CLASE DEL LUNES 24 DE JUNIO DE 2024.

PROFESOR EMÉRITO E. RAÚL ZAFFARONI.

Se nos acostumbra a fragmentar la realidad, de modo

(Fragmentación)
que, al saber más sobre menos, perdemos de vista los vínculos entre las
diferentes facetas de una única realidad, en la que nada queda suelto. Por
eso, a primera vista pareciera que poco tendría que ver el derecho penal con
la reafirmación o el deterioro de nuestra democracia, de nuestra República
e incluso de nuestra soberanía. En esta intervención espero demostrar
justamente lo contario.
(La equivocidad de la expresión derecho penal) Ante todo es necesario
destacar que la expresión derecho penal es equívoca. Aquí no nos
referiremos a su uso como ley penal, que la hacen los políticos, y tampoco a
su empleo como sinónimo de poder punitivo, que los ejercen las policías. Me
referiré a lo que hacemos los penalistas en América Latina, es decir, quienes
en lo académico cultivamos el saber que interpreta la legislación en forma
sistemática, con la aspiración de orientar las sentencias de los jueces.
(Teorizamos para los jueces) Dado que con nuestras construcciones
teóricas aspiramos a orientar a los jueces en sus sentencias que habilitan el
ejercicio del poder punitivo formal (que ejercen las agencias ejecutivas),
esas sentencias son actos de un poder del Estado y, por ende, de gobierno
de la polis, o sea, actos políticos. En este sentido, la dogmática jurídico
penal elabora programas políticos que proyectan decisiones acerca de
cuándo se habilita el ejercicio del poder punitivo formal y cuándo no se lo
hace.
(Nos condicionan nuestros respectivos contextos) Es obvio que los penalistas
elaboramos nuestros sistemas en cierto contexto nacional, regional y
mundial, en Estados con vínculos jerárquicos verticales, pero sostenidos
también por los horizontales de comunidad. Como el penalismo
latinoamericano está condicionado por nuestro contexto, sin incorporar sus
datos de realidad es imposible ensayar cualquier respuesta racional, pero
tampoco acertaríamos si nuestra visión no pasase de los campanarios de
nuestras aldeas regionales.
Al menos desde que en el siglo XV se configuró el sistema mundo –y
más en la actual globalización- el contexto es una suerte de esfera con
capas, siendo la más amplia la de los condicionamientos mundiales, que se
manifiestan en cada región –básicamente el sur y el norte planetario- de
modo diferente.

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 (La capa más general del contexto: la mundial) El actual contexto mundial se
caracteriza por su acelerado desarrollo tecnológico, fruto de un
conocimiento cuyo objetivo señaló Francis Bacon en el siglo XVII: saber
para dominar a la naturaleza. Desde que en el siglo pasado se alcanzó un
potencial tecnológico capaz de aniquilar físicamente a la humanidad, los
filósofos y pensadores mostraron sensible alarma, porque Bacon no se
preguntó para qué dominar a la naturaleza, o sea, para qué el poder.
(¿Para qué el poder?) Como nunca se dio una respuesta, el poder se
ejerce siempre conforme a los intereses dominantes en cada momento
histórico, que ahora son los de una economía mundial que hipertrofió el
aparato financiero del capitalismo, en detrimento del tradicional productivo,
es decir, del proceso que se conoce como financiarización de la economía,
sin importar la muerte por hambre, las guerras absurdas, las catástrofes
climáticas ni la impotencia de los organismos internacionales. Pero en
paralelo con su horripilante poder masivo de destrucción física, la tecnología
dispone de un enorme poder masivo de manipulación psicológica, creando
realidades paralelas para incentivar odio o indiferencia ante hechos
terroríficos.
(El humano incompleto) Algunas distopías del siglo pasado alertaron
acerca la tecnología de vigilancia y control social punitivo, pero no asignaron
igual importancia al desarrollo de la manipulación psicológica capaz de
debilitar los vínculos comunitarios, generando un modelo humano aislado,
incompleto o agrupado en tribus en mal llamadas redes sociales. El poder de
vigilancia y punitivo es ahora supletorio, aplicable a los que no consiguen
dominar psicológicamente porque conservan cierto sentido de realidad y
salud.
(La capa regional del contexto del sur) La siguiente capa del contexto es la
de sus efectos regionales en nuestra América. Lo primero que salta a la
vista es que sufrimos más de cinco siglos de sucesivas etapas de
subordinación colonial, con la consabida colonialidad (condicionamiento
psíquico). La actual etapa es el tardocolonialismo financiero –propio de
financiarización de la economía- y su tardocolonialidad autodenominada
neoliberal.
(Manipulación mediática e informática) En nuestro sur, la tecnología de
manipulación psicológica, además del monopolio mediático, ha potenciado el
informático con las redes, ejércitos de troll, inteligencia artificial,
comunicadores mercenarios, lluvias de fake news, noticias para la curiosidad
morbosa, mensajes conforme a big data, etc. Así, la criminología mediática

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genera o neutraliza alarma social, condena en juicios paralelos, lincha jueces
no duros, guarda silencio sobre crímenes del poder y hacen del poder
punitivo un ídolo todopoderoso (un falso Dios) capaz de resolver cualquier
conflicto.
(No importa ni se conoce la realidad de los delitos) En el sur se desconoce la
frecuencia y gravedad de los diferentes delitos, pues no se investiga la
realidad social con objetivo preventivo. Los políticos -ejecutivos y
legisladores- reproducen la criminología mediática y la omnipotencia
preventiva de las meras conminaciones penales. Este condicionamiento hace
decidir según los sentimientos de inseguridad, venganza, odio o indiferencia,
que genera la criminología mediática y quien contradice esa realidad
consagrada como sentido común, es considerado alienado o desquiciado.
(No se puede planificar sin conocer la realidad) Dado que no importan los
datos de realidad, los políticos (ejecutivos y legislativos) no planifican
racionalmente la prevención primaria (miseria, vecindad de barrios con alta
diferencia de ingresos; desempleo; etc.), sino que se limitan a demostrar
que son duros frente a ellos, generando una pura ilusión preventiva.
(Debilitamiento de la prevención secundaria) De igual o mayor gravedad es la
creciente ineficacia de la prevención secundaria o policial. Los políticos
descuidan a las policías, subestimadas y en no pocas ocasiones
instrumentadas a puros efectos de represión política. En el peor de los
casos las instigan a un mayor ejercicio del poder punitivo informal o ilícito.
(Desconocimiento de los derechos de los trabajadores policiales) No existe
Estado en el mundo sin policía, pero nuestros gobiernos no se procuran
dotar a nuestros Estados de policías altamente tecnificadas y le desconocen
a su personal la condición de trabajadores: se les niegan los derechos de
sindicalización, de paritarias, etc., se los discrimina, los sometan a un
régimen militarizado y los remuneren miserablemente. En nuestra América
se deterioran las instituciones policiales, para que completen sus magros
ingresos ejerciendo poder punitivo informal y usándolo para recaudar en
forma ilícita. En nuestras estratificadas sociedades, tanto criminalizados
como victimizados y policizados son seleccionados de las capas más
humildes: la violencia y letalidad policiales son una suerte de guerra entre
pobres.
(Casos dramáticos de desaparición de la prevención secundaria) En algunos
dramáticos casos extremos, la función de prevención secundaria llegó a
desaparecer, entreverado el maltratado personal policial con la delincuencia
local de mercado. El caos social -quien debe prevenir se convierte en socio

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cooperador-, hace surgir grupos de autodefensa, parapoliciales, justicieros
y no es raro que los políticos deriven funciones policiales a las Fuerzas
Armadas. Como el entrenamiento de éstas es diferente de la policial,
cometen graves errores que les granjean la pérdida de respeto de la
población.
(Estados atrofiados) La tendencia a la pérdida del monopolio del poder
punitivo y de la recaudación fiscal y la debilidad de la defensa nacional
indican que la degradación del Estado de derecho no deriva hacia modelos
de Estados de policía verticalizados (como los totalitarios), sino al de
Estados debilitados, enclenques, raquíticos, con pérdida de sus funciones
específicas, o sea, fácil presa del colonialismo en cualquiera de sus
versiones. Este deterioro del Estado permite el ejercicio del poder punitivo
informal (ilícito) que, en regímenes políticos democráticos, alcanza a veces
niveles gravísimos (torturas, desapariciones, ejecuciones sin proceso, etc.).
El poder punitivo informal y no es independiente del formal, sino que el
primero se expande ante la omisión o impotencia punitiva del segundo.
(Los altos índices de homicidio) Como dato importante de nuestro contexto
del sur es que registramos los índices de homicidios más altos del mundo, al
par de algunos países africanos, en especial en México, Centroamérica,
Brasil, el Caribe y el norte de Sudamérica, con elevados índices también de
letalidad policial. En algún país el homicidio es la causa de muerte más
frecuente en sus capas jóvenes ricas en melanina. El medio homicida
dominante son las armas de fuego. Los índices más bajos –como es sabido-
son los europeos, donde es muy difícil disponer de un arma de fuego, a
diferencia de la facilidad de adquisición -lícita o ilícita- en nuestra región.
No obstante, algunos de nuestros políticos irresponsables promueven su
tenencia como necesidad de defensa privada contra el delito. Se persigue
obstinadamente la tenencia de tóxicos, pero no las armas de fuego, pese a
que los tóxicos solo pueden afectar al usuario, en tanto que las segundas
están destinadas a matar a otro.
(Selectividad estructural y regional) La selectividad del poder punitivo
formal es estructural en todo el mundo, pues es imposible realizar todo el
programa legal de criminalización primaria con la siempre muy limitada
capacidad de los órganos de criminalización secundaria. No obstante, son
diferentes sus grados y criterios que, en nuestro sur, son marcados por los
coeficientes de Gini más altos del planeta y la cicatriz del esclavismo y del
racismo desde el colonialismo originario. Nuestras independencias fueron
declaradas por elites que no alteraron la jerarquización social del

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colonialismo. La esclavitud fue abolida en nuestra América apenas en 1888.
Como en todo el mundo, la selectividad punitiva provoca la punición de los
vulnerables y también la impunidad de los poderosos. En el último tiempo son
vulnerables también los políticos reacios a los intereses tardocoloniales, lo
que se conoce como lawfare.
(El resultado de la selectividad punitiva) La selección punitiva se verifica en la
composición de las poblaciones penales: 95% masculina (vigencia del
patriarcado); bajo porcentaje de condenados o imputados por delitos contra
la vida o la integridad física (10 o 15%); altos porcentajes (más del 80%) por
delitos contra la propiedad y distribución minorista de tóxicos; en esta
delincuencia de supervivencia dominan los hombres jóvenes, provenientes de
barrios precarios (villas miseria, favelas, etc.) con escasa o nula instrucción
y carentes de entrenamiento laboral. Cerca del 50% de los presos están en
prisión preventiva so pretexto cautelar. Es obvio que el resultado objetivo
de su contracara -la impunidad selectiva- es en extremo variopinto
(criminalidad financiera altamente organizada) y de imposible cuantificación.
(Prisiones controladas por bandas de presos) En casi toda la región se
registra creciente superpoblación carcelaria, pero sin aumento de personal
de custodia, por lo que el control interno de las prisiones suele quedar en
manos de bandas de presos que entran en competencia con otras (los
sangrientos motines, con muertos, descuartizados y decapitados, mostrados
por la criminología mediática como legitimantes de la prisionización masiva).
Algunas prisiones del sur se degradan
(Penas claramente ilícitas)
acercándose a campos de concentración y las disposiciones de las leyes de
ejecución penal parecen bromas de mal gusto. Es obvio que, en algunos de
nuestros países, toda privación de libertad en estas condiciones convierte a
la pena privativa de libertad o a la simpe prisión cautelar en una pena física,
incluso en tortura y hasta en pena de muerte por azar. Son penas ilícitas,
prohibidas por las Constituciones. No menos obvio es que la prisionización
masiva de jóvenes provoca un cambio de subjetividad exactamente inverso
al pretendido por la declarada re-inserción, es decir, que tiene el lógico
efecto reproductor de condicionar futuras carreras delincuenciales.
(La destrucción de la legislación penal) Pero los políticos del sur (ejecutivos
y legisladores) condicionan al penalismo en su propio objeto específico de
conocimiento, es decir, en la legislación. Desde hace décadas los políticos
legisladores destruyen los códigos penales con reformas insólitas, sancionan
numerosísimas leyes especiales e introducen disposiciones penales en leyes
no penales. La llamada expansión del derecho penal, en nuestro sur produce

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una descodificación y una maraña legislativa que no se hallaba ni siquiera en
las leyes coloniales, al menos escritas en buen español o portugués. Casi
mensualmente crean nuevos tipos, elevan escalas, prohíben excarcelaciones,
condenas y libertades condicionales, probations y beneficios penitenciarios.
(Juego recíproco de ilusiones) Esta catástrofe legislativa está motivada
por el afán electoralista de los políticos, algunos inescrupulosos y otros que
los secundan por temor a perder votos. Esta verdadera inmoralidad política
genera un doble juego de creación mediática: los dislates legislativos fungen
como respuesta a realidad creada por la criminología mediática mediante la
creación de la ilusión -también mediática- de ser la respuesta preventiva
adecuada. Esta última ilusión se basa en la alucinación de la total eficacia de
la prevención general negativa, que alcanza extremos ridículos en las leyes
penales que conminan penas que exceden la vida de los seres humanos, pero
también cuando hacen creer que los peores asesinos consultarán el código
antes de cometer sus atrocidades.
(Flexibilización legislativa de las garantías) El creciente e imparable aluvión
de legislación de prevención ilusoria se traduce en lo que se ha dado en
llamar flexibilización de las garantías, es decir, tipos difusos, escalas
penales desproporcionadas, asimetrías groseras entre las penas de los
diferentes delitos, prohibición de atenuantes según los delitos, marcada
tendencia al derecho penal de autor, etc. Se ignora lo que, con perfecta
lógica, en alguna ocasión dijo Bettiol: con la ilusión de la eficacia de la
prevención general negativa, se acabará conminando a todos los delitos con
la pena de muerte.
(El contexto abrumador) Los datos de realidad de este contexto son
demasiado abrumadores para quien se asoma en nuestra América a la
cuestión penal para intentar sistematizar la interpretación para orientar las
decisiones judiciales. Todo parece paradojal: las leyes siguen viejo lema de
la colonia, se acatan pero no se cumplen. El propio poder punitivo es en
buena parte antijurídico y, por cierto, no solo el informal. De allí que se
produzca una verdadera diáspora epistemológica y muchos quieran huir
directamente de la dogmática jurídico penal. Unos prefieren centrarse en la
criminología, lo que es importante y positivo en la medida en que aporta
datos de realidad. Pero los penalistas suelen subestimar a quienes se ocupan
de los sociología del poder punitivo y, por ende, sus datos quedan archivados
en publicaciones, pero no inciden en la realidad. No faltan otros
intelectuales que van más allá e importan generosos proyectos político
criminales que requerirían cambios civilizatorios (abolicionismo, derecho

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penal mínimo). Pero, de todos modos, la ciencia jurídico penal de nuestra
región sigue su curso, elaborando sus sistemas conforme a la metodología
dogmática, pero como también se siente aplastada por el peso del contexto
real del ejercicio del poder punitivo, elude ese choque doloroso con la
realidad: el igual que algunos adolescentes, prefiere ignorar el contexto y,
de ese modo, ahorrarse el dolor del conflicto.
No discutiremos si es posible psicologizar esta
(Mecanismos de defensa)
elusión científica del contexto –aunque los penalistas también tenemos
motivaciones inconscientes-, pero quienes no lo admitan, al menos como
metáfora no podrán negar las analogías con los llamados mecanismos de
defensa –descriptos por Anna Freud- frente a desagradables situaciones
traumáticas, en especial los mecanismos de fantasía y negación.
(La defensa fantasiosa) Ante la inminencia de un choque traumático muy
desagradable con la realidad, no evitable mediante una solución
satisfactoria, se genera en el penalismo un fuerte estado de ansiedad. El
mecanismo de defensa fantasioso le permite crear otra realidad en la que
se suprime el impacto desagradable y disminuye la ansiedad. Es notorio que
la ciencia jurídico penal siempre atribuyó alguna función al poder punitivo
estatal, elegida entre las llamadas teorías de la pena clasificadas por Anton
Bauer hace dos siglos, es decir, que siempre le asignó funciones que no son
las reales, sino las que fantasea como deseables cada penalista. Son
proyectos de poder punitivo imaginados por cada penalista, conforme a su
fantasía creativa.
(La fantasía excede al penalismo) La ciencia jurídico penal padece un grado
tan alto de ansiedad que apela al mecanismo de defensa sin reparar en que
cada función que fantasea para el poder punitivo corresponde a un modelo
de Estado, es decir que está también imaginando Estados que no son los
reales en que los jueces deben emitir sus sentencias ni el que ellos tienen
proyectados en sus constituciones. Tampoco toma en cuenta que, cada uno
de esos modelos de Estado, presupone una antropología filosófica diferente.
Para mayor confusión, a medida que estas creaciones de imaginación o
fantasía penalística se alejan de los padres del liberalismo penal, las
elecciones se vuelven más impuras, pues mezclan con la mayor
superficialidad funciones, teorías del Estado y antropologías filosóficas
incompatibles.
(La negación como mecanismo de defensa) Otro mecanismo de defensa es el
de negación, relativamente más reciente, que resta toda importancia a
cualquier contexto, dando por presupuesta su indiferencia: todo es igual, en

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el norte, en el sur y en cualquier otro lugar. Los sistemas construidos de
este modo se cierran en su exclusiva completividad lógica (no contradicción
interna) como único y exclusivo criterio de verificación de su valor de
verdad verdadero (solipsismo cientificista).
(Funcionalidad inconsciente) Al eludir el choque con el pesadísimo contexto
real del poder punitivo, el penalismo se ahorra gravísimos problemas, pues le
permite conservarse incontaminado en el altar -o en el refrigerador- de la
pureza científica. No obstante, los mecanismos de defensa no son
atribuibles a propósitos mezquinos, porque son inconscientes. Es natural que
la perspectiva de confrontar con nuestro contexto genere pánico, pues
amenaza caer sobre la débil ciencia que interpreta leyes para ofrecer
soluciones a los jueces, con la contundencia de una manada de elefantes
espantados.
(El entrenamiento limitador) Además, son mecanismos inconscientes de
largo entrenamiento: el de fantasía se remonta a los proyectos de los
padres fundadores, al que se suma ahora el de negación del solipsismo
cientificista. Su remoción es difícil cuando la propuesta es la confrontación
con semejante conjunto de problemas políticos, económicos,
comunicacionales, sociales, tecnológicos y culturales, para los cuales la
formación jurídica pura no prepara y que, además, son ocultados por la
avanzada tecnocracia de manipulación e invención de realidad. Es una
exigencia casi sobrehumana para una ciencia que interpreta leyes para
programar sentencias.
(El rechazo a toda observación que debilite las defensas) La pulsión de la
angustia hace que el penalismo, huyendo del conflicto sin resolverlo,
responda de modo nada saludable (neurótico) y con una irritación que
despeina los cabellos ante toda palabra que haga tambalear sus defensas,
aunque sean banalidades o preguntas nada sutiles (¿Los poderosos no
cometen delitos?). Esto se explica el conflicto no resuelto sigue latente y
desde el inconsciente reclama solución, como una herida sin cicatrizar,
sobre la que incluso observaciones obvias operan como uñitas de gato
ronroneando.
(Angustia ante el contexto y ante la incapacidad de incorporación de sus datos) De
todas formas, es menester distinguir con cuidado la angustia generada por
el contexto mismo y la que produce la dificultad de incorporar sus datos a
las construcciones teóricas de la ciencia jurídico penal. Es claro que se trata
de dos etiologías angustiantes bien diferentes. Frente a este contexto del
poder punitivo y a sus gravísimas implicancias, todos los ciudadanos

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mínimamente conscientes nos angustiamos porque no lo podemos modificar:
es simplemente la angustia ciudadana, que excede en mucho a la ciencia
penal, a la que sería por demás absurdo exigirle que cambie el contexto,
cuando solo puede incidir limitadamente sobre éste por mediación judicial.
(La tarea del penalismo no es menor) La modificación del contexto es
claramente una cuestión de teoría y praxis política, frente a la cual la tarea
jurídico penal puede a primera vista parecer menor por demasiado limitada.
Pero a poco que se medite, si el penalismo se propone una real contención
racional del poder punitivo en nuestras sociedades, elaborando sistemas que
permitan a los jueces operar en ese sentido, por modesta que parezca esta
tarea, en realidad se propondría nada menos que garantizar el espacio social
de libertad política democrática. El acotamiento racional del poder punitivo
es el presupuesto indispensable de cualquier sistema político democrático y
la condición ineludible de toda posible modificación contextual no violenta.
(¿Será posible exigirle eso al penalismo?) En pos de una respuesta racional y
al apartamiento de los mecanismos de defensa para confrontar con el
contexto real de nuestro poder punitivo, cabe preguntarse si la ciencia
jurídico penal, con su metodología dogmática, podrá acometer esta tarea o,
si por el contrario, su destino será siempre su impotencia condicionada por
los mecanismos inconscientes de defensa. Por nuestra parte, creemos que el
penalismo no solo tiene la posibilidad, sino también el deber ético de
hacerlo, aunque para eso deba sacrificar viejos condicionamientos.
Insistimos en que los mecanismos inconscientes de defensa son fugas de la
realidad que ocultan el conflicto sin resolverlo, por lo que sus respuestas
nunca son sanas. Se trata es de desocultar, digamos de destapar el
conflicto.
(Debemos mirar hacia los padres del liberalismo penal para superar las defensas)
Siempre que se plantean dificultades graves nuestra materia, es bueno
volver la vista hacia los padres del buen derecho penal liberal. En este caso
esta regla conserva toda su eficacia, con dos objetivos diferentes: el
primero hace a la superación del mecanismo de defensa fantasioso,
explicando la razón por la que para ellos la fantasía fue una necesidad y no
un mecanismo de defensa; el segundo es para renovar e imitar su amplia
apertura al diálogo con otros saberes científicos, a efectos de neutralizar
la actual negación solipsista.
(Para los padres del liberalismo penal la fantasía fue necesaria) Los padres del
liberalismo penal no apelaron a la fantasía como mecanismo de defensa, sino
como necesidad. En la Europa de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX
lo padres fundadores luchaban contra el Estado absoluto y, por ende, debían
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proyectar otro Estado, es decir que eran conscientes de que al asignar
funciones al poder punitivo estaba proyectado modelos de Estados
contrarios al absoluto. Pero en el curso de los siglos XIX y XX esos
proyectos de Estado fueron llevados a las constituciones y, aún más, a
tratados internacionales. Hoy el penalismo trabaja en el marco de Estados
de derecho cuyas constituciones limitan el ejercicio del poder punitivo –en
el plano normativo del deber ser-, señalándole los márgenes que no puede
exceder sin quebrar el correspondiente modelo de Estado. Por ende, en la
actualidad no solo es innecesario, sino incluso contradictorio y hasta
peligroso, asignar al poder punitivo cualquier función fantasiosa para
limitarlo, porque el modelo de Estado y los límites a su poder son derecho
positivo, nada es necesario inventar, sino simplemente acatar.
(¿Cuáles son las funciones reales del poder punitivo?) Por cierto, hasta el
presente, pese al desarrollo de las ciencias sociales, nadie es capaz de
enumerar todas las funciones del poder punitivo, permanentes y eventuales.
Contra lo que muchas veces se afirma, el poder punitivo es de una
multifuncionalidad tan enorme que ni siquiera los más sagaces
investigadores sociales son capaces de agotar su análisis. Esta extrema
multifuncionalidad es la consecuencia necesaria de su esencia, acerca de la
cual la tradición fantasiosa impidió que el penalismo se interrogase. Esta
esencia no es otra que la de un hecho político, un factum de poder político,
análogo a la guerra (como lo señaló en nuestra América Tobías Barreto), un
poder que ejerce quien dispone de los medios para hacerlo, que no se
legitima racionalmente por completo, pero que si no se lo contiene nos mata.
(¿Qué es el poder punitivo?) Dada su enorme multifuncionalidad, a la idea
del poder punitivo no podemos acercarnos sino por exclusión: es todo
ejercicio de poder estatal (formal) o tolerado por el Estado (informal) que
decide verticalmente en los conflictos, porque no encuadra en ninguno de los
modelos de solución eficaz (restitutivo, reparador, asistencial, terapéutico,
conciliador, etc.). De allí que el derecho penal sea la única rama de la ciencia
jurídica que no sepa para qué sirve su sanción y que cada autor escape hacia
la fantasía eligiendo alguna o varias de las enumerada por el viejo Bauer.
Esto se debe a que, en rigor, se trata de una rama del derecho que tiene por
función garantizar la eficacia de todo el orden jurídico, pues debe poner
límites a un ejercicio de poder político polimorfo que -como lo muestra la
historia- si se desboca arrasa con todo el derecho.
(Se debe conocer lo que se limita) Para limitar es indispensable conocer la
materia a contener: nadie podría proyectar un dique de contención a aguas

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si previamente da por cierto que se trata de contener solo vientos. En
nuestro contexto, la apelación a la fantasía cobra un sentido
diametralmente opuesto al de su empleo por los clásicos: aquellos la
necesitaban para proyectar sus Estados posabsolutistas, pues carecían de
parámetros jurídicos; ahora, cuando ellos están constitucionalmente
consagrados, resulta solo un mecanismo inconsciente de defensa que lo
obstaculiza hasta impedir su vital tarea de preservación de todos los
derechos.
(¿Todo el poder punitivo es irracional?) Cuando decimos que el poder
punitivo es una respuesta al delito, en principio lo limitamos al formal, pero
tampoco afirmamos algo verdadero, pues nos manejamos en un alto nivel de
abstracción, dado que el delito es una construcción doctrinaria, porque en la
realidad no existe ese delito en abstracto, pues lo que existen son
conflictos de extrema heterogeneidad (robos, hurtos, estafas, lesiones,
etc.).
Prescindiendo del código penal, nadie puede hallar alguna similitud entre
la violación de una mujer y el libramiento de un cheque sin fondos, ni en
cuanto magnitud de la lesión, dolor de la víctima, repugnancia social, etc. De
allí que, al menos conforme a nuestros valores culturales, hay respuestas
punitivas que exhiben diferentes niveles de racionalidad o irracionalidad: es
más que dudosa la racionalidad de la punición de un adolescente que fuma
marihuana en la terraza, a diferencia de la de un sujeto que le da una
puñalada a su vecino. Es por completo inconducente preguntarse si todo el
ejercicio de poder punitivo es irracional o no, pues lo que a los efectos
prácticos nos interesa es que deben distinguirse diferentes niveles o
intensidades de racionalidad o irracionalidad, para excluir aquellos en que la
irracionalidad sea intolerable y exigir la adecuada proporcionalidad racional
en el resto.
(Superar el mecanismo de defensa de la negación) Se nos impone volver la
mirada por segunda vez hacia los padres del liberalismo penal, en esta
ocasión para aprender de ellos algo que el penalismo ha olvidado apartándose
de su ejemplo. Todos ellos, casi sin excepción, eran también cultores de
otras disciplinas o, al menos mantenían diálogo y vínculos con otros
conocimientos provenientes de los otros ámbitos del saber científico de su
tiempo. Es bien sabido que muchos de ellos eran cultores de la ciencia
económica de su época, en la que alguno alcanzó incluso más fama que en la
ciencia penal. De todas formas, si bien aplicaban racionalmente la lógica en
sus elaboraciones, como no puede ser de otro modo en la ciencia jurídica –y

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creemos que en ninguna otra- ninguno de ellos cayó en el solipsismo
gnoseológico pretendiendo que la completividad lógica de sus elaboraciones
era el criterio de verdad con que verificar su corrección. Dicho de una
manera un tanto más rotunda, digamos que ninguno de ellos elevó la lógica al
lugar de la ontología, para cortar de cuajo los vínculos con otros ámbitos de
la realidad y, en definitiva, para dejar operar sin límites el mecanismo de
defensa de negación.
(¡Destapemos el conflicto!) Cuando nos liberamos de las trabas de los
mecanismos inconscientes de defensa y destapamos el conflicto, veremos
que nos hallamos ante un hecho de poder político, esencia a la que debe su
extrema multifuncionalidad y variadísimas de formas de aparición y
ejercicio.
No tenemos ninguna necesidad de legitimarlo ni de deslegitimarlo,
puesto que de momento existe y se ejerce en todo el mundo, lo que tan
empíricamente verificable como que si no lo contenemos nos destruye, pues
arrasa con todo el orden jurídico y acaba en genocidio.
(Debemos proveer de eficacia a las normas constitucionales vigentes) Los límites
al poder punitivo están señalados en nuestras constituciones republicanas,
en los Pactos de Derechos Humanos de la ONU y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de la OEA. Los datos de nuestro
contexto revelan que esos límites no se respetan, que esas normas son
violadas. Encarando la realidad del contexto, debemos imponernos la tarea
de contenerlo conforme a los límites fijados en las constituciones y en los
tratados internacionales. Partiendo de la clásica distinción kelseniana entre
vigencia (legitimidad) y eficacia (observancia) de las normas, al destapar el
conflicto verificamos que las normas constitucionales están vigentes pero
demandan eficacia. Por ende, la tarea ineludible y saludable –no neurótica-
del penalismo es generar sistemas de interpretación dirigidos a los jueces
que doten de eficacia a esas normas del más alto nivel del derecho positivo
en cuanto a los límites del ejercicio del poder punitivo. De este modo, las
respuestas del penalismo dejarían de ser neuróticas y se eliminaría su mala
conciencia, que desde el inconsciente no deja de incomodarlo. La salud
consiste en destapar y enfrentar el conflicto, incorporando los datos de
realidad: ¿Acaso son penas lícitas las que se convierten en penas de muerte
por azar? ¿Son constitucionales las leyes que violan el principio de estricta
legalidad? ¿Es constitucional que se conmine más severamente la afectación
de la propiedad que la de la vida? ¿Lo es la impunidad de los delitos del
poder? ¿Lo son los presos sin condena? ¿Lo es la inversión del proceso

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penal? ¿Lo son punciones a conductas que no ofenden bienes jurídicos? ¿Lo
son las condenas por antecedentes?
(Para contener el poder punitivo es innecesario inventarle funciones) Y así
podríamos continuar largamente: ninguna de las respuestas correctas a este
brevísimo enunciado ejemplificativo requiere que le asignemos al poder
punitivo alguna función fantasiosa ni que lo legitimemos de cualquier manera:
como hecho político es parte de la realidad y lo que debemos hacer acotarlo
conforme a nuestras normas constitucionales vigentes, huérfanas de
eficacia.
Para eso no basta con recitar el texto de la ley constitucional vigente,
sino que nos es indispensable conocer los datos de la realidad contextual
para saber si se observa o se viola esa ley. Cuando se ocultan u omiten los
datos de la realidad y se fantasea otra, no se hace más que legitimar por
omisión la violación de todas las normas constitucionales, pero alucinando
que se las observa. La eficacia de las normas vigentes solo se puede
verificar dando la cara a la realidad del contexto.
Da idea de la enorme magnitud de esta tarea la circunstancia de que,
en la medida de su eficacia, estarán garantizados todos nuestros derechos,
en tanto que, en la mera vigencia sin eficacia, estaremos marchando hacia la
demolición del Estado de derecho, la ruina de todo el orden jurídico y los
crímenes estatales contra la humanidad: un genocidio no es más que un
poder punitivo carente de toda limitación jurídica racional.
Los
(Los elementos normativos de limitación están siempre disponibles)
elementos normativos de que disponemos para esta tarea dogmática de
contención constitucional del poder punitivo son las normas limitadoras
(garantías) que, en definitiva, son todas tributarias por derivación de la
racionalidad republicana (artículo 1º CN) y de la antropología constitucional
(artículo 19º): conforme a la primera, ninguna decisión política (de gobierno
de la polis, incluyendo por supuesto las sentencias) puede ser arbitraria, o
sea, carecer de una explicación racional; la segunda impone que ninguna de
esas decisiones pueda negar la condición de ente dotado de conciencia moral
a ninguno de sus habitantes.
De la primera se deriva también la exigencia de que toda respuesta
punitiva respete la proporcionalidad, establecida conforme a la gravedad de
la ofensa a un bien jurídico ajeno (cuyo orden jerárquico emerge de la
propia Constitución) y de su correspondiente intensidad de afectación en el
caso concreto, como también del espacio de decisión individual y social de
que haya dispuesto el infractor en el momento del hecho.

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 Si bien elementales razones de espacio nos impiden completar aquí
este desarrollo, lo cierto es que, sin escabullirnos neuróticamente ni obviar
los datos de nuestro contexto, podemos desarrollar toda nuestra dogmática
jurídico penal de contención racional del ejercicio del poder punitivo
derivándola directamente de los textos constitucionales e internacionales.
(Las dificultades humanas) En síntesis, se trata de constitucionalizar en
serio la ciencia jurídico penal. Dicho de esta manera, parece demasiado
simple, pero humanamente no lo es. Mientras el conflicto queda encubierto
por los mecanismos de defensa, la mala conciencia molesta desde el
inconsciente, en especial –como vimos- ante observaciones y preguntas
incómodas; pero cuando se quita el velo de defensa queda expuesto, la mala
conciencia pasa al plano consciente y solo la puede eliminar la reconstrucción
sana de los sistemas de interpretación destinados a los jueces.
(El costo humano) Por cierto, en nuestro contexto regional no es gratuito
sostener una ciencia jurídico penal que instigue a los jueces a salir de su
confort burocrático, con el riesgo de ser estigmatizado y marginado como
desquiciado negador de la realidad del sentido común construida por la
criminología mediática y, en cuanto a los jueces, con el de ser linchados
mediáticamente.
Una ciencia jurídico penal que confronte con los disparates de los
políticos inescrupulosos y asustados, que ridiculice al ídolo –falso Dios- del
poder punitivo (cuya sustancia difiere de la del becerro de oro, pues es
directamente repugnante) y la alucinada pretensión de eficacia universal de
la prevención general negativa, hará que se eleven contra ella todos los
factores reales de poder que pulsionan por su ejercicio descontrolado e
ilimitado en camino hacia el desastre.
La cuestión del contexto siempre tiene un costo: cuando se lo afronta
y resuelve puede tener un alto costo por chocar contra intereses poderosos;
cuando se lo elude mediante los mecanismos de defensa, el costo es en
salud. En el caso de la ciencia jurídico penal, el costo en salud es el riesgo de
quedar degradada a la condición de schifosa scienza con que adjetivaba
Carrara al penalismo de los posglosadores y prácticos.
(¿Es esto un derecho penal crítico?) Sabemos que en el último medio siglo
se desarrolló la llamada criminología crítica y llegó a nuestra región, en sus
versiones interaccionistas y fenomenológicas y también en sus variantes
radicales, más o menos inspiradas en el marxismo de Frankfurt. Más allá de
la importante función de deslegitimar la llamada criminología etiológica y de
poner el acento en la realidad sociológica del ejercicio del poder punitivo,

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como de proveer desde la sociología un interesante arsenal conceptual, no
es en modo alguno correcto entender que una ciencia jurídico penal que se
limite a incorporar los datos de nuestro contexto sea crítica en el mismo
sentido que la llamada criminología crítica.
Una ciencia jurídico penal que invite de los jueces a excluir del
ejercicio del poder punitivo las penas crueles, inhumanas y degradantes, por
ejemplo, no es simplemente crítica y, si lo fuese, esa crítica nada tendría
que ver ni con las elaboraciones interactivas y fenomenológicas ni con
Frankfurt, pues no sería otra cosa que un derecho penal crítico
constitucional, toda vez que su parámetro crítico no sería otro que el de las
normas constitucionales e internacionales vigentes y su crítica se limitaría a
su remediar su orfandad de eficacia.
Es más que obvio que los factores reales que pugnan por un ejercicio
del poder punitivo ilimitado y por convertir al Estado de derecho y de
bienestar en un Estado penal, se valdrán de cualquier calificativo, por
absurdo, ridículo e incluso inofensivo que fuere (comunista, marxista,
anarquista, abolicionista, idealista, garantista, alienado, etc.) para
deslegitimar lo que no sería más que una versión austral, es decir, adecuada
a nuestro contexto del sur, del viejo y buen derecho penal liberal, del que
nunca debimos apartarnos.
(Síntesis) En máxima síntesis: puesto al descubierto el conflicto,
liberada la ciencia jurídico penal de los mecanismos inconscientes de
defensa, la opción queda a la vista: todos somos personas dotadas de
conciencia moral, capaces de elegir entre respuestas saludables aunque
costosas o falsas aunque también costosas en el sentido de lo poco
saludable.

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