LA POSESIÓN1

Sumario:
1.- Regulación y concepto.
2.- Naturaleza Jurídica.
3.- Elementos de la posesión.
4.- La posesión en su relación con el dominio.
5.- Ventajas de la posesión.
6.- Cosas susceptibles de posesión.
7.- Diversas clases de posesión.
8.- La posesión regular.
8.1. Justo título.
8.2. La buena fe.
8.3. La tradición.
9.- La posesión irregular.
10.- Las posesiones viciosas.
11.- La mera tenencia.
12.- La posesión no se transmite ni se transfiere.
13.- Agregación de la posesión.
14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
14.1. Generalidades.
14.2. La posesión de los bienes muebles.
14.3. La posesión de los bienes raíces.
15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión.
Cuestionario.

1.- Regulación y concepto

Regula el Código Civil la posesión en el Libro II, Título VII, “De la posesión”,
arts. 700 a 731. Se divide este título en dos párrafos: “1. De la posesión y sus
diferentes calidades” (arts. 700 a 720); y “2. De los modos de adquirir y perder la
posesión” (arts. 721 a 731).
La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de una cosa,
el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un título o
derecho para ello. El sentido natural y obvio de posesión denota el Acto de poseer o
tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro. 2
En sentido técnico, varía la noción de posesión en el Derecho comparado. En
algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que
expresa la acepción vulgar, se considera la posesión como la potestad de hecho sobre
una cosa. Nuestro Código Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no sólo la relación
de hecho existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o
psicológico: el animus (excepto, según veremos, en el “extraño” caso del art. 722, que
consagra la posesión legal de la herencia, donde puede haber posesión sin corpus ni
animus).
La definición legal está en el art. 700, y traduce la concepción subjetiva de
Savigny. Se define por el Código Civil en los siguientes términos: “La posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar

1
Fecha de última modificación: 27 de diciembre de 2022.
2
Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, año 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 1

y a nombre de él. / El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica
serlo”.
La definición del Código nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones
fundamentales:
i.- Hay dos elementos esenciales en toda posesión, el corpus y el animus.
ii.- Toda posesión ha de recaer sobre una cosa “determinada”, precisa, sobre la cual, si
es necesario, el poseedor alegará después dominio por haberlo adquirido por
prescripción; caso en el cual la respectiva sentencia deberá referirse con precisión a
esa cosa “determinada”.
iii.- El poseedor puede ser también dueño (situación normal) o puede no serlo
(situación excepcional). Por eso el Código dice, “sea que el dueño o el que se da por tal
tenga…”.
iv.- El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrirá
cuando “tenga la cosa por sí mismo”; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del
poseedor, o sea, “por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. En este
último caso, el tenedor de la cosa podrá ser, por ejemplo, un arrendatario,
comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor.
v.- Todo poseedor es considerado por la ley como dueño (lo que resulta lógico, pues la
ley presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual será que el poseedor sea
también dueño), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la
presunción de dominio a favor del poseedor es simplemente legal, no de derecho).

2.- Naturaleza jurídica

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a
si ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es
un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales
no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias
jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y
porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del
hecho mismo.
Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés
jurídicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Código Civil se orientan a concebir la posesión
como un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define
un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (art. 582), mientras que al
definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.
Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión
diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el Derecho.

3.- Elementos de la posesión

Son dos:

a) La tenencia o el corpus: es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa.

Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del
individuo con el bien poseído. Consiste en la manifestación de un poder de dominación,
en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e
inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños. Por ello, si la cosa está
temporalmente en manos de un mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por
ejemplo), el corpus continúa radicado en el poseedor, pues el mero tenedor carece de
la facultad para disponer materialmente de la cosa, pues expirado el derecho en virtud

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 2

del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al poseedor. Dicho en otras palabras:
quien tiene la obligación de conservar y restituir, no sólo carece del animus, sino
también del corpus.
Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una
posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto
directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal
mueble (art. 684).
Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el
hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

b) El animus: de acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo

implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de
una voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de
carácter psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como
dueño, en la intención de tener la cosa para sí.
Para la mayoría de la doctrina nacional, nuestro Código Civil da un papel
preponderante al animus, afirmándose que, si bien para adquirir la posesión se
necesita el corpus y el animus, para conservarla basta el último.

4.- La posesión en su relación con el dominio:

La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es

así, que el art. 700, inc. 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra
persona no justifica serlo. Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la
posesión vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay
poseedores que no son dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la
posesión de la cosa.
En esta relación, visualizamos semejanzas y diferencias:

a) Semejanzas entre la propiedad y la posesión

a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;
a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo
cual no excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos
casos los copropietarios y los co-poseedores están limitados en sus acciones;
a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas son más o menos idénticas.

b) Diferencias entre la propiedad y la posesión

b.1.) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión
sólo entraña una relación de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el
derecho de dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la
posesión, por ser sólo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos sobre
este punto.
b.2.) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una
cosa por varios títulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una vez
adquirido el dominio de una cosa por un título, cualquiera que sea, no se puede volver
a adquirir por otro título distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es
mío; lo que es mío no puede hacerse más mío (...) Al contrario la posesión que tengo
de una cosa puede proceder de varios títulos: ‘Se puede poseer una cosa por varios
títulos’ dice el artículo 701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el
Digesto, tomándola del jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesión
según la causa de la que precedía, es decir el título que le servía de antecedente.

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Siendo la posesión una situación de hecho, no hay inconveniente en que pueda
referirse a varios títulos y que de ellos pueda el poseedor elegir el que más le
convenga. Así el que posee una cosa por haberla comprado o habérsele donado,
podría pasar a poseerla como heredero del vendedor o donante, o pro suo, por haberla
usucapido. Así si el causante de una herencia era poseedor regular de una cosa que
había comprado y no dueño de ella, su heredero que continúe esa posesión, tendrá
como título de su posesión la herencia, pro haerede, y el título de compra del causante
que se le ha transmitido, pro empore.” Víctor Vial del Río, a su vez, proporciona el
siguiente ejemplo: “...si una persona se apodera de un animal doméstico con la
intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación, pues ésta sólo
permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la ocupación
le va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el
poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va
a servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos
distintos: ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio,
si el tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio”.
b.3.) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de
los inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión
de los muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción
publiciana).

5.- Ventajas de la posesión

a) De acuerdo con el art. 700, inc. 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra
persona no justifica serlo; lo que, en otros términos, significa que está amparado por
una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero
su calidad de propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto
plazo (arts. 683 y 2498 y ss.)
c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones,
con la acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).
d) En algunos casos –poseedor de buena fe-, el poseedor puede hacer suyos los frutos
de la cosa poseída, aunque ésta se restituya al dueño (art. 907, inc. 3º).
e) El poseedor tiene acción para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos
cometidos por terceros (art. 2315).

6.- Cosas susceptibles de posesión 3

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o
dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación. O sea, debe tratarse de cosas
comerciables. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas
comunes a todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en general,
sobre las cosas incomerciables.
Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas, como acontece también con el dominio. No es posible concebir la
posesión sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por su género.
A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las
cosas corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupación material, el

3
Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, año 2007, pp. 334 a 337.

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mismo Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros derechos: art.
715.
Ya en el Derecho Romano se había admitido la posesión de los derechos de
servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesión; pero no se
extendió a los derechos personales, manteniéndose en el ámbito de ciertos derechos
reales4.
En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de
la posesión con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la
doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible
de posesión. Otros, rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales y
estiman que cuando las leyes aluden a la posesión del estado civil (posesión notoria) o
de los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido técnico de la posesión.
Para esta doctrina, sólo podría haber dominio sobre los derechos personales (art. 19
N° 24 de la Constitución Política), más no posesión. En cambio, tratándose de los
derechos reales, no habría inconveniente que sobre ellos sólo se tenga posesión, y no
aún dominio.
Para Barros Errázuriz y Hugo Rosende, los términos amplios del art. 715
inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales,
pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código Civil (arts. 565 y
576). Ello se vería confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla
precisamente de un “poseedor” del crédito. Rozas también admite la posesión de los
derechos personales, afirmando que los créditos pueden ganarse por prescripción
adquisitiva. Postula un ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del
acreedor sin serlo y cede el crédito, el cesionario podría ganarlo por prescripción
adquisitiva de diez años (pues será un poseedor irregular, ya que su título es injusto).
Agrega, en el ejemplo, que el crédito podría no haberse extinguido por la prescripción
extintiva (en rigor, la acción respectiva), por tener un plazo pendiente para hacerse
exigible.5
Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art.
1576 no se refiere propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o
sea, a quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crédito, lo que
induce a error al deudor, pagándole. Además, el Mensaje del Código dejaría de
manifiesto que nuestro legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales,
restringió la posesión sólo a los derechos reales; así, al mencionar el usufructo, dice
“que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real),
susceptible de posesión”. Por su parte, el art. 2498, al aludir a las cosas incorporales
susceptibles de prescripción, solamente se refiere a los derechos reales: en el inc. 1º,
en lo tocante al dominio, y en el inc. 2º, cuando agrega: Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. Este es el
precepto en el que funda la mayoría, para descartar la posesión y por ende la
prescripción sobre los derechos personales.
También se ha planteado como argumento para rechazar la prescripción
adquisitiva sobre derechos personales, la circunstancia de que su no ejercicio no puede
favorecer a un tercero. En efecto, tal inacción del acreedor sólo puede favorecer al
deudor. Por ello, la ley establece claramente como formas de extinguir las obligaciones

4
Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al art. 2351 del antiguo Código Civil argentino, “Los romanos
habían restringido la cuasi-posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re, y menos
a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de
un poder físico no es admisible bajo relación alguna.”: antiguo Código Civil de la República Argentina,
Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2004, pág. 403.
5
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edición, agosto 2007, p. 212.

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correlativas a dicho derecho, la remisión o condonación que hace el acreedor y la
prescripción extintiva; es decir, el abandono que hace el verdadero dueño del derecho
personal a ejercitar su derecho, no transforma o cambia al titular del derecho, sino que
beneficia al obligado.6
Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesión: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden
adquirirse por prescripción (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe
aplicar la mencionada frase otros derechos reales que –en este caso- están
especialmente exceptuados.

7.- Diversas clases de posesión

Regular Prescripción ordinaria

Posesión útil
Irregular Prescripción extraordinaria

Violenta
Posesión inútil
Clandestina

En primer lugar cabe distinguir entre posesión útil e inútil. Esta clasificación
atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por prescripción.
Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la
prescripción adquisitiva.
Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art.
709).
Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o
inminente (art. 710).
Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713).
Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si
el título es traslaticio de dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702).
Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la
posesión regular (art. 708).
Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción; la
primera, da origen a la prescripción ordinaria; la segunda da origen a la prescripción
extraordinaria.

8.- La posesión regular

De acuerdo a su definición (art. 702, incisos 2º y 3º), los elementos

constitutivos o requisitos de la posesión regular son tres: justo título, buena fe inicial y
la tradición si el título es traslaticio de dominio.
Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de
la posesión y que la tradición sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de
dominio.
Seguidamente analizaremos los tres requisitos.

8.1. Justo título

6
Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, “El Derecho de Bienes”, Legis, primera
reimpresión 2008, p. 403.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 6

 La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque
da a las personas que por su intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo
motivo para creerse propietario, sin que permita adivinar que carecía de esta
calidad la persona de la cual se adquirió la cosa.
Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la
que emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser
justo, sea otorgado por el dueño de la cosa.
Así lo prueban diversas disposiciones:
a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena;
b) El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y
c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta,
hay tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le dará derecho a
adquirir el dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale para los muebles.

a) Características del justo título

Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artículo 704, que señala

los casos de títulos injustos:
a.1.) Debe tener, conforme a su naturaleza, aptitud suficiente para atribuir el
dominio: la tiene, por ejemplo, el título translaticio de dominio, como la compraventa
o la permuta; no la tiene, el título que importa reconocimiento de dominio ajeno, como
el del arrendatario, el del comodatario, etc., es decir, el título de mera tenencia.
a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos
injustos el falsificado (art. 704 N° 1) y el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704 N° 4).
a.3.) Debe ser válido: según se desprende por antítesis del Art. 704, N° 2 y N° 3,
que declaran título injusto, respectivamente, el que emana de un falso representante
(nulidad absoluta por falta de voluntad) y el que adolece de un vicio de nulidad
(nulidad absoluta por otra causa y nulidad relativa).

b) Concepto doctrinario de título en materia posesoria y de justo título.

De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto
jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. Este título
podría ser justo o injusto. Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en
abstracto el dominio.
Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el título en si mismo, con prescindencia de otras
circunstancias ajenas a él, que en concreto pueden determinar que a pesar de su
calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.
Observamos que la definición de justo título está orientada al dominio, lo que se
explica porque la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se
considera sólo poseedor, sino dueño, de modo que es lógico que el título en que se
funda su posesión, sea un título cuya función es atribuir el dominio. Por la misma
razón, el Código clasifica los títulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio
(o lo declaran, como agrega la doctrina).

c) Clasificación de los títulos (art. 703).

Dispone el art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. /

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. / Son

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 7

translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos. / Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. / Las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. /
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un título nuevo”.
La ley distingue entre justo título constitutivo o translaticio de dominio. La
doctrina agrega el título declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo
citado aplica la distinción a los títulos justos, también se extiende a los títulos injustos
(v. gr., una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio).
El distingo tiene relevancia en dos momentos:
i.- Para determinar si el hecho o acto jurídico que lo constituye, reúne los requisitos
para que una persona entre en posesión de una cosa.
ii.- Para determinar los efectos del título. En tal sentido:
i) Si el título es constitutivo: podría permitir al poseedor adquirir el dominio de la cosa
por prescripción.
ii) Si el título es translaticio: podría permitir al poseedor adquirir el dominio de la cosa
por tradición.
iii) Si el título es declarativo: permite reconocer que cierta persona adquirió el dominio
de una cosa.

c.1.) Títulos constitutivos de dominio.

Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con
prescindencia del antecesor en la posesión, si lo hubo. Tienen este carácter, según el
art. 703, inciso 2º: la ocupación, la accesión y la prescripción.
Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Código
les atribuye aquí el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten
adquirir el dominio y por ende la posesión; pero puede ocurrir que no otorguen el
dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ejemplo,
si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no opera como modo, pero
constituirá título para poseer la cosa).
El art. 726 confirma el rol que puede desempeñar la ocupación como título
posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan.
Podríamos agregar que en el caso de los títulos constitutivos, se adquiere la
posesión sin intervención de un tercero.
Precisa la doctrina que de los títulos constitutivos de dominio mencionados en el
art. 703, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión, incurriendo
en un error el legislador al incluir la prescripción, pues esta supone la posesión. 7 Como
dice Claro Solar, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley,
la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa
y efecto de ella”. Por lo demás, el art. 836 del Proyecto de 1853 no aludía a la
prescripción. Su tenor era el siguiente: “El título puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio. / Son constitutivos de dominio la ocupación y la accesión / Son traslaticios de
dominio los que consisten en un contrato idóneo para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donación, etc.; o en una adjudicación judicial”.
De tal forma, para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la
posesión de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

7
Cabe señalar que este error no se contemplaba en el Proyecto de 1853, y sólo se produjo en el texto del
Proyecto definitivo de 1855.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 8

 En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las
accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsión, si el
dueño recupera el terreno, y de las normas sobre accesión de mueble a mueble,
cuando se forma una comunidad). Así, plantea Rozas Vial, “La accesión es título para
la posesión cuando una persona posee una cosa, sin ser dueña, y algo se junta a la
cosa poseída. Por ejemplo, una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su
dueño, y ese inmueble crece en virtud del aluvión; el terreno de aluvión pasa a ser
poseído por el poseedor del terreno que aquél incrementó”.8

c.2.) Títulos translaticios de dominio.

Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de
bienes determinados, la transacción en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no
disputado, etc.
Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para
transferir el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un
modo de adquirir, según hemos estudiado.
Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un
modo de adquirir, constituyen un título para poseer.

c.3.) Títulos declarativos de dominio.

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión

preexistentes. Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una
situación ya existente.
El Código no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el
art. 703 y otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho,
distinguiéndose de los dos anteriores.
Son títulos declarativos:
c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
La sentencia respectiva, reconocerá que una de las partes es la propietaria del
derecho objeto del litigio. La sentencia, al reconocer el dominio pre-existente, retrotrae
sus efectos a un cierto momento, anterior por supuesto al litigio.
c.3.2.) Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes.
El Código define el contrato de transacción en el art. 2446: “La transacción es
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual. / No es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa”.
Así, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en
virtud de la transacción convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le
ha pertenecido. En todo caso, como sólo declaran lo existente, ello puede ser favorable
o adverso para el titular: si el derecho existía entre quienes celebraron el acto
declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio y la
posesión por todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno era
el verdadero titular del derecho declarado sino que pertenecía a un tercero, aquél en
cuyo favor se declaró nada obtiene ante dicho tercero: art. 2456, inciso final (de ahí
que se diga que estos títulos “no legitiman posesión”).
c.3.3.) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición.

8
Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 9

 El Código se pone en el caso de una partición realizada ante un juez partidor, o
de una partición realizada de común acuerdo por los comuneros.
Se ha discutido su naturaleza jurídica, en cuanto títulos declarativos o
traslaticios. Recordemos que generalmente se pone término a la comunidad mediante
la partición de bienes. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada
comunero tenía en la cosa o cosas comunes se singulariza o determina en forma
exclusiva en relación a un bien mediante la adjudicación, un bien se destina a uno o
algunos de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla también
de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero, extraño
a la comunidad (aquí, en realidad lo que hay es una compraventa en remate o forzosa,
y no una adjudicación).
El art. 703 dice que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de domino. Pero
de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente
declarativo y no traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. ¿Cómo conciliar estas
disposiciones?
El artículo 703, después de definir en su inc. 3° los títulos translaticios de
dominio, agrega en el inc. 4°: “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios, y los actos legales de partición”. Pues bien, las adjudicaciones que
operan en la liquidación de una comunidad, constituyen “actos legales de partición”.
Entonces, conforme al tenor del art. 703, las referidas adjudicaciones serían títulos
translaticios de dominio. Sin embargo, la cuestión se complica, si consideramos el
tenor del art. 1344, en las normas de la partición de bienes hereditarios: “Cada
asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión. / Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el
caso de la venta de cosa ajena”. A su vez, el art. 718, también en las normas
posesorias, consigna: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le
cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. / Podrá pues añadir este tiempo
al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa
común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la
voluntad de los respectivos adjudicatarios”. Estos dos artículos, junto al art. 2417 en la
hipoteca (donde se regula la hipoteca de cuota), son los que permiten sostener que
existe una tercera clase de títulos, llamados “declarativos de dominio”. Y si los
tenemos presente, resultaría que “los actos legales de partición” serían más bien un
título declarativo y no translaticio de dominio. ¿Cómo resolver este conflicto
normativo? Hay tres respuestas:
i.- Algunos entienden que estamos ante un título declarativo de dominio: intentando
explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso
aludir a que pertenecen a los títulos “derivativos de dominio”, en contraposición a los
constitutivos, a los que se alude en los incisos 1º y 2º del artículo, entendiendo que en
el caso de los derivativos, existió un dominio anterior. Claro Solar expresa al respecto:
“La adjudicación en las particiones de bienes comunes no es atributiva sino declarativa
de propiedad; y por consiguiente, no puede decirse que sea un título translaticio de
dominio. La ley no dice que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los
actos legales de partición sean títulos translaticios de dominio; sino que pertenecen a
esta clase, porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que se
refieren a cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía su
antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente”. El autor citado atribuye efecto
declarativo a toda partición, sea aquella que se realiza en una comunidad hereditaria o

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 10

cuando se trate de la partición de una cosa singular perteneciente proindiviso a varias
personas, cualquiera sea el origen de la indivisión, como un legado, una compraventa,
donación, etc. En todos estos casos, “cada uno de los partícipes se entiende haber
sucedido directamente al anterior propietario en la parte que por la división le cupiere
y no haber tenido parte alguna en lo que se adjudica a los otros partícipes”.9
Asimismo, se ha entendido que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
extraño y no uno de los comuneros, porque para éstos tales títulos sólo pueden ser
declarativos de dominio. En este sentido, también se invoca la historia de la ley. El art.
836 del Proyecto de 1853, correspondiente al actual 703, establecía que entre los
títulos traslaticios de dominio se encontraba la “adjudicación judicial”, expresiones con
las cuales Bello habría querido aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, es decir a
compraventa en remate, sin duda título traslaticio. La Comisión Revisora habría
tergiversado la idea al cambiar estas expresiones por la errónea fórmula actual. 10
Alessandri, refiriéndose específicamente a la adjudicación que opera en la liquidación
de la sociedad conyugal, expresa: “Efecto declarativo.- La consecuencia más
importante que deriva de aplicar a la división del haber social las reglas dadas para la
partición de los bienes hereditarios, es que esa división, al igual que toda partición,
produce efectos declarativos (arts. 1344 y 1776). Las adjudicaciones en los bienes
sociales (muebles o inmuebles, corporales o incorporales) a favor de los cónyuges o
sus herederos, aunque se hagan en pública subasta y su precio se pague al contado,
no importan enajenación de un cónyuge a otro, sino la determinación o singularización
de un derecho poseído en común”.11
ii.- Otros concluyen que la adjudicación que opera en el marco de la partición de una
comunidad distinta de aquella nacida con la muerte del causante, es un título
translaticio de dominio: se afirma que “… si las sentencias de adjudicación y los actos
legales de partición son de la clase de los títulos translaticios, es porque sus efectos
son los mismos. No existe fundamento de texto que permita la interpretación que han
sostenido algunos de nuestros Tribunales y la aparente contradicción que con esta
tesis se busca evitar, en la práctica no existe. Es así como el artículo 1344 se está
refiriendo a la situación que se plantea en las comunidades que encuentran origen en
las sucesiones por causa de muerte y en las cuales el modo de adquirir es
precisamente la sucesión. Es en este ámbito en que las sentencias de adjudicación y
los actos legales de partición no constituyen títulos translaticios ya que no existe
tradición que efectuar. Es en este tipo de comunidades en las cuales las sentencias de
adjudicación y los actos de partición son títulos meramente declarativos. En efecto, el
dominio de estos comuneros deriva directamente del causante y no de la comunidad,
que a su fallecimiento se forma”.12 En cambio, se agrega, en las comunidades que no
encuentran razón en el fallecimiento de una persona, sino que se han formado por acto
entre vivos, las sentencias de adjudicación y los actos de partición, serían
efectivamente títulos translaticios de dominio. En otras palabras, habría que formular
un distingo, según si se trata de la partición de bienes de una comunidad hereditaria,

9
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo 7°, “De los Bienes”, II, Santiago
de Chile, Imprenta Cervantes, 1932, pp. 480 y 481.
10
El art. 836 del Proyecto de 1853, expresaba: “El título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. /
Son constitutivos de dominio la ocupación y la accesión. / Son traslaticios de dominio los que consisten en
un contrato idóneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación, etc.; o en una
adjudicación judicial”.
11
Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad
conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p.
576.
12
Acuña Fernández, Christian, Estudio de los Bienes y Derechos Reales, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 2000, p. 199.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 11

en cuyo caso las adjudicaciones serán título declarativo de dominio, por mandato del
art. 1344, y si se trata de una partición de una comunidad de distinto origen, en cuyo
caso las adjudicaciones serán título translaticio de dominio, por mandato del art. 703.
A su vez, en el primer caso, el modo de adquirir para el heredero adjudicatario será la
sucesión por causa de muerte, mientras que en el segundo caso, el modo será la
tradición. Así, “En conclusión, las adjudicaciones y actos de partición serán títulos
meramente declarativos cuando pretendan la disolución de una comunidad que
encuentra su origen en la muerte de una persona, pero serán títulos translaticios de
dominio en el resto de los casos”.13
iii.- Otros, en fin, sostienen un planteamiento en cierto modo ecléctico, distinguiendo
según se trate del dominio y de la posesión: expresa Peñailillo que para aislar el
problema, conviene precisar que respecto del dominio, debe prevalecer el art. 1344,
que no tiene contradictor: “Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un
efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en
adjudicación desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en que se le
adjudicó)”. Distinto es el caso de la posesión: “Pero respecto de la posesión la
calificación de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse
el citado inc. 4° del art. 703 con el art. 718. Según el 703, estos títulos pertenecen a
los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesión
la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los
comuneros), ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien
respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia
posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala
se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la
adjudicación tiene efecto declarativo (es título declarativo); es así por el tenor del art.
718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio se estaría refiriendo a las
‘adjudicaciones’ efectuadas en el proceso particional a extraños. Esta última afirmación
requiere una aclaración. En la práctica –y a veces en los textos legales-en el proceso
particional suele emplearse impropiamente el término ‘adjudicación’ para designar a
transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo, por remate). Auténtica
adjudicación existe sólo entre comuneros. Entonces, como el término suele usarse en
ese sentido impropio, se estima que ése sería el sentido empleado en el 703 y se
aplicaría, por tanto, sólo a esas ‘adjudicaciones’ a extraños. Por cierto, dirimir la
disyuntiva trae consecuencias prácticas. Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980
A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la
comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y, en 1984,
el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio
para poseer; de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la
fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la
adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo
desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha
ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982”.14
En cuanto a la jurisprudencia, en una sentencia de fecha 15 de diciembre de
1921 de la Corte Suprema, se concluye que “La sentencia de adjudicación dictada por
el juez competente en un juicio de liquidación de la sociedad conyugal es un título
traslaticio de dominio. Por tanto, y habiéndose ordenado judicialmente la inscripción de
ese título para efectuar la tradición de la cosa raíz adjudicada y llenados en la

13
Acuña Fernández, Christian, ob. cit., p. 202.
14
Penailillo Arévalo, Daniel, “Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales”, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, año 2007, pp. 342 y 343.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 12

inscripción todos los otros requisitos exigidos para las de su clase, la tradición se
consuma y la adjudicataria adquiere desde ese momento el carácter de única y
exclusiva dueña del fundo, quedando con ella también cancelada, legalmente, por
resolución judicial, la inscripción que existía a favor del antiguo dueño, aunque en la
nueva no se haya estampado el detalle reglamentario de haberse cancelado la
antigua”.
Pero posteriormente, por sentencia de 29 de septiembre de 1938, se sostiene la
tesis contraria, atribuyéndose a la adjudicación el carácter de título declarativo,
siguiendo los postulados ya citados de Claro Solar: “De acuerdo con el artículo 718,
resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no atributivo de
propiedad. El artículo 703 se limita a declarar que las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, pertenecen a la clase de títulos traslaticios, pero sin incluirlos entre
ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza
sirvan para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Si bien el artículo 703 expresa que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de
dominio, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición, ello tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión,
derivándola de la sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo
pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a que el artículo
718 dispone que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión. Refuerza este aserto el artículo 1344”. 15

d) La sucesión por causa de muerte en relación a la posesión

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real,

del que es titular cada heredero individualmente considerado (art. 577), como también
un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante,
de los cuales son propietarios todos los herederos colectivamente considerados 16 (art.
588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto:
d.1.) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le
tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de
heredero (arts. 688 y 722).
d.2.) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si
la herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada,
por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos.
d.3.) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la
herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero),
entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante.
Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el
legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a
la modificación del inciso 1º del art. 688, por la Ley Nº 19.903, publicada en el Diario
Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque
la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa,
mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.

15
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo III,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 163 y 164.
16
Pero no individualmente considerados, porque el dominio de cada uno de los bienes hereditarios sólo se
determinará una vez que los herederos practiquen la partición de la herencia (a menos que enajenen de
consuno dichos bienes y se repartan el dinero que obtengan, en una suerte de partición “informal”).

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 13

 Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones
distintas, según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos
que la integran:
i.- En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las
tres clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso
heredero entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero
heredero puede intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo
hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10
años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso
heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código
Civil lo llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo
(art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.
ii.- En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en
dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de
quien se dice heredero, distinguimos:
i) Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por
ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará
también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio
que pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a
adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero
podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En
todos estos casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión,
será la sucesión por causa de muerte.
ii) Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art.
704 Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene
la posesión efectiva.

e) Títulos injustos

La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar

taxativamente los casos de título injusto, en el art. 704. Esta enumeración, si bien
taxativa, es genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino
hipótesis generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones. 17
Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o
defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueño que pueda investir el otorgante
(pues la venta de cosa ajena vale, y, por ende, constituye título justo).
No es justo título:
e.1.) El título falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que
se pretende.
El concepto de falsificación es amplio. En doctrina se distingue:
i.- La falsificación propiamente tal: que consiste en la creación completa de un
instrumento que en realidad no existe.
ii.- La falsificación material: que se produce cuando existiendo verdaderamente un
documento, se altera su contenido material mediante adiciones o enmiendas; y
iii.- La falsificación intelectual o ideológica: que consiste en ser falsos los hechos
declarados o certificados por el funcionario.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido
realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo en él; o cuando no ha
sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen

17
Cfr. los planteamientos del profesor Pablo Rodríguez Grez acerca de la “conversión” del acto inexistente
en acto nulo, en nuestro apunte “Teoría del Acto Jurídico”.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 14

interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurídica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no
puede calificarse de falso un instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan
relación con la falta de veracidad de las declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio
que éstos puedan impugnar el instrumento por tal causa). Por ende, de las tres
hipótesis de falsificación a que aludíamos, las dos primeras estarían comprendidas en
el Nº 1 del art. 704, y no así la tercera. De esta forma, si lo que resulta falso sólo es lo
que declararon las partes, el título no por ello deja de ser justo.
En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurídicos
independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica necesariamente dar
por falsificado la totalidad del instrumento. Esto podría ocurrir en el caso de una
falsificación material.

e.2.) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o

representante legal de otra, sin serlo.
El título es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representación de la
persona que dice representar, el acto no empece a esta última y a su respecto es como
si no se hubiera celebrado. Pero no sólo no empecerá el acto al supuesto representado,
sino que en realidad será nulo, por falta de consentimiento de la persona a la que se
dijo representar. Se trata de nulidad absoluta (art. 1681, inc. 1°).
Cabe notar que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás ha
existido, sino también:
i.- Cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título.
ii.- Cuando debiendo actuar dos o más mandatarios conjuntamente, sólo lo hace uno o
algunos de ellos. Ello, porque en este caso sólo puede entenderse que tienen la calidad
de mandatarios en la medida en que actúen colectivamente, y no en forma
independiente o aislada.
En relación a las dos hipótesis recién mencionadas, cabe señalar que el art. 2172,
en las normas del mandato, deja en claro que si los mandatarios estaban obligados a
obrar conjuntamente, y el mandato expira para cualquiera de ellos, tal hecho pondrá
fin también al mandato conferido al otro mandatario o a los otros mandatarios. Y el
art. 2127 expresa que si el mandante prohibió a los mandatarios obrar
separadamente, “lo que hicieren de este modo será nulo”. El título al que concurran
será entonces injusto y además adolecerá de nulidad absoluta por falta de voluntad del
mandante.
¿Queda comprendido en este numeral el caso de un mandatario que se
extralimita en sus facultades? Peñailillo señala que “Ha sido entendido que se incluye
también aquí el título emanado de un representante que actúa extralimitándose en sus
facultades”. En una nota, cita un fallo que así concluye, publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 89, secc. 2ª, p. 143. El fallo advierte que es distinta la
situación del título inoponible de la del nulo, como que el Código las ha tratado
separadamente (respectivamente en los números 2 y 3 del art. 704).18
El tema es discutible, pues el N° 2 del art. 704 alude a un falso representante, y
ese no es el caso del verdadero mandatario que se extralimita en sus facultades. En
efecto, aquí sí se trata de un verdadero mandatario, y si se excede en las facultades
que se le confirieron por su mandante, el acto será válido, pero inoponible al
mandante, quien podrá ratificarlo (art. 2160).
Despejado el punto de la validez, quedaría en duda si el título es justo o injusto.
Si interpretamos el N° 2 de manera extensiva, la conclusión sería que se trata de un
título injusto. Por el contrario, si interpretamos el numeral ateniéndonos estrictamente

18
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., N° 167, p. 961.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 15

a su tenor, la conclusión sería que el título es justo, aunque, por supuesto, inoponible
al mandante.
En la disyuntiva, nos inclinamos por la segunda conclusión, conforme al principio
de que al estar ante una norma como la del art. 704, que establece excepciones, su
interpretación debiera ceñirse a los estrictos términos de ella.
En relación a este caso, conviene precisar que, si alguien vende una cosa ajena,
pero como propia, actuando por sí, el título es justo, por regla general, pues esta
situación no está incluida en el art. 704, y por el contrario, está expresamente validada
por el art. 1815. Pero decimos que lo será “por regla general”, pues si se trata del caso
tipificado en el art. 456 bis A del Código Penal, el contrato será nulo.
Pero si se vende una cosa ajena diciéndose representante del dueño, y dicha
representación no existe en realidad, el título es injusto y además nulo. La diferencia
se justifica porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el
poder que aduce quien ha manifestado ser representante.
Por último, el título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que
no tiene la calidad de dueño es título justo, pues estamos también ante venta de cosa
ajena, cubierta por el art. 1815.
Todas estas hipótesis se revisan con mayores detalles en el estudio del contrato
de compraventa.

e.3.) Título que adolece de un vicio de nulidad.

El título no es justo, pues un título nulo no es apto para transferir el dominio, y

en consecuencia la posesión no responde a un derecho a lo menos aparente que la
justifique.
Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta,
pues la ley no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad relativa (una enajenación
que debiendo haber sido autorizada, no lo fue: se omite por ende una formalidad
habilitante, por ejemplo, arts. 254 y 1749 del Código Civil), pero que no limita la regla;
por otra parte, si un título que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razón
debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta.
En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificación y por ende
validar retroactivamente el título, a la fecha en que fue conferido. Dispone al efecto el
art. 705: “La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el
título”.
En tal caso, donde había posesión irregular, habrá después posesión regular,
entendiendo que siempre la hubo, por el efecto retroactivo mencionado.
Un punto interesante aquí es el determinar si es necesaria la declaración judicial
de nulidad para considerar injusto el título. En principio, la respuesta debiera ser
afirmativa, considerando el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez
declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusión ocasiona dificultades tratándose
de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el
contrato viciado de nulidad relativa, puede o no invocar ésta, para el efecto que se
califique de injusto el título del poseedor que le opone ese contrato alegando posesión
regular. El tercero no puede alegar la nulidad con el fin de que se declare que el
contrato adolece de la misma y por ende se deje sin efecto, pues carece de acción (art.
1684), teniendo presente que la nulidad relativa sólo puede pedirse por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.
Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a
quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el
solo efecto de tener el título como injusto, manteniéndose el acto jurídico respectivo
como válido para los demás efectos legales, los que se extinguirían sólo cuando se

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 16

anule a petición de quien tenga la acción de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Por
ejemplo: Pedro compra a Juan, relativamente incapaz, un bien mueble que pertenece a
Diego, adoleciendo el contrato de un vicio de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le
opone prescripción ordinaria fundada en posesión regular. Diego plantea a su vez que
el título adolece de nulidad relativa y es por tanto injusto, lo que excluye la posesión
regular y por ende la prescripción ordinaria.

e.4) Título putativo.

Lo es el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe

en realidad. Quien apela a él, se basa en un error, en antecedentes que no son
verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de
un título defectuoso, sino inexistente. Por ejemplo, dice la ley que es meramente
putativo el título del heredero aparente o el del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior. Sin embargo -agrega la ley-, al heredero putativo
a quien se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; e igual
sucederá con el legatario putativo si el testamento hubiere sido judicialmente
reconocido.
Ya hemos señalado los efectos respecto de la prescripción del derecho real de
herencia si se obtiene el decreto de posesión efectiva.
En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto
testamentario, sea en vía contenciosa o voluntaria. Servirá, por ejemplo, la resolución
judicial que concede la posesión efectiva al heredero testamentario si en el mismo
testamento se encuentra instituido el legado.
La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve
de justo título al legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de género sólo
tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador impuso la
obligación de pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la entrega, por el modo
tradición. Dicho en otras palabras: puesto que el legatario de género sólo tiene un
crédito o derecho personal, no puede considerarse poseedor, pues según hemos
expresado, la mayoría de la doctrina entiende que no hay posesión sobre derechos de
esta naturaleza.

8.2.- La buena fe

a) Clasificación

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y

constituye un principio básico del Código Civil.
En doctrina, se distingue una noción subjetiva y otra objetiva de buena fe.
Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud
ordinaria o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres,
es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe
examinarse en cada caso particular.
Considerada objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando la
conducta del sujeto con lo que normalmente se considera como actuación de buena fe.

b) Concepto

A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y

lo hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1º y 2º: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 17

fraude y de todo otro vicio. / Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quién tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisición posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras
que usa la ley: “conciencia” y “persuasión”; ambas exigen una convicción en el
adquirente, excluyendo un juicio vacilante.

c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesión regular

En el Derecho comparado, no están de acuerdo las legislaciones respecto a si

basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma durante
todo el tiempo de la posesión hasta adquirir por la prescripción.
El Derecho Romano aceptó el primer criterio, reflejado en la regla de que la
mala fe sobreviniente no perjudica al poseedor. El Código francés siguió el principio
romano e igual cosa hizo el nuestro.
En efecto, el legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta
haya sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola
circunstancia no hará perder la posesión regular. Por consiguiente, se puede ser
poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la posesión regular):
art. 702, inc. 2º.19
El Derecho Canónico y el actual Código Alemán, por el contrario, exigen que la
buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripción.
Cabe señalar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige
examinar los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar
si el poseedor es regular, sólo hay que examinar su posesión. La buena o mala fe no se
traspasa de un poseedor a otro (salvo si hay agregación de posesiones, art. 717).
Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesión
regular, es una cuestión de hecho que corresponde establecer privativamente a los
jueces de fondo y escapa por tanto del conocimiento de la Corte Suprema.
Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un
poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que denota
dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestión jurídica e infringe la
ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de un elemento exigido
por la ley, y en tal hipótesis sí puede enmendar la situación la Corte Suprema.

d) Influencia del error en la buena fe.

El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión o al Derecho, a

las disposiciones legales relativas a la posesión.

d.1.) Error de hecho

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc.

3º). Cabe notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de
hecho”.

19
En cambio, tratándose del matrimonio putativo, la buena fe debe mantenerse para que el matrimonio, no
obstante declararse nulo, se entienda que produjo los mismos efectos que un matrimonio válidamente
celebrado, precisamente durante el lapso en que se mantuvo la buena fe por parte de al menos uno de los
contrayentes (arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil).

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 18

 Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible,
aceptable a los principios de justicia.
En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede
incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y
mediano de un buen padre de familia.
Corresponderá determinarlo al Juez.

d.2.) Error de derecho

El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite

prueba en contrario: art. 706, inciso final. Tal presunción es una consecuencia del
principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya
entrado en vigencia (art. 8).
Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está
restringida a la posesión.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse
restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva,
por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de
declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por
tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y
del art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.
Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica mala
fe de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones
mutuas (art. 1687 en relación con los arts. 904 y siguientes).

e) Presunción de buena fe en materia posesoria

Se establece en el art. 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en

que la ley establece la presunción contraria. / En todos los otros la mala fe deberá
probarse”. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que
el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó
la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario
sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe o de dolo, como
acontece, por ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el art.
143 inc. 2°; en el art. 2510 regla tercera; en el art. 968 Nº 5; y en el art. 1301, todos
del Código Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena fe
a la posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho
Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es
la actuación de buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:
i.- Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda
afirmar, para restringir su aplicación, que la norma está en el título “De la posesión”,
porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general, a pesar de
encontrarse ubicadas dentro de un título determinado.
ii.- La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo (la primera es el género y el
segundo una especie de mala fe), y si se pretendiera que la buena fe debe probarse,
equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el espíritu
del legislador (art. 1459).
iii.- Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras que en
diversas normas establece expresamente presunciones de mala fe o de dolo. Ello

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 19

demostraría que es la buena fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hipótesis,
declara expresamente una presunción de mala fe o de dolo, denota con ello que se
trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la buena fe.
Dicha regla general, por tener tal carácter, no necesita ser reiterada.
Una tesis minoritaria, postula que la presunción de buena fe sólo se circunscribe
al campo de la posesión. Señala que las presunciones legales son preceptos de
excepción y por ende de interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse a otros
casos que los expresamente consagrados por la ley.
Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes
reseñados.
La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio
principalmente en la institución del “matrimonio putativo”, consagrado en el art. 51 de
la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el Oficial del
Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho público y
ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en razón
de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos
cónyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se
presume y no necesita ser alegada. De cualquier manera, con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), el punto ha
quedado resuelto, pues el art. 52 señala que se presume buena fe de los cónyuges.

8.3.- La tradición

Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la

posesión regular la buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la
tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º).
Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere
sólo derechos personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en
poder del adquirente.
El título constitutivo, en cambio, da la posesión por sí mismo. El inciso final del
art. 702 establece una presunción de tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla. La presunción sin embargo está limitada: no
se aplica cuando la tradición ha debido efectuarse por la inscripción del título. Por
ende, la presunción queda reducida a los bienes muebles, excluyéndose los inmuebles
y los derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripción, y las
servidumbres que exigen escritura pública. En estos casos, debe probarse que se
cumplió con la solemnidad (inscripción o escritura pública).

9.- La posesión irregular

a) Concepto

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708.
No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos
de la posesión regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño. De no ser así, simplemente no hay
posesión.
En cada caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan, para
concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de dominio, la
tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ésta será imposible
poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo).

b) Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 20

b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras
que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art.
2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este
caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero
dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor
irregular no puede valerse de esta acción.
b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al
irregular.
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular de bienes raíces, pueden entablar los
interdictos posesorios.
b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de
la misma; en cambio, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art.
907.
b.6.) Ambos tipos de poseedores pueden agregar posesiones de sus antecesores (arts.
717 y 2500).

10.- Las posesiones viciosas

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709.

a) Posesión violenta

a.1.) Concepto

Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art.
710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis
compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después
se emplea la fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del
dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.
En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se
repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando
simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. Quien no permite,
por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente
afirma la calidad violenta de su posesión.
Con todo, en relación a la fuerza ejercida después de haber entrado en posesión
de la cosa, habría que formular un distingo para determinar si dicha violencia ulterior
tiñe o no a la posesión de violenta. En efecto, si la violencia posterior se ejerce contra
el dueño, la posesión será violenta; en cambio, si dicha fuerza ulterior se ejerce contra
una persona distinta del dueño, la posesión no será violenta. Ello, porque el art. 711
sólo alude al dueño, para el caso de ejercer fuerza después de haber entrado en
posesión de la cosa.
Existe otro caso en el cual nos encontramos ante una posesión violenta, pese a
que el poseedor no la adquirió por la fuerza. Es el caso de la agregación de posesión.
En efecto, si se agrega una posesión viciosa, la posesión actual también lo será. En

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 21

este caso, la violencia inicial que caracterizó a la posesión viciosa, afectará también a
la posesión actual, aunque ésta no haya sido una posesión violenta.
El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que
se haya empleado:
i.- Contra el verdadero dueño de la cosa;
ii.- Contra el que la poseía sin serlo; o
iii.- Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el
sujeto que sufre la fuerza. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art.
712, inc. 2º (el art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos
pasivos, aunque no contiene una enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla
similar a la del 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por
ella; ambas reglas, a propósito de la fuerza como vicio de la voluntad).

a.2.) Características del vicio de violencia

a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Así, por ejemplo, si
quien detentaba la posesión de la cosa no era el dueño y otro se la arrebata por la
fuerza, el verdadero dueño no podrá invocar a su favor la violencia, cuando reivindique
la cosa. Tal opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial20. Rodríguez Grez, en cambio,
estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio
afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que
tenga interés en ello. En el ejemplo planteado, el dueño podría alegar que el
demandado de reivindicación es un poseedor violento, a pesar de que la fuerza no se
ejerció sobre la persona del demandante.
a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión
desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la
doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la
posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será,
en todo caso, un poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial.
Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o
pacífica, el poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918),
pasando el poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas
jurídicas.
Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, es
decir, ya no puede dejar de tener este carácter, porque la ley atiende a si hubo
violencia al momento de adquirir la posesión.

b) Posesión clandestina

b.1.) Concepto

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento
y no sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que
“se ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.

b.2.) Características del vicio de clandestinidad

20
Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 223.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 22

b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para
oponerse a la posesión y respecto de la que se ocultó esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de
ser viciosa.
La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los
inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos
posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa del vecino
una bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.

c) Inutilidad de la posesión viciosa

Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las

legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las
acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Tales efectos
sólo serían producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular.
El propio legislador pareciera confirmar este criterio, en el art. 2 del Decreto Ley
Nº 2.695, de 1979, al expresar en su Nº 1 que aquella posesión que puede
regularizarse no puede haber sido ni violenta ni clandestina.
Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los
vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la
irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser
regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la posesión después de
haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La
clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al
momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter “regular”.
Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una
posesión irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho
el vendedor o el comprador) y desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al
legítimo dueño de la cosa. Tal hipótesis es constitutiva de un delito (art. 456 bis A del
Código Penal) y por ende el contrato adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito.
No habrá pues justo título, y si el comprador tenía conocimiento de la circunstancia de
haberse robado la cosa a su dueño, tampoco habrá buena fe inicial.
Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede
concurrir en la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal
vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a
prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del
Código Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera,
niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino
sólo cuando existe un título de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir
cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce el dominio
ajeno, no lo reconoce.

11.- La mera tenencia

a) Concepto

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (art. 714). El mero tenedor detenta la cosa, pero no tiene
el corpus ni el animus. No tiene el corpus, porque carece de la facultad para disponer
de ella; carece del animus porque reconoce dominio ajeno.
Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca
conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la
mera tenencia no posee.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 23

 El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, etc.

b) Fuentes de la mera tenencia

El mero tenedor puede encontrarse en tres situaciones jurídicas diversas:

i.- Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la
misma;
ii.- Puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un
derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa; o
iii.- Puede tener la mera tenencia, sin reclamar derecho alguno sobre la cosa o
respecto del dueño. Es el caso del precarista (art. 2195, inc. 2° del Código Civil).
Son meros tenedores, por ejemplo, en el primer caso, el usufructuario, el que
tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda.
En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Además, son meros tenedores, por ejemplo, en el segundo caso, el
comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor
porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real
es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por
el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no
hay ningún derecho, de carácter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a
la posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata
de un mero tenedor titular de un derecho real, dispondrá de acción reivindicatoria (art.
891); no ocurrirá lo mismo si se trata de un mero tenedor titular de un derecho
personal (quién tendrá que recurrir al dueño, para que éste deduzca la pertinente
acción contra el tercero).
En la tercera situación, que corresponde al denominado precario, el mero
tenedor detenta la cosa sin tener con el dueño vínculo alguno. Tiene la cosa en su
poder “por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Esta última situación, en rigor, no
se encuentra contemplada en el art. 714. En efecto, tal como lo expresamos en
nuestro libro Los Contratos reales. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia,21 “cabe notar
que, según el precepto, es mero tenedor: i) quien detenta una cosa en lugar o a
nombre del dueño; y, ii) quien tiene una cosa reconociendo que pertenece a otro. Pero
como acertadamente indica Peñailillo, también es mero tenedor quien detenta una
cosa sin preguntarse si tiene o no dueño, y al mismo tiempo sin la convicción de que
sea propia. Esta tercera hipótesis es especialmente relevante para el precario, pues
muchas veces, el dueño se enfrentará a un detentador u ocupante con quien nunca ha
tenido vinculación jurídica, es decir, con alguien que, en rigor, no calza con ninguna de
las dos hipótesis de mero tenedor descritas en el art. 714, en particular con la primera
(podríamos admitir que está comprendida en la segunda, si entendemos que al
detentar la cosa sin la convicción de dueño, ese solo hecho significa que reconoce que
pertenece a otro, pero la frase “reconociendo dominio ajeno” parece aludir a que se
reconoce que el propietario es una persona determinada). Expresa el autor citado:
“Puede verse que formalmente la definición (del art. 714) no está bien construida por
tener contenidos separados. Primero está restringida al que detenta en nombre de otro
y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el que tiene la cosa reconociendo
dominio ajeno (aunque no la tenga ‘en nombre de otro’). Y en el contenido, aun con la
extensión del inc. final no parece satisfactoria; no vemos como necesario el

21
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., Santiago de Chile, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2015, pp. 211 y
212.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 24

reconocimiento de dominio ajeno; también hay que calificar de mero tenedor al que
simplemente detenta la cosa (sin ánimo de dueño) sin tener reflexión alguna acerca de
si tiene dueño o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de dominio ajeno,
sino la convicción de que la cosa no es propia”22. Por ello, a las dos hipótesis de mero
tenedor del art. 714, agregaríamos la siguiente: iii) quien tiene una cosa sin reconocer
dominio ajeno y al mismo tiempo sin ánimo de señor o dueño. Aún más lejos, Arturo
Selman, al referirse a los estados de los individuos frente a una cosa, alude a cuatro
situaciones: la del dueño, la del poseedor, la del mero tenedor y la del precarista 23”.

c) Características de la mera tenencia

c.1.) Es absoluta

Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros.
Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá
entablar acciones posesorias, salvo, según expresamos, si al mismo tiempo fuere
titular de un derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el
mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella
de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928).

c.2.) Es perpetua

Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier

título lo será, por regla general (arts. 1097 y 1104). Ello, porque la condición jurídica
del causahabiente (heredero o legatario, por ejemplo), será la misma que tenía su
causante.
Sin embargo, esta característica puede desaparecer en el caso de los herederos,
cuando fallezca el mero tenedor y los primeros entren a detentar la cosa bajo la
creencia de que pertenecía al fallecido. En tal caso, los herederos serán poseedores de
la cosa y podrán adquirirla por prescripción. Serán poseedores de buena fe y por ende
tendrán posesión regular. En cambio, si al fallecimiento del causante sus herederos
entran a detentar la cosa en calidad de poseedores pero a sabiendas de que no le
pertenecía al fallecido, serán poseedores de mala fe y por ende irregulares.

c.3.) Es inmutable o indeleble

La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede

mejorar su propio título: arts. 716 y 719, inc. 2º (la expresión “poseer a nombre
ajeno”, utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a
nombre propio).
Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:
i.- La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla
tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente);
ii.- La del art. 730, que analizaremos más adelante.

12.- La posesión no se transmite ni se transfiere

a) Normas que demuestran que no se transmite

22
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., nota en p. 361.
23
Selman Nahum, Arturo, “Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las
acciones tradicionales”, revista Ius et Praxis, Volumen 17, N° 1, Talca, 2011.pp. 7-9.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 25

 En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión.
Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el
sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere
una nueva posesión:

a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la
que comienza al momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853,
que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se
transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.
a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto, al expresar: “Sea que se
suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él”.

b) Normas que demuestran que no se transfiere

La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias

disposiciones consagran esta conclusión:
b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede
por causa de muerte o por acto entre vivos.
b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la
posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el mero tenedor o el poseedor
violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la
cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de
la mera tenencia que tenía su antecesor o de la posesión viciosa del poseedor violento.
El carácter intransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran
ventaja: permite mejorar los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o
al adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente.

c) Normas que estarían en pugna con el principio anterior

Algunas disposiciones estarían en pugna con el principio de que la posesión no se

transmite ni se transfiere:
c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresión “o transferirán”.
c.2.) Art. 2500, inc. 2º: dice el precepto que “La posesión... continúa en la herencia
yacente...”.
Múltiples críticas ha recibido esta disposición:
i.- Induce a calificar la herencia yacente (definida en el artículo 1240 del Código Civil)
como persona jurídica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del
heredero, y como ella no es persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que
sólo pueden poseer las personas.
ii.- Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que
detenta a nombre ajeno, y en tal caso no sería más que un mero tenedor.
iii.- La disposición rompe la unidad del sistema del Código que consagra la
intransmisibilidad de la posesión, al decir que aquella principiada por el difunto,
continúa en la herencia yacente.
Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la
disposición es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los
preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lógico de
interpretación de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su
espíritu y relacionarlo con otras normas del Código, aspectos que aparecen de
manifiesto a través del contexto de diversas normas del Código: arts. 688, 717 y 722.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 26

 Se concluye entonces que el art. 2500, inc. 2º no tendría otro alcance que el
asentar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin
posesión, correspondiendo ésta al heredero que aún no reclama la herencia,
considerando las reglas contenidas en los arts. 722, inc. 1º y 1239. La herencia
yacente, entonces, se entiende como una medida cautelar, que está destinada a
proteger los derechos de los herederos que todavía no aceptan.
c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la
misma que la del causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay que
limitar la aplicación del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de
agregar a su propia posesión la del causante.

13.- Agregación de la posesión

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o

antecesores. La doctrina denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones.
Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, que estudiáremos en
la prescripción.
El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la posesión o
posesiones del o de los antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero
también con sus vicios.

14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

14.1. Generalidades

a) La posesión puede adquirirse personalmente o también por intermedio de otra

persona: art. 720.
El artículo no es más que una aplicación del principio general, contemplado en
el art. 1448 del Código Civil.

b) Capacidad del adquirente.

b.1.) Capacidad para adquirir la posesión de cosas muebles.
Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el animus, es decir, la
aprehensión material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razón o
del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden
adquirirla.
Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión;
sólo lo podrán hacer a través de sus representantes: art. 723, inc. 2º.
Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la
posesión de las cosas muebles sin autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art.
723, inc. 1º (entre ellos, los impúberes mayores de 7 años). Sin embargo, estas
personas no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorización que
corresponda, conforme a las reglas generales acerca de la actuación de los incapaces.
b.2) Capacidad para adquirir la posesión de cosas inmuebles.
En cuanto a la adquisición de la posesión de las cosas inmuebles, se exige plena
capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz actúe autorizado, o que el
absolutamente incapaz, lo haga representado.

c) Momento en que se entra en la posesión, adquirida por intermedio de otro.

Distinguimos al efecto:
c.1.) Si la posesión se adquiere por medio de mandatario o representante legal:
art. 721, inc. 1º.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 27

 Principia la posesión en el mismo acto, aún sin conocimiento del mandante o
representado.
c.2.) Si la posesión se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, inc. 2º.
Se requiere conocimiento y aceptación del interesado, caso en el cual se retrotrae
la posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
Si el mandatario adquirió la posesión fuera del ámbito de sus facultades, se aplica
la misma regla que para el agente oficioso.

d) Principio general

La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el corpus y el

animus: arts. 700 y 723.
Excepcionalmente, la “posesión legal” de la herencia no requiere corpus ni
animus: art. 722.

14.2 La posesión de los bienes muebles

a) Adquisición

Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o

ficta de un bien mueble.

b) Conservación

Basta conservar el animus, la intención de comportarse como señor o dueño,

aunque momentáneamente no se tenga el corpus. Dispone al efecto el art. 727: “La
posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta
debe ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una
voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no
aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre
cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se
apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya).
Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de
otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero continúa
siendo poseedor, pues conserva el animus. Establece el art. 725: “El poseedor
conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título no translaticio de
dominio”.

c) Pérdida

Distinguimos tres hipótesis:

c.1.) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión, lo que ocurre:
i.- Cuando hay enajenación;
ii.- Cuando se abandona la cosa, con la intención de renunciar a ella: la cosa pasa a
ser res derelictae.
c.2.) Pérdida del corpus:
i.- Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya. Consigna el art. 726:
“Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 28

ii.- Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios: caso del art. 2502 N° 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a
los muebles). Art. 608, inc. 2º (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de
volver al amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619 (cuando un animal bravío
recobra su libertad natural).
c.3.) Pérdida del animus.
Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5, segunda parte).

14.3. La posesión de los bienes raíces

Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos.

a) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.

a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y

dueño: la posesión se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729).
Ya citamos el art. 726. El art. 729, dispone por su parte: “Si alguien,
pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”.
Cabe recordar que no podemos hablar de ocupación, como modo de adquirir,
pues no cabe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al “simple
apoderamiento”.
En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la
doctrina:
Algunos estiman que no se requiere inscripción, considerando el tenor de los
arts. 726 y 729.
Otros, sin embargo, estiman que sí se requiere inscripción, atendiendo a los preceptos
que configuran la “teoría de la posesión inscrita” (fundamentalmente, los arts. 686,
696, 724, 728 y 2505).
En todo caso, la posesión será irregular, ya que el poseedor estará de mala fe
(se presume que conoce el art. 590), y porque carece de título.

a.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.

Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino
transmisivo de dominio), y los títulos constitutivos de dominio.
En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesión del
inmueble.
En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque
lo ignore, adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el
momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); además, recordemos que las
inscripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la
posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos.
En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto
sólo a la accesión, pues no es posible adquirir la posesión por ocupación tratándose de
los inmuebles y porque la prescripción no es un título de adquisición de la posesión,
sino por el contrario, la posesión conduce a la prescripción.
Tratándose de la accesión, tampoco es preciso que se realice inscripción
conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo
principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad de ningún acto especial.

a.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 29

 Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular.
a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca
un título traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria, para
cumplir con el requisito de la tradición (art. 686, que por lo demás no distingue entre
inmuebles inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesión irregular de
un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir.
1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes
razones:
1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la
posesión, regular o irregular.
1.2. Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca
un título traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesión regular,
sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión.
1.3. El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban,
de manera que posesión y propiedad sean conceptos sinónimos.
2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesión
irregular de un inmueble:
2.1. Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al
régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, inciso 2º y el art.
729. Estos artículos dejan en claro que la garantía que otorga la inscripción es para el
poseedor inscrito exclusivamente. Si se reconoce que la posesión no inscrita se pierde
por el apoderamiento violento o clandestino, es lógico suponer que también se pierda
en virtud de un título traslaticio de dominio.
2.2. El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir: el inciso 1º no hace distinción
alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a nombre del
tercero adquirente sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretación del art. 730, porque si
se pretendiera que en su inciso 1º exige inscripción, forzosamente habría que conducir
que el inciso 2º estaría de más.

b) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos

b.1.) Normas que conforman la “teoría de la posesión inscrita”.

Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724
(llamado “la llave maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los
derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los
inmuebles por destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por
naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos,
debemos distinguir también la clase de título que se invoca.

b.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio

Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble,

como la avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones
son, en general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título
traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por
tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está
sujeta a dicha inscripción.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 30

 Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta
forma, los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso
de una avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado
para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza
natural violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió
esta porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique
nota marginal en la inscripción de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha
producido.

b.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio

b.3.1.) Posesión regular.

Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si se

invoca un título traslaticio de dominio: arts. 702, inc. 3º; 686; 724.

b.3.2.) Posesión irregular.

Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que la

exigencia perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión regular, pues sólo en ella
se necesita esencialmente la tradición. La posesión irregular, la violenta y la
clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción, según se
deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como acontece
respecto de la posesión regular. Fundamentos:
1. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo
es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión
mientras subsiste la inscripción en su favor, y para que ésta no subsista es preciso que
el adquirente obtenga una nueva inscripción en su favor (artículos 728, 729 -
interpretado a contrario sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción, no se
adquiere ninguna clase de posesión. De seguir la opinión contraria, resultaría que el
poseedor inscrito conservaría la posesión regular y al mismo tiempo el que adquiere
materialmente el predio, tendría una posesión irregular. Tal situación es inadmisible,
resultando absurdo admitir la posibilidad que existan simultáneamente dos
poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa.
2. Se infringiría el art. 2505: si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la
inscripción, habría prescripción contra título inscrito, invocándose prescripción
extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la prescripción ordinaria como
la extraordinaria, contra título inscrito.
3. Atendiendo al Mensaje del Código Civil: “La inscripción es la que da la posesión real,
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee:
es un mero tenedor”. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera
poseedor irregular.
4. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen
conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas
para que un inmueble pudiera salir del régimen mediante la adquisición de la posesión
sin mediar inscripción.

La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. Así, un fallo de la

Corte Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposición especial relativa a
la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposición consignada en el
art. 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que por
ende, es general).

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 31

c) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos

Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su

posesión se pierde si falta el corpus o el animus, y con mayor razón si faltan ambos.
Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es
evidente que si el dueño enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se
desprende del corpus y el animus.
También se pierde la posesión en la hipótesis contemplada en el art. 730, inc. 1º.
Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su
posesión:
c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble,
adquirirá la posesión sin necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si inscribe, según
otros, conforme a la discusión doctrinaria mencionada.
c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729.
En este caso, el afectado dispone de un año para ejercitar las acciones posesorias, y
si recupera legalmente su posesión, se entiende que nunca la perdió (art. 731).
c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por
dueño y lo enajena (art. 730, inc. 1º).
Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el poseedor no
pierde su posesión.
Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el inmueble
no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin a
la posesión anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no inscripción, nos
remitimos a lo dicho).

Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la

hipótesis siguiente: inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito
que no emana del poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el
poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa
como si el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el título. En
virtud de tal inscripción ¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no
haber intervenido para nada en el contrato de compraventa que sirvió de título para
aquél que inscribió?
La doctrina está dividida:
Doctrina que postula que se adquiere la posesión.
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que
simboliza o representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y
animus), responden afirmativamente a la interrogante: la inscripción hace adquirir la
posesión. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá quejarse, porque fue
negligente al no requerir la inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que
da el Código a la posesión inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió
del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposición el verdadero
poseedor.
Doctrina que postula que no se adquiere la posesión.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es
decir, de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripción es
un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño, pero si esa
tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada
significa, es una inscripción de papel, que nada contiene ni representa.
De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no
inscritos, para que la inscripción dé al adquirente la posesión, es necesario que el

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 32

tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o al menos la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.
Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio,
conforme también lo preceptúa el art. 726.
En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se
responde que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, de
manera que mal puede sancionarse tal imprevisión.
En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no
oponerse en tiempo y forma a la pretensión de inscribir del falso poseedor, se
responde que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera
inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al
poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su
posesión, sin que mediare el apoderamiento de que habla el art. 726.
Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho
argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles
afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador.
Posición de la jurisprudencia.
Se ha inclinado en los últimos tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de
bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una
posesión que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de
señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no
hay posesión, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripción especialmente
respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en
concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se
halla definida en el art. 700. Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que
cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aún cuando ejerza el pleno goce,
tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesión porque otra
persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por
un tercero”.
En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un
bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona,
la posesión de la primera es “de papel”, no representa una realidad posesoria. Por
ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la
“posesión” inscrita, pues no lo es la de papel.
Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión
del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal
vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En
consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de
1970).

d) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos: Art. 728.

d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesión inscrita

La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto

de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el
goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la
propiedad, con exclusión de toda otra persona.
Para que termine tal posesión, es necesario que se cancele la inscripción a su
favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no
adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 33

 En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de
un inmueble inscrito, permitiría adquirir la posesión irregular, opinión que se basa en el
argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la
regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría ser regular, pero,
se dice, sí irregular.
Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este
artículo rechaza la adquisición de cualquier posesión por parte del usurpador, pues no
distingue entre la regular y la irregular. Atenta también contra la letra y espíritu del
art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión
irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción
adquisitiva extraordinaria.
Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos
posesiones: la inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una
aberración, ya que al igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente:
no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen
absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un
tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al poseedor inscrito, ni
tampoco, por otro lado, le dan posesión alguna al tercero.

d.2.) Cancelación de la inscripción

De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la

posesión inscrita: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. / Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito,
no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
Tres son las formas de cancelación:
d.2.1.) Cancelación por voluntad de las partes.
Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar
sin efecto una inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes
contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble,
retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la medida que
con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de la escritura de resciliación, el
Conservador de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la inscripción que
había efectuado a nombre del comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a favor
del vendedor (aunque una parte de la doctrina, sostiene que en este caso, debe
efectuarse una nueva inscripción, a nombre del vendedor).
La convención debe constar en instrumento público o auténtico y debe
efectuarse materialmente en el Registro del Conservador.
En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción
precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante anotaciones marginales, en
ambas inscripciones.
d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro.
Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de cancelación virtual, que se
produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro simultáneamente con efectuarse la tradición mediante la inscripción a
favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del Código Civil y 80 del Reglamento
del Registro Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención de la

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 34

inscripción precedente, para mantener la continuidad de la historia de la propiedad
raíz. Tal sería la cancelación material.
d.2.3.) Por decreto judicial.
Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él
obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose
cancelar una inscripción paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la
posesión que mantiene ilegalmente la otra parte.
Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio
cuál de ellos es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la
posesión, poniendo fin a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer
una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción
del poseedor no dueño.
Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace
materialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscripción
(Reglamento, arts. 88 y 91).

d.3.) Acerca de si el título injusto produce la cancelación del título anterior

¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se presenta el

problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como
por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la
cancelación de la inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un
derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto
de cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión
existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la
inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer
cesar la posesión inscrita que a ella corresponda.
Razones para concluir de esta última forma:
1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se podrá
prescribir con un título injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé
nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordinaria.
2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.
3º El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una inscripción
mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpador,
que más injusto no puede ser.
De esta manera, un título injusto no puede tener la virtud de producir un
efectivo traspaso del dominio. De ahí que se diga por nuestra doctrina:
“CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. Los títulos injustos se
caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y
no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el otorgante. Por eso se dice que
el título es injusto cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor respecto de
la persona a quien se confiere”.24 Víctor Vial del Río, en el mismo sentido, refiriéndose
precisamente al caso previsto en el N° 2 del artículo 704, “Título conferido por una
persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”, expresa por
su parte: “Lo que es aparente, sin embargo, es la voluntad del dueño que, en verdad,

24
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
derechos reales. Bienes, Tomo I, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 377.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 35

no ha consentido, con lo que se da la hipótesis de una venta y tradición de cosa ajena:
quien comparece y actúa a nombre del vendedor o del tradente no es el dueño de la
cosa ni tiene poder para representarlo. En estricto rigor, el contrato translaticio no
refleja la intención del dueño de la cosa de transferir el dominio, intención que
tampoco se encuentra en la tradición, por lo que cabría concluir que la tradición
efectuada en mérito de tal contrato no es apta para transferir el dominio ni
para adquirir la posesión, porque falta la voluntad del dueño. Sin embargo,
también en este caso el legislador cede en la rigurosidad de los principios y acepta
hacer una excepción a ellos en consideración a que el contrato translaticio y la
tradición que se hizo como consecuencia del mismo, a lo menos en apariencia reflejan
la voluntad del dueño, toda vez que una de las partes actúa a nombre y en
representación de éste. Pero la excepción sólo consiste en que la ley autoriza
que la tradición permita adquirir posesión, manteniendo inalterable el
principio de que no transfiere el dominio porque falta la voluntad del dueño.
Eso sí que como el título no es justo la posesión que se adquiere no es más
que irregular. El dueño podrá reclamar la posesión de la cosa que ha perdido
por la tradición que se hizo de ella, mientras el poseedor no adquiera el
dominio, en este caso por prescripción adquisitiva extraordinaria”.25

d.4.) Inscripción totalmente desligada de la anterior: interpretación de la

frase “competente inscripción”

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una
nueva, ¿es necesario que la nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo
aparente, con la anterior?
Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como
mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el
poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay
solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe.
Revisemos los planteamientos de Víctor Vial del Río, quien al aludir al caso en el cual el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (segunda hipótesis del art. 728), señala
(el énfasis es nuestro): “Es importante advertir que, como lo dice el artículo 728, la
nueva inscripción que cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho, lo que revela que la inscripción por medio de la cual se hace la
tradición debe tener, necesariamente, una relación o vinculación directa con la persona
a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que se transfiere. No cabe duda
de esta vinculación en caso de que A, poseedor inscrito de un inmueble, lo vende a B,
y le hace la tradición. La inscripción del dominio a nombre de B y por la cual A,
poseedor inscrito anterior transfirió a aquél su derecho, está directamente vinculada o
relacionada con la persona de A. Pero ¿qué ocurre, por ejemplo, si la venta y
enajenación la hace una persona atribuyéndose la calidad de representante
de A sin serlo, o alguien que se hace pasar por A, que lo suplanta y asume su
identidad? En ambos casos A se encuentra absolutamente ajeno a la
compraventa y enajenación, en los cuales falta su voluntad. ¿Podría
considerarse que la inscripción que se hizo a nombre de B cancela la anterior
inscripción a nombre de A? ¿Podría decirse que en la nueva inscripción A transfiere su
derecho? Hay que reconocer que el tema es delicado y que la respuesta, por lo mismo,
no es fácil. En estricto rigor la inscripción no proviene del poseedor inscrito, pues se ha
hecho al margen de su voluntad. No podría decirse, en consecuencia, que a través de
ella el poseedor inscrito ha transferido su derecho, con lo que cabría concluir que no se

25
Vial del Río, Víctor, La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, 2ª
edición, Santiago de Chile, Ediciones Universidad católica de Chile, 2003, pp. 109 y 110.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 36

cumple el requisito exigido por el artículo 728 para que la nueva inscripción cancele la
anterior. Si no la cancela, existirían dos inscripciones paralelas: una ineficaz –la de la
enajenación- que no otorgó la posesión al adquirente; otra eficaz –la que existía a
nombre del poseedor inscrito- que subsiste y en cuya virtud el titular conserva la
posesión. De acuerdo con esta postura, entonces, la nueva inscripción para que
cancele la anterior debe provenir realmente del poseedor inscrito, lo que supone que
éste intervino en verdad en el acto de enajenación, sea porque actuó por sí mismo,
personalmente, o porque lo hizo otra persona a nombre de él, pero que tenía poder
para representarlo. Esta interpretación presenta, sin embargo, un problema: descarta
que pueda cancelarse una inscripción por una nueva que se practica en virtud de un
título injusto, como sería el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de
mandatario o representante legal sin serlo. Y el artículo 728 no dice que sólo cancela la
inscripción la nueva que se practica en virtud de un título justo, con lo cual debería
aceptarse que tal efecto lo produce la nueva inscripción que se practica en mérito de
un título justo o injusto. Esta consideración lleva a algunos a sostener que para que se
cancele la inscripción anterior, la nueva, provenga o no de un título justo, debe estar
vinculada o relacionada a lo menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito,
apariencia que se da en el caso de que se lleve a inscribir un título falsificado, pues en
la misma copia de la escritura que se presenta para la inscripción aparece, aunque sea
suplantado, el propio poseedor inscrito y la inscripción se hace considerando que éste
transfiere su derecho. Lo mismo ocurre tratándose de una inscripción de un título en
que comparece una persona como representante de otro sin serlo: ya en el título se
menciona que una de las partes comparece a nombre y en representación del poseedor
inscrito, de lo que se desprende que la persona obligada a hacer la tradición es el
último y la inscripción se hace considerando, también, que es el poseedor inscrito
quien transfiere su derecho”.26
Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la
antigua ¿puede aquella cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva
inscripción?
El Art. 730, inc. 1º, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no
inscritos. El usurpador no mejora su título, porque la mera tenencia es inmutable,
nadie puede mejorar su propio título. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su
propio nombre la cosa, se pone fin a la posesión anterior y nace una nueva posesión
(en relación con esto, arts. 717 y 683).
El art. 730, inc. 2º, contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos. Y
aquí surge la cuestión que planteábamos: ¿Qué entiende el legislador por “competente
inscripción”?
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a
exponer:
Doctrina que postula que “competente inscripción” sólo puede ser aquella en
que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro
Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podría mantenerse la
continuidad de la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, es la
inscripción que emana del verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extraño que se
exija que la inscripción sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho
el poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hipótesis del usurpador que,
pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que
explican esta aparente contradicción:

26
Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 142-144.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 37

i.- El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble
(arts. 672 y 1818).
ii.- El del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose
entonces retroactivamente la venta (arts. 682 y 1819).
iii.- El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño,
suplantándolo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título injusto
cancela la inscripción anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueño conserve su
derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada
dolosamente mientras no se extinga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del art. 730, inc. 2º a que conduce la doctrina en
análisis, ha sido refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen más relación con el
dominio que con la posesión, y que el tercer caso, está expresamente excluido por la
letra del art. 730, inc. 2º, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre
(y no suplantando al verdadero poseedor inscrito).

Doctrina que postula que “competente inscripción” es aquella realizada con

las solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el
usurpador.
Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que la del
título de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que
el poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de la enajenación de
la cosa por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda
del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el
supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el
contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la
primera doctrina, el art. 730, inc. 2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se
ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, inc. 2º, no
puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador
competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble transferido.

Posición de la jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a
favor de la última.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art.
730, inc. 2º, es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no circunscriben su
aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden
a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda inscripción
habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y
de ánimo de señor y dueño.
Finalmente, en relación al art. 730, inc. 2º, se plantea si el adquirente del
usurpador de un inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la
posesión.
Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la
posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la
inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la
posesión irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 38

i.- El art. 730, inc. 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse
la exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito.
ii.- Habría una inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los
arts. 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para
adquirir la posesión de un inmueble no inscrito.

15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión

15.1. Ficción acerca de la continuidad en la posesión

De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se

entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final,
repite la misma regla.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión
de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga la
acción publiciana, que ampara según vimos al poseedor regular, y que le permite,
mediante su interposición, recuperar también la posesión de bienes muebles.
La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción adquisitiva,
que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo
fijado por la ley. Una de las especies de interrupción natural de la posesión es el
haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº 2). Pero si se
recupera legalmente, se entenderá que no hubo interrupción.

15.2. Presunciones para probar la posesión

La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesión, en

el art. 719.
Se trata de presunciones simplemente legales:
a) Art. 719, inc. 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que
esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria
podrá destruir la presunción, demostrando que la posesión inicial se transformó en
mera tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio, art. 684, Nº 5).
b) Art. 719, inc. 2º: Si se ha empezado “a poseer a nombre ajeno” (o sea, como
mero tenedor), se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. La
disposición está en armonía con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente
es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deberá
probar la existencia de un título nuevo que le atribuya el carácter de poseedor, en
lugar de mero tenedor (tradición de breve mano, art. 684, Nº 5).
c) Art. 719, inc. 3º: Presunción de posesión en el tiempo intermedio. Con esta
presunción se favorece al poseedor, pues es muy difícil y a veces imposible, demostrar
la continuidad de la posesión en todo tiempo.

CUESTIONARIO.

1.- ¿Cómo define la posesión el Código Civil?

2.- ¿Qué observaciones sugiere la definición legal de posesión?
3.- ¿Qué naturaleza jurídica tiene la posesión?
4.- ¿Cuáles son los elementos esenciales de la posesión?
5.- ¿En qué consiste el corpus? ¿Qué se entiende por animus?
6.- ¿Qué semejanzas existen entre la propiedad y la posesión?
7.- ¿Qué diferencias existen entre la propiedad y la posesión?
8.- ¿Qué ventajas proporciona la posesión?
9.- ¿Qué cosas son susceptibles de posesión?

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 39

10.- ¿Qué discusión se ha planteado acerca de la posesión de los derechos?
11.- ¿Qué argumentos plantean quienes consideran que puede existir posesión sobre
derechos personales?
12.- ¿Qué argumentos plantean quienes consideran que no puede existir posesión
sobre derechos personales?
13.- ¿Cómo clasifica el Código Civil la posesión?
14.- ¿Cómo clasifica la doctrina la posesión?
15.- ¿Cómo se define la posesión regular?
16.- ¿Cuáles son los requisitos de la posesión regular?
17.- ¿Qué caracteriza al justo título, según Pothier?
18.- ¿Por qué se afirma que no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado
por el dueño de la cosa?
19.- ¿Cuáles son las características del justo título? Explíquelas brevemente.
20.- ¿Cómo se define el título en materia posesoria?
21.- ¿Cómo se define el justo título en materia posesoria?
22.- ¿Por qué la definición de justo título está orientada al dominio?
23.- ¿Cómo clasifica los títulos en materia posesoria el art. 703 del Código Civil?
24.- ¿Qué clase de títulos posesorios agrega la doctrina, a la clasificación del art. 703
del Código Civil?
25.- ¿En qué momentos tiene relevancia determinar la clase de título posesorio?
26.- ¿Qué se entiende por títulos constitutivos de dominio?
27.- ¿Cuáles son los títulos constitutivos de dominio, según el art. 703 del Código
Civil? ¿Qué crítica se ha planteado al respecto?
28.- ¿Qué se entiende por títulos translaticios de dominio? Proporcione tres ejemplos.
29.- ¿Qué se entiende por títulos declarativos de dominio? Proporcione tres ejemplos.
30.- ¿Qué discusión se ha planteado acerca de las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios y de los actos legales de partición? ¿Qué normas estarían en pugna y por
qué?
31.- ¿Qué doctrinas se han postulado para resolver la discusión acerca de la naturaleza
de las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y de los actos legales de
partición? Explíquelas brevemente.
32.- ¿Qué posesiones cabe distinguir en la sucesión por causa de muerte?
33.- ¿En qué precepto legal está consagrada la posesión legal de la herencia y en qué
términos?
34.- ¿En qué consiste la posesión real de la herencia?
35.- ¿Posesión legal de la herencia y posesión efectiva de la herencia son términos
semejantes? Fundamente su respuesta.
36.- ¿Qué posesiones podría tener el verdadero heredero? ¿Qué posesiones podría
tener un falso heredero?
37.- ¿De qué le sirve al falso heredero obtener la posesión efectiva de la herencia?
38.- ¿La posesión de bienes hereditarios del heredero es la misma posesión que tenía
el causante? Fundamente su respuesta.
39.- Si el causante sólo era mero tenedor de la cosa, ¿su heredero también lo será?
Fundamente su respuesta.
40.- ¿Qué caracteriza en general a los títulos injustos?
41.- ¿En qué precepto legal se enumeran los títulos injustos?
42.- Enumere los títulos injustos.
43.- ¿Qué entiende la ley por título falsificado?
44.- ¿Qué clases de falsificación se distinguen por la doctrina?
45.- ¿En qué consiste la falsificación propiamente tal?
46.- ¿En qué consiste la falsificación material?
47.- ¿En qué consiste la falsificación intelectual o ideológica?
48.- ¿En qué casos el título sería falso, conforme a los criterios de la jurisprudencia?

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 40

49.- ¿Qué hipótesis de falsificación estarían comprendidas en el Nº 1 del art. 704 del
Código Civil?
50.- ¿Por qué se afirma que el título a que se refiere el Nº 2 del art. 704 no sólo es
injusto sino que también es nulo?
51.- ¿En qué casos falta la representación o el mandato?
52.- ¿Falta la representación cuando el mandatario se extralimita en sus facultades?
Fundamente su respuesta.
53.- ¿Es injusto el título cuando alguien vende una cosa afirmando ser su dueño, pero
en realidad no lo era?
54.- ¿Es injusto el título de aquél que exhibe un mandato verdadero de quien se
supone que era el dueño, pero en realidad no lo era?
55.- ¿Por qué es injusto el título nulo?
56.- ¿Qué nulidad impide que el título sea justo?
57.- ¿Qué ejemplo de nulidad formula el Código Civil al referirse al título nulo en el Nº
3 del art. 704?
58.- ¿Qué se ha planteado acerca de la nulidad relativa de un título, para efectos de
considerarlo como título injusto?
59.- ¿Qué se entiende por título putativo?
60.- ¿Qué ejemplos señala la ley acerca de títulos putativos?
61.- ¿Qué efecto se produce si un heredero putativo obtiene en su favor la posesión
efectiva de la herencia?
62.- ¿Qué efecto se produce si un legatario putativo obtiene el reconocimiento judicial
de su legado?
63.- ¿A qué legatario se referiría el Nº 4 del art. 704 del Código Civil?
64.- ¿Cómo se define la buena fe en la posesión?
65.- ¿Qué clase de buena fe es aquella definida en el art. 706 del Código Civil? ¿En qué
frases del precepto puede fundar su respuesta?
66.- ¿En qué momento debe existir buena fe?
67.- ¿Puede un poseedor regular ser al mismo tiempo, en la actualidad, un poseedor
de mala fe?
68.- ¿Puede un poseedor irregular ser al mismo tiempo un poseedor de buena fe?
69.- ¿Importa examinar la posesión del antecesor, para determinar si el actual
poseedor lo es de buena fe? Fundamente su respuesta.
70.- ¿Qué error no se opone a la buena fe?
71.- ¿Qué se entiende por un “justo error de hecho”?
72.- ¿Qué efecto produce el error de derecho en materia posesoria?
73.- ¿Qué se ha discutido acerca de la norma establecida en el último inciso del art.
706, referida al error de derecho en materia posesoria?
74.- ¿Se entiende que los contratantes celebraron un contrato de mala fe, si se declara
la nulidad del mismo? Fundamente su respuesta.
75.- A) ¿En qué precepto legal se establece una presunción de buena fe en materia
posesoria? B) ¿Qué se ha discutido acerca del alcance de esta presunción? C) ¿Qué
opinión ha prevalecido y por qué?
76.- ¿Cuándo el poseedor regular debe acreditar que se le hizo tradición de la cosa
sobre la que recae su posesión?
77.- ¿Por qué es imprescindible que haya existido tradición, si el poseedor invoca un
título translaticio de dominio?
78.- ¿En qué caso un poseedor regular no requiere acreditar que se hizo en su favor
tradición de la cosa?
79.- ¿Qué se entiende por posesión irregular?
80.- ¿Qué semejanzas y diferencias se observan entre la posesión regular y la posesión
irregular?
81.- ¿Cuáles son las posesiones viciosas?

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 41

82.- ¿Qué se entiende por posesión violenta?
83.- ¿En qué momento debe haber violencia, para calificar a la posesión como
violenta?
84.- ¿En qué caso la violencia posterior transforma a la posesión en violenta?
85.- ¿Contra quién o quiénes podría emplearse la violencia al entrar una persona en
posesión?
86.- ¿Qué opiniones se han planteado acerca de las características del vicio de
violencia en la posesión?
87.- ¿Cómo se define la posesión clandestina?
88.- ¿Qué diferencia se observa entre la posesión violenta y la clandestina, en cuanto
al momento en que se presenta el vicio?
89.- ¿Cuáles son las características de la posesión clandestina?
90.- ¿Son inútiles las posesiones viciosas? Explique brevemente las opiniones que se
han formulado al respecto.
91.- ¿Cómo se define la mera tenencia?
92.- ¿Por qué se afirma que el mero tenedor carece de corpus y de animus?
93.- Proporcione tres ejemplos de mero tenedor.
94.- ¿En qué situaciones jurídicas puede encontrarse un mero tenedor?
95.- ¿Qué importancia tiene determinar que un mero tenedor es titular de un derecho
real o titular de un derecho personal?
96.- ¿Qué se entiende por precarista?
97.- ¿Por qué se afirma que el precarista no está comprendido en las hipótesis del art.
714 del Código Civil?
98.- ¿Qué características tiene la mera tenencia? Explíquelas brevemente.
99.- ¿Qué excepciones existirían a la característica en virtud de la cual la mera
tenencia es inmutable o indeleble?
100.- ¿Qué normas demuestran que la posesión no se transmite?
101.- ¿Qué normas demuestran que la posesión no se transfiere?
102.- ¿Qué normas estarían en pugna con el principio en virtud del cual la posesión no
se transmite ni se transfiere?
103.- ¿En qué consiste la agregación de posesiones?
104.- ¿Quiénes carecen de capacidad para adquirir la posesión de toda clase de
bienes?
105.- ¿Qué capacidad se exige para adquirir la posesión de bienes inmuebles?
106.- ¿En qué momento se adquiere la posesión, cuando interviene un mandatario o
representante legal?
107.- ¿En qué momento se adquiere la posesión, cuando interviene un agente oficioso?
108.- ¿En qué momento, en general, se adquiere la posesión?
109.- ¿A partir de qué momento se adquiere la posesión de un bien mueble?
110.- ¿Qué se requiere para conservar la posesión de un bien mueble?
111.- ¿En qué hipótesis se pierde la posesión de los bienes muebles?
112.- ¿En qué caso el simple apoderamiento de un bien inmueble confiere posesión?
113.- ¿Qué preceptos integran la “teoría de la posesión inscrita”?
114.- A) ¿En qué casos se adquiere la posesión de un inmueble inscrito, sin invocar un
título no traslaticio de dominio? B) ¿Exige la ley inscribir en este caso? Fundamente su
respuesta.
115.- ¿Qué se ha discutido acerca de la adquisición de la posesión de inmuebles,
cuando el poseedor invoca un título translaticio de dominio?
116.- ¿Qué debe ocurrir para que cese la posesión inscrita?
117.- ¿Qué hipótesis de cancelación se establecen en el art. 728 del Código Civil?
118.- ¿Cómo opera la cancelación de la inscripción “por voluntad de las partes”?
119.- ¿En qué consisten la “cancelación virtual” y la “cancelación material” de una
inscripción?

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 42

120.- ¿Toda cancelación de una inscripción implica que se realice una nueva
inscripción? Fundamente su respuesta.
121.- ¿Qué razones se han esgrimido para concluir que un título injusto sí produce la
cancelación del título anterior?
122.- ¿Se adquiere la posesión, cuando la nueva inscripción sólo guarde relación
aparente, pero no real, con la inscripción anterior? Fundamente su respuesta y
proporcione un ejemplo.
123.- ¿Qué planteamientos se han formulado acerca del sentido y alcance de la frase
“competente inscripción”, empleada por el art. 730 del Código Civil?
124.- ¿En qué consiste la ficción acerca de la continuidad en la posesión?
125.- ¿Qué presunciones establece el Código Civil para probar la posesión?

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