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DERECHO PENITENCIARIO Y CRIMINOLOGÍA/CICLO 01-2024

Tema 9. El orden y el control social

Mtro. Javier Hernández

I. Homogeneidad vs heterogeneidad
Una sociedad heterogénea, plural, necesita un mínimo de homogeneidad para convivir. La
idea de que todas y todos pensemos, actuemos y vivamos de diferente manera conlleva a
establecer pautas de comportamiento en las cuales se puedan desarrollar conductas o actos
de manera libre, sin perjuicios de infringir los derechos ajenos o las libertades de otros. Es
decir, no es posible con mi libertad desarrollar acciones u omisiones que perjudiquen,
lesionen o pongan en peligro las libertades de mis semejantes. Por ende, establecer un orden
social, un mínimo consenso en la vida de las personas es una necesidad.

Empero, el consenso social no resulta nada fácil. Siguiendo la línea del Dr. Alfredo
Chirino, “la dificultad estriba en tratar de determinar cómo cada uno de ellos [miembros de
la sociedad] tendrían que administrar su ámbito de organización” en el sentido que, los
contactos entre los seres humanos son indeterminables, sorpresivos y anónimos, y esto genera
dificultades para saber qué podría esperarse de los participantes del que hacer social.

En otras palabras, no es posible determinar cómo van a reaccionar los ciudadanos frente a
conductas o hechos o, mejor dicho, frente a una acción que incide en sus vidas y trasciende
lo esperado. Somos diferentes. Reforzando esta idea y, parafraseando al citado autor: “lo
únicamente esperable es lo inesperado”. Claro, valioso aporte, lo que esperamos ante esas
reacciones sociales es lo incierto, lo indefinido, lo incalculable e indeterminable.

Pero ¿Cómo alcanzar el orden social? No es a través de un simple o vago acuerdo que se
configura el orden en una sociedad. Esto, llevaría a no ser acatado por todos sus miembros.
Díez Ripollés manifiesta que es necesario involucrar a diferentes instituciones sociales para
asegurar que los comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, respetuosos
con los contenidos del orden social acordado.

Siguiendo esta línea, el sistema de control social tiene la misión de garantizar el orden
social, sea socializando a los ciudadanos por medio del fomento de la interiorización de los
comportamientos sociales adecuados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto
de los ciudadanos como de los órganos encargados de incidir sobre la conducta desviada. Lo
anterior, acarrea que los comportamientos adecuados se interioricen en los ciudadanos y
formen parte de su modo de vida; y se generen expectativas de conducta tanto para
ciudadanos como para los órganos sobre los cuales recae la posibilidad de exigir la
realización de la conducta.

En esa línea, las personas son titulares de roles, cuyo cumplimiento es esperado por el
resto de los participantes en la vida social. Su realización cumple un papel tan importante
en el enfoque de una sociedad organizada. Las expectativas sociales son que cada partícipe
cumpla con los roles que le han sido asignados. Son sujetos no solo de derechos sino
también de deberes y son esos deberes los que se exigen frente al poder. Por ello, lo menos
que se le puede exigir al ciudadano, que quiere vivir en libertad, es que sus conductas
sean dentro del marco de lo mínimamente exigible, razonable, determinable.

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Algunos elementos fundamentales que se mencionan del sistema de control social son: “la
norma, la sanción y el procedimiento de verificación de la infracción de la norma, de
determinación de la sanción a imponer y de cumplimiento de esta” (Ripollés, 1998, p. 2). Es
por eso que, como herramienta de control social, de orden social, surge el Derecho para
reducir la complejidad de los posibles comportamientos sociales, como delimitador del
ámbito de homogeneidad y limitador del pluralismo, de la heterogeneidad.

Esto hará de los comportamientos algo determinable. Jakobs, citado por el Dr. Chirino,
hablaría sobre un “mínimo cognitivo de seguridad” del comportamiento personal, que “trata
de un esfuerzo del autor por dar importancia al necesario conocimiento que la sociedad debe
tener de los comportamientos de sus ciudadanos”. Ese control social será ejercido por el
único órgano legítimo capaz de incidir en las esferas de libertades de las personas y
limitarlas: El Estado.

Al Estado le corresponde, entre otras funciones, la facultad de imponer penas o medidas de

seguridad a aquellos sujetos que no se han visto motivados por la norma, es decir aquellos
que no realizaron los comportamientos esperados por la sociedad y que fueron determinados
formalmente. A esto alude el comentario precedente sobre órganos encargados de incidir
sobre la conducta desviada. Nos referimos al ejercicio del ius puniendi del Estado.

Es obvio que ese poder conferido al Estado no puede ser ejercicio de manera indiscriminada,
abusiva, ni arbitraria. La política criminal – que forma parte de la política pública y se
encarga de gestionar el crimen- diseña el marco de limitación del poder punitivo del Estado.
Dos principales mecanismos de limitación es la Constitución de la República por un
lado, y el Derecho Penal por el otro.

II. La Constitución como límite al ius puniendi del Estado

La característica fundamental del poder punitivo del Estado es: que emana de la
Constitución, al mismo tiempo que lo otorga, limita su extensión, sometiéndolo a principios
que la inspiran: dignidad, justicia y libertad, (Preámbulo de la Constitución de la República
de El Salvador, art.1 ss.), “recoge no solo el contenido básico del acuerdo social, los
procedimientos formales de ejercicio del poder, sino también los objetivos que debe
perseguirse con ella”. Enriqueciendo el comentario, el profesor Luis Arroyo Zapatero nos
expresa que en la Constitución se formulan las reglas de convivencia política y de desarrollo
de la misma, en unos valores marco sobre los que existe un amplio consenso.

Respecto a este punto no es conveniente limitar el sentido de la Constitución a la formulación

de reglas de convivencia política, ya que ella no sólo regula actividades de los ciudadanos
con fines políticos sino también otras áreas, como ejemplo: derechos y garantías
fundamentales de las personas, derechos individuales, derechos sociales, orden económico,
forma y sistema de gobierno, régimen de excepción, etc. Aplicando esa afirmación a nuestro
país, limitamos la Constitución al capítulo III “Los ciudadanos, sus derechos y deberes
políticos y el cuerpo electoral”. La solución al debate sería decir que en la Constitución
se formulan las reglas de convivencia y de desarrollo de la misma.

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Atendiendo a los fines, las nuevas constituciones están forzando órdenes de convivencia
social en los que el monopolio de la fuerza está más condicionado que nunca a la persecución
de unos objetivos cuya legitimidad deriva en último término del consenso social que los
soporta. Ya comentamos que el ejercicio del poder punitivo del Estado no debe ser arbitrario
y siempre debe desarrollarse dentro de los límites que, tanto el constituyente como el
legislador, han acordado. Es así como la Constitución contiene preceptos que conforman
el sistema punitivo tendiente a modelarlo, principios de orden general que vinculan
tanto al creador como al aplicador del Derecho. Podemos denominar a este aspecto:
Programa penal de la Constitución.

El profesor Luis Arroyo Zapatero, nos da una definición, respecto al programa penal de la
constitución: “Conjunto de postulados político criminales que constituyen el marco de
referencia, en el seno del cual el legislador penal, puede y debe tomar sus decisiones, y en el
que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar”.

Destacamos la idea de la política criminal, como gestión de la criminalidad, que establece

cuáles son los parámetros, las referencias y límites de lo válidamente aceptable por la
Constitución. Las decisiones legislativas y judiciales en el tema de la gestión de criminalidad,
no pueden ir encaminadas a sobrepasar las esferas de protección que están consagradas en
una disposición de mayor jerarquía, mucho menos orientadas, por caprichos, reacciones o
presiones de grupos de poder, a atentar contra el Estado Democrático y Constitucional de
Derecho.

El ejercicio del poder punitivo del Estado, emanado de la Constitución y limitado por ella,
puede encontrar respuesta, desde la Constitución, a la alternativa entre Derecho Penal
retribucionista y Derecho Penal de la resocialización. Es decir, entre un Derecho Penal que
ve en la sanción, en la pena, un castigo merecido al sujeto infractor, o un Derecho Penal que
busca, en las consecuencias del delito, la readaptación o resocialización del delincuente. Esto
refleja las manifestaciones del poder punitivo del Estado.

Por tanto, a partir de la configuración de principios generales contenidos en la Constitución,

se puede estructurar el conjunto del sistema penal de un Estado, ante la necesidad de ajustar
el control social. Surge aquí un Derecho Penal como instrumento de control social, a quien
le ha sido delegada la tarea de ejercer el poder punitivo estatal.

III. El Derecho Penal y el control social

Como lo señala el autor Francisco Muñoz Conde, hablar de Derecho penal, es hablar de un
modo u otro, de violencia. Violencia expresada para reprimir comportamientos humanos que
han trascendido el mundo exterior y que han tenido la posibilidad de generar un daño o un
peligro a determinados intereses colectivos (el patrimonio, la vida, la libertad, la integridad
personal). Es decir, representada en la forma en cómo el Derecho Penal aborda estas
conductas – que también han sido violentas-: una pena, la privación de libertad, suspensiones,
inhabilitaciones, etc.

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La violencia está ahí, presente en todas partes y practicada en mayor o menor intensidad por
cada uno de los integrantes que conforma el conglomerado social. Por ejemplo, no es lo
mismo matar para comer que matar por pasión, por moda, por instrucciones. Por ende, la
violencia es un problema social, pero también un problema semántico, porque, así como
menciona este autor, sólo a partir de un determinado contexto social, político o económico
puede ser valorada, explicada, condenada o definida. Sin embargo, tampoco existe un criterio
objetivo de valoración.

En ese sentido, el Derecho Penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de
sancionarlos, es pues violencia; pero no toda la violencia es Derecho Penal. La violencia es
una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de
determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a
todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho Penal de otras instituciones de
control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible,
de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros
sistemas de control social.

El control social jurídico-penal es, además, un control normativo, es decir se ejerce a través
de un conjunto de normas creadas previamente al efecto. Pero, aunque el Derecho Penal es
parte del sistema de control social, hay que tener bien claro que este no lo es todo.

IV. Bibliografía

✓ Chirino Sánchez, Alfredo. El retorno a los delitos de peligro ¿Un camino posible
hacia el Derecho Penal del Enemigo?
✓ Díez Ripollés, José Luis. “La contextualización del bien jurídico protegido en un
Derecho Penal garantista”. Ciencias Penales. Revista de la Asociación de Ciencias
Penales de Costa Rica. Diciembre 1998. Año 10, Nº 15. Universidad de Málaga,
España.
✓ Muñoz, Conde, Francisco. Derecho Penal Parte General.
✓ Zapatero Arroyo, Luis. Fundamento y función del sistema penal: El programa penal
de la Constitución.