TEMA 3
FUENTES DEL DERECHO FINANCIERO
1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Pag 148.
En nuestro ordenamiento los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho internacional. Articulo 96 CE
Pueden clasificarse en tres grupos:
a) los que requieren previa autorización por ley orgánica;
b) los que requieren previa autorización de las Cortes (art. 74 CE); y
c) aquellos de los que, una vez concluidos, el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados.
1º Autorización mediante ley orgánica de la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93 CE).
2º La previa autorización de las cortes generales, por el procedimiento previsto en el art. 74 CE, conforme a lo
establecido en el art. 94.1, para los siguientes casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Título I, entre los que se encuentran
incluidos los deberes de contribuir y el principio de que el gasto público realice
una asignación equitativa de los recursos públicos. Pero si en materia de ingresos y
gastos se sanciona la reserva formal de ley, un mismo supuesto de hecho puede
subsumirse dentro de dos hipótesis normativas distintas, las previstas en las letras
c) y e).
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
Comienza a ser muy preocupante la técnica de aprobar gastos extraordinarios
mediante Decretos- leyes que habilitan presupuestos para gastos ya consumados.
Lo que entraña una clara vulneración del art. 134.5 CE que exige que el
incremento del gasto publico, articule mediante la presentación del
correspondiente Proyecto de ley y la subsiguiente aprobación de una ley.
Resulta también preocupante que mediante Decretos-ley se apruebe la adhesión o
se autorice la ratificación de un tratado internacional, que ademas, conlleva
claramente obligaciones para nuestra Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución. Su finalidad fundamental es velar por la
observancia del principio de reserva de ley.
2.- LAS LEYES.
A) LA POSICIÓN DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO FINANCIERO :
La ley como fuente del Derecho ha tenido una importancia decisiva en la configuración de las instituciones
financieras. Se ha revelado como la fuente primaria, cuya fortaleza se manifiesta en todos los institutos del
ordenamiento financiero respondiendo a diversas motivaciones. Sin embargo, la importancia de la ley, como
fuente del ordenamiento financiero, se proyecta sobre todas las instituciones financieras básicas. La subsistencia
de la ley se debe, en primer lugar, a su conexión con otros principios constitucionales: el principio de jerarquía
normativa y el de seguridad jurídica, los cuales requieren el respeto al principio de reserva de ley; y el principio
de seguridad jurídica no puede ser operativo si no se respeta el principio de reserva de ley. En segundo lugar,
porque la ley puede prestar un servicio inestimable, no sólo al valor de seguridad, sino también a la utilidad y a la
justicia: lo útil en materia financiera no es que la Administración actúe deprisa, sino que actúe bien. Dicha
situación ha llevado al constituyente español a establecer el imperio de la ley en la configuración de las
instituciones básicas del ordenamiento financiero. Lo mismo sucede en materia presupuestaria; no sólo es
competencia de las Cortes Generales, o de las Asambleas Regionales, la aprobación del Presupuesto, sino que
deberá hacerlo de acuerdo con las leyes.
B) LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS. Pag 173
B.1. Ley : Las Comunidades Autónomas gozan de potestad legislativa en todas aquellas materias sobre las que
tienen atribuidas competencias. Ahora bien:
a) El concepto de Ley regional no tiene un alcance exclusivamente formal sino que es también un
concepto material; las relaciones entre las Cortes Generales y la Ley regional no se rigen por
el principio de jerarquía, sino por el principio de competencia. Cuando una Ley regional
regula una determinada materia que venía siendo regulada por una Ley de Cortes Generales,
es improcedente que ésta sea expresamente derogada. Tal derogación se limitaría, en su caso,
al ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma, puesto que la ley estatal
sigue vigente en el resto del territorio nacional.
b) Existen principios que vinculan a las Asambleas regionales: unidad de la nación española, igualdad,
solidaridad, limitación territorial de sus efectos y respeto al principio de libre circulación de
personas y bienes. Ahora bien, las leyes de las Comunidades Autónomas no serán
inconstitucionales por regular materias afectadas por tales principios, sino sólo por vulnerar
su contenido.
c) Cuando el Gobierno impugne las leyes regionales se produce automáticamente la suspensión de la
disposición impugnada, cosa que no se produce cuando se impugna una Ley de Cortes
Generales.
B.2. Decreto-ley : La excepcionalidad de las circunstancias que propician la aprobación de un Decreto-Ley ha
vedado su incorporación a los Estatutos de las Comunidades Autónomas.
B.3. Decreto legislativo : Nuestra Constitución nada dice sobre su admisibilidad en el ámbito de las [Link]. Sin
embargo, existen diversos elementos que inducen a admitir la posibilidad de dicha delegación, ya que
no supone una transferencia "in toto" de poder legislativo, sino una habilitación condicionada a
requisitos ineludibles; además:
- Distintos Estatutos de Autonomía admiten y regulan dicha figura.
- El art. 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional da por supuesta la admisibilidad de la
delegación legislativa en el ámbito autonómico, al establecer que son susceptibles de declaración de
inconstitucionalidad las leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades
Autónomas.
- Una Resolución de la Presidencia del Consejo de Estado, de 3 de marzo de 1982, se refirió a los
proyectos de Decretos Legislativos como una de las materias en las que el Consejo de Estado en Pleno
debe emitir su informe.
C) LOS DECRETOS-LEYES. Pag 163
Conforme al art. 86.1 CE, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general. Debe ser convalidado por el Congreso de
los Diputados en un plazo de treinta días y puede, durante este mismo plazo, tramitarse como un proyecto de Ley.
Desde la perspectiva de la operatividad del Decreto-Ley en el ámbito de las instituciones tributarias, son tres las
cuestiones que interesa estudiar:
a) La extraordinaria y urgente necesidad como presupuesto de hecho habilitante para la emanación del
Decreto-Ley, que no puede entenderse de manera restrictiva, sino que el Gobierno tiene en cada
momento la posibilidad de discernir con gran flexibilidad la concurrencia o no de tales
circunstancias.
b) Concreción de los aspectos tributarios excluidos de su regulación por Decreto-Ley. Las posiciones
doctrinales en relación con este punto son:
- La fundamentada en la lectura literal del art. 86.1 CE, que entiende que no es posible utilizar el
Decreto-Ley para regular los tributos, ni siquiera en los aspectos secundarios.
- La que se apoya esencialmente en el significado actual de los tributos, que considera que
cualquier aspecto del ordenamiento tributario puede ser normado a través de un Decreto-
Ley. Los únicos límites a su utilización vienen dados por la trascendencia de la
regulación respecto del conjunto del sistema tributario, o por la importancia del interés
individual afectado. Esta es la postura que actualmente defiende el Tribunal
Constitucional.
- Frente a estas opiniones, los autores del libro piensan que es posible utilizar el Decreto-Ley en
la regulación de los tributos, con el límite de que tal regulación no puede alcanzar a los
elementos del tributo que se encuentren cubiertos por el principio de reserva de Ley. Es
decir, mediante normas de esta clase se pueden regular todos los aspectos tributarios, con
exclusión del establecimiento de tributos y de la concesión de beneficios tributarios que
afecten a los tributos del Estado.
El art. 86.1 CE establece también que los Decretos-Leyes no pueden afectar al régimen de las
Comunidades Autónomas.
c) Procedimiento de convalidación del Decreto-Ley. Dispone el art. 86 CE que los Decretos-Leyes
deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los
Diputados, convocado al efecto, si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes
a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente sobre su convalidación o
derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
D) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS. Pag 169
Es la disposición con rango de ley dictada por el Gobierno en virtud de una delegación otorgada por el
Parlamento; transfiere el ejercicio, pero nunca la titularidad, de la potestad de dictar normas con valor y fuerza de
ley. Se caracteriza por:
a) Forma: ha de otorgarse de forma expresa, mediante ley.
b) Materia: puede referirse a la regulación de cualquier materia, siempre que tal regulación no esté
reservada a ley orgánica. Ahora bien, una de las características esenciales de la delegación
legislativa es la ausencia de delegaciones en blanco o indeterminadas.
c) Plazo para su ejercicio: la ley delegante debe fijar el plazo para el ejercicio de la delegación por
parte del Gobierno.
d) Vigencia de la delegación: se agota por el transcurso del plazo para su ejercicio, o por el uso que de
ella haga el Gobierno mediante la publicación del decreto legislativo.
e) Destinatario de la delegación: lo es siempre el Gobierno. No cabe la subdelegación.
f) Procedimiento: el Gobierno deberá seguir el procedimiento ordinario.
g) Efectos: el decreto legislativo tiene valor de ley.
h) Clases de delegación legislativa.
1) Textos articulados: constituyen la forma más intensa del ejercicio de la delegación; mediante
ellos el Gobierno regula ex novo una determinada materia, desarrollando una previa Ley
de Bases en la que se fijan los principios y criterios de la delegación.
2) Textos refundidos: el Gobierno se limita a estructurar en un único texto las disposiciones que
ya se encuentran vigentes, dispersas en una pluralidad de textos normativos.
i) La fiscalización judicial de los decretos legislativos. En los casos en que los decretos legislativos se
extralimiten del contenido prefijado por la ley delegante, deben reputarse como nulos. Al
margen de la fiscalización judicial, la Constitución admite que las leyes de delegación
establezcan fórmulas adicionales de control.
3.- LOS REGLAMENTOS. Pag 175
A) LA POTESTAD REGLAMENTARIA. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Reglamento es toda disposición de carácter general que, aprobada por el
poder ejecutivo, pasa a formar parte del ordenamiento jurídico,
erigiéndose en fuente del Derecho.
Tiene un doble límite; la Constitución y las Leyes. Por tanto, se encuentra sujeto y condicionado por la Ley, en
varios sentidos:
1) el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede manifestase en la regulación de materias
reservadas constitucionalmente a la Ley;
2) el Reglamento no podrá ir contra lo dispuesto en las Leyes, aun cuando se trate de materias no
reservadas constitucionalmente a la Ley (principio de preferencia de ley); y
3) cuando el Reglamento se dicte en desarrollo de una ley deberá atenerse a los dictados de la misma.
Al igual que los actos administrativos, el Reglamento es un acto de la Administración, pero el
Reglamento se integra en el ordenamiento jurídico y es fuente del Derecho, mientras que los
actos administrativos son consecuencia de la aplicación de este mismo ordenamiento jurídico.
B) EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
a) Ideas generales : El estudio del Reglamento comporta el examen de tres cuestiones: la competencia para
dictarlos, sus límites materiales y la posibilidad de su control. En el ámbito estatal, la potestad
reglamentaria se atribuye al Gobierno; la Constitución y las Leyes se erigen en límites al ejercicio de la
potestad reglamentaria; el control de la potestad reglamentaria está atribuido, con carácter general, a los
Tribunales de Justicia y, en determinados supuestos, al propio Tribunal Constitucional.
b) La potestad para dictar reglamentos en el ordenamiento financiero estatal : Mientras que el art. 97 CE
atribuye la titularidad de la potestad reglamentaria al Gobierno, el art. 6.1 de la Ley General Tributaria
atribuye también tal competencia al Jefe del Estado y al Ministro de Hacienda. Siendo evidente que el
Jefe del Estado carece hoy de potestad reglamentaria, no lo es menos que deben entenderse sin vigor las
normas que, como el art. 6.1 LGT, atribuyen in genere esta potestad a otro órgano administrativo. En
definitiva, el artículo 97 CE otorga al Gobierno una potestad reglamentaria originaria que no necesita
ser recordada en cada momento. Ahora bien, es posible que órganos administrativos distintos del
Gobierno ejerzan potestades reglamentarias, siempre que estén específicamente habilitados para ello
por una Ley (potestad reglamentaria derivada). Además, los Ministros tienen la posibilidad de normar
aspectos organizativos de su propio Departamento, sin necesidad de una habilitación específica.
Significar que todas las consideraciones formuladas son aplicables también al ámbito del Derecho
Presupuestario.
Por último, destacar que, al contrario que los reglamentos ejecutivos, dictados en desarrollo de una Ley,
no son posibles los Reglamentos independientes, esto es, aquellos aprobados al margen de cualquier
Ley habilitante, salvo cuando se trate de reglamentos que regulen aspectos estrictamente organizativos
o internos.
C) LOS REGLAMENTOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y DE
LOS ENTES LOCALES Pag 179
Las Comunidades Autónomas tienen potestades legislativas y son también titulares de la potestad reglamentaria,
la cual puede ejercitarse en desarrollo de leyes propias o en desarrollo de las bases contenidas en la normativa
estatal. Su titularidad está atribuida en los distintos Estatutos de Autonomía a los respectivos Consejos o
Gobiernos autónomos y su ejercicio, así como los medios de impugnación de la misma, siguen, con carácter
general, las líneas de la potestad reglamentaria en el ámbito de la Administración Central.
A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales no tienen potestad
legislativa. La potestad reglamentaria de las Corporaciones Locales en materia tributaria se ejercerá a través de
Ordenanzas fiscales reguladoras de sus tributos propios y de Ordenanzas generales de gestión, recaudación e
inspección. Las Corporaciones Locales podrán emanar disposiciones interpretativas y aclaratorias de las mismas.
Las fases a través de las cuales se desarrolla el procedimiento de aprobación de las Ordenanzas son las siguientes:
a) Aprobación inicial por el Pleno de la Corporación.
b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para
presentación de reclamaciones y sugerencias, lo que no suspenderá la tramitación de la
Ordenanza.
c) Resolución de reclamaciones y sugerencias y aprobación definitiva por el Pleno.
d) Publicación de la Ordenanza y entrada en vigor a los quince días de dicha publicación.
En materia presupuestaria el procedimiento es similar.
D) LA DISPOSICIÓN CON RANGO INFERIOR AL DECRETO
1) las órdenes interpretativas : Conforme al art. 18 LGT, "La facultad de dictar disposiciones interpretativas o
aclaratorias de las leyes y demás disposiciones en materia tributaria corresponde privativamente al
Ministro de Hacienda, quien la ejercerá mediante Orden publicada en el Boletín Oficial del Estado. Las
anteriores disposiciones serán de obligado acatamiento para los órganos de gestión de la Administración
Pública". Conforme a los autores, carecen de valor normativo.
2) otras disposiciones administrativas : Con frecuencia los órganos superiores de la Administración publican
documentos, bajo distintas denominaciones (Circulares, Instrucciones, Resoluciones, etc.), en que se
interpretan y analizan normas legales o reglamentarias, o se imparten directrices u órdenes a los
órganos jerárquicamente dependientes. Si bien debe negarse en general el carácter normativo de las
disposiciones mencionadas, es indudable su importancia. Pueden llegar a integrar normas
reglamentarias, siempre que prevista y que la disposición tenga la misma publicidad que la norma que
integra. También sirven a la seguridad jurídica, ya que es posible conocer la opinión de la
Administración sobre aspectos del ordenamiento positivo y, por último, pueden servir para fundamentar
una tacha de desviación de poder si un órgano administrativo se aparta de lo prevenido en tales
disposiciones.
4.- EL DERECHO SUPLETORIO. Pag 183
1. El derecho supletorio en el ordenamiento tributario : El art. 9.2 de la LGT dispone que "Tendrán carácter
supletorio las disposiciones generales del Derecho Administrativo y los preceptos del Derecho común".
Consideraciones:
- El ordenamiento tributario está encuadrado dentro del denominado Derecho Público, de forma
especialmente intensa en lo que se refiere a los procedimientos a través de los cuales se aplican
las normas tributarias.
- Las normas generales de Derecho Público son aplicables a la materia tributaria de modo directo.
- La doctrina jurisprudencial recaída en materias de Derecho Público se proyecta sobre el ordenamiento
tributario.
- La referencia al Derecho Común como elemento normativo supletorio no debe entenderse como
referencia exclusiva y excluyente al Derecho Civil; puede encontrarse en otra rama del
ordenamiento.
2. El derecho supletorio en el ordenamiento presupuestario, Pag 185 : Lo anteriormente dicho puede trasladarse
al ámbito del Derecho regulador del gasto público. Sólo hay que poner de relieve que, a diferencia de la
Ley General Tributaria, la Ley General Presupuestaria se aplica a la Hacienda de la Administración
Central del Estado y a la de los Organismos públicos dependientes de éste. Tanto en el caso de las
Corporaciones Locales como en el caso de las Comunidades Autónomas existen ordenamientos
sectoriales distintos, aunque informados en principios análogos a los que recoge la propia Ley General
Presupuestaria.
5.- OTRAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO FINANCIERO.
1. La costumbre y el precedente admisnitrativo : De acuerdo con el Código Civil, art. 1.3, "la costumbre sólo
regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre". Ahora bien, el principio de reserva de ley, de una parte, y el principio de
legalidad que vincula a la Administración financiera, de otra, son obstáculo insalvable para la alegación de
la costumbre como fuente del Derecho Financiero. Sin embargo, junto a la costumbre "independiente", existe
una costumbre que sí adquiere relevancia en el ordenamiento financiero, sobre todo en el ordenamiento tributario:
es aquella costumbre que pasa a integrar el presupuesto de hecho normativo y que, en cuanto tal, tiene la misma
eficacia y valor jurídico que cualquier otro presupuesto de hecho normativo.
Distintos de la costumbre son el uso y el precedente administrativos. Se entiende por uso o práctica
administrativa la reiteración de las conductas y comportamientos por parte de los órganos administrativos. El
precedente administrativo es la norma inducida de varias decisiones de la Administración en el ejercicio de
actividades discrecionales y vinculantes. Pues bien, ni uno ni otro constituyen fuente del Derecho Financiero.
2. Los principios generales del derecho Pag 186 : De acuerdo con el art. 1.4 del Código Civil, los principios
Generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico. En materia financiera, por lo que se refiere al concepto, la
expresión Principios Generales del Derecho permite comprender todo el conjunto normativo no
formulado, o sea, aquel impuesto por la comunidad que no se manifiesta en forma de ley o de
costumbre. Estos principios generales cumplen una triple función: son fundamento del orden jurídico,
orientan la labor interpretativa y actúan como fuente en caso de insuficiencia de la Ley y de la
costumbre.
3. La jurisprudencia, Pag 187 : De acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil, la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
a) Jurisprudencia del Tribunal Supremo. No es fuente del Derecho en sentido estricto, sino que
constituye un medio para complementar el ordenamiento jurídico.
b) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional La doctrina contenida en los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, es, en muchos casos, propia de una función constituyente.
c) Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este Tribunal tiene por misión
garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados constitutivos
de la Unión; sus sentencias constituyen una fuente complementaria del Derecho. Puede llegar a
expulsar del ordenamiento aquellas normas que contradigan los Tratados, comportándose como
un Tribunal Constitucional Comunitario.
6.- LA CODIFICACIÓN DE LAS NORMAS FINANCIERAS. Pag 191
Actualmente se está planteando el problema de la codificación en el ordenamiento financiero; ello obedece a la
necesidad de simplificar los cuerpos normativos aplicables a un conjunto de relaciones sociales que alcanzan
progresivamente una mayor complejidad. El principio de seguridad jurídica recaba la existencia de una legislación
que sea claramente identificable.
Por lo que respecta al ordenamiento tributario, la idea no es nueva; los intentos legislativos por refundir las
normas tributarias dieron como resultado la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, Ley General Tributaria, la cual
establecía unas previsiones para cerrar el ciclo codificador. A parte de la necesidad de que cada tributo dispusiera
de su propia Ley y Reglamento, se previó la aprobación de cinco Reglamentos generales: gestión, recaudación,
inspección, jurados y procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas. Sin embargo, varias
circunstancias provocaron el vaciamiento de gran parte de la LGT:
- el texto constitucional de 1978, ya que muchas de las previsiones en él contenidas no tienen reflejo
alguno en aquélla.
- la reforma de la estructura del sistema tributario.
- determinadas reformas de categorías no estrictamente tributarias.
Todo ello ha obligado a modificar la LGT en muchas ocasiones; No obstante, todavía está por llegar una reforma
global de la LGT, reforma que se ha intentado en diversas ocasiones sin éxito.
En cuanto ordenamiento regulador del gasto público, la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda
Pública, de 1 de julio de 1911, desempeñó un importante papel. En 1977 se aprobó la Ley General Presupuestaria,
cuya finalidad fue adecuar la Ley de 1911 a las circunstancias en que el Estado se encontraba. Con el transcurso
del tiempo la LGP se ha visto reiteradamente modificada, hasta el punto de que ha sido necesario aprobar un texto
refundido de la misma, llevado a cabo por el RD-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. En este punto, sin
embargo, la uniformidad no puede ser tan completa como en el fenómeno del ingreso tributario. La autonomía
política de las [Link]. y de las Corporaciones Locales se proyecta con una especial intensidad en este ámbito.
