitación Electrónica, en que se

permite la constitución de ese poder judicial, mediante la firma electrónica del poderdante.

→ Art. 103, el mandato para contraer matrimonio, es un mandato solemne.

→ En ciertas ocasiones, la mujer casada en sociedad conyugal, debe autorizar al marido, para ejecutar
ciertos actos o contratos, respecto de bienes sociales o de bienes propios de la mujer, esa autorización,
puede darse mediante un mandatario, y ese mandato, debe constar por escrito o por escritura pública
según el caso, esta regla está en el Art. 1749 y 1754.

→ Similar situación se aplica respecto a los bienes familiares, el cónyuge no propietario debe autorizar
al cónyuge propietario para celebrar ciertos actos o contratos, esa autorización puede constar en un
mandato que puede ser por escrito o escritura pública.

→ En el régimen de participación en los gananciales, para constituir cauciones personales, los cónyuges
requieren del consentimiento del otro cónyuge, y éste consentimiento, puede darse en la forma
indicada en el Art. 142. (Art. 1792 -3).

→ En materia de filiación, existe lo que se denomina, el reconocimiento de paternidad, que es una

forma de establecer éste elemento de la filiación como es la paternidad, y el reconocimiento, puede
hacerse por mandatario, y éste mandato debe otorgarse por escritura pública. (Art. 190).

→ Nuestra legislación recoge la unión civil, para celebrarla, puede otorgarse un mandato, y éste debe
constar por escritura pública. (Art. 5 inc 3 Ley 20.830)

234
vi. Mandato para ejecutar actos solemnes.

Lo que se plantea es lo siguiente. En conformidad con el Art. 1801 inc 2, la compraventa de un bien raíz
debe celebrarse por escritura pública, entonces la pregunta, ¿El mandato para celebrar esa compraventa
debe también otorgarse por escritura pública?.

La mayoría de la doctrina, entiende que aun cuando el legislador, no lo requiera, el mandato para celebrar
un acto jurídico solemne, debe estar revestido, de la misma solemnidad que el acto que se quiere ejecutar,
porque de ésta forma, consta de un modo solemne y auténtico, el consentimiento del mandante.

Esta tesis ha sido recogida también por la jurisprudencia, y ésta ha dicho que la solemnidad no puede
fraccionarse, y por lo tanto, si el mandatario celebrará una compraventa de un bien raíz por escritura pública,
el consentimiento por el cual emana su representación, tiene que ser dado por el mandante, mediante
escritura pública.

En contrario, don Davil Stitchkin, quien sostiene una opinión minoritaria, y señala que el mandato conferido
para la celebración de un contrato solemne, no se encuentra sujeto a ninguna solemnidad, ello en virtud de
las siguientes razones:

Primero, porque se trata de dos actos jurídicos distintos, el mandato y la compraventa de bien raíz, y el
mandante está expresando su voluntad en el contrato de mandato, y no en el acto jurídico posterior.

Segundo, el Art. 2123 en la segunda parte, señala que el mandato debe otorgarse por instrumento auténtico,
cuando la ley así lo señala, y veíamos el ejemplo del Art. 103, sólo en ese caso, el mandato será solemne y
ello es porque la ley me lo exige, con independencia de la naturaleza del acto jurídico, que se va a celebrar
por el mandato.

Tercero, cita una nota de Andres Bello al proyecto de código civil, en la cual indica que el instrumento
privado es suficiente aun cuando el acto que se vaya a celebrar sea solemne.

b. Es naturalmente oneroso.

i. Artículo 2117.

Si nada se pacta, el mandatario recibirá una remuneración. La remuneración puede ser determinada antes o
después de la celebración del contrato, por lo tanto, no es un elemento de la esencia.

Se admite o se le da valor a la costumbre.

Los tribunales han resuelto que para determinar los honorarios de un mandatario se considera la especie de
gestión, su extensión, duración, la importancia, el celo, la eficacia e inteligencia puestos al servicio del
encargo y el resultado obtenido.

ii. Por qué se dice que es naturalmente oneroso.

Decimos que el mandato es naturalmente oneroso a partir del Art. 2158 N 3, según el cual es obligación del
mandante, pagar la remuneración estipulada o usual, de lo cual se sigue entonces que, para que el mandante
no esté obligado a pagar esa remuneración, se requiere una estipulación expresa de las partes, que excluyan
la remuneración.

235
iii. Importancia en materia de graduación de la culpa.

El Art. 2129 dispone que el mandatario responde hasta de la culpa leve, en el cumplimiento de su encargo
y agrega el inciso segundo, que ésta responsabilidad recae más estrictamente, sobre el mandatario
remunerado.

La doctrina entiende que la expresión “más estrictamente”, no significa que se altere la culpa de leve a
levísima, sino que dentro del marco de la culpa leve, el análisis del juicio de reproche va a ser más estricto,
pero no pasa a la culpa levísima.

c. Es un contrato bilateral.

i. Mandato remunerado, no se discute es bilateral.

No se discute que sea bilateral, porque hay una obligación del mandatario de ejecutar el encargo y una
obligación del mandante, de pagar la remuneración.

ii. Mandato gratuito: se discute.

La duda surge entonces, cuando el mandato es gratuito, es decir, cuando se excluye la remuneración
mediante una estipulación expresa, se discute entonces si se trata de un acto jurídico unilateral o bilateral.

En general se estima que el mandato es de todos modos bilateral, porque si uno analiza el Art. 2158 el
mandante está obligado a proveer al mandatario, de lo necesario para la ejecución del encargo, es decir, le
confiero a Maria Jose un mandato gratuito para que celebre la compraventa, y como comprador estoy
obligado a entregarle el dinero para que pague el precio, y aun cuando el mandato sea gratuito, yo tengo la
obligación de cumplir con la entrega del dinero.

Hay una opinión de Arturo Alessandri, que señala que las obligaciones del Art. 2158, cuando se ha excluido
la remuneración, son eventuales, y por lo tanto, si no hay remuneración, el contrato es unilateral, al ser éstas
obligaciones eventuales, el asemeja el contrato de mandato sin remuneración, a un contrato sinalagmático
imperfecto, puesto que las obligaciones surgen después de perfeccionado o celebrado el contrato.

d. Es un contrato de confianza.

Al utilizar en la definición la expresión “confía a otro”. Es decir, el mandante ha tenido en especial

consideración, las aptitudes personales del mandatario, y por ello entonces el mandato, son los contratos
intuitus personae. Por lo mismo, tienen algunos efectos especiales.

3. Mandato y representación

Hay dos conceptos que van de la mano, que es el mandato mismo y la representación. Cuando el Art. 2116
señala que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, parte del supuesto que ese mandato va
acompañado de representación, esa es la regla general.

No obstante a ello, la representación es un elemento de la naturaleza, y por lo tanto, puede haber mandato
sin representación (Art. 2151), y por ende, el mandatario actúa por cuenta y riesgo propio, y por ende, los
efectos del acto jurídico, se radican en el patrimonio del mandatario, y eso significa que se deberá llevar a

236
cabo la rendición de cuentas, para que el mandatario le traspase al mandante los efectos del acto jurídico
que ha celebrado.

La rendición de cuentas, pasa a ser un contrato forzoso heterodoxo.

237
B. REQUISITOS DEL MANDATO.

1. Objeto.

a. La ejecución de un acto jurídico.

El encargo que constituye el mandato es para la ejecución o celebración de un acto jurídico, no de un hecho
material.

b. Interés en el negocio.

La regla general es que el mandato es en interés exclusivo del mandante, pero el código en el Art. 2120 se
coloca en distintos supuestos en que el interés puede ser del mandante y del mandatario, del mandante o
del mandatario e incluso puede ser en interés de un tercero.

El código se especifica en el Art. 2119 que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo
que no produce obligación alguna. Si este consejo se da maliciosamente obliga a la indemnización de
perjuicios.

Si tomamos el Art. 2119 decimos que el consejo no produce obligación alguna, la duda entonces ¿Cuál es
la fuente de la obligación de indemnizar perjuicios cuando este consejo se da maliciosamente? Se debate si
es la ley (Art. 2119) o es una materia propia de la responsabilidad civil extracontractual, del deber general
de no causar daño a otro.

En opinión del profesor Rabat, lo que recoge el Art. 2119 inc 2, es un ilícito civil calificado, puesto que el
factor de imputación sólo se configura con el dolo, como se desprende de la expresión “maliciosamente.”

El Art. 2121 recoge la simple recomendación de negocios ajenos, la que en general no constituye un
mandato, debiendo el juez decidir.

2. Capacidad.

a. Del mandante.

Para analizar esta situación, debemos tener en cuenta que hay dos contratos, el contrato de mandato y el
acto jurídico que va a celebrar el mandatario.

Este desde luego deberá tener capacidad para celebrar el mandato, pero deberá tener también capacidad
para celebrar el contrato que va a ejecutar el mandatario, porque es en el patrimonio del mandante donde
se van a radicar los efectos de ese acto jurídico, por ende el mandante deberá tener capacidad de goce y
ejercicio.

Por la misma razón, es que para el mandante le debe ser lícito celebrar el contrato que va a ejecutar el
mandatario, con lo cual estamos señalando que están vedados los actos en que se configura una simulación
por interpósita persona.

238
b. Del mandatario.

El Art. 2128 primera parte, señala que si se constituye mandato a un menor adulto, los actos ejecutados por
el mandatario serán válidos, respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos, y al mandante.

¿Qué es lo que me dice esta disposición? Me está distinguiendo dos relaciones jurídicas, una que es del
mandante con el mandatario, respecto de la celebración del contrato de mandato y me está distinguiendo,
los efectos del contrato que celebra el mandatario en ejecución del encargo con terceros.

Al ser el mandatario un menor adulto, es un incapaz relativo y por lo tanto, esa relación jurídica se rige
conforme a las reglas propias del incapaz relativo, y por lo tanto deberá cumplir con la formalidad
habilitante relativa.

En la relación jurídica del mandatario y el tercero, no se considera la incapacidad del menor adulto, porque
por efectos de la representación, quien resulta jurídicamente obligado, es el mandante, no el mandatario.

Esto último es importante, porque nosotros estudiamos algunos pilares del Derecho Civil, uno de ellos, es
la protección de los incapaces, y ésta protección está relacionada con el patrimonio del incapaz, y ese
patrimonio es incólume, porque insistimos que en virtud de la representación, el patrimonio que recibe los
efectos del acto jurídico, es el patrimonio del mandante.

El Art. 2128 tiene un correlato en el Art. 1581.

Finalmente se discute, ello porque el Art. 2128 se refiere solamente al menor adulto, entonces la pregunta
es ¿Aplica también al interdicto, que es el otro incapaz relativo? En general se entiende que no se aplica al
interdicto, Pablo Rodriguez sostiene que el Art. 2128 es una norma excepcional, por ende de aplicación
restrictiva y que no admite analogía.

A su vez, el profesor Orrego, apunta a la razón por la cual el disipador es declarado interdicto, ello porque
es incapaz de administrar sus bienes y por lo tanto no resulta razonable, que pueda administrar bienes de
terceros.

239
C. CLASES DE MANDATO.

Enumeración:

1. Según la extensión: general o especial.

2. Según las facultades contenidas: definido o indefinido.
3. Según el ámbito en que actuará: judicial o extrajudicial.
4. Según su forma: consensual o solemne.

1. Mandato general y especial.

a. Definición.

Recogida en el Art. 2130.

Esta clasificación está precisamente vinculada con el objeto del mandato y con la mayor o menor
determinación que tengan las facultades del mandatario.

Lo importante es que como estamos hablando del objeto del acto jurídico, debe cumplir con los requisitos
de éste, y el Art. 1461 me exige que el objeto sea determinado o determinable. Y entonces si por ejemplo,
yo le confiero mandato a usted para que me compre algo, ese acto jurídico no tiene objeto y por ende, el
acto jurídico adolece de nulidad absoluta, porque el objeto no está determinado o no está determinable.

El mandato es especial, cuando se confiere para la realización de uno o más negocios determinados. Por
ejemplo, el Art. 103 y 190. Es general, cuando se confiere para todos los negocios del mandante, o para
todos con una o más excepción en particular.

b. Importancia.

La importancia radica en que me dará las facultades que tiene el mandatario, entonces, si se confiere un
mandato especial, para celebrar a la compraventa se especifica que paga el precio o recibirá las llaves, en
ese mandato especial se determinan las facultades.

Hay que tener cuidado cuando el mandato es general, ya que deberé interpretar, y en ese caso se entiende
conferido para efectuar actos de administración, en conformidad con el Art. 2132.

2. Mandato definido o indefinido.

a. Conceptos.

El concepto va a estar dado si se encuentra conferido o no en términos precisos, las atribuciones o facultades
del mandatario.

b. Si nada se dice: actos de administración.

Cuando en el mandato no se definen las facultades del mandatario, cuando éstas se confieren en términos
generales, entonces se entiende que está conferido para la realización de actos de administración. Por
ejemplo, le confiero a Maria Jose un mandato para que administre mi restorán de que soy dueño, ese es un
mandato general e indefinido.

240
Por lo mismo, se deberá analizar el Art. 2132 y el Art. 2133.

c. Concepto de acto de administración.

Aquellos que tienen por finalidad conservar, custodiar y explotar el patrimonio del mandante, más no, para
disponer los bienes que componen ese patrimonio. A partir de éste concepto, es posible distinguir los actos
de conservación de los actos de administración.

Los actos de conservación son aquellos, que tienen por finalidad, mantener el patrimonio de la persona que
le confirió poder.

Los actos de administración es aquel que persigue obtener un provecho, una utilidad de los bienes que se
entienden incluidos en el mandato.

Con los actos de disposición hay que hacer una pequeña aclaración, porque el mandatario que se le ha dado
un poder general si tiene facultades de disposición cuando ellas estén incluidas dentro del giro ordinario del
negocio.

El código no define el acto de administración, no obstante hace referencia a él, en los Arts. 2132, 391 y
487.

d. Casos en que se requiere poder especial.

Se trata de casos que no basta con el poder general. Por ejemplo, el Art. 2448 ubicado en la transacción. Un
segundo caso, es la autocontratación, también requiere poder específico (Art. 2144), También el Art. 7 CPC
en el Art. 7 inciso 1 tiene las facultades ordinarias y en el inciso 2 las especiales.

Otros ejemplos están ubicados en los Arts. 103, 190, 1749 y 1754, 142, 1792-3 y 5 inc 3 Ley 20.830.

e. Facultades especialmente reglamentadas.

→ Recogido en el Art. 2141, referido al contrato de arbitraje.

→ Art 2142 relacionado con el Art 7 inc 2 CPC, corresponde a la facultad de percibir.
→ Art. 2143.
→ Art. 2149, esta norma interpretada a contrario sensu, me lleva a concluir que se requiere de poder
especial para donar.
→ Art. 2133 inciso 2, se relaciona con el Art. 1629, la cláusula en que se confiere la libre administración
de los bienes, incluye la facultad de novar.

241
D. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

1. Cumplir o ejecutar el mandato.

a. Idea general.

Recogido en los Arts. 2131, 2134, 2160 inc 1. Si nos fijamos, hay una lógica, en la ejecución del mandato,
en que el mandatario debe respetar los términos del contrato, ello es importante puesto que el mandante va
a cumplir lo actuado por el mandatario, dentro de esos límites.

b. Excepción a la regla de que el mandatario debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato.

Cómo son casos excepcionales, todos deben tener su fuente en la ley. Ellos son:
→ Art. 2149.
→ Art. 2150 inc 1.
→ Art. 2134 inc 2.
c. Pluralidad de mandatarios y posibilidad de dividir la gestión.

Recogida en el Art. 2127.

En realidad el Art. 2127 contempla un caso de inoponibilidad al mandante, más que un caso de nulidad, ya
que las causales de nulidad deben estar recogidas en la ley y en este caso, las causales están en la
convención.

d. Prohibiciones impuestas al mandatario.

→ Art. 2144, caso de autocontratación.

→ Art. 2145, tiene dos prohibiciones, “colocar dinero”, quiere decir prestar dinero.
→ Art. 2146.
→ Art. 2147 inc 1.

e. Responsabilidad del mandatario.

El Art. 2129 se relaciona con el Art. 2147 inc 2.

f. Insolvencia de los deudores: regla general y excepción.

El mandante confiere al mandatario un poder para prestar dinero a un tercero, la pregunta es, ¿Se hace
responsable el mandatario por la solvencia de un tercero? La respuesta está en el Art. 2152.

La regla general es que el mandatario no responde de la insolvencia de los deudores que por su intermedio
han contratado con el mandante. Excepcionalmente, por medio de un pacto expreso puede asumir esa
responsabilidad, en ese caso va a ser considerado como principal deudor para con el mandante, y serán de
su cargo hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.

Comentarios al Art. 2152

242
→ En primer lugar, la regla general es que no asume la solvencia de un tercero.

→ En segundo lugar, para que ella ocurra, se requiere de un pacto especial.

→ En tercer lugar, cuando señala que el mandatario pasa a ser el principal deudor, lo que está ocurriendo
en este caso, el mandatario deja de actuar a cuenta y riesgo del mandante, y lo asume él.

→ En cuarto lugar, cuando ocurre la excepción, deja de ser un contrato de mandato y la doctrina se
pronuncia señalando, que en éste caso, estaremos frente a un contrato innominado.

g. Delegación del mandato: regla general y efectos.

La regla general es que el mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido. Los efectos de la
delegación están regulados en los Arts. 2135, 2136, 2137 y 2138 (este es un caso de acción oblicua).

2. Obligación de rendir cuenta.

a. Definición

La obligación de rendir cuenta según Sticking, tiene por objetivo principal, poner en conocimiento del
mandante, la forma en cómo se ha ejecutado el encargo conferido por éste, debiendo restituir todo aquello
que se haya recibido, en ejercicio del mandato.

b. En qué consiste.

La rendición de cuentas está básicamente contemplada en el Art. 2155, ésta norma contempla primero la
obligación de rendir la cuenta, segundo, la exigencia de que las partidas más importantes sean debidamente
documentadas y tercero, una cuestión relevante, en que el mandatario puede ser relevado de la obligación
de rendir cuenta, pero ello no lo exonera de los cargos que contra él justifique el mandante.

En el fondo la circunstancia de haber relevado al mandatario de rendir de cuenta, no lo libera de la

responsabilidad de ejecutar los actos dolosos ejecutados en contra del patrimonio del mandante, ello por la
aplicación del Art. 1465, en que se estaría condonando el dolo futuro.

c. Qué debe restituir el mandatario.

Recogido en los Arts. 2157, 2153 (toma el nombre de depósito irregular regulado en el Art 2221) y 2156
(regula los intereses que debe el mandatario al mandante)

E. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Estas obligaciones pueden surgir conjuntamente con la celebración del contrato de mandato o bien, emanar
de actos posteriores derivados de su ejecución.

1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites del mandato.

Art. 2160

a. Requisitos.

243
→ En primer lugar, el mandatario debe obrar a nombre del mandante porque si contrata a su propio
nombre no obliga al mandante respecto de terceros. (Art. 2151)

→ En segundo lugar, debe obrar dentro de los límites del mandato. Será sin embargo, obligado el
mandante si hubiera ratificado cualquier obligación expresa o tácitamente, cualquier obligación
contraída a su nombre. Los efectos de ratificación, se retrotraen a la época de la ejecución o celebración
del negocio ratificado.

b. Efectos de la extralimitación.

Recogido en el Art. 2154. La regla general es que el mandatario que ha excedido los límites del mandato,
es sólo responsable al mandante y no es responsable a terceros.

Pero ésta regla general tiene una ciertas excepciones, en que el mandatario va a responder a terceros:

→ Primero, cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. A contrario sensu si exhibió
a los terceros su mandato y carecía de facultades, entonces obviamente, la culpa es de los terceros.

→ Segundo, cuando el mandatario se ha obligado personalmente.

Hay que tener en cuenta de que cuando el mandatario excede de las facultades concedidas, lo obrado es
inoponible al mandante, no siendo correcto sostener que el acto adolece de nulidad por falta de
consentimiento del mandante, puesto que hubo voluntad del mandatario y el tercero que contrata.

Un fallo de la Corte Suprema del año 2022 que señaló que “los actos ejecutados por el mandatario
extralimitandose del ámbito de facultades que le ha entregado el mandante, si se cumple respecto de su
celebración con los requisitos exigidos por la ley para darles eficacia, son válidos pero sus efectos, le son
inoponibles al mandante.”

c. Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

Está en el Art. 2122. Cuando se ejecuta de buena fe un mandato nulo y cuando por una necesidad imperiosa
se sale de los límites de su mandato.

d. Ejecución parcial del mandato.

Recogido en el Art. 2161, que señala que cuando por los términos de mandato o por la naturaleza del
negocio, apareciere que no debió ejecutarse parcialmente la ejecución parcial, no obligará al mandante, sino
en cuanto le aprovechare.

2. Provisión de lo necesario para la ejecución del mandato.

Recogido en el Art. 2158 N 1.

El mandatario no está obligado a utilizar recursos propios, por ejemplo, si lo que se encarga es una
compraventa, debe necesariamente proveer el dinero necesario para pagar.

244
3. Obligación de indemnizar al mandatario ¿Qué comprende?

→ Primero, el reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. (Art. 2158 N
2).

→ Segundo, el reintegro de las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes. (Art. 2158 N 4).

→ Tercero, indemnizar las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato. (Art.
2158 N 5).

El mandatario actúa a nombre y cuenta del mandatario, por ello es que el mandatario no debe sufrir ningún
perjuicio derivado de la gestión, salvo que provenga de su propia culpa.

4. Obligación de remunerar al mandatario.

Recogido en el Art. 2158 N 3, en relación con el Art. 2117. Debe ser la remuneración estipulada o usual,
teniendo en consideración que la remuneración es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato.

5. Características de estas obligaciones.

→ Primero, son ineludibles, es decir, el mandante no podrá dispensarse de cumplirlas alegando que el
negocio encomendado al mandatario, no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo,
salvo que le pruebe culpa. (Art. 2158 inc final).

→ Segundo, si el mandante no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo. (Relación con el Art. 1552, excepción de contrato no cumplido).

→ Tercero, procede el derecho legal de retención a favor del mandatario ya que éste podrá retener los
efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que
éste fuere obligado por su parte. (Art. 2162).

F. TERMINACIÓN DEL MANDATO.

1. Desempeño del negocio para el que fue constituido.

Recogido en el Art. 2163 N 1. Por ejemplo, si se confiere poder especial para hipotecar y se constata la
hipoteca, se termina el mandato.

Esta terminación del mandato sólo tendrá aplicación en la clase de mandato especial.

2. Expiración del término o evento de la condición.

Recogido en el Art. 2163 N 2.

3. Revocación del mandante. (Art. 2163 N 3)

a. ¿Por qué es admitida esta causal?

245
El mandato es un contrato de confianza, que por regla general es en beneficio del mandante, razón por la
cual éste puede revocar el mandato a su arbitrio, es decir, sin la necesidad de expresar causa o fundarlo.
(Art. 2165).

La facultad de revocar, la puede ejercer sin importar si el mandato es remunerado o gratuito, en el primer
caso si es remunerado y se inició la gestión, deberá pagar proporcionalmente.

b. Formas de revocación: (i) expresa o tácita; (ii) total o parcial.

Puede ser de dos formas.

i. Expresa o tácita. (Art. 2164 inc 1)

Expresa en términos formales y explícitos, y la tácita consiste en el encargo del mismo negocio a distinta
persona.

ii. Total o parcial. (Art. 2164 inc 2)

Si el primer mandato es general y el segundo es especial subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo.

c. Efectos de la revocación.

→ Primero, la revocación va a producir efectos desde el día en que el mandatario ha tomado

conocimiento de ella. (Art. 2165). Respecto a los terceros, se aplicará el Art. 2173, y que dependerá del
conocimiento de los terceros que hayan tenido respecto de la revocación. En la práctica se anota al
margen de la escritura del mandato.

→ Segundo, el mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario, la restitución de los
instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato, pero de las piezas que
pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano que el
mandatario lo exigiere. (Art. 2166).

Stinking plantea que es lícito el pacto por el cual se renuncia a la facultad de revocar el mandato, únicamente
cuando se trata de mandatos especiales, para ello se funda en el Art. 12 y el Art. 241 del Código de
Comercio, una aplicación de ello se encuentra en el Art. 1584.

→ Tercero, si el mandato se confirió por escritura pública, es recomendable que la revocación se efectúe
de igual modo y se tome nota al margen de la escritura que otorga el contrato de mandato.

4. Renuncia del mandatario. (Art. 2163 N 4)

a. Desde cuándo produce efectos.

La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino después de transcurrido el tiempo
razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. (Art. 2167 inc 1). Es decir,

246
la renuncia produce efectos desde que transcurre un tiempo razonable, en general dependerá de la
complejidad de la gestión.

b. Mandato judicial.

En el mandato judicial se reitera la idea de la espera de un plazo razonable, puesto que el mandatario estará
obligado a poner la renuncia en conocimiento del mandante, junto con el estado del juicio y se entenderá
vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante. (Art. 10 inc 2 CPC).

c. Responsabilidad del mandatario si no transcurre un tiempo razonable; excepciones.

Si el mandatario luego de la renuncia, no deja transcurrir un término razonable, será responsable de los
perjuicios que la renuncia le cause al mandante.

A menos que: (Art. 2167 inc 2)

→ Primero, si el mandatario se haya imposibilitado de administrar por enfermedad u otra causa.

→ Segundo, si la gestión del mandato le causa grave perjuicio a sus intereses propios.

Es interesante que la sóla renuncia no trae aparejado responsabilidad para el mandatario, ella se va a generar
cuando no se deje transcurrir un término razonable.

d. Incumplimiento de las obligaciones del mandante como causa de la renuncia

El incumplimiento de las obligaciones del mandante, autoriza al mandatario para renunciar al encargo. Por
ejemplo, si no le paga las remuneraciones al mandatario. (Art. 2169).

e. Retractación.

El Art. 2124 inc 3 autorizó la retractación del mandatario en tanto el mandante se halle todavía en aptitud
de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a diversa persona, de otra manera, será responsable.
(Art. 2166).

f. No cabe la renuncia.

No cabe la renuncia en la situación del Art. 242 del Código de Comercio.

5. Muerte del mandante o mandatario. (Art. 2163 N 5)

La razón de ésta causal es que el contrato de mandato es un contrato intuitus personae, por lo mismo, se
distingue qué pasa cuando muere el mandante y cuando muere el mandatario.

a. Del mandante: Regla general y excepciones.

La regla general, es que con la muerte del mandante, es que se pone término al mandato y cesa el
mandatario en sus funciones desde que conoce de la muerte del mandante.

Salvo que:

247
→ Primero, si de suspenderse las funciones del mandatario, se le sigue perjuicio a sus herederos. En ese
caso, el mandatario debe terminar la gestión principiada. (Art. 2168).

→ Segundo, si el mandato se ha destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. En éste caso,
los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante. (Art. 2169).

→ Tercero, en el caso del mandato judicial. (Art. 396 COT).

→ Cuarto, Art. 529 COT.

→ Quinto, en el caso del mandato mercantil. (Art. 240 Código de Comercio).

b. Del Mandatario: Regla general; obligaciones de sus herederos.

Siempre termina el mandato por su muerte y sus obligaciones no pasan a sus herederos. No obstante lo cual,
con el objeto de proveer los intereses del mandante la ley impone ciertas obligaciones a los herederos del
mandatario. (Art. 2170).

Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes deberán:

→ Primero, dar aviso de inmediato al mandante de la muerte del mandatario.

→ Segundo, hacer el favor del mandante lo que puedan y las circunstancias exijan.

La omisión de éstas obligaciones, lo hacen responsable de los perjuicios. Estas obligaciones se aplican
también a los albaceas, tutores, curadores, y a todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes
del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz. (Art. 2170 inc 2)

6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación el mandante o el

mandatario. (Art. 2163 N 6)

La principal razón es que el liquidador pasa a administrar los bienes.

7. Interdicción del uno o del otro. (Art. 2163 N 7)

En el caso del mandante, la administración de los bienes va a pasar a un curador. En cuanto al mandatario,
hay que recordar que existen unas reglas especiales de capacidad, en el Art. 2122.

8. Mujer mandataria.

Hasta la dictación de la Ley 18.802 el matrimonio de la mujer mandataria, ponía fin al mandato, causal que
hoy está derogada. En todo caso, subsiste el Art. 2171, que señala que si la mujer ha conferido un mandato
antes del matrimonio, éste subsiste, pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a
actos o contratos relativos a bienes, cuya administración le corresponde.

9. Cesación de funciones del mandante

Si el mandato se ha dado en ejercicio de ellas.

248
10. Falta de uno de los mandatarios conjuntos.

Recogido en el Art. 2172.

G. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL MANDATO. (Art. 2173)

En primer lugar, si el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en
ejecución del mandato, será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

En segundo lugar, quedará asimismo el mandante como si subsiste el mandato a lo que el mandatario
sabedor de la causa que lo haya expirar, hubiere pactado con tercero de buena fe. Pero tendrá derecho a que
el mandatario le indemnice.

En tercer lugar, cuando el hecho ha que dado causa la expiración del mandato hubiere sido notificado al
público por periódicos, y en todos los casos que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el
juez en su prudencia absolver al mandante.

Esta disposición, permite sostener la teoría del mandato aparente en la cual Ramon Dominguez dice que si
el tercero contrata con un mandatario, cuyo mandato ha expirado y estando ellos de buena fe, el acto o
contrato es plenamente obligatorio al mandante como si el mandato hubiera subsistido.

Agrega que además de la buena fe del tercero, debe demostrarse que éste actuo con cierta diligencia, es
decir, ha tomado las precauciones necesarias antes de contratar con el mandatario aparente, con lo cual, se
dice que el error debe ser ilegítimo.

249
 CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

A. Ideas generales

El Art. 1442 que dice que los contratos accesorios tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueden subsistir sin ella. Desde un punto vista práctico, son aquellos
que garantizan la solvencia del deudor y el ejercicio del derecho de prenda general (Art. 2465).

No debe olvidarse, que al contraer una obligación, el acreedor es titular del derecho de prenda general, no
obstante a lo cual, nada le asegura que el deudor vaya a caer en insolvencia, por lo que cobran importancia
las garantías.

Las garantías en términos amplios son una caución, esto es, cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación, propia o ajena, son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda (Art.
46).

B. Clasificación: personales, reales y privilegiados

Personales

Se caracterizan por que el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor para
perseguir el cumplimiento de la obligación. Entonces, hay otros patrimonios que complementan el
patrimonio del deudor.

Reales

Se caracterizan porque afectan determinados bienes, al cumplimiento de la obligación, asegurando su pago.

Por ejemplo, prenda, hipoteca, derecho legal de retención.

Privilegiados

Es la facultad del acreedor de pagarse su crédito con anterioridad a otros acreedores, por regla general, son
personales, salvo la prenda y la hipoteca.

LA FIANZA

A. Generalidades

1. Definición (Art. 2335 inc 1)

La definición está en el Art. 2335 inc 1 que señala “es una obligación accesoria en virtud de la cual, una o
más personas, responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte si el deudor principal no la cumple”

a. ¿Es la fianza un contrato?

La fianza es siempre un contrato y por ello se critica la definición del Art. 2335. El Art. 2336 inc 1 señala
que la fianza puede ser convencional, legal o judicial. Entonces si leemos de éste artículo, pareciera que

250
sólo la fianza convencional es un contrato, pero ello no es así, ya que este artículo se refiere al origen de la
obligación de procurarse un fiador, pero la constitución misma de la fianza, es siempre un contrato.

b. El fiador es un deudor subsidiario

Ello porque solo responde si el deudor principal no cumple su obligación, es decir, responde en subsidio.

c. Partes del contrato de fianza

Las partes del contrato son el fiador y el acreedor, el deudor es un tercero ajeno a ésta convención, y por lo
tanto se puede afianzar sin orden y aún sin noticia y contra la voluntad del principal deudor. (Art. 2345).

2. Características

a. Consensual: regla general y excepciones.

Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, en todo caso, el consentimiento del fiador debe ser
expreso, ya que la fianza no se presume. (Art. 2347).

Por excepción la fianza es solemne, así como la que debe rendir el tutor o curador, debe otorgarse por
escritura pública y debe ser aprobada por el tribunal, por audiencia del respectivo deudor.

En segundo lugar, la fianza mercantil, debe otorgarse por escrito (Art. 820 Código de Comercio).

En tercer lugar, la fianza para responder de una medida precautoria innominada o de una prejudicial
precautoria (Art. 298 y 279 CPC).

Por último, la fianza de rato, esta es aquella que rinde el agente oficioso judicial.

b. Unilateral: quien se obliga, qué ocurre si se estipula remuneración entre el acreedor y el fiador

De la definición del Art. 2335 se deduce que el único obligado es el fiador quien se obliga para con el
acreedor a pagar la obligación principal, si el deudor no lo hace.

Vodanovich señala que éste es un elemento de la naturaleza puesto que el acreedor podría asumir ciertas
obligaciones, por ejemplo reducir los intereses o ampliar el plazo.

Puede suceder que el acreedor estipule una remuneración con el fiador, entonces el contrato pasa a ser
bilateral, pero degenera en una convención distinta, que será un contrato de seguro.

c. Gratuito: se permite estipular una remuneración con el deudor; culpa de que responde el fiador;
no hay donación.

Persigue la utilidad del acreedor soportando el fiador el gravamen, para Pablo Rodriguez es un elemento de
la naturaleza, ya que el fiador puede estipular con el deudor, no con el acreedor una remuneración pecuniaria
por el servicio que le presta (Art 2341).

No obstante ello, Vodanovich estima que este es un contrato atípico, ya que el deudor es un tercero ajeno a
la fianza, y al ser un tercero ajeno no se altera la naturaleza gratuita de la fianza.

251
Por eso Meza Barros señala que es un elemento de la esencia la gratuidad, en la fianza.

Con todo, debe tenerse en cuenta que el Art. 821 del Código de Comercio señala que el fiador puede
estipular con su afianzado una remuneración por la responsabilidad que contrae en su beneficio.

A pesar de ser un contrato gratuito y que por lo tanto, el fiador no tiene ningún beneficio, este responde de
culpa leve, por lo tanto, se altera la regla del Art. 1547.

No obstante a ser un contrato gratuito, no hace donación a un tercero el que a su favor se constituye como
fiador.

d. Accesorio: consecuencias

→ En primer lugar, no hace donación a un tercero el que a su favor se constituye como fiador.

→ En segundo lugar, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal, llamadas reales. (Art. 2354).

→ En tercer lugar, el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, no
sólo con respecto a la cuantía, sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago o a la pena
impuesta por la inejecución del contrato a que accede la fianza.

En todo caso, si puede hacerlo de forma más eficaz, por ejemplo con una hipoteca, aunque la obligación
principal no la tenga.

La sanción para el caso de que la fianza sea más gravosa, se reduce a los términos de la obligación principal.
(Art. 2344 inc 3). En caso de duda, se adopta la interpretación más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones, principal y accesoria. (Art. 2344 inc 4)

e. Admite modalidades

La fianza puede otorgarse hasta o día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria. (Art. 2340)

f. Admite subcontratación

Recogido en el Art. 2335 inc 2. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino
también a favor de otro fiador, de ésta forma, se permite afianzar al que a su vez, constituyó una fianza.

Se trata de un subcontrato y ese subfiador se somete a las mismas reglas, que el fiador.

g. Es transmisible

Recogido en el Art. 2352, que señala que los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a
sus herederos.

252
3. Clasificación

a. Convencional, legal y judicial.

Según si es por contrato, por ley o por decreto del juez. Esta obligación procura al origen de procurarse un
fiador, pero hay que recordar que la fianza es siempre un contrato.

Fianza legal ejemplos:

- Poseedor provisorio. (Art. 89)

- La de los tutores y curadores. (Art. 375)
- Medidas prejudiciales precautorias.

Fianza judicial ejemplos:

- Medida precautoria innominada (Art. 298 CPC)

- El dueño de una obra ruinosa (Art. 932 inc 2)
- Albacea respecto de quién debe entregar las especies legadas (Art 1292).
- Propietario fiduciario (Art 755)

¿Cuáles son las reglas aplicables a la fianza legal y judicial?

Son las mismas reglas que la convencional, pero con ciertas excepciones:

→ En primer lugar, en la fianza legal o judicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente,
aun contra la voluntad del acreedor, en la convencional ello no es posible. (Art 2337)

→ En segundo lugar, en la fianza judicial, el fiador no goza del beneficio de excusión. (Art. 2358 N 4).

→ En tercer lugar, ambas deben contar por escrito.

b. Personal, hipotecaria y prendaria.

En la hipotecaria o prendaria, además de todos los bienes del fiador, éste constituye una prenda o hipoteca,
es decir, convive una garantía real con una personal.

En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones, contra el deudor principal y contra el fiador. En
la hipotecaria, además hay una tercera acción, que es de carácter real.

c. Limitada o ilimitada: extensión de la fianza

La fianza limitada cuando en el contrato, se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre
sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. (Art. 2367 inc 3). Es ilimitada las obligaciones del fiador
o el monto de la fianza, pero no puede ser más gravosa que la obligación principal (Art 2343 y 2344)

Si bien, la fianza ilimitada el código no la contempla expresamente, ella se colige de interpretar a contrario
sensu, el Art. 2367.

253
Extensión de la fianza:

La fianza no se presume y no debe extenderse a más del tenor de lo expreso, pero supone comprender todos
los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al
principal deudor, las de la intimación que a consecuencias hiciera el fiador, y todas las posteriores a ésta
intimación, pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación de
la antedicha. (Art. 2347).

d. Simple o solidaria.

Si es solidaria, se pierden los beneficios de excusión y de división, se aplican las reglas del Art. 1522.

e. Civil o comercial

Si es comercial es solemne, ya que debe otorgarse por escrito. (Art. 820 Código de Comercio) Y es menos
exigente para calificar la solvencia del fiador.

B. REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA

Además de los requisitos generales a todo contrato, la fianza tiene exigencias especiales, ellas son;

1. Consentimiento
2. Capacidad
3. Objeto de la obligación del fiador
4. Causa
5. Existencia de una obligación principal a la cual accede

1. Consentimiento: del fiador y del acreedor

El consentimiento del fiador debe ser expreso, ya que la fianza no se presume y no debe extenderse a más
de tenor de lo expreso. (Art. 2347). El consentimiento del acreedor puede ser tácito

2. Capacidad. Regla general y qué sucede con los incapaces.

La regla general está en el Art. 2350 inc 1, que señala que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de darse como tal, además se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente. (Art.
2346).

En el caso de incapaces, habrá que estar a las reglas especiales.

a. Pupilo

Requiere de decreto judicial previo, que sólo autorizará ésta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente
o descendiente, por causa urgente y grave. (Art. 404) .

b. Hijo sujeto a patria potestad

Si el hijo está sujeto a patria potestad, requiere autorización del juez con conocimiento de causa para gravar
sus bienes raíces.

254
c. Mujer casada: es necesario analizar el régimen económico del matrimonio

i. Sociedad conyugal: se distingue según si el fiador es el marido o la mujer

Si el marido se constituye fiador, respecto de las obligaciones contraídas por terceros, para obligar los
bienes sociales, necesitará la autorización de la mujer, en caso contrario, obligará sus bienes propios.

ii. Participación en los gananciales.

Los Arts. 1792-3 y 1793-4 señalan que para otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros se
requiere consentimiento del otro cónyuge, y en caso contrario el acto adolece de nulidad relativa.

iii. Separación de bienes o separación judicial o patrimonio reservado.

Si la mujer está separada de bienes o separada judicialmente, o actúa en ejercicio de su patrimonio

reservorio, puede obligarse como fiadora sin limitación.

3. Objeto de la obligación del fiador

La obligación del fiador es siempre una obligación de dar una suma de dinero, aunque la obligación
principal puede ser de dar, hacer, o no hacer. (Art. 2343 inc 2).

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o en una suma de dinero, no
constituye fianza, sería un contrato innominado. (Art. 2343 inc 4).

En consecuencia, si se afianza un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva.

4. Causa. ¿Por qué se obliga el fiador?

Debe determinarse cuál es el motivo que induce al fiador a obligarse, y ello debe buscarse en las relaciones
entre el fiador y el deudor principal, no en las relaciones con el acreedor, porque es un acto abstracto.

Si la fianza es gratuita, será la mera liberalidad, si la fianza es remunerada, la causa estaría en la

remuneración, ofrecida por el deudor al fiador. (Art. 2341)

5. Existencia de una obligación principal a la cual accede

La obligación a que accede a la fianza, puede ser civil o natural, en el caso de las obligaciones naturales,
no hay derecho al beneficio de excusión.

Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional o a plazo, por la accesoriedad la
modalidad se comunica a la fianza. (Art. 2439).

Puede afianzarse una obligación presente o futura, de éste modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad
a la constitución de la obligación principal, y en éste caso puede el fiador retractarse mientras la obligación
principal no existan, quedando con todo responsable al acreedor y a los terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del Art. 2173.

255
C. FIANZA FORZOSA.

Recogido en los Arts. 2348 y 2349.

La regla general es que el fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad, y que el
deudor tiene libertad para constituir una fianza.

1. Casos en que el deudor debe procurar un fiador.

Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 2348 dispone que el deudor es obligado a prestar fianza a petición del
acreedor en los siguientes casos:

→ En primer lugar, cuando el deudor lo haya estipulado.

→ En segundo lugar, el deudor cuya facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto
el cumplimiento de la obligación. No se exige insolvencia sino sólo un peligro manifiesto.

→ En tercer lugar, el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.

Siempre que el fiador dado por el deudor, cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva
fianza. (Art. 2349)

2. Requisitos que, en estos casos, debe cumplir el fiador. (Art. 2350 inc 1)

Primero, debe ser capaz de obligarse como fiador.

Segundo, tiene que tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Tercero, estar domiciliado o elegir domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de

Apelaciones. Se entiende que ésta exigencia se refiere al domicilio del deudor, porque la regla general es
que las obligaciones se cumplen en el domicilio del deudor. (Art. 1587)

3. Qué se considera para determinar la solvencia del fiador o calificar la suficiencia de sus bienes.

Recogido en el Art. 2350 incisos segundos a cuarto.

→ Primero, sólo se toman en cuenta los bienes inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la
deuda afianzada es módica.

En todo caso no se toman en cuenta los siguientes bienes raices:

- Los embargados o litigiosos.

- Los que no existan en territorio del Estado.
- Los que estén sujetos a hipotecas gravosas.
- Los que estén sujetos a condiciones resolutorias.

256
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados a ellas,
tampoco se contará a éstos.

257
D. EFECTOS DE LA FIANZA.

Se distingue:

- Efectos entre el acreedor y el fiador.

- Efectos entre el fiador y el deudor.
- Efectos entre los cofiadores.

I. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.

Ellas son las partes del contrato. Se distingue, en los efectos anteriores al requerimiento hecho por el
acreedor al fiador y posteriores al requerimiento hecho por el acreedor.

Anteriores al requerimiento hecho por el acreedor al fiador:

1. Derecho del fiador a anticipar el pago de la deuda. (Art. 2353):

a. Regla general.

El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos
que pudiera hacerlo el deudor principal. En el fondo lo que hay es una renuncia al plazo que efectuó el
diador. (Art. 1497).

b. Si el fiador paga anticipadamente, cuándo puede reconvenir al deudor.

En todo caso el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, obviamente no podrá
reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.

c. Obligación del fiador de dar aviso al deudor. Consecuencias en caso de incumplimiento.(Art. 2377)

Además el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago, en caso contrario se producen los
siguientes efectos:

→ En primer lugar, el deudor puede oponer al fiador todas las excepciones de que el mismo deudor
hubiere podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.

→ En segundo lugar, si el deudor ignorando que el fiador pagó, pagara de nuevo, no tendrá el fiador
recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor, por el pago indebido.
Es un caso de subrogación legal.

2. Derecho del fiador para exigir al acreedor que proceda contra el deudor.

Recogido en el Art. 2356 que señala que aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal, y si el acreedor después de
éste requerimiento lo recargare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.

Somarriva señala que estamos en presencia de un verdadero beneficio de excusión anticipado y tiene por
objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor.

258
Posteriores al requerimiento hecho por el acreedor:

El fiador puede ser reconvenido judicialmente por el acreedor, desde que la obligación principal sea
exigible, aun cuando el deudor principal no esté en mora. Demandado el fiador goza de las llamadas
“defensas típicas” para oponer al requerimiento del acreedor.

Defensas típicas:

- Beneficio de excusión.
- Beneficio de división.
- Excepción de subrogación.
- Excepciones reales y personales.

1. Beneficio de Excusión.

a. Definición.

Está en el Art. 2357 que señala “es aquel de que goza el fiador reconvenido en virtud del cual podrá exigir
que antes de proceder contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas
o prendas, prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”

El Art. 2366 dice que el subfiador goza del beneficio de excusiçon tanto respecto del deudor como del
fiador principal. En otras palabras, la finalidad del beneficio de excusión consiste en que se persiga
primeramente al deudor y sólo si éste no paga, al fiador.

El profesor Zelaya estima que el acreedor puede demandar al fiador si y sólo sí el deudor principal no
cumple.

b. Característica. Es facultativo para el fiador; en ciertos casos el acreedor está obligado a la excusión.

En primer lugar, es facultativo para el fiador ejercer éste beneficio. El Art. 2357 señala que “podrá exigir”.

No obstante a ello, en algunos casos el acreedor está obligado a realizar la excusión aún cuando el fiador
no oponga éste beneficio.

Ellos son (Art. 2365 inc 2):

→ Cuando así se haya estipulado expresamente entre fiador y acreedor.

→ Si el fiador expresa e inequívocamente no se hubiera obligado a pagar sino lo que el acreedor no

hubiere obtenido del deudor. En éste último caso, el fiador no será responsable de la insolvencia del
deudor en los siguientes casos:

- Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar

- Que haya sido negligente en servirse de ellos.

259
c. Requisitos.

i. Que el fiador no esté privado de este beneficio.

Va a estar privado de éste beneficio en los siguientes casos:

→ Primero, cuando el fiador hubiere renunciado expresamente. (Art. 2358 N 1). Por la renuncia del
fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador. (Art. 2360). Esto es una aplicación del Art.
12.

→ Segundo, cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario con el deudor principal. (Art.
2358 N 2).

→ Tercero, cuando la obligación principal no produzca acción, es decir, cuando se trate de una
obligación natural. (Art. 2358 N 3). La razón de esto, es que si la obligación principal no produce
acción, el acreedor no puede dirigirse en contra del deudor principal, y por ende, no tendría sentido el
beneficio de excusión.

→ Cuarto, cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. (Art. 2358 N 4).

→ Quinto, cuando sea un fiador hipotecario o prendario y el acreedor persiga la cosa hipotecada o
empeñada. (Art. 2429 y 2430).

→ Sexto, cuando esté sujeto el deudor a un procedimiento concursal de liquidación, pues notoria
insolvencia, ya que no habrá bienes que señalar.

ii. Que se oponga en tiempo oportuno.

Recogido en el Art. 2358 N 5. Esto es, luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo de
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera.

En el juicio ordinario debe oponerse en el término para contestar la demanda y es una excepción dilatoria.
Y en el juicio ejecutivo, debe hacerse valer en el escrito de oposición a la pretensión.

Si el deudor adquiere bienes con posterioridad, el fiador debe oponerlo como alegación o defensa, tan pronto
tenga conocimiento de ésta situación. (Art. 305 CPC)

iii. Que se señalen bienes. Se llaman Bienes Excutivos. Cuáles no se consideran.

Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal, para perseguir el cumplimiento de la obligación.
Se llaman bienes excutivos (Art. 2358 N 6).

Cuales no se consideran (Art. 2359):

→ Primero, los bienes que están fuera del territorio del Estado.
→ Segundo, los bienes embargados o litigiosos o los créditos de dudoso o difícil cobro.

260
→ Tercero, los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria.
→ Cuarto, los hipotecados a favor de deudas preferentes.

Alessandri agrega los bienes inembargables y aquellos que se posean en comunidad.

iv. Se puede oponer, por regla general, una sola vez. (Art. 2363)

Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá
señalar otros, salvo que hayan sido adquiridos con posterioridad

d. Costos de la excusión (Art. 2361)

El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión, el juez en caso necesario
fijará la cuantía de la anticipación y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el
acreedor mismo.

Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo dentro de un plazo razonable, será oído.

e. Caso de obligaciones solidarias (Art. 2362).

Cuando tenemos a varios deudores principales que se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se exputan no sólo los bienes de ese deudor, sino de
todos los codeudores.

Somarriva da cuenta de una inconsistencia entre en el Art. 2362 y el Art. 2372, puesto que en la segunda
parte señala que el fiador particular de uno de los codeudores solidarios sólo contra él, podrá repetir por el
todo.

Si bien puede oponer el beneficio de excusión respecto de todos los codeudores solidarios, pero cuando se
trata de la acción de reembolso, sólo puede oponer respecto del codeudor solidario al cual afianzó. Por lo
mismo es que el profesor Somarriva señala que no se siguió la misma lógica.

f. Efectos del beneficio de excusión.

→ En primer lugar, en el juicio ordinario, es una excepción dilatoria y por lo tanto, suspende la entrada
al juicio mientras el acreedor practica la excusión.

→ En segundo lugar, si el acreedor es omiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en

insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda el valor de los bienes para la excusión
hubiere señalado. (Art. 2365 inc 1).

→ En tercer lugar, si los bienes excutidos no produjere más que un pago parcial de la deuda, será el
acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. (Art. 2364).
Esto hace excepción al principio de integridad del pago de la obligación.

→ En cuarto lugar, si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda, se extingue la obligación
principal y la fianza con ella.

261
2. Beneficio de división.

a. Definición.

Si hubiere dos o más fiadores en una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago se
entenderá dividida la deuda en partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno, sino la cuota que le
quepa. (Art. 2367 inc 1).

Es una consecuencia del carácter conjunta que tiene la obligación de los fiadores.

b. Requisitos.

→ Primero, deben existir varios fiadores.

→ Segundo, que no se hayan obligado solidariamente.
→ Tercero, que los fiadores sean de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido
separadamente las fianzas. (Art. 2368)

c. Forma de la división. Regla general y excepciones

La regla general está en el Art. 2367 inc 1. Se hace por partes iguales o cuotas, con dos excepciones:

→ La primera, es que la división se verifica sólo entre fiadores solventes, ya que la insolvencia de un
fiador graba a los demás, pero no se mira como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.

→ La segunda, cuando inequívocamente el fiador ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota

determinada, no será responsable sino hasta la concurrencia de dicha suma o cuota.

3. Excepción de subrogación.

a. En qué consiste.

De acuerdo al Art. 1610 N 3 el fiador puede subrogarse en los derechos del acreedor, por lo tanto, si por un
hecho o culpa del acreedor se pierde las acciones en que el fiador podía subrogarse será exonerado.

b. Efectos.

→ En primer lugar, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor, todo lo
que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal. (Art. 2355).

→ En segundo lugar, es una causal de extinción de la fianza, cuando las acciones en que el fiador tenía
derecho a subrogarse, se han perdido totalmente por un hecho imputable al acreedor. (Art. 2381 N 2).

262
4. Excepciones reales y personales. (Art. 2354)

a. Reales. Definición y ejemplos.

El fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real, es decir, aquellas inherentes a la obligación.

Ejemplos:

- Dolo.
- Violencia.
- Cosa Juzgada.

Llama la atención, porque el dolo y la violencia son excepciones personales, pero se explica ésta situación
por el carácter accesorio de la fianza, es decir, de cierto modo estas excepciones de que está dotado el
deudor respecto de la obligación principal, se traspasan a la fianza.

b. Personales. Definición y ejemplos.

El fiador no puede oponer al acreedor, las excepciones personales del deudor, es decir, aquellas que
provienen de circunstancias particulares del obligado, pero sí podrá oponer las excepciones personales
propias del fiador.

Ejemplos:

- Incapacidad.
- Cesión de bienes.

II. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

Se distinguen dos momentos: antes y después del pago de la obligación por parte del fiador.

Efectos anteriores al pago efectuado por el fiador (Art. 2369):

1. Derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas o le
consigne medios de pago.

a. En qué casos se puede impetrar este derecho.

1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha
vencido este plazo;

3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación
principal en todo o parte;

4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como las del usufructuario, entre otras.

263
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda. Si deja bienes muebles, igualmente podría ejercerse estos derechos.

En todo caso, los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del
deudor. (Arts. 2369 inc final y 2345)

b. Notas importantes.

Debe tenerse presente, que para el relevo de la fianza se requiere del consentimiento del acreedor, ello
porque la fianza es un contrato entre el fiador y el acreedor.

2. Aviso mutuo del fiador y deudor al momento del pago. Qué ocurre si lo omite el deudor o el fiador.

En caso de que falte este aviso, se distingue el deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para
con éste, de lo que ignorando de la extinción de la deuda, pagare de nuevo, pero tendrá acción contra el
acreedor, por el pago indebido. (Art. 2376).

Si el fiador pagó sin dar aviso hay dos consecuencias. (Art. 2377). Primero, podrá el deudor oponer al
fiador todas las excepciones de que él mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo
del pago. Segundo, si el deudor ignorando la falta de aviso de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo,
no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor, la acción posterior por
el pago indebido.

Efectos posteriores al pago hecho por el fiador:

Se le reconocen al fiador las llamadas acciones de repetición, por el monto total de lo pagado, ya que se
solucionó una deuda ajena.

1. Acción personal o de reembolso

a. Definición

El Art. 2370 inc 1 señala que el fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por él, con intereses y gastos aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.

Se llama acción personal porque es propia del fiador y emana del contrato de fianza.

b. Fundamentos de esta acción

i. Si la fianza se constituye por encargo del deudor.

Será el resultado de un mandato, y corresponderá la actio mandati contrari. Esto es, aquella en virtud de la
cual, el mandatario tiene derecho a que el mandante le reembolse los gastos razonables causados por la
ejecución del mandato. (Art. 2158 N 2).

ii. Si la fianza se otorga con ignorancia del deudor.

264
Será una agencia oficiosa, y corresponderá la actio negotiorum sertorium contrariu. En la medida en que el
negocio haya sido bien administrado, lo que sucederá cuando se haya extinguido en todo o parte la deuda
principal. (Art. 2290).

iii. Si la fianza se celebra contra la voluntad del deudor.

No hay lugar a la acción de reembolso, con una excepción consistente en que la fianza haya implicado, la
extinción total de la deuda. (Art. 2375 N 2).

c. Extensión de la acción (Art. 2370)

El fiador debe quedar completamente indemne, de manera que comprende:

1. El capital pagado.
2. Los intereses corrientes.
3. Los gastos por exclusión de los inconsiderados.
4. La indemnización de perjuicios según las reglas generales.

d. Requisitos para su ejercicio:

i. Que el fiador no se encuentre privado de la acción (Arts. 2375 y 2377 inc 2)

Estará privado de ella en los siguientes casos:

→ Primero, cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso del tiempo.

El profesor Rabat no está de acuerdo con esta disposición, ya que se confunde la obligación principal con
la del fiador. Y aparece como si el fiador, se hubiere subrogado al acreedor, pero ello no es así, ya que la
acción de reembolso es propia del fiador.

→ Segundo, cuando el fiador se obligó contra la voluntad del fiador principal, salvo en cuanto se haya
extinguido la deuda.

→ Tercero, cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.

→ Cuarto, cuando el deudor ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo
sin perjuicio de que el fiador, tendrá acción contra el acreedor.

ii. Que el fiador haya efectivamente pagado la deuda

El pago debe significar un empobrecimiento al fiador, es decir, un sacrificio pecuniario. El Art. 2374 señala
que el fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor
por la cantidad condonada a menos a que su acreedor le haya cedido a su efecto.

iii. El pago debe ser útil

El pago es útil cuando efectivamente se ha extinguido la deuda. (Art. 2375 N 3).

265
iv. Debe interponerse en tiempo oportuno

Recogido en el Art. 2373 que señala que el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo. La acción prescribe dentro de
5 años.

La discusión está en que si el plazo se cuenta si desde que el fiador ha pagado, o desde que la obligación
principal es exigible.

e. Contra quien se ejerce la acción

i. Un sólo deudor

Cuando el deudor es uno solo, contra él.

ii. Si son varios deudores. Se distingue

Se distingue si la obligación principal es simplemente conjunta el fiador sólo puede reclamar la cuota que
le corresponde a cada uno.

Si la obligación es solidaria hay que distinguir (Art. 2372), si el fiador los afianzó a todos puede demandar
a cada uno de ellos por el total (Art. 2370), si el fiador particular de uno de ellos, sólo contra él podrá repetir
por el todo, y no tendrá contra los otros sino las acciones que les correspondan como subrogado en las
deudor a quien ha afianzado, aplicando el Art. 1522 inc 1. Pudiendo entonces el fiador que se subrogó,
exigir la parte o cuota que le corresponde a cada uno.

2. Acción subrogatoria

a. Definición

Recogido en el Art. 1610 N 3, este señala que se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, respecto
de que el paga una deuda a quien se haya obligado subsidiariamente.

b. Ventaja respecto de la acción de reembolso

Es una acción más eficaz que la del reembolso, ¿Por qué? ya que el fiador se subroga en todas las garantías
y privilegios de que gozaba el acreedor.

En principio la acción de reembolso no procede cuando se afianza en contra la voluntad del deudor
principal, pero sí procede la acción subrogatoria. Entonces, puede que la acción subrogatoria tiene un
alcance más restringido que la acción de reembolso, pero es más eficaz que ésta.

c. Casos en que el fiador no goza de ésta acción

En primer lugar, cuando se afianza una obligación natural.

En segundo lugar, cuando el deudor ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, pagare de
nuevo, en este caso, no tendrá el fiador recurso alguno en contra de él. (Art. 2377 inc 2)

266
d. Sujeto pasivo

Se puede dirigir en contra del deudor principal, en contra de los codeudores solidarios y también contra los
fiadores.

3. Acción del fiador contra su mandante (Art. 2371)

Recogido en el Art. 2371

III. EFECTO DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

1. Cuando tienen lugar

Para que tenga lugar éstos efectos, se requiere que haya dos o más fiadores, si es así, y cada uno de ellos ha
pagado su cuota en la deuda, porque hicieron uso del beneficio de división, todo termina. Por lo tanto los
efectos se van a producir cuando un fiador paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, caso en
el cual se subroga por el exceso, en los derechos del acreedor para dirigirse en contra de los otros cofiadores.
(Art. 2378)

2. Reglas Importantes

→ En primer lugar, los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente
personales del deudor principal. (Art. 2379 inc 1).

→ En segundo lugar, los cofiadores no podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones
puramente personales que le correspondía a éste que pagó contra el acreedor y de que no quiso valerse.
(Art. 2379 inc 2). Es decir, pueden oponer las excepciones reales y personales del cofiador.

→ En tercer lugar, el subfiador en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó es responsable de
las obligaciones de éste para con los otros fiadores. (Art. 2380).

267
E. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

1. Por vía consecuencial. (Art. 2381 N 3)

La fianza se extingue en todo o parte, por la extinción de la obligación principal en todo o parte. Hace
excepción a ésta regla, la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor, ya que
al ser una excepción personal, no la puede oponer el fiador. (Art. 2354).

2. Por vía principal (Art. 2381)

La fianza se extingue en todo o parte por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas
generales, en éste caso, subsiste la obligación principal.

3. Reglas especiales

a. Dación en pago (Art. 2382)

Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda, un objeto distinto del
que éste deudor estaba obligado a dar en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque después
sobrevenga evicción del objeto.

b. Confusión (Art. 2383)

Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador o de deudor y fiador, pero en
éste segundo caso, la obligación del subfiador subsistirá.

4. Medios de extinción especiales

→ En primer lugar, el Art. 2381 N 1, la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de la fianza en
todo o parte, concedido por el acreedor al fiador, esto se relaciona con el Art. 2369.

→ En segundo lugar, el Art. 2381 N 2, la fianza se extingue en todo o parte, en cuanto el acreedor por
el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tiene derecho a subrogarse.

268
LA HIPOTECA

I. GENERALIDADES

1. Definición

El Art. 2407 señala que la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no deja por
eso de permanecer en poder del deudor.

Esta definición es muy criticada por ser de carácter referencial y no hacer mención a sus efectos. La
redacción utilizada en el Art. 2407 obedece a que en el derecho romano la hypoteca, era una forma de
prenda que no implicaba la tenencia de la cosa por parte del acreedor.

La doctrina la define como un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho
a perseguir la finca de manos de quien quiera la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realización.

El profesor Pablo Rodriguez la define como un derecho real inmueble de garantía que confiere al titular la
facultad de perseguir la finca hipotecada, subastarla, y pagarse con su crédito preferentemente.

En términos generales no es conveniente definir la hipoteca como un contrato porque en ciertos casos la
hipoteca no es contractual, sino que es legal.

2. Características

a. Derecho real

En virtud de ello, la hipoteca le da al acreedor el derecho a perseguir la finca hipotecada sea quien fuera el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido (Art 2428 inc 1).

La hipoteca es un derecho real de segundo grado, ya que recae sobre otro derecho real, es decir, no hay una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa misma.

b. Derecho real inmueble (Art. 580)

Esta característica no es absoluta, ya que en ciertos casos, puede constituirse una hipoteca sobre naves o
aeronaves mayores.

c. Permanencia de la cosa en poder del constituyente

Recogido en el Art. 2407.

d. Derecho accesorio (Arts. 46 y 1442) (i) consecuencias, (ii) fuente de la obligación principal y (iii)
relativa independencia respecto de la obligación principal.

i. Consecuencias

Como consecuencia de que la hipoteca sea un derecho accesorio, vamos a decir que la hipoteca se extingue
junto con la obligación principal. (Art. 2434 inc 1).

269
La cesión de un crédito comprende las hipotecas.

ii. Fuente de la obligación principal

La obligación principal puede tener cualquier fuente, puede ser civil o natural, pura y simple o sujeta a
modalidad.

iii. Relativa independencia respecto de la obligación principal

No obstante a que la hipoteca es un derecho accesorio, se dice que tiene cierta independencia respecto de
la obligación principal.

Ello por una serie de razones:

→ Primero, porque pueden garantizar obligaciones futuras, el Art. 2413 inc 3 establece que la hipoteca
podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después a los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

→ Segundo, porque pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena, pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente
a ella. (Art. 2414 inc 2).

→ Tercero, si se pacta reserva de hipoteca, ésta puede subsistir, incluso después de extinguida la
obligación principal, por ejemplo, en el caso de la novación. (Art. 1642 inc 1).

→ Cuarto, porque la jurisprudencia acepta la cláusula de garantía general hipotecaria.

Por todo lo anterior, se ha llegado a hablar de la hipoteca abstracta, en el sentido que la hipoteca tiene una
vida independiente de la obligación principal, como ocurre si se grava un inmueble, en resguardo de futuras
necesidades de crédito.

e. Derecho preferente:

Arts. 2470 y 2477. Otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la
realización de la finca hipotecada, es un crédito de tercera clase y especial.

f. Derecho indivisible (Art. 2408 inc 1):

Puede analizarse desde dos puntos de vista:

i. Con relación al inmueble gravado

Recogido en el Art. 2408, que señala que la hipoteca es indivisible en consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella.

También se desprende del Art. 1526 N 1 inc 1, que señala “La acción hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.”

270
Además, tenemos el Art. 1365 inc 1 que señala “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una
hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que
a ellos toque de la deuda.”

ii. En relación con la obligación garantizada (Art. 1526 N 1)

El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho
su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

g. Especialidad o determinación de la hipoteca

i. En cuanto al bien raíz hipotecado (Art. 2432 N 3)

La inscripción de la hipoteca deberá contener la situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca
hipotecada fuere rural, se expresarán la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciere a varias,
a todas ellas.

En otras palabras, el inmueble debe estar individualizado como una especie o cuerpo cierto, en un sentido
similar lo señala el Art. 83 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

ii. En relación con la obligación garantizada

La hipoteca debe estar determinada en cuanto a su naturaleza y monto, en todo caso, la jurisprudencia acepta
la llamada “cláusula de garantía general hipotecaria”.

Un fallo de la Corte Suprema del año 2021, señala que se puede afirmar que la cláusula de garantía general
es una estipulación efectuada por las partes contratantes, en el sentido que el que el bien gravado por este
concepto no solamente resguarda las obligaciones actualmente existentes, sino también las futuras, cuyo
monto y naturaleza se desconocen y todas aquellas en que el deudor pueda tener una responsabilidad directa
o indirecta.

Con éste acuerdo al que llegan las partes interesadas, el bien gravado con caución, resguarda las
obligaciones que actualmente existen, que son las que tienen verdadera fuerza y vigor jurídico, pero
igualmente aquellas otras futuras, que son las que no poseen existencia en el derecho y acerca de cuyo
nacimiento sólo existe una posibilidad.

h. Publicidad de la hipoteca:

La hipoteca se rige por un sistema de publicidad, esto es, que debe inscribirse en un registro público,
denominado registro de hipotecas y gravámenes. (Arts. 32 y 52 N 2 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces).

La inscripción importa también tradición del derecho real de hipoteca.

271
II. CLASES DE HIPOTECA.

La legislación extranjera, como los franceses, recogen tres tipos de hipoteca según cual sea su fuente, tales
como la hipoteca legal, judicial y convencional. En nuestro ordenamiento jurídico, se dan dos clases, la
convencional y la legal.

A. Hipoteca Legal.

1. Definición (Art. 660 CPC)

Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en
adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de
contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.

Pero el Art. 662 CPC dispone que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca, sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances, que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que
no se pague de contado el exceso a que se refiere el Art. 660 CPC.

2. Características.

→ En primer lugar, es legal, porque se produce por el ministerio de la ley.

→ En segundo lugar, es especial, porque recae sobre el bien adjudicado.

→ En tercer lugar, es determinada, en cuanto garantiza, el valor en que se excede el 80% de lo adjudicado,
requiere de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

3. Otros casos de hipoteca legal

→ Primero, Art. 214 Código de Aguas.

→ Segundo, Art. 221 Ley 20.720.

272
B. Hipoteca convencional o contrato de hipoteca

1. Concepto

Juan Andrés Orrego, lo define como aquel en que el deudor o un tercero, se obliga con respecto al acreedor
a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar éste en
condiciones idóneas, para asegurar el pago de los créditos garantizados.

Fernando Alessandri define la hipoteca convencional como una convención por medio de la cual el dueño
de un inmueble lo hipoteca a favor de un acreedor, para la seguridad de sus créditos.

2. Personas que pueden hipotecar. ¿Qué sucede con los incapaces?. Formalidades habilitantes.

El Art. 2414 inc 1 señala que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz
de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación.

De la disposición citada se sigue que el constituyente tiene que ser dueño de la cosa.

Los incapaces pueden hipotecar cumpliendo con formalidades habilitantes:

→ Primero, en el caso del hijo sujeto a patria potestad, se requiere de autorización del juez, con
conocimiento de causa, aun cuando el bien raíz pertenezca a su peculio industrial o profesional. (Art.
254).

→ Segundo, los pupilos requieren de autorización judicial, fundada en causa de utilidad o de necesidad
manifiesta. (Art. 393).

→ Tercero, si la mujer está casada en sociedad conyugal para grabar los bienes raíces de la mujer, se
requiere su voluntad. (Art. 1754).

También tratándose de la sociedad conyugal, el marido no puede gravar voluntariamente ni prometer gravar
los bienes raíces sociales sin la autorización de la mujer. (Art. 1749).

→ Cuarto, la mujer como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, requiere de

autorización judicial para gravar los bienes raíces sociales. (Art. 1759)

→ Quinto, para gravar voluntariamente los bienes familiares, se requiere de la autorización del cónyuge
no propietario. (Art. 142).

→ Sexto, los bienes raíces del desaparecido, no podrán enajenarse ni hipotecarse, antes de la posesión
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de
causa y con audiencia del defensor. (Art. 88 inc 2).

3. Constitución de la hipoteca.

a. La hipoteca es un contrato solemne.

273
La hipoteca es un contrato solemne por una serie de razones:

En primer lugar, la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, podrá ser una misma la escritura pública
de la hipoteca y la del contrato a que accede (Art. 2409)

En segundo lugar, la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro conservatorio, sin este requisito no
tendrá valor alguno y no contará su fecha sino desde su inscripción (Art. 2410)

b. Rol de la inscripción.

Se ha discutido si la inscripción es una solemnidad del contrato de hipoteca por la forma de efectuar la
tradición del derecho real de hipoteca. En el primer caso, no existiría el contrato de hipoteca entre tanto no
se efectúe la inscripción.

La doctrina en éste caso se encuentra dividida:

Fernando Alessandri señala que la inscripción es una solemnidad del contrato, ya que el Art. 2410 señala
que la hipoteca deberá “además” y por lo tanto además de la escritura pública, se requiere de la inscripción.
Es decir, la inscripción juega dos roles, solemnidad y tradición.

Pablo Rodriguez señala que la inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca, y para sostener esto
da los siguientes argumentos:

→ Primero, el mensaje del Código Civil señala que la constitución de todo derecho real exige una tradición
salvo las servidumbres y la única forma de tradición para éstos actos corresponde, es la inscripción en el
registro conservatorio, mientras ésta no se verifica un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos
y obligaciones entre las partes pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real ni tiene
respecto de terceros existencia alguna.

→ Segundo, de los contratos no surgen derechos reales, los que se originan a través de la tradición, que es
la inscripción.

→ Tercero, la hipoteca de bienes futuros, sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiere en lo sucesivo y a medida que los adquiera. (Art. 2419). Es decir, el puro
contrato de hipoteca, sólo da derecho a exigir la inscripción, pero no produce los efectos propios de la
hipoteca, los que se originan con la inscripción, que es la tradición del derecho real.

→ Cuarto, el Art. 777, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si
no se otorga por instrumento público inscrito. Ésta situación es análoga a la hipoteca.

→ Quinto, el Art. 2410 señala que sin éste requisito, que es la inscripción, la hipoteca no tendrá valor
alguno, es decir, no produce efecto como hipoteca, pero sí como contrato.

→ Sexto, el Art. 2411, la hipoteca que es otorgada en el extranjero, da hipoteca en la medida que se inscriba,
es decir, el legislador reconoce la existencia del contrato, antes de su inscripción.

274
→ Séptimo, el Art. 2477 inc 2 en relación a la pluralidad de hipotecas, ya que éste le reconoce valor a la
sóla escritura, al decir que las hipotecas prefieren de acuerdo a su fecha.

Una sentencia de marzo de 2011, señala que “el derecho real de hipoteca se puede adquirir por diversas
vías a saber; por tradición, por prescripción adquisitiva, por la cesión del crédito garantizado con hipoteca
o por subrogación en el crédito hipotecario, entendiéndose constituido desde la inscripción conservatoria
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. En consecuencia el contrato de hipoteca otorgado por escritura
pública, es válido, pero no constituye un derecho real sino hasta la inscripción”.

4. Contrato de hipoteca otorgado en el extranjero.

Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con
tal de que se inscriban en el competente registro. (Art. 2411) Esta disposición es una manifestación del Art.
16 en cuanto al contrato celebrado en país extraño es válido, pero sus efectos se arreglarán a las leyes
chilenas.

Conforme a los Arts. 18 y 1701, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, aun cuando en el lugar
de origen se permita otorgar por escritura privada. La escritura pública otorgada en el extranjero deberá ser
legalizada en Chile, o someterse a los trámites de la apostilla.

5. Contenido de la inscripción.

Recogido en los Arts. 2432 y el Art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

La ley no hace referencia a los requisitos del contrato de hipoteca, sino que a los requisitos de la inscripción
de la hipoteca.

La que deberá contener:

→ En primer lugar, la individualización del acreedor y del deudor, además de los apoderados y
representantes legales de uno u otro que requieran la inscripción.

→ En segundo lugar, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo que se
encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado se expresará también la fecha de éste acto
y el archivo en que existe.

→ En tercer lugar, debe contener la situación de la finca hipotecada y sus linderos.

→ En cuarto lugar, la suma determinada a que se extiende la hipoteca si las partes la limitan
inequívocamente a una determinada cantidad.

→ En quinto lugar, debe contener también, la fecha de la inscripción y la firma del Conservador de
Bienes Raíces.

La única enunciación esencial, es ésta última, ya que si falta alguna de las otras cuatro, no se anulará la
inscripción, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda avenirse en
conocimiento de lo que la inscripción se echa de menos. (Art. 2433).

275
En el caso de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, la inscripción debe contener además, la ubicación y
deslindes del condominio a que pertenezca la unidad y también el número y ubicación que corresponda a
la unidad en el plano del condominio.

6. Cosas que pueden hipotecarse.

El Art. 2418, que señala que “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo o sobre naves, también sobre las pertenencias mineras.”

a. Inmuebles que se poseen en propiedad: fideicomiso, nuda propiedad; usufructo.

Puede ser la propiedad absoluta o fiduciaria, plena o nuda.

Fideicomiso:

En el fideicomiso se asimila a los bienes de las personas que viven bajo tutela o curaduría, y por lo tanto,
el propietario fiduciario, requiere autorización judicial con conocimiento de causa en caso de utilidad o
necesidad manifiesta y con audiencia de las personas señaladas en el Art. 761. En caso contrario, no será el
fideicomisario obligado a reconocerlo.

Nuda propiedad:

Si se hipoteca la nuda propiedad el gravamen se extiende a la propiedad plena cuando se consolida.

Usufructo:

Los inmuebles que se poseen en usufructo, en éste caso la hipoteca recae sobre el derecho mismo, pero no
se extiende a los frutos percibidos, en otras palabras, el derecho del acreedor hipotecario consistirá en
rematar el derecho de usufructo, si el usufructuario no cumple con la obligación principal. (Art. 2423).

La hipoteca del usufructo es precaria, ya que se extingue conjuntamente con el usufructo, una causa de
extinción del usufructo es la renuncia, pero se entiende que el usufructo hipotecario no puede renunciarse
en perjuicio de los acreedores.

b. Hipoteca de naves y aeronaves.

Recogido en el Decreto Ley 2.222 que es la Ley de Navegación y además en los Arts. 886 y 888 del Código
de Comercio y el Art. 114 y ss del Código de Aeronáutica.

Se pueden dar en hipoteca las naves mayores, esto es, la de más de 50 toneladas de registro grueso, siempre
que estén inscritas en los respectivos Registros de Matrícula. La hipoteca se otorga por escritura pública y
también se pueden hipotecar las aeronaves.

c. Hipoteca de concesión minera.

La hipoteca de concesión minera está en los Arts. 217 y ss del Código de Minería. En todo caso, la hipoteca
no se extiende a las sustancias mineras una vez separadas del suelo. (Art. 2423)

d. Hipoteca sobre bienes futuros.

276
La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiere en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Uno de los ejemplos de hipoteca sobre bienes futuros, se encuentra en el Art. 25 de la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, el que permite constituir hipoteca sobre una unidad de condominio en etapa de proyecto,
cumpliendo con los requisitos que la ley establece.

e. Casos especiales.

i. Hipoteca de cuota.

Recogido en el Art. 2417.

El comunero puede antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota pero verificada la división, la
hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen si fueren hipotecadas, si
no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá con todo subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieron
en ello, y así constare en escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria. Es
decir, esta hipoteca es una consecuencia del efecto declarativo de la partición, ya que supone que el
adjudicatario ha sido dueño de la cosa común, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

ii. Hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible:

→ Situación general:

Recogido en el Art. 2416. En éste caso, la hipoteca es válida pero la cosa se entiende hipotecada por las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese.

→ Condición resolutoria:

Si el derecho está sujeto a la condición resolutoria, se aplica el Art. 1491, es decir, la condición opera sólo
respecto del acreedor hipotecario de mala fe, esto es, cuando la condición constaba en el título respectivo
inscrito u otorgado por escritura pública.

→ Donación:

En el caso que la hipoteca sea constituida por un donatario, cuya donación es resuelta, rescindida o
revocada, podrá el donante demandar la extinción de la hipoteca (Art. 1432).

Podrá hacerlo en los siguientes casos:

→ Primero, cuando en la escritura pública de la donación se ha prohibido al donatario enajenarla o se

ha expresado la condición.

→ Segundo, si antes de constituirse la hipoteca se ha notificado a los terceros interesados que el donante
prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria, contra el donatario.

277
→ Tercero, cuando se ha constituido la hipoteca después de intentada la acción.

iii. Hipoteca de cosa ajena.

No está resuelto en la ley qué sucede cuando se constituye una hipoteca sobre cosa ajena.

Una tesis acepta que en éste caso, no se constituye el derecho real de hipoteca ya que no puede dar el
tradente más derechos que los que él tiene, pero que puede adquirirse posteriormente por prescripción. Otra
tesis señala que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta.

La doctrina mayoritaria, Alessandri estima que es válida la hipoteca de cosa ajena aunque no se transfiere
el derecho real y ello por las siguientes razones:

→ En primer lugar, el Art. 2414 no contiene una prohibición sino que una referencia general, ya que
lo normal es que el constituyente sea el dueño del inmueble.

→ En segundo lugar, la tradición de cosa ajena es válida aunque no se transfiere el derecho que se trata,
sin perjuicio de la ratificación y lo que se dice respecto del dominio, se entiende y extiende a todos los
demás derechos reales. (Art. 670 inc 2).

→ En tercer lugar, el Art. 2390 que señala que la prenda de cosa ajena es válida, y subsiste el contrato
mientras no se reclama la cosa por el dueño. Entonces, no hay razón para adoptar una situación distinta
respecto de la hipoteca.

→ En cuarto lugar, el Art. 2498. Los derechos reales como la hipoteca se pueden adquirir por
prescripción, del mismo modo que el dominio, la prescripción opera precisamente cuando el tradente
no es dueño de la cosa.

→ En quinto lugar, si la hipoteca de cosa ajena fuera nula absolutamente, no procedería la ratificación
que tratan los Arts. 672 y 2417.

Fernando Alessandri, dentro de ésta misma discusión, sostiene que hay que distinguir entre la compraventa
y la hipoteca de cosa ajena. En el primer caso, se generan sólo obligaciones, no se concede un derecho real,
en cambio, en la hipoteca, el constituyente concede desde luego, un derecho real, lo cual sólo se concibe en
tanto sea dueño de la cosa.

En opinión de Alessandri, la hipoteca de cosa ajena, adolece de nulidad absoluta y señala que a partir del
Art. 2414 el legislador prohíbe el acto por el cual se puede hipotecar una cosa ajena.

Pablo Rodriguez señala en su libro “de las posesiones inútiles”, la hipoteca de cosa ajena, es absolutamente
nula porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de dominio del
constituyente, conforme de los Arts. 2414 y 2418.

Agrega don Pablo Rodriguez, que en el título de la hipoteca no hay norma como el Art 1815 y además
señala que el acreedor hipotecario no es poseedor de su derecho de hipoteca, solo tiene una preferencia
jurídica.

278
La Corte Suprema en fallo de noviembre de 2016, señaló que del Art. 2414 se sigue que la validez de la
hipoteca se encuentra supeditada a la concurrencia de dos condiciones: primero, que el constituyente sea
propietario de la cosa y segundo, que tenga facultad para enajenarla. En definitiva, señala que la hipoteca
de cosa ajena, es nula, sustentandose en la tesis de Pablo Rodriguez y Fernando Alessandri.

7. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

a. La regla general es que la hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones a saber:

→ Obligaciones presentes y futuras. Puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después a los
contratos a los cuales se accede. (Art. 2413).
→ Puras y simples o sujetas a modalidad (Art. 2413).
→ Civiles o naturales. (Art. 1472).

b. Determinación de la obligación caucionada:

Por las características de la especialidad en principio debería determinarse el monto del crédito caucionado,
en el caso que ello no ocurra o sea que la hipoteca no esté limitada a una determinada suma, el Art. 2431
inc 1 dispone que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.

El deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, y reducida se hará a su costa, una
nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera, sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.

III. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

A. En relación con el inmueble hipotecado

Cosas a las que se extiende la hipoteca.

1. Al bien raíz hipotecado.

Es el inmueble por naturaleza.

2. Inmueble por destinación.

Recogido en el Art. 2420 que señala “La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que
por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros.”

3. Aumentos y mejoras.

Recogido en el Art. 2421. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego ésta se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravará la propiedad plena.

4. Rentas de arrendamiento.

279
Recogido en el Art. 2422. No debe entenderse que el acreedor hipotecario, tiene derecho a percibir las
rentas, sino que una vez que se hace exigible la obligación y se deduce la acción correspondiente, pueden
embargarse las rentas.

5. Indemnización proveniente de aseguradores.

Recogido en el Art. 2422

Conforme lo dispone el Art. 565 del Código de Comercio, la cosa que es materia del seguro, será subrogada
por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta, los privilegios e hipotecas constituidos sobre
aquellas.

En éste caso, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro, verificando
una subrogación real.

6. Indemnización por expropiación.

Recogido en el Art. 924 CPC. En éste caso, hay una subrogación real, y los derechos se hacen valer sobre
el precio de la expropiación.

B. Efectos respecto del constituyente

1. Limitaciones de la facultad de disposición.

El dueño de los bienes gravados con hipoteca, podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquier estipulación en contrario. (Art. 2415).

La Corte Suprema en un fallo de noviembre de 2014, ha dicho que el Art. 2415 es una norma que cautela
la libre circulación de los bienes, autorizando la venta del bien hipotecado.

¿Cuáles son las consecuencias del Art. 2415?

→ Primero, en caso que se enajene, el acreedor podrá perseguir el bien en manos de quién lo tenga.

→ Segundo, si se constituye otra hipoteca, se produce un concurso de hipotecas, en que la más antigua
prefiere a la más nueva. (Art. 2477).

→ Tercero, en todo caso, el dueño no puede constituir otro derecho real, como el usufructo, ello porque
tal situación, menoscaba los derechos del acreedor, al afectar el valor de la garantía. Estos gravámenes
le serán inoponibles.

→ Cuarto, estos derechos pueden ejercerse antes de que se inicie el juicio hipotecario, porque entonces
el bien raíz, será embargado.

La Corte Suprema señaló que si bien la hipoteca constituye una limitación en el dominio, motivo por el
cual el dueño del inmueble hipotecado, no podrá ejercer sus facultades de modo absoluto, no obsta a que
mantenga otras atribuciones, de tal suerte, que estando la deuda garantizada con hipoteca y antes que se
dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la facultad de usar, gozar y disponer de ella.

280
Lo cual se justifica desde que nada perjudica al acreedor la circunstancia que el deudor enajene el bien,
pues la hipoteca subsiste y tiene derecho de persecución.

2. Limitación de las facultades de uso y goce. Derechos que le confiere la ley al acreedor hipotecario
en caso de pérdida o deterioro del inmueble.

El constituyente mantiene estos atributos del dominio, pero el ejercicio de éstos derechos, no puede
perjudicar los intereses del acreedor, razón por la cual la ley le confiere a éste ciertos derechos en caso que
la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficientes para la seguridad de la deuda. (Art. 2427).

Estos derechos son:

→ Que se le mejore la hipoteca. Alessandri lo llama ‘suplemento de hipoteca’, que en la práctica se

traduce en una nueva hipoteca.

→ Que se le dé otra seguridad equivalente, para lo cual deberá consentir el acreedor.

→ En defecto de ambas cosas hay que distinguir, si la deuda es líquida podrá demandar el pago
inmediato de la deuda aunque esté pendiente el plazo, éste es un caso de caducidad legal del plazo, pero
tiene una diferencia con el Art. 1496 ya que éste exige que la caución haya disminuido de valor por
culpa del deudor, exigencia que no hace el Art. 2497.

Si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada podrá implorar las providencias conservativas que
el caso admita. Acá no se distingue si el daño proviene de un hecho o culpa del propietario o del caso
fortuito.

C. EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

Los derechos del acreedor hipotecario se reducen a tres:

- Derecho de venta de la finca hipotecada.

- Derecho de persecución de la finca.
- Derecho de pagarse preferentemente con el producido del remate.

1. Derecho de venta de la finca hipotecada.

a. Concepto.

El Art. 2424 señala que “el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.”

La realización de la hipoteca se rige por las reglas del juicio ejecutivo, es decir, se vende en pública subasta
ante el juez que conoce la causa o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentran los bienes hipotecados,
previo a la realización el inmueble se tasará y luego se fijará día y hora para la subasta, lo cual deberá
publicarse.

b. El acreedor tiene derecho a adjudicarse el bien raíz.

281
Primero, puede hacerlo en la subasta como un postor con cargo a su crédito, debiendo pedir autorización
en las bases del remate.

Segundo, si no hubiere interesados puede pedir que se le adjudique el bien raíz por los ⅔ de la tasación.
(Art. 449 CPC).

c. Prohibición del pacto comisorio.

En conformidad al Art. 2424 se aplica a la hipoteca el Art. 2397 ubicado en la prenda y por lo tanto, el
acreedor no puede disponer de la finca hipotecada o apropiarselas por otros medios de los que indica la ley.

d. Procedencia del derecho de prenda general.

Recogido en el Art. 2425.

El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre
los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, pero aquélla no comunica a ésta, el derecho de
preferencia que le corresponde a la primera.

En todo caso, la acción personal no puede dirigirse contra el tercero que ha hipotecado los bienes propios
para la seguridad de una obligación ajena, a menos que el dueño, se haya sometido expresamente a ello.
(Art. 2414 inc 2).

2. Derecho de persecución.

a. Concepto.

Si la finca hipotecada está en poder del deudor, la acción personal que emana de la obligación principal y
la acción hipotecaria, se confunden. Por lo tanto, el acreedor podrá demandar el cumplimiento de su crédito,
el embargo de la finca y su posterior remate.

En cambio, ambas se separan cuando el inmueble ha sido enajenado, caso en el cual el derecho real sigue
a la finca apreciándose el verdadero alcance la diferencia entre el derecho real y un derecho personal.

Lo anterior se desprende del Art. 2428 inc 1, que señala que “la hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada sea quien fuera la que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.”

A este respecto la Corte Suprema en una sentencia del año 2009, señaló que el acreedor goza de dos
acciones; la personal para dirigirse contra el deudor de la obligación y la real, para perseguir la finca
hipotecada.

En otra sentencia la Corte Suprema, reafirma la idea señalando que el acreedor de un derecho caucionado
con hipoteca dispone para lograr la notificación de su derecho dos acciones; una de carácter personal, contra
el deudor directo y otra de índole real, contra el poseedor del predio hipotecario.

En otras palabras, el derecho de persecución, surge cuando la finca hipotecada está en poder de un tercero,
distinto del deudor de la obligación personal.

282
b. Tercer poseedor:

i. Concepto.

Meza Barros señala que el tercer poseedor, es toda persona que detenta título no precario, la finca gravada
con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.

ii. Quién puede ser.

→ El adquirente de la finca gravada con hipoteca. Regla general y excepción.

Recogido en el Art. 2429 inc 1.

Por regla general, el adquirente debe hacerlo a título singular, es decir no se aplica a los herederos, ya que
éstos representan a la persona del causante, y por lo tanto, son obligados respecto de la obligación principal.

Por excepción es considerado tercer poseedor, el heredero que acepta la herencia con beneficio de
inventario. (Art. 1259). En el caso del legatario será un tercer poseedor, cuando el testador no quiso grabarlo
con la hipoteca.

→ El constituyente de una hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena.

Recogido en los Arts. 2414 inc 2 y 2430 inc 1.

En este caso, el constituyente es un tercer poseedor ya que no hay acción personal en su contra, a menos
que así se hubiere estipulado.

c. Acción de desposeimiento: En qué consiste y trámites:

En qué consiste:

Es la acción hipotecaria que se dirige en contra del tercer poseedor, ello se debe a que éste no es deudor
personal y por lo tanto no se puede dirigir en su contra la acción que emana del contrato.

La Corte Suprema ha dicho que se puede perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores
entendiéndose por tal, a todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado
personalmente al pago de la deuda.

A su vez, esta calidad de tercer poseedor, puede ser obtenida por haber adquirido una finca con un gravamen
ya existente, otorgándole el legislador al acreedor para dirigirse en su contra y por ende, hacer efectivo el
derecho de persecución a través de la acción de desposeimiento.

Trámites:

El derecho de persecución se instrumentaliza por medio de la acción de desposeimiento, de ésta forma, para
que el acreedor en definitiva realice la finca y se pague con su producto es necesario que efectúe ciertos
trámites especiales respecto del tercer poseedor.

283
i. Notificación del desposeimiento.

Es una gestión preparatoria (Art. 758 CPC).

ii. Actitudes del poseedor.

En el plazo de 10 días, el poseedor puede asumir 3 actitudes.

→ Pagar la deuda: El Art. 2429 inc 2, señala que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor,
en los mismos términos que el fiador

→ Abandono de la finca: El Art. 2426 señala que el dueño de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podrá abandonarsela y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligado la finca y además las costas y gastos que éste abandono
hubiere causado al acreedor.

Ojo que el abandono no es un título traslaticio de dominio ni una dación en pago y por lo tanto el tercero
no pierde la propiedad de la cosa y en consecuencia puede:

- Recobrarla, pagando la deuda.

- Si en la realización hay un exceso, éste le pertenece.
- El único objeto del abandono es poner la finca a disposición del tribunal, con el objeto a que se
saque a remate y se pague con el producido al acreedor.

No debe olvidarse en ésta materia, que no procede el pacto comisorio.

→ Guardar silencio: El Art. 759 CPC señala que si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el
plazo de 10 días, podrá desposeersele de la propiedad hipotecada, para hacer con ella pago al acreedor. Esta
demanda, llamada acción de desposeimiento, se someterá a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según
sea el título en la calidad que se funda.

iii. Características de este procedimiento.

→ En primer lugar, el tercer poseedor reconvenido no tendrá derecho para que se persiga primero a
los deudores personalmente obligados, es decir, carece del beneficio de excusión. (Art. 2429).

→ En segundo lugar, el tercer poseedor en caso de ser desposeído de la finca será plenamente
indemnizado por el deudor con inclusión de las mejoras que haya hecho. (Art. 2429 inc 3).

Vodanovich señala que si el título por el cual adquirió el dominio el tercero fue de una compraventa, podrá
el comprador citar de evicción.

iv. No procede el derecho de persecución.

Primero, respecto del tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez. (Art.
2428 inc 2).

284
Segundo, respecto del adquirente de una finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad
pública, ya que operó la subrogación y el acreedor se pagó con el monto de la indemnización.

3. Derecho de preferencia.

Está en los Arts. 2470 y 2477

a. Concepto.

La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos y se caracteriza por ser especial, esto es, recae sobre la
finca hipotecada y porque puede oponerse a terceros como una consecuencia lógica del derecho real de
hipoteca.

La preferencia se hace efectiva, sobre el producto de la realización de la finca y se extiende a las

indemnizaciones del seguro, al valor de la expropiación, a las rentas de arrendamiento y en general, a todo
aquello a que se extiende la hipoteca conforme a los Arts. 2420 a 2422.

b. Pluralidad de hipotecas.

El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos no obstante a estipiulacion en
contrario. En caso en que un mismo bien raíz, se hayan constituido dos o más hipotecas, éstas prefieren
unas a las otras, en el orden de sus fechas y en caso de ser la misma, en el orden de su inscripción.

c. Posposición de la hipoteca.

Es el acto mediante el cual una acreedor hipotecario de grado preferente acepta que una hipoteca posterior
prefiera a la suya. En el fondo, hay una renuncia a las preferencias respecto de lo cual no hay inconveniente.

Para que se perfeccione ella debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.

IV. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Recogido en el Art. 2434

Por vía consecuencial, cuando se extingue junto con la obligación principal y por vía directa lo que sucede
cuando no obstante a extinguirse la hipoteca subsiste el crédito que ella garantiza.

A. POR VÍA CONSECUENCIAL.

a. Regla general

El Art. 2434 inc 1 señala que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Esta situación
constituye una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

b. Excepción

Hay un caso que no obstante a extinguirse la obligación principal subsiste la hipoteca, que es en la novación
con reserva de hipoteca (Art. 1642).

285
c. Situación de la prescripción.

En materia de prescripción se aplica el Art. 2516 en virtud del cual, la acción hipotecaria y la demás que
proceden de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden.

Se ha fallado que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción independiente de la obligación que
garantiza, de manera que no existe un plazo fijo y propio de prescripción, para las acciones hipotecarias,
porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo tanto, mientras no prescriba
la obligación principal, no puede entenderse prescrita extintivamente la obligación accesoria.

B. POR VÍA DIRECTA.

a. Causales.

→ Resolución del derecho de quien la constituyó. (Arts. 2434 inc 2 y 2416)

→ Por el evento de la condición resolutoria o por la llegada del día hasta el cual fue constituida. (Arts.
2434 inc 2 y 3 y 2413 inc 1).

→ La prórroga del plazo extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo
que los dueños de las cosas hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.

→ Por confusión, esto es, cuando recaen en la misma persona la calidad de dueño de la finca y de
acreedor hipotecario.

Por excepción no se extingue la hipoteca en el caso del Art. 1610 N 2, cuando el constituyente de la hipoteca
distinto del deudor, paga la deuda ya que en tal situación podrá perseguir el pago de la deuda y pagarse en
forma preferente.

→ Por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva (Art. 2334 inc 4)

→ De acuerdo al Art. 17 letra D de la Ley 19.496 el proveedor del crédito caucionado con una hipoteca
específica deberá otorgar a su cargo y costo, la escritura pública de alzamiento de hipoteca e ingresarlo
al conservador, dentro de los 45 días siguientes a la extinción total de la deuda.

→ Por expropiación por causa de utilidad pública, caso en el cual el acreedor hipotecario hará valer su
derecho sobre el precio de la expropiación verificandose una subrogación real.

C. PURGA DE LA HIPOTECA.

a. Concepto.

El Art. 2428 inc 2 señala que cesa el derecho de persecución respecto del tercero, que haya adquirido la
finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

286
b. Requisitos.

→ En primer lugar, que la venta por medio de la cual el tercero adquirió el dominio se haga en pública
subasta ordenada por el juez.

→ En segundo lugar, la citación - notificación personal de los acreedores hipotecarios que tengan
constituidos hipotecas sobre la misma finca. (Art. 2428 inc 3).

→ En tercer lugar, transcurso del plazo del término de emplazamiento, contado desde la citación
personal a los acreedores. (Art. 2428 inc 3).

c. Efectos.

→ En primer lugar, el dinero de la subasta debe consignarse a la orden del juez. (Art. 2428 inc 4).

→ En segundo lugar, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que es un requisito indispensable

que la suma de dinero consignada en la cuenta corriente del tribunal, sea efectivamente aplicada al
crédito caucionado con la hipoteca.

Esto quiere decir, que no hay purga de la hipoteca si el acreedor citado que comparece no recibe el dinero
del remate

→ En tercer lugar, cesa el derecho de persecución.

→ En cuarto lugar, los acreedores que tengan constituidas hipotecas serán cubiertas con el precio del
remate en el orden que corresponda.

d. Consecuencias de la falta de citación oportuna de los acreedores.

En esta situación subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho a perseguir la finca en
poder del tercer adquirente, en otras palabras, el remate es válido conservando el acreedor hipotecario no
citado sus derechos.

En este caso se aplica el Art 1610 N 2 en el sentido que, el subastador se subroga en los derechos de los
acreedores a quienes pagó, de manera tal que si se vuelve a rematar la finca por el tercero no citado, el
subastador se pagará preferentemente con el producto de este nuevo remate, es decir, pierde el inmueble
pero no el precio.

Por ejemplo el deudor tiene tres hipotecas, se cita al primero y segundo, y si un tercero se adjudica la
propiedad, se paga a los citados, respecto al no citado no se extingue su derecho y puede llevar a la
propiedad a remate, puede dirigirse en contra del tercero, quien subroga en los derechos de los acreedores
hipotecarios, quedándose sin la finca pero con el precio.

287
e. Modificación introducida por el artículo 492 CPC.

(i). En qué consiste.

Modifica el Art. 2428 en el sentido que los acreedores de grado preferente al crédito del subastador podrá,
exigir el pago de sus créditos por el precio del remate según sus grados, o conservar las hipotecas sobre la
finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

(ii). Cuáles son los requisitos de procedencia.

→ Primero, la finca debe perseguirse contra el deudor personal que la posea, no contra un tercer
poseedor ni contra el tercero constituyente de la hipoteca.

→ Segundo, quien persigue la finca debe ser un acreedor hipotecario de grado posterior.

La Corte Suprema, zanjó la discusión en el sentido que el derecho de opción procede solo cuando la finca
la persigue un acreedor de grado posterior o también un acreedor valista.

→ Tercero, debe citarse personalmente a todos los acreedores de grado preferente, segundo el crédito
de los acreedores de grado preferente no debe estar devengado.

→ Cuarto, los acreedores de grado preferente deben expresar su voluntad dentro del término de
emplazamiento, si nada dicen, se entenderá que optan para ser pagados por el precio de la subasta, se
trata de un caso en que la ley le concede valor al silencio.

En caso de que los acreedores de grado preferente, cumpliendo los requisitos señalados opten por conservar
las hipotecas, la subasta se realizará con el gravamen y por ello no se producirá la purga de la hipoteca,
subsistiendo el derecho de persecución.

D. PORTABILIDAD FINANCIERA. Ley N° 21.236.

Esta ley tiene por objeto establecer un proceso más sencillo y expedito para que los consumidores puedan
cambiar sus productos y servicios financieros de una entidad financiera a otra.

Señala el Art. 14 de esta ley, “la subrogación especial de crédito procederá únicamente para créditos que
se extingan por el solo pago de los mismos, así mismo en caso de subrogación especial de un crédito inicial
caucionado por una o más garantías reales, estas subsistirán garantizando de pleno derecho el nuevo
crédito en la totalidad de sus términos y en beneficio del nuevo proveedor.”

En virtud de lo anterior, se entenderá que la garantía real se ha modificado para garantizar el nuevo crédito.

El Art 19 establece que la constancia de una subrogación especial de crédito con garantías reales sujetas a
registro deberá ser solicitada por el nuevo proveedor ante la entidad responsable del registro.

La constancia se hará mediante una inscripción modificatoria que sólo constituye una formalidad de
publicidad. La inscripción modificatoria solo tiene una finalidad de publicidad y oponibilidad a terceros y
no constituye un requisito para la validez de la portabilidad financiera.

288
CONTRATO DE PRENDA.

I. GENERALIDADES.

1. Definición.

a. Definición legal.

El Art. 2384 inc 1, señala Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito.

b. Definición doctrinaria.

Esta definición no es completa, razón por la cual la doctrina la define como, un contrato de garantía, en
virtud del cual se entrega una cosa mueble al acreedor para la seguridad de su crédito, otorgando al acreedor
prendario la facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, retenerla mientras no se le haga
un pago total y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple con su
obligación principal.

Manuel Somarriva, en su Tratado de las Cauciones, señala, que por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de
pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación.

c. Sentidos de la palabra “prenda”.

El término prenda tiene un triple significado:

- Contrato de Prenda.
- Derecho real de prenda.
- La cosa entregada (artículo 2384 inciso 2).

2. Clases de prenda: prenda civil común o con desplazamiento y prenda especial o sin desplazamiento.

La Prenda Civil Común o Prenda con Desplazamiento, es un contrato real.

La Prenda Especial o Prenda sin Desplazamiento, es un contrato solemne.

Hoy está regido por la Ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2007.

El Art. 42 de esta ley derogó una serie de cuerpos normativos que regulaban las llamadas prendas especiales,
a saber:

- Prenda agraria: Ley 4.097.

- Prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: Ley 4.702
- Prenda industrial: Ley 5.687.
- Prenda sin desplazamiento: Ley 18.112.

3. Características del contrato de prenda común: Contrato, real, unilateral, accesorio o caución, título
de mera tenencia.

289
a. Es un contrato:

Por lo tanto, requiere acuerdo de voluntades. En consecuencia, el Art. 2392 señala que, no se podrá tomar
al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.

El Art. 2392 inc 2 señala que no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

Las partes del contrato son el acreedor prendario (Art. 2384 inc 3) y el constituyente, pudiendo ser este
último el deudor o un tercero que garantiza una obligación ajena.

A este respecto, el Art. 2388 señala que la prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un
tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor.

b. Es un contrato real (Art. 1443)

El Art. 2386 señala que este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. Por ello
se llama prenda con desplazamiento. La prenda especial es un contrato solemne.

c. Es un contrato unilateral (Art. 1439):

El acreedor prendario se obliga a restituir la prenda una vez que se paga el total de la deuda.

Vodanovi estima que la única obligación de la esencia del contrato de prenda es la del acreedor prendario
de devolver la cosa dada en prenda una vez que sea cancelada la obligación principal.

En todo caso, es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que el constituyente se puede ver obligado a
pagar los gastos de conservación y los perjuicios ocasionados por la cosa.

En la prenda sin desplazamiento la situación es diversa ya que el acreedor no se obliga a restituir; en general,
el deudor o constituyente es obligado a conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben.

d. Es un contrato accesorio o caución (Arts. 46 y 1442):

El Art. 2385 dispone que el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede. Por
este motivo, la prenda sigue todas las variaciones y particularidades del contrato principal que garantiza.

e. Es un título de mera tenencia (Art. 714):

El acreedor, respecto de la cosa, es un mero tenedor; el dominio y posesión continúan en el deudor o

constituyente.

En todo caso, la ley considera al acreedor investido de los deberes y responsabilidades de un depositario y,
por lo tanto, no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor (la ley no lo dice, pero me
parece que esta autorización puede provenir del constituyente, en su caso).

Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario (Art. 2395).

290
Como mero tenedor, el acreedor no puede adquirir el dominio del objeto dado en prenda, lo cual no obsta
a que adquiera el dominio del Derecho Real de Prenda, o sea, el carácter de mero tenedor es sólo respecto
de la cosa dada en prenda.

4. Características de la prenda como derecho real:

a. Es un derecho real mueble (Art. 577):

Lo anterior, porque los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe (Art. 580).

b. Concede al acreedor un privilegio de la segunda clase (Art. 2474 N 3).

Este privilegio pasa contra terceros y, conjuntamente con el derecho de persecución, confieren a la prenda
su plena eficacia como caución. Es un privilegio especial porque sólo afecta al bien dado en prenda.

c. Es indivisible:

La prenda es indivisible aun cuando la obligación principal sea divisible y a pesar de que la cosa empeñada
admita división. La indivisibilidad se refiere solamente a la acción real, no a la personal que emana del
contrato que la prenda garantiza.

Consecuencias:

→ El Art. 2396 inc 1, señala que el deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia.

→ El Art. 1526 N 1 inc 2 prescribe que el codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda.

El acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

→ El Art. 2405 señala que la prenda es indivisible.

En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte
de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido
su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido
pagados.

291
La especialidad como antónimo de la indeterminación:

El punto debe analizarse desde la perspectiva que la prenda se perfecciona por la entrega y, para proceder
a ella, se requiere de su determinación.

i. De la cosa empeñada

Debe ser determinada como especie o cuerpo cierto, con todos los datos necesarios para su
individualización. Por ejemplo, se ha fallado que no es válida la prenda que recae sobre sumas
indeterminadas de dinero.

ii. De la obligación garantizada

Debe ser determinada en cuanto a las partes y a su cuantía.

Hoy en día se acepta la cláusula de Garantía General Prendaria, por medio de la cual se garantizan
obligaciones futuras que son indeterminadas.

iii. Casos en que se admite esta indeterminación

En todo caso hay normas que permiten la indeterminación, por ejemplo:

→ Arts. 374 y 376, el tutor o curador es obligado a rendir fianza (puede ser una prenda) para seguridad
de las obligaciones que pueden surgir.

→ Art. 2401, permite la prenda tácita.

→ Art. 4 Ley N° 20.190.

II. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PRENDA.

1. Capacidad de las partes.

El Art. 2387, señala que no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla
(recordar el sentido amplio de la expresión enajenar).

En el caso de un incapaz, éste se sujeta a las normas que rigen la enajenación de bienes muebles por
incapaces, por ejemplo, el Art. 393 el cual, en lo pertinente, dispone: no será lícito al tutor o curador, sin
previo decreto judicial empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el juez
autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

2. Objeto.

a. Qué puede empeñarse. Regla general y excepciones.

Todas las cosas muebles, corporales e incorporales, con las siguientes limitaciones:

292
→ En primer lugar, no pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como por
ejemplo, las cosas futuras; así, se ha fallado que no es posible constituir prenda sobre una póliza de
seguro antes de producirse el siniestro.

Aquí hay una importante diferencia con la prenda sin desplazamiento, en la cual sí se acepta (Art. 5 Ley N
20.190).

→ En segundo lugar, no pueden darse en prenda las naves de más de 50 toneladas de registro grueso. En
este se caso se constituye una hipoteca.

b. Prenda de cosa ajena. El contrato es válido; para estudiar sus efectos, se distingue en relación con
el dueño y entre las partes.

El contrato es válido, pero para estudiar sus efectos, debe distinguirse.

i. En relación con el dueño.

Le es inoponible el contrato y puede, en consecuencia, reclamar la cosa en cualquier momento. En todo

caso, el acreedor prendario puede adquirir el Derecho Real de Prenda por prescripción, no el dominio de la
cosa.

ii. Entre las partes.

Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste
sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada,
o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el Art. 2183 para el
comodato (Art. 2390).

Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá
exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en
defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago (Art. 2391). Este es un caso de caducidad del plazo (Art. 1496 N 2).

3. Existencia de una obligación principal caucionada.

La prenda común puede caucionar toda clase de obligaciones, de dar, hacer o no hacer; incluso obligaciones
naturales (Art. 1472).

4. Entrega de la cosa.

a. Debe ser real.

La entrega debe ser real, no meramente simbólica, puede hacerse al acreedor o a un tercero designado al
efecto.

A esta conclusión se arriba si se tiene en cuenta que:

293
→ En primer lugar, ello permite que el acreedor se haga efectivamente de la cosa y comience su
obligación de custodia.

→ En segundo lugar, la entrega real le da publicidad a la prenda e impide cometer errores acerca del
perfeccionamiento del contrato.

→ En tercer lugar, el origen del Art. 2386 fue tomado de Pothier quien exigía entrega real y efectiva.

b. Reglas especiales: prenda de créditos, prenda mercantil y prenda de acciones de una sociedad
anónima.

Prenda de créditos:

El Art. 2389, señala que se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el
acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras
manos.

La forma como está redactada la norma, permite concluir que esta notificación es un requisito del
perfeccionamiento del contrato de prenda de créditos; a diferencia de lo que sucede con la notificación de
la cesión de créditos (Art. 1902).

Prenda mercantil:

Se celebra y prueba en cuanto al acreedor y deudor como los demás contratos comerciales; pero, además,
se requiere que sea otorgada por escritura pública o en documento privado protocolizado, con indicación
de la fecha y la determinación de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de la cosa empeñada (Arts.
813 y 815 Código de Comercio).

Prenda de acciones de una sociedad anónima:

La constitución de gravámenes y demás derechos reales distintos al de dominio sobre las acciones de una
sociedad, son inoponibles a la sociedad y a terceros mientras no se notifiquen por un ministro de fe e
inscriban en el registro de accionistas (Art. 23 inc 1 de la Ley 18.046).

III. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO:

Enumeración.

- Derecho de retención.
- Derecho de persecución.
- Derecho de realización o venta.
- Derecho de preferencia.
- Derecho a ser indemnizado.

1. Derecho de retención.

294
a. En qué consiste.

Es el derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito
(artículo 2396 inciso 1).

El pago de la totalidad de la deuda incluye, primero, capital e intereses, segundo, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda y tercero, los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.

Esta norma está en plena armonía con el Art. 1591, que recoge el principio de la integridad del [Link]
esta regla se desprende que solo una vez pagada la deuda en su totalidad, el acreedor prendario debe restituir
la cosa.

En este sentido, el Art. 2401 inc 1 señala que satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la
prenda.

No debe olvidarse que estamos frente a un derecho real indivisible (Art. 1526 N 1 inc 2) y que este derecho
de retención opera sólo respecto de la prenda común.

b. Excepciones. Son de dos tipos.

Esta regla tiene dos tipos de excepciones que dicen relación en primer lugar, con el hecho de que el acreedor
puede estar obligado a restituir, aun cuando no se haya cumplido íntegramente la obligación.

En segundo lugar, en cuanto a que el acreedor puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la
obligación.

c. 1er tipo: Excepciones relativas a la restitución anticipada.

→ En primer lugar, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio
del acreedor, será oído (Art. 2396 inc 2).

→ En segundo lugar, si el acreedor abusa de la prenda, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada (Art. 2396 inc 3).

Se entiende que el abuso de la prenda se configura con el solo hecho de usar la cosa empeñada, entre otras
razones porque el acreedor prendario se asimila al mero depositario (Art. 2395).

d. 2º tipo: Excepción relativa a la retención de la prenda. Prenda tácita.

i. En qué consiste.

Es aquella en virtud de la cual, aun cuando se encuentre satisfecho el crédito en todas sus partes, el acreedor
puede retener la prenda. El legislador entiende que si el acreedor vuelve a prestar dinero al deudor, lo hace
con la garantía de la prenda ya existente.

ii. Cuáles son sus requisitos.

295
Para ello será necesario que el acreedor tenga contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los
requisitos siguientes:

→ Primero, que sean ciertos y líquidos, o sea, que se conozca su importe y no estén sujetos a modalidad.

→ Segundo, que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.

→ Tercero, que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

iii. En qué casos no procede la prenda tácita.

→ En primer lugar, si el acreedor pierde la tenencia de la prenda y ésta llega a poder del deudor, este
podrá retenerla pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida, caso en el cual el
acreedor no podrá reclamarla alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el Art.
2401 (Art. 2393 incisos 2 y 3).

→ En segundo lugar, cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para
el goce o tenencia de la misma, el primer acreedor no puede excusarse de la restitución alegando otros
créditos, cuando el comprador o tercero pague el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño (Art. 2404).

2. Derecho de persecución.

a. En qué consiste.

Es la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda
persona.

El Art. 2393 inc 1 señala que si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla,
contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

b. Cuál es su fundamento jurídico.

El fundamento jurídico de lo anterior se debe a que el acreedor prendario es dueño del derecho real de
prenda y, por lo tanto, puede reivindicarlo (Art. 891 inc 1).

Como la posesión del derecho real de prenda (objeto perseguido con la acción reivindicatoria) implica la
tenencia de la cosa, en la práctica, la acción persigue recuperar ésta

c. Excepción.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida
(Art. 2393 inc 2).

3. Derecho de realización de la prenda.

a. En qué consiste.

296
El Art. 2397 inc 1, señala que el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague. Esta materia es regulada,
asimismo, por el DL 776 del año 1925, ubicado en el apéndice del CPC.

Por su parte, el Art. 1 inc 1 DL 776 establece que el acreedor de una obligación caucionada con prenda
podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al
procedimiento establecido en la presente ley.

En todo caso, este derecho de realización no priva al acreedor de “su derecho para de perseguir la obligación
principal por otros medios”, ya que goza del Derecho de Prenda General (Art. 2397 inc 1 parte final).

El derecho de realización es de la esencia de la prenda y por ello no puede renunciarse, el Art. 2397 inciso
1 dice “sin que valga estipulación alguna en contrario”.

b. Forma de realización de la prenda (Art. 2397 y DL 776).

En primer lugar, la realización se hace en pública subasta, luego de que el Tribunal hubiere citado al
acreedor y al deudor a un comparendo con el objeto de designar a la persona que deberá realizar la prenda
y acordar la forma de su realización (Art. 3).

En segundo lugar, debe constar en un título ejecutivo tanto la obligación principal como la constitución de
la prenda. Si se constituyeron por contratos separados, ambos títulos deberán tener el carácter de ejecutivos
(Art. 2).

En tercer lugar, la venta se efectúa por orden del juez.

En cuarto lugar, a falta de posturas admisibles y previa apreciación del valor por peritos, el acreedor podrá
pedir que se le adjudique en pago la prenda, hasta concurrencia de su crédito, sin que valga estipulación
alguna en contrario (Art. 2397 inc 1).

Esto es inoperante, por cuanto el Art. 5 inc 4 del DL 776 dispone que los bienes empeñados se realizarán
sin fijación de mínimo para las posturas, razón por la cual no es posible afirmar que no habrá posturas
admisibles, porque todas lo serán al no existir un mínimo.

Al ser el DL 776 una ley posterior al Código Civil, se trata de un caso de derogación tácita (Art. 52).

En quinto lugar, el Art. 14 del DL 776 dispone que sus normas no serán aplicables a las prendas cuya
realización se rige por otras leyes especiales, razón por lo cual, este DL se aplica sólo respecto de la prenda
común y mercantil.

c. Intervención del deudor.

A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor (Art. 2398).

Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el artículo 2397, podrá el deudor

pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación
hubieren ya ocasionado (Arts. 2399 y 7 DL 776). Se le llama Derecho de Rescate.

297
d. Improcedencia del pacto comisorio.

i. En qué consiste.

El pacto comisorio, en esta materia, es aquel en virtud del cual se autoriza al acreedor para apropiarse de la
cosa empeñada o realizar la prenda en una forma diversa de la prevista por la ley.

ii. Prohibición.

Al respecto el Art. 1 inc 3 DL 776 y el Art. 2397 inc 2, disponen que, “Tampoco podrá estipularse así a la
fecha del contrato principal, como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley”.

De esta manera el legislador repudia la lex comisoria, que consistía en que si el deudor no pagaba al acreedor
el crédito, ipso iure, el pignoratario se hacía dueño de la cosa dada en prenda.

iii. Sanción.

Las normas sobre realización de prenda son de orden público y, por lo tanto, no puede renunciarse a esta
prohibición; al ser una prohibición su infracción traerá aparejada la nulidad absoluta.

e. Caso especial de la prenda de créditos. (Art. 12 DL 776).

No nos olvidemos que, en este caso, el deudor de la obligación garantizada con la prenda, constituye la
prenda sobre un crédito entregando el título a su acreedor, quien deberá notificar la prenda al deudor del
crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos (Art. 2389).

En esta situación, el acreedor prendario deberá cobrar el crédito a su vencimiento, directamente al deudor
del crédito sobre el cual se constituyó la prenda, entendiéndose que es representante legal de su deudor
(constituyente de la prenda).

Las cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago
de su propio crédito si éste fuera de igual naturaleza y en seguida rendirá cuenta a su deudor.

Es decir, estamos en presencia de una excepción a las normas del artículo 2397 y del DL 776 sobre
realización de la prenda.

f. Imputación del pago.(artículo 2402).

Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la totalidad de la deuda:

→ Primero, se imputará primero a los intereses y costos; y después el capital.

→ Segundo, si la prenda se hubiere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones, o

constituida a favor de una sola, se hubiere después extendido a otras, se aplicarán las reglas generales
previstas en el pago (Arts. 1595 y ss.)

298
4. Derecho al pago preferente.

a. En qué consiste.

La prenda confiere al acreedor un privilegio de la segunda clase (Art. 2474 N 3), en virtud del cual, con el
producto de la realización de la prenda, se paga con preferencia a otros acreedores.

Recordemos que se trata de una preferencia especial, porque solo se hace efectiva respecto del bien dado
en garantía.

Además, se extiende al monto del seguro (Art. 565 Código de Comercio) y al valor de expropiación de la
cosa (Art. 924 CPC).

b. Pluralidad de prendas.

En la prenda común, con desplazamiento, esto no puede ocurrir, situación completamente inversa a la
prenda sin desplazamiento. En este último caso, el asunto es determinar cómo concurren al pago los varios
acreedores prendarios cuyos créditos caucionan una misma prenda.

El Art. 16 Ley 20.190 señala que “Se podrá constituir una o más prendas sobre un mismo bien,
prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prenda Sin
Desplazamiento”.

5. Derecho a ser indemnizado(Art. 2396 inc 1).

Se refiere a los gastos necesarios en que el acreedor haya incurrido para la conservación de la prenda y a
los perjuicios que le hubiere ocasionado su tenencia.

Somarriva estima que el privilegio de la prenda también se extiende al cobro de gastos y perjuicios.

B. OBLIGACIONES DE ACREEDOR.

1. Restituir la prenda.

Recordemos que Vodanovic plantea que estamos en presencia de un contrato unilateral y que su obligación
esencial es la del acreedor prendario de devolver la cosa dada en prenda, una vez pagado el crédito.

A este respecto, el Art. 2401 inc 1 señala que satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la
prenda.

El Art. 2403 señala que, el acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de
la naturaleza o del tiempo.

Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante (solo frutos civiles y es una excepción a la restitución).

Vodanovic entiende que en este caso el acreedor está facultado a usar la cosa, al percibir los frutos.

299
Hay que recordar también, el Art. 2396 inc 1, ya analizado con ocasión del derecho de retención del
acreedor, según el cual la restitución de la cosa se verifica una vez pagada íntegramente la deuda; este es,
entonces, el hecho que hace exigible esta obligación.

2. Guardar y conservar la prenda.

El Art. 2394 dispone que el acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. Es decir, responde
de culpa leve.

El Art. 1549 señala que la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado.

3. A no usar la prenda.

El Art. 2395 señala que el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.

De interpretar esta norma a contrario sensu se desprende que la obligación de no usar la prenda es un
elemento de la naturaleza del contrato.

C. DERECHOS DEL DEUDOR.

1. Derecho a que se le restituya la cosa. Acciones de que goza el deudor. (Art. 2396 inc 1).

Como decíamos, este derecho surge cuando el deudor ha pagado la totalidad de la deuda. Para estos efectos,
goza de 2 acciones.

En primer lugar, goza de la acción Prendaria o Pignoraticia, es una acción personal, que emana del
contrato y que se ejerce sólo contra el acreedor, no contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa.

El Art. 2396 no exige que se acredite dominio; basta con demostrar la existencia del contrato y que el actor
actuó como constituyente de la prenda. El plazo de prescripción es de 5 años, contados desde que el deudor
pagó íntegramente la deuda.

En segundo lugar, goza de la acción reivindicatoria, procede sólo cuando el deudor es dueño de la prenda
y se ejerce contra el acreedor y los terceros. En el primer caso (acreedor) se aplica el Art. 915 porque la
acción se deduce contra un mero tenedor.

2. Otros derechos. Enumeración.

→ Puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de ella (Art. 2396 inc 3).

→ Puede pedir la sustitución de la prenda (Art. 2396 inc 2).

→ Tiene derecho a pedir que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o
culpa del acreedor (Art. 2394).

300
→ Puede vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma
(Art. 2404).

→ Puede concurrir a la subasta de la cosa empeñada (Art. 2398).

→ Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el
remate (Art. 2399).

301
D. OBLIGACIONES DEL DEUDOR.

1. Prenda común.

Como es un contrato unilateral, en principio, el deudor o constituyente no contrae obligación alguna, no

obstante lo cual, puede verse obligado a pagar los gastos necesarios para la conservación de la prenda y a
indemnizar los perjuicios que haya ocasionado la tenencia (Art. 2396). Por eso decíamos que es un
sinalagmático imperfecto.

2. Prenda especial.

El deudor conserva la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda, siendo de su cargo los gastos de
custodia y conservación.

Además, debe permitir la inspección de la prenda por el acreedor (Arts. 18 y 20 Ley 20.190)

IV. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PRENDA.

1. Prenda común.

El derecho de prenda se transfiere y transmite junto con la obligación principal caucionada, ya que no se
conciben el uno sin el otro. Es una consecuencia de su carácter accesorio.

Así se desprende de las siguientes disposiciones:

→ Art. 1906: La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas.

→ Art. 1612 inc 1: La subrogación traspasa al nuevo acreedor las prendas.

2. Prenda especial.

En las prendas especiales, el Art. 38 de la Ley 20.190 regula esta materia, señalando que para que la cesión
comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del crédito
cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben constar expresamente el crédito garantizado y
la posibilidad de cesión de la prenda.

V. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.

1. Por vía consecuencial.

En términos generales, la prenda se extingue por vía consecuencial, cuando se extingue la obligación
principal.

2. Por vía principal. Subsiste la obligación principal, pero se extingue la prenda.

Por vía principal, subsistiendo la obligación a que accede, cuyos casos analizaremos a continuación.

302
a. Destrucción completa de la cosa empeñada.(Art. 2406 inc 1).

La destrucción debe ser total, en caso contrario, subsiste la prenda en el resto de la cosa, pudiendo
configurarse un caso de caducidad legal del plazo (Art. 1496 N 2).

En este caso, el acreedor queda exonerado de la obligación de restituir porque la cosa perece para su dueño,
es decir, el riesgo de la cosa es para el constituyente (artículo 1550).

Lo anterior es sin perjuicio de que el derecho del acreedor prendario subsista, como ocurre, por ejemplo, si
existe un seguro ya que en esta situación el monto del seguro subroga a la cosa asegurada y el acreedor
prendario puede hacer valer su derecho en ese monto (Art. 565 del Código de Comercio).

b. Confusión.

Por confusión, esto es, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título (Art.
2406 inc 2).

c. Condición resolutoria. Derecho del acreedor de buena fe

Cuando, en virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía
sobre ella (Art. 2406 inc 3).

En este caso, el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo
derecho que en el caso del Art. 2391, esto es, a que se le entregue otra prenda, u otra caución competente,
o a cumplir la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (caducidad legal del plazo).

d. Abuso de la cosa empeñada.

Recogido en el Art. 2396 inc 3.

e. Prenda de cosa ajena.

Cuando se da en prenda una cosa ajena y el verdadero dueño la reclama (Art. 2390).

f. Otros casos: (i) renuncia; (ii) ampliación plazo; (iii) legado

Por la renuncia del acreedor prendario.

Por la ampliación del plazo de la obligación principal (Art. 1649).

Cuando el acreedor prendario (causante) lega al deudor la cosa empeñada (Art. 1128).

303
VI. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

A. GENERALIDADES.

1. Antecedentes.

La prenda sin desplazamiento está regulada por el Art. 14 de la ley 20.190 cuerpo normativo que trató
diversas materias relativas al mercado de capitales.

En lo que atañe a esta garantía, en el mensaje de la ley se señaló que las garantías son elementos claves en
la industria financiera, al elevar la calidad crediticia del deudor, generándose así nuevos proyectos de
inversión.

Los objetivos de la ley 20.190 en esta materia fueron:

- Unificar y simplificar las anteriores prendas especiales.

- Ampliar el espectro de activos a ser empeñados.
- Crear el Registro de Prendas sin Desplazamiento.

2. Definición.(Art. 1 inc 1):

El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas
corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el
constituyente la tenencia y el uso del bien constituido en prenda.

3. Celebración del contrato y su contenido mínimo (Arts. 2 y 3).

Celebración del contrato

El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificación y su alzamiento deberán

otorgarse:

→ Por escritura pública.

→ Instrumento privado, en que las firmas de los comparecientes deberán ser autorizadas por un notario
y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza.

En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización (la misma idea del Art.
419 COT).

Contenido mínimo

El contenido mínimo del contrato es el siguiente:

- La individualización de sus otorgantes

- La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de qué se trata de una garantía general.
- La individualización o la caracterización de las cosas empeñadas.
- La suma determinada o determinable a la que se limitase la prenda o la proporción en que debiere
caucionar diversas obligaciones, si fuese del caso.

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4. Características.

→ En primer lugar, es solemne, unilateral, accesorio e indivisible.

→ En segundo lugar, genera un privilegio de la segunda clase, el que se extiende al valor del seguro y
a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que sufriere la cosa (Art. 15).

→ En tercer lugar, constituye un derecho real.

Así el Art. 25 inc 1, señala que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción
del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.

La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha. Esta norma debe relacionarse con el artículo
2 y las exigencias de protocolización del instrumento privado.

En todo caso, tratándose de prenda sobre bienes o derechos futuros, el derecho real no se adquiere desde la
inscripción del contrato, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir; una vez que
estos existan, se entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el
Registro (Art. 9).

→ En cuarto lugar, tiene requisitos de publicidad cuya sanción es la inoponibilidad.

El Art. 25 inc 2, señala que en caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la
prenda será inoponible a terceros mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de
la inscripción correspondiente.

→ En quinto lugar, el derecho de prenda es inoponible al tercero que adquiere la cosa empeñada en
una fábrica, feria u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma clase
(Art. 25 inc 3).

→ En sexto lugar, es sin desplazamiento y, por lo tanto, el constituyente o deudor prendario,

conservarán la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda (Art. 18 inc 1).

→ En séptimo lugar, por la misma razón, puede constituirse una o más prendas sobre un mismo bien,
prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el Registro (Art. 16).

→ En octavo lugar, en lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de
prenda del Código Civil (Art. 1 inc 2).

→ En noveno lugar, se establecen ciertos tipos penales (Art. 39).

5. Obligaciones caucionadas.

Primero, obligaciones propias o de terceros (Art. 1 inc 1).

Segundo, podrán caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o
no determinadas a la fecha del contrato (Art. 4).

305
Es decir, no cabe duda que se aceptan las cláusulas de garantía general prendaria.

6. Bienes susceptibles de darse en prenda sin desplazamiento.

→ Podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras (esto constituye una importante diferencia con la prenda común que exige la determinación de
la cosa, como especie o cuerpo cierto).

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares (Art. 5).

→ Se puede constituir prenda sobre diversos derechos de concesión y bienes asociados (Arts. 6, 7 y 8).

→ Las cosas que no han llegado al país podrán ser empeñadas, siempre que el constituyente de la prenda
sea el titular del conocimiento de embarque (Art. 10).

→ Universalidades de hecho (Art. 11).

Por la forma en que opera se le llama Prenda Flotante, ya que los componentes podrán ser utilizados,
reemplazados, transformados o enajenados, en todo o parte, salvo pacto en contrario.

→ Es válido el contrato cuando la cosa es ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño, quien puede
alegar la inexistencia del derecho real de prenda invocando su dominio sobre la cosa pignorada (Art.
13).

→ Se regula la situación de inmuebles por adherencia o por destinación (Art. 14).

B. EFECTOS DEL CONTRATO.

1. Derechos del acreedor prendario.

a. Derecho de persecución.

Ello a consecuencia de que el derecho real de prenda puede reivindicarse y, por lo tanto, perseguirse en
manos de quien se encuentre.

b. Derecho de inspección

Recogido en el Art. 20

c. Exigibilidad anticipada de la deuda.

El legislador ha previsto diversas situaciones en que una infracción del deudor puede implicar la realización
inmediata de la garantía. Estos casos están previstos en los Arts. 17 a 21.

d. Derecho a la venta en pública subasta.

Conforme con las reglas del juicio ejecutivo, con algunas salvedades como la disminución del número de
excepciones que se pueden oponer y porque se permite la ejecución inmediata (Arts 29 y ss)

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No se aplica el DL 776, lo que constituye otra diferencia con la prenda común.

e. Derecho a pagarse con la preferencia establecida en el artículo 2474.

El privilegio se extiende al valor del seguro y a cualquier otra indemnización (Art. 15).

2. Derechos del deudor constituyente.

a. Derecho a constituir una o más prendas sobre un mismo bien.

Recogido en el Art. 16

b. Derecho a gravar o enajenar la cosa dada en prenda.

Salvo pacto en contrario el que deberá anotarse en el registro (Art. 17).

c. Derecho a conservar la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda

Recogido en el Art. 18

d. A requerir del acreedor que suscriba el alzamiento de la prenda (Art. 27).

Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.855 del año 2015, que introdujo la obligación del acreedor
de otorgar la escritura de alzamiento respectivo.

3. Obligaciones del deudor constituyente.

a. Respecto de la conservación de la cosa, tendrá los deberes del depositario (artículo 18).

b. Si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeñada, ésta no podrá

trasladarse.

Salvo consentimiento del acreedor o autorización del tribunal (Art. 19).

c. Si se ha convenido que la cosa se utilice de una forma especificada en el contrato, ésta no podrá
utilizarse de forma distinta a lo pactado.

Salvo consentimiento del acreedor o autorización del tribunal (Art. 19).

d. Son de su cargo los gastos de custodia y conservación (Art. 18 inc 1).

Si los gastos son dispendiosos, se puede aplicar el Art. 21, que faculta al Tribunal para disponer la
enajenación de la cosa en la forma más conveniente, pagándole al acreedor con el producto de esa
enajenación.

C. REGISTRO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

1. Antecedentes.

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Esta ley crea el Registro de Prendas sin Desplazamiento, que se llevará, conforme un Reglamento que
establece las menciones que deberá contener la inscripción, los procedimientos para requerir y entregar la
información contenida en el Registro.

El Reglamento consta en el Decreto Supremo N° 722 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario
Oficial del 23 de octubre de 2010

2. ¿Quién lo opera?

Este Registro es operado por el Servicio de Registro Civil e Identificación y se caracteriza por ser un
Registro público, electrónico, nacional y único (Art. 1 del Reglamento).

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3. Requisitos que debe cumplir el contrato para su inscripción.

Para los efectos de la inscripción, el contrato debe señalar precisamente las obligaciones garantizadas, esto
es, con indicación de su objeto y plazo de cumplimiento; se admite que se trate de obligaciones con cláusula
de garantía general, lo que deberá señalarse en la constitución de la prenda.

4. Forma cómo se efectúa la inscripción.

El Art. 8 del Reglamento, en relación con el Art. 24 de la Ley, establecen que el Notario, dentro de tercero
día hábil de otorgado o protocolizado el contrato, deberá enviarlo, por medio electrónico, al Registro para
su inscripción.

Para estos efectos, el Notario deberá completar un “Formulario de Solicitud”; el artículo 9 del Reglamento
señala qué debe contener el Formulario, según se trate de la inscripción, modificación o alzamiento de la
prenda. Se establece que la inscripción se realizará en estricto orden de presentación del Formulario de
Solicitud respectivo (Art. 11).

5. Existencia de un Repertorio.

El Registro contará con un Repertorio en el cual se registrarán las solicitudes de inscripción de contratos de
prenda sin desplazamiento, su modificación o alzamiento, por orden de presentación. La fecha de anotación
en el Repertorio valdrá como fecha de la inscripción en el Registro (Art. 12 del Reglamento). Su contenido
está indicado en el Art. 13.

6. Competencia:

a. Judicial.

Sólo los tribunales podrán disponer que una inscripción practicada en el Registro sea modificada o
eliminada (Arts. 26 inc 1 de la Ley y 15 Reglamento).

b. Administrativa

De oficio o a petición de cualquier interesado dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha
de la inscripción, el Director Nacional puede rectificar las inscripciones que contengan omisiones o errores
manifiestos, esto es, aquellos que se desprendan de la sola lectura de la respectiva inscripción o de los
antecedentes que le dieron origen o que la complementan. Para estos efectos, se contempla un Formulario
de Rectificación (Art. 16).

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