LA SUCESIÓN INTESTADA

El artículo 952 expresa que, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión

se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión, pues, es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta.

Personas llamadas a suceder. 983

Cuando tiene lugar la sucesión intestada.

En términos generales, las reglas de la sucesión intestada si el difunto no ha
hecho testamento. Pero la ley se ha cuidado de precisar, con exactitud, cuándo ella regula
la sucesión.
El artículo 980 prescribe: Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el
difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido
efecto sus disposiciones.

Caso en que el testador no dispuso.

Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá
dispuesto:
a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;
b) Cuando otorgó testamento, pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a
formular declaraciones de voluntad como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de
partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que
falte corresponderá a los herederos abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la
determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada;
e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quien correspondería la
nuda propiedad; los nudos propietarios serán los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario
o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona del fiduciario quedará
señalada por las reglas de la sucesión abintestato (artículo 748).

Caso en que el testador no dispuso conforme al derecho.

Esta vez el difunto hizo testamento, pero la disposición de sus bienes se ha
frustrado por que no se ajustó a derecho.
Así ocurrirá:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones a favor de incapaces. Si el testamento es parcialmente nulo, deberá verse si
procede la sustitución o acrecimiento entre los llamados a un mismo objeto o si la voluntad
del testador ha querido que la asignación nula pase a incrementar el haber del heredero
universal o del remanente, y
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de
la acción de reforma.

Caso en que no tiene efecto las disposiciones.

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto
sus disposiciones.
Tal como sucede:
A. Gormaz R.
a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió la
condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz,
como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y este caducó por alguna de las
causas que señala la ley.

El derecho de representación

Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: “ya por derecho personal de
representación” (artículo 984, inciso 1º).
Suceder por derecho personal significa hacerlo por derecho propio, propio nomine,
directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.
Un ejemplo es útil para aclarar estos conceptos: Supóngase que una persona
fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado y la regla es que los
parientes de grado más próximos excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al
nieto.
No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque este falleció antes
y era, por lo mismo, incapaz de suceder (artículo 962 inciso 1º).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su
padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el
derecho de representación.

Define la representación el artículo 984: “la representación es una ficción legal en

que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si este o esta no quisiese o no
pudiese suceder”.
a) Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar
y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponda;
b) La definición es redundante por el “lugar” se confunde con el “grado” y los
“derechos” son consecuencia del grado de parentesco, y
c) Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede representar a una
persona viva.
Personas que intervienen en la representación.
Interviene en la representación tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no quiere suceder y cuyo lugar
queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de
este para suceder al acusante.

Condiciones del derecho de representación.

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes
requisitos:
a) Que se trate de una sucesión intestada;
A. Gormaz R.
b) Que falte el representado;
c) Que el representante sea descendiente del representado;
d) Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley, y
e) Que el representante sea capaz y digno de suceder la causante.

Debe tratarse de una sucesión en la que se apliquen las reglas de la sucesión

intestada.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que opera tanto en la
sucesión testada como intestada, el derecho de representación sólo opera en una herencia
en la que se apliquen las reglas de la sucesión intestada.
Ello se desprende de dos razones a) la ubicación del artículo 984 entre las reglas
de la sucesión intestada; b) el tenor del artículo 984, que comienza aludiendo sólo a la
sucesión abintestato.
Por lo tanto, por derecho de representación no se pueden adquirir legados,
asignaciones a título singular, pues éstas suponen la existencia de un testamento en el
cual se hubieren instituido. En consecuencia, en la sucesión testada si falta el asignatario,
no ocuparán su lugar su descendiente; recogerán la asignación los herederos abintestato
del causante.
El artículo 1162 prescribe que, si falta el asignatario descendiente del testador, “los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste”, salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.

Excepciones.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada:
en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas1-2.

1
Manuel Somarriva, al enumerar los requisitos para que opere el derecho de representación, señala en primer lugar que
“La representación sólo opera en la sucesión intestada”. Pero agrega enseguida: “Razones y excepciones”, consignando un
poco más adelante: “Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos
excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de que sólo hay
representación en la sucesión abintestato. Son ellas: (…) 2°. En las legítimas. Dice el art. 1183: (…). Tampoco hay aquí
propiamente una excepción al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación, es lisa y
llanamente como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada”. Somarriva Undurraga, Manuel,
Derecho Sucesorio, versión de René Abeliuk M., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, 2009, 7ª edición
actualizada, pp. 142 y 143.
2
Fabián Elorriaga de Bonis se expresa en similares términos; después de enunciar como primer requisito del derecho de
representación que “Debe tratarse de una sucesión intestada”, agrega: “En cualquier caso existen dos aparentes
excepciones, en los que pareciera que el derecho de representación tiene cabida en la sucesión testada. El primero de ellos
es el caso del artículo 1064, que prescribe que lo que se deja indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los
consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación de conformidad a las reglas generales. El segundo caso es el contemplado en el artículo 1183, que señala
que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Las
legítimas, en cuanto asignaciones forzosas, son propias de la sucesión testada, de lo que se colige que respecto de los
legitimarios que faltan en la sucesión testada también opera el derecho de representación. Sin embargo, y como se ha
dicho, pareciera que éstas son excepciones más aparentes que reales, ya que no hacen más que confirmar que el derecho
de representación solamente tiene cabida en la sucesión intestada. En el caso del artículo 1064, lo que ocurre es que el
llamamiento que hace el testador es tan genérico que la ley recurre a las normas de la sucesión intestada para resolver
quiénes son los que deben suceder al causante, pero ello es por aplicación de las normas de la sucesión intestada que es
donde tiene cabida el derecho de representación. En el supuesto del artículo 1183, es cierto que se aplicaría el derecho de
representación en la sucesión testada, pero además es verdad que la situación no es muy diversa de la anterior. Si el
testador asigna la legítima a un legitimario y éste falta, quiere decir que no ha podido tener efecto la disposición. Lo mismo
ocurre si el legitimario ha sido desheredado. Por lo que, para suplir esta insuficiencia, se recurre a las normas de la
sucesión intestada, y por ello se hace aplicable el derecho de representación. En síntesis, en ambos supuestos las normas
a aplicar son las de la sucesión intestada y es por ello que opera el derecho de representación, pero no porque él sea
procedente en algún caso en la sucesión testada”. Elorriaga de Bonis, Fabián, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2005, pp. 115-116.
A. Gormaz R.
a) Con arreglo al artículo 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado
más próximo, según el orden de la sucesión3.
intestada “teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales”.
b) De acuerdo con el artículo 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y
“representados” según las reglas generales de la sucesión abintestato4.
c) En general, en la parte intestada de una sucesión testada.

Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no
quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado
vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,
indigno, ha sido desheredado o ha fallecido; no quiere suceder, cuando repudia la
herencia.
El artículo 987, inciso 2º prescribe que “se puede asimismo representar al incapaz,
al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto”.
Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber
fallecido antes que el causante. Pero nuestro código admite la representación de una
persona viva que, por las demás causas que se señalaron no quisiese o no pudiese
suceder. Pensó el legislador, con razón que no era justo que los hijos expiaran los pecados
de los padres5.

El representante debe ser descendiente del representado6.

La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera a favor
de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a
este no le es posible suceder al nieto por derecho de representación.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que al pariente de
grado más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente de grado
más próximo, este sucederá exclusivamente. Tal es la regla del artículo 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación a
favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo7.
3
Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la
aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada
en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de
representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión testada
4
Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en las legítimas opera el derecho de representación es
sencillamente por una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada. Dicho de otro modo, haya o no
testamento, las normas que regulan la asignación de las legítimas son aquellas de la sucesión intestada. Respecto de las
legítimas, el testamento es inocuo, irrelevante, salvo en un punto: precisamente el del desheredamiento que pueda afectar a
un legitimario. Pero en tal caso, seguirán aplicándose las normas de la sucesión intestada, para dirimir a quien le
corresponde recibir la legítima del desheredado. Y el artículo 1190 deja en claro que la legítima del desheredado no acrece
a la legítima de los restantes legitimarios, si el desheredado tiene descendientes que lo puedan representar
5
En el propio Mensaje del Código nacional, redactado por Bello, se deja en claro que la pre muerte del representado no es
la única causa de la representación: “La sucesión intestada es en lo que más se aparta de lo existente este proyecto. El
derecho de representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima del representado, ni en otra descendencia que
la de los hijos o hermanos legítimos o naturales del difunto; descendiendo la representación a todos los grados y no
perjudicando a ella la circunstancia de no haber tenido el representado derecho alguno que transmitir, basta que por
cualquier causa no haya participado de la herencia” (párrafo XXIX).
6
Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.
7
Por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y le sobreviven su padre y sus
abuelos (su madre había fallecido con anterioridad), no se aplica el derecho de representación y el padre excluye totalmente
de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesión en representación de la madre del causante (la
hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representación sólo opera en la línea descendente, no en la
ascendente.
A. Gormaz R.
La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
En línea descendiente la representación tiene lugar hasta el infinito.
El artículo 740 del Código Francés formula expresamente esta regla: “la
representación tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente”
Nuestro código establece una regla, a la postre, análoga: “se puede representar a
un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho
de representación” (artículo 984, inciso 3º).
El hijo podrá representar no solo a su padre para suceder al abuelo, sino a éste
para suceder al bisabuelo.

Parentesco entre el representado y el causante8.

El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha
de mediar, además, entre el representado y el causante alguno de los parentescos que
señala la ley.
El artículo 986 prescribe: hay siempre lugar a la representación en la descendencia
del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante:
a) Descendiente; y
b) Hermano.
El artículo 986, inciso 2º añade: “fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación”.

El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien
realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger
la asignación.
En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal al causante.

El representante sucede directamente al causante.

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representado sucede directamente en virtud de un llamado especial de la ley el
hijo se “salta” al padre o madre.
De este principio, se siguen importantes consecuencias:
a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante
representarle.
El artículo 987 dispone expresamente: “se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado”.
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y
sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado podrá
interponer una tercería conforme al artículo 520 Nº2 del Código de Procedimiento Civil.

Efectos de la representación.

8
Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión: los que contempla el art. 986.
A. Gormaz R.
 El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos
hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que a
éste habrían correspondido.
a) Una consecuencia lógica es que los que sucedan por representación heredan por
estirpe o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán entre
todos, la porción que hubiera correspondido al representado.
Así lo dispone el artículo 985, inciso 1º “los que sucedan por representación
heredan en todos casos por estirpes. Es decir, que cualquiera que sea el número de los
hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción
que hubieran cabido al padre o madre representado”;
b) En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, “esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama”, salvo que la
misma ley señale otra forma de división (artículo 985, inciso 2º).
Una forma de división diversa señala el artículo 900 concurriendo hermanos de
doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquellos tocarán el doble de éstos.

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que C
y D sucederán por estirpe. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes,
entre C y D.
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B premuertos
ambos. La herencia se dividirá entre dos partes. C y D dividirán por dos la porción que
pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la porción que habría tocado B.

Impuesto a la herencia adquirida por representación.

Otra importante consecuencia de la ficción que atribuye al representante el grado
de parentesco del representado dice relación con el impuesto que grava las herencias.
Como el impuesto se eleva a medida que el parentesco se hace más lejano, la
representación, que trae como consecuencia un acercamiento al causante, debe disminuir
la cuantía del tributo.
En efecto, el artículo 3º, inciso 2º, de la ley Nº16.271, sobre impuestos a las
herencias, asignaciones y donaciones, dispone: “cuando se suceda por derecho de
representación, se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona
representada”.
El impuesto lo pagarán los representantes sobre el monto de la asignación que
habría correspondido al representado y no sobre la que a cada uno de ellos corresponda.
Si suponemos que la asignación asciende a $100.000 y son cuatro los
representantes, el tributo lo pagaran sobre dicha cantidad y no sobre $ 25.000 que es la
porción que cada cual toca al dividir por iguales partes la porción que hubiere cabido al
padre o madre representado.

Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.

Un paralelo entre los derechos de transmisión y de representación es de suma
utilidad.
a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentarias e
intestadas; el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato, salvos
los casos de los artículos 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier
heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado hijo o hermano del causante;
c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en
el derecho de representación no es menester que el representado sobreviva al causante
A. Gormaz R.
porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por
haber fallecido;
d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante sea capaz y digno
de suceder al causante porque se prescinde del representado;
e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia del
transmisor; en el derecho de representación no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
a) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su
propósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del
representado porque se puede representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados; por derecho
de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y la
ley no instituye asignaciones a título singular.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA

Siguiendo a Pablo Rodríguez Grez9, entre los principios fundamentales,

destacamos los siguientes:

1. Principio de aplicación subsidiaria. Las reglas relativas a este tipo de sucesión,

se aplican a falta de disposiciones testamentarias. Así se señala en forma expresa en el
art. 996 del CC. La ley sólo entra a distribuir los bienes dejados por el causante a falta de
un testamento válido o de un testamento que resuelva el destino que seguirá todo o parte
del patrimonio del causante.

2. Principio de igualdad. Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de

sucesión intestada, con relación:
 Al sexo de los sucesores. ni con la primogenitura;
 Ni con la calidad de filiación determinada, matrimonial o no matrimonial;
 Ni con la nacionalidad. De este modo, los llamados a suceder pueden ser
indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores o menores, de filiación
matrimonial o no matrimonial, chilenos o extranjeros. Sólo interesa que tengan la
relación o filiación que determina la ley para que el llamado surta pleno efecto.

3. Principio del patrimonio unitario. Para la ley, el patrimonio del causante está
integrado por todos los bienes que poseía al momento de su muerte, sin que puedan
hacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los
haya adquirido a título oneroso o gratuito, que le hayan correspondido al causante en la
partición de una comunidad o que los haya adquirido directamente: art. 981.

4. Principio de exclusión y preferencia. La sucesión intestada está construida

sobre la base de dar preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Desde luego, sólo
tienen cabida las personas indicadas en el art. 983, pero los descendientes excluyen a los
ascendientes y éstos a los hermanos. Sin embargo, nunca es excluido el cónyuge
sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a la separación judicial, según lo expuesto en
las incapacidades e indignidades para suceder), el que concurre con los descendientes

9
Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1995, Volumen 1, pp. 224 a 229.

A. Gormaz R.
como con los ascendientes. Lo mismo ocurre con el conviviente civil sobreviviente. De lo
dicho se infiere entonces que las normas sobre sucesión intestada están construidas sobre
la base de exclusiones y preferencias. Estas últimas se manifiestan en los “órdenes
sucesorios” y en el llamamiento de unos a falta de otros.

5 Principio de relación conyugal o de convivencia civil y de relación

consanguínea. Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento:
la relación conyugal o de convivencia civil y la relación consanguínea. No hay otras fuentes
para el llamamiento.

6 Principio de la descendencia ilimitada. Nuestra ley llama a los descendientes de

una persona a su sucesión en forma indefinida. Pero entre estos, los de grado más
próximo excluyen a los de grado más lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del
derecho de representación, ya que cuando falta un hijo por cualquier causa -sea porque no
existe al momento de abrirse la sucesión o no quiere o no puede suceder-, son llamados
en su reemplazo o representación, los hijos de éste. En consecuencia, podemos sostener,
como principio de la sucesión intestada, que son llamados los descendientes en forma
indefinida, pero excluyendo los de grado más próximo a los de grado más lejano.

7. Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo. La ley llama a la

sucesión del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada, siempre bajo la fórmula
de que los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Así,
por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar éste su
bisabuelo, etc.

8. Principio de la colateralidad limitada. Se llama a suceder al causante a los

hermanos y a los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive.

9 Principio de armonización con la sucesión forzosa. Aun cuando esta materia la

estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesión forzosa, puede asentarse como
principio rector de la sucesión intestada su compatibilidad o armonización con la sucesión
forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicación la sucesión intestada y la forzosa,
complementándose ambas instituciones sin que ellas interfieran los derechos consagrados
en favor de una u otra.

10. Principio de la prevalencia de la doble conjunción. Cuando las normas sobre

sucesión intestada llaman a los hermanos del causante, la ley distingue entre hermanos de
doble conjunción o carnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y de simple
conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o sólo de parte de
madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan la mitad de lo
que les corresponde a los hermanos de doble conjunción.

11. Principio de clausura. El último principio de la sucesión intestada está

representado por el llamamiento que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas.
Se trata de que siempre la persona (un patrimonio) tenga un titular que asuma los
derechos y obligaciones que han quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995
consagra este principio. Este último principio, se vincula con el principio de la propiedad
privada y la libre circulación de la riqueza.

ORDENES DE SUCESIÓN

A. Gormaz R.
Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N°19.585, nuestro Código Civil distinguía
dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo legítimo (orden regular) o
hijo natural (orden irregular). La ley N°19.585 derogó las diferencias entre hijos legítimos y
naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesión intestada.

Mecanismo de la sucesión intestada.

El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes en
clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto de herederos considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a que orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de
grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho
de representación a favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.

Parientes que fijan el orden.

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros
que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y
ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que
fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el
cónyuge, se pasará a tercer orden de sucesión.

Cuáles son los órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión son cinco. A saber:
 De los hijos;
 Del cónyuge y ascendientes;
 De los hermanos;
 De los colaterales, y
 Del fisco.
La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia a la línea colateral.

Primer orden de sucesión: De los hijos.

Está compuesto por los hijos (matrimoniales y no matrimoniales) 10 y el cónyuge
sobreviviente o conviviente civil, en su caso. El artículo 988 dispone que “los hijos excluyen
a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en
el cual éste concurrirá con aquellos” (inciso 1º). Los hijos pueden ser también
representados (artículo 986). Por su parte, el artículo 16 de la Ley 20.830 consagra que
cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su
sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al
cónyuge sobreviviente”.

10
La situación de los hijos, antes de la reforma hecha al Código Civil por la Ley Nº19.585 (del año 1998 y vigente a partir
del 26 de octubre del año 1999) dependía de la calidad de hijo legítimo, hijo natural o hijo simplemente ilegítimo. El último,
carecía de todo derecho en la sucesión del progenitor. Los hijos naturales, tenían dos restricciones: i) la porción que les
correspondía, ascendía a la mitad de la que le correspondía al hijo legítimo; y ii) Las porciones de los hijos naturales, en
concurrencia con los hijos legítimos, no podían exceder en conjunto de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta
parte de la mitad legitimaria en su caso (antiguo artículo 988).
A. Gormaz R.
 Por ello es que en este orden de sucesión también concurre el cónyuge
sobreviviente o el conviviente civil según sea el caso, en su calidad de heredero legítimo
del causante.

Situación del cónyuge o conviviente civil en este orden de sucesión.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente o conviviente civil, caso
en el cual este concurrirá con aquellos.
El cónyuge sobreviviente o el conviviente civil recibirá una porción que, por regla
general, será:
a) Si hubiere solo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
b) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo11.
En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge o al conviviente civil bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al
cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo 996. Lo mismo se aplica al conviviente civil de
conformidad al artículo 16 de la Ley 20.830 ya mencionado.

Cabe consignar que de conformidad a los artículos 1337, regla 10ª del Código Civil
y 19 de la Ley 20.83012, el cónyuge sobreviviente o el conviviente civil tienen dos derechos
importantes para ejercer en el marco de una partición. Estos derechos son: a) el de
adjudicación preferente13; y, b) el de uso y habitación14.

11
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o más hijos (personalmente o
representados) y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente: a) Si hay dos hijos y cónyuge o conviviente civil
sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cónyuge o conviviente
civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda o el conviviente civil sobreviviente lleva el 50% de la
herencia; b) Si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes,
un quinto para cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera
regla, pues el viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente lleva el 40% de la herencia; c) Si hay cuatro hijos y cónyuge
sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos
para el viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente o
conviviente civil sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia; d) Si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente
civil sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viuda o viudo o
conviviente civil sobreviviente; aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente o conviviente civil
sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente; e) Si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil
sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda o
conviviente civil sobreviviente; todavía nos mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente
al mínimo previsto por la ley para el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, esto es, un 25%; f) Si hay siete
o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría que dividir la herencia en nueve partes, lo
que arrojaría para el viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos están
por debajo del expresado porcentaje.
12
Dispone el art. 19 de la Ley Nº20.830: “El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación
preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales
condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge
sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria”.
13
Derecho de adjudicación preferente: tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia (son requisitos copulativos), así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio
del difunto. Este derecho de adjudicación preferente tiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse (por
lo tanto, si el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente cede su derecho de herencia, el cesionario carecerá del
derecho de adjudicación preferente que tenía su cedente).
14
Derecho de uso o de habitación: si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge o conviviente
civil sobreviviente, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
A. Gormaz R.
 En caso de que estos derechos no se respeten, la partición se considerará contraria
a derecho ajeno (art´. 1318, inc. 2º).

Caso en el que solo hay hijos, esto es, no concurre cónyuge ni conviviente civil.
La herencia se divide por igual entre ellos.

El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación

judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.
Así lo dispone el artículo 994, inciso 1.

Derechos del adoptado.

La Ley N°19.620 sobre adopción, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999,
conjuntamente con la nueva ley de filiación (N°19.585), otorga al adoptado la calidad y
estado civil de hijo de el o los adoptantes. Por lo tanto, el adoptado tiene los mismos
derechos que la ley establece para los hijos, puesto que la adopción constituye un estado
civil, que concede todos los derechos y obligaciones que dicho estado civil otorga respecto
de los hijos y padres.15
Segundo orden de sucesión Del cónyuge sobreviviente o conviviente civil y
ascendientes.
Está contemplado en el art. 989 del Código Civil. Se aplica este orden cuando no
hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.
Si faltan los hijos, personalmente o representados, la ley dispone que la sucesión
se divida entre el cónyuge sobreviviente o conviviente civil 16 y sus ascendientes de grado
derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de
habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
15
En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley N°19.620 (de 5
de agosto de 1999), han surgido dudas interpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre
con las personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley N°7.613, derogada al entrar en vigencia la Ley
N°19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las
sucesiones abiertas con anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas
introducidas al Código Civil por la Ley N°19.585. Pero ¿qué debe concluirse cuando la sucesión del adoptante se hubiere
abierto después de la fecha señalada? Recordemos que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Ley número
7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y, por ende, concurría junto a éstos y con iguales derechos.
¿Habría que asimilarlos simplemente a los hijos de filiación no matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen sus
derechos sucesorios y que se incluyen entre los hijos del causante adoptante? La respuesta no es tan simple, sin embargo,
considerando que los beneficiados con la adopción regulada en la Ley N°7.613 no tenían la calidad de hijos del adoptante.
Y el artículo 988 llama a la sucesión del causante a sus “hijos”. En efecto, la adopción realizada en el marco de la Ley
N°7.613 no constituía estado civil (art. 1° de la Ley N°7.613). Para abordar el problema, debemos tener presente el art. 45
de la Ley N°19.620. Dispone tal precepto: “Artículo 45. Deróganse las leyes N°s. 7.613 y 18.703 y los artículos 26, número
5, y 39 de la Ley N°16.618.” “Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N°7.613 o a las reglas de
la adopción simple contemplada en la Ley N°18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.” “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y
adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso
primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán
él o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a
la ley N°7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2°, y en caso de la
adopción simple establecida en la Ley N°18.703, las personas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas
judicialmente) requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge; b) El pacto se someterá a la aprobación del juez
competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las
ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley N°7.613, contemplarán
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de
la adopción simple que norma la ley N°18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y c)
La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento
del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros. Se aplicará a la adopción
constitutiva del estado civil así obtenida el artículo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a
computarse desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.”

16
Artículo 16 de la Ley 20.830.
A. Gormaz R.
más próximo, sea que el causante haya tenido filiación (determinada) matrimonial o no
matrimonial.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para
el cónyuge o conviviente civil y un tercio a los ascendientes. Para el caso que solo exista
un solo ascendiente en el grado más próximo, este lleva toda la porción destinada a tales
parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.
Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o conviviente civil o sólo haya ascendientes.
Si sólo hay cónyuge sobreviviente o conviviente civil, toda la herencia es para él y si sólo
hay ascendientes, toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente que no opera la
representación respecto de los ascendientes.

Caso en que el cónyuge sobreviviente pierde su derecho a suceder al causante.

La ley priva al cónyuge sobreviviente de su derecho a suceder al causante en el
caso contemplado en el artículo 994, esto es, si la separación judicial de los cónyuges se
hubiere decretado por culpa del cónyuge sobreviviente (artículos 994 y 1182 del Código
Civil y art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil).

Casos en que los ascendientes pierden su derecho a suceder.

La ley priva de asignación hereditaria abintestato a los padres del causante, en tres
casos:
1. Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, inc.
2º). En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco,
ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo
en el caso del inciso final del art. 203. En otras palabras, sólo serán herederos abintestato
los ascendientes cuando medie filiación matrimonial y cuando tratándose de la filiación no
matrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido voluntario y no forzado.

2. Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente

que lo infrinja, será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el padre o
la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la
legítima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa después de
producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a lo
dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad
mencionadas en los arts. precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o
madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus
hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado
grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz).
Siendo así, resulta aplicable el art. 973.

3. El padre o madre que haya tenido parte en el fraude de falso parto o de

suplantación del hijo, carecerá del derecho a suceder a su hijo, cuando se descubriere
el fraude: art. 219. Así, por ejemplo, los verdaderos padres de la criatura, se coluden con
una tercera persona, para que ésta aparezca como la madre al producirse el parto, sin que
en verdad lo sea. Más tarde, se descubre el fraude, y se establece la verdadera filiación
del hijo. En tal caso, la sentencia que establezca esta filiación privará a los progenitores del
hijo que participaron del fraude, del derecho a sucederlo por causa de muerte. Dicha
sentencia deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (que se

A. Gormaz R.
modificará con el mérito de la misma sentencia, pues en ella aparecía como madre quien
en realidad no tenía esa calidad).

Tercer orden se sucesión: De los hermanos.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descendientes
ni ascendientes, cónyuge sobreviviente no conviviente civil, suceden en toda la herencia o
en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean de simple o de doble conjunción;
pero la porción de ellos será igual al doble que la de éstos (artículo 990, inciso 2º). Se
recordará que la representación se aplica a los hermanos, de modo que los sobrinos en
ausencia del hermano, quedan en este orden.

Cuarto orden de sucesión: De los colaterales.

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente, conviviente
civil, ni hermanos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se extiende
sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez más, los colaterales de
doble conjunción llevan el doble de la porción que los de simple conjunción. De este
modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente que esta norma
no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante, puesto que
en ese caso operaría el derecho de representación.
En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros.

Quinto orden de sucesión: Del Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.
El Fisco, para los efectos de solicitar la posesión efectiva de la herencia, actúa
representado por el Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 43 del Decreto Ley número
1.939). El Fisco es el representante económico del Estado y de la colectividad en general.
El Decreto Ley N°1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del
Fisco, en el párrafo IV, artículos 42 a 5417.
Para estos efectos, cualquier persona puede poner en conocimiento de la
Dirección de Tierras y Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le
correspondan al Fisco (a esta Dirección corresponde tomar posesión, en representación
del Fisco, de todos los bienes que deban ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo
con el artículo 995 del Código Civil, según preceptúa el artículo 5 del Decreto Ley 1.939) 18.
La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón o recompensa, que
puede llegar hasta el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al patrimonio
fiscal19. Este galardón sólo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia
con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caución suficiente de
restitución de lo que se le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor
17
El primero de estos artículos dispone que los derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la legislación
común (por ende, del Código Civil) y por las especiales del aludido párrafo IV.
18
La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del citado Ministerio. Se pondrá cargo de día y hora y se
registrará en un libro de denuncias por estricto orden de recepción. Las denuncias serán recibidas en las Direcciones
Regionales y en las Oficinas Provinciales de la mencionada Dirección (artículo 48 del DL 1.939). Se tendrá como primer
denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares señalados, acompañando todos los datos y antecedentes
en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados (artículo 49 del DL 1.939). La posesión efectiva de
las herencias deferidas al Fisco se solicitará por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales a través de sus abogados o por
el CDE, a requerimiento de aquélla (artículo 43 del DL 1.939).
19
Antes, regía esta materia el Decreto con Fuerza de Ley N°336, del año 1953, el que otorgaba un galardón o recompensa
que sólo llegaba al 20% del valor de los bienes que ingresaban al patrimonio fiscal.
A. Gormaz R.
derecho (artículo 54 del DL 1.939)20. En todo caso, debe tenerse presente que la Corte
Suprema ha declarado que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte
de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero.
Finalmente, cabe consignar que el Fisco, a través del Ministerio de Bienes
Nacionales, también puede tomar conocimiento de la existencia de una herencia
no reclamada por sus herederos o carente de los mismos, cuando ella se declara
como herencia yacente21.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

La sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (artículo 952, inciso 2). Las reglas legales son supletorias de la voluntad del
causante que no llegó a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el
testamento, arregladas a derecho, prevalecen.
El artículo 996, inciso 1º, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se
ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.

Supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia

pertenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar primeramente los
legados y los herederos recibirán sólo el remanente, si lo hay.
20
La recompensa a la que se hacía referencia será decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y
materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgará previa calificación hecha por la Dirección acerca de la
diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante. Será condición indispensable para tener derecho
a recompensa, que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar ésta, no se
hubieren recuperado esos bienes (artículo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la recompensa, los
bienes raíces se considerarán por el avalúo vigente (se trata, por ende, del avalúo fiscal; no queda claro, sin embargo, si se
trata del avalúo vigente al tiempo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera más justa
la segunda opción). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa se determinará atendiendo al valor producido por la
enajenación del respectivo bien o por la tasación comercial que al efecto practique la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales, la que será, en lo posible, coetánea con el pago (artículo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagará una
vez practicada la liquidación de la masa hereditaria, haciéndose previamente la deducción de las deudas y demás costas
producidas (artículo 53 del Decreto Ley). La aludida liquidación debe realizarse por la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales, la que adoptará todas las medidas conducentes al resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar
un depositario provisional cuyos honorarios se pagarán con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios
hubiere especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Dirección podrá
enajenarlos en la forma más conveniente, sin más trámite, aún antes de haberse concedido la posesión efectiva. En cuanto
a los bienes inmuebles hereditarios, la Dirección deberá liquidarlos sin que pueda reservar parte alguna de ellos, a más
tardar en el plazo de dos años a contar de la fecha en que se conceda al Fisco la posesión efectiva de la herencia (artículo
46 del DL). Los terceros que invoquen créditos hereditarios o testamentarios que digan relación con las herencias deferidas
al Fisco, podrán hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irán acompañadas de todos los
documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime procedente el interesado
(artículo 45 del DL). Por su parte, el artículo 18 del citado DL, en relación a las facultades de los Inspectores de Bienes
Nacionales, dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos funcionarios
podrán adoptar las medidas que correspondan en resguardo del interés fiscal y requerir en representación del Fisco para
este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacente la herencia, a fin de que éste, con conocimiento de causa,
ordene la confección de inventario o la práctica de otras medidas destinadas a la conservación del acervo hereditario, con el
auxilio de la fuerza pública, si ello fuere necesario. Estas gestiones se sujetarán a las reglas del artículo 817 y siguientes del
CPC.
21
En efecto, la resolución judicial que declara una herencia yacente debe notificarse al Ministerio de Bienes Nacionales,
mediante un oficio dirigido a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. Dicha repartición deberá realizar todas las
diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión
efectiva de la herencia. Al efecto, dispone el artículo 44 del Decreto ley N°1.939 del año 1977: “Toda resolución judicial que
declare yacente una herencia deberá ser comunicada de oficio por el Tribunal respectivo a la Dirección, la que realizará
todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la
posesión efectiva de dicha herencia. / La propia resolución que declare yacente una herencia contendrá la frase “OFÍCIESE
A LA DIRECCIÓN DE TIERRAS Y BIENES NACIONALES, TRANSCRIBIÉNDOSE ÍNTEGRAMENTE ESTA
RESOLUCIÓN”.

A. Gormaz R.
 Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tenía herederos
forzosos.

Sucesores a la vez por testamento y abintestato.

Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley
también llame a la sucesión abintestato.
Imagínese que el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor
de A de $50.000; el acervo líquido, entretanto, asciende a $300.000.
Aplicando la regla del inciso 1 del artículo 996, debería cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A.
El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B, correspondiendo a cada uno
$125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y B $125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer al
asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para
enterarle lo que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en
suma, que la asignación testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar al
heredero sucediendo abintestato. En otros términos, la asignación testamentaria se
supone hecha en pago total o parcial de la asignación legítima. El artículo 996, inciso 2,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra".
Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes,
sino que, dividida la herencia, la porción que corresponda al asignatario testamentario se
le enterará con la asignación que recibió por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividirá por mitades entre A y B y cada uno
tocará $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porción de A se le enterará
con el legado de $50.000.

Facultad de retener la porción testamentaria.

Es evidente que, si la porción que toca a una persona sucediendo por testamento
es superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerla especialmente.
Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que correspondería
abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra" (artículo 996, inciso 2).

Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.

Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una
voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputará a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin atenuante, la regla del inciso 1
del artículo 996.
Consecuente con el sistema del Código, el inciso 3 del artículo 996 dispone:
"Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones22.
22
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles: a) Si el causante ha dispuesto de sólo una parte
de su patrimonio, se llevarán a efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y el remanente se distribuirá entre
sus herederos abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador. Así, la solución es simple; se aplica
primero el testamento, y en lo que reste rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herencia abintestato. b) Si
A. Gormaz R.
 LA SUCESIÓN TESTADA

De acuerdo con el artículo 952, si se sucede en virtud de un testamento, la

sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece
su voluntad expresa, manifestada en el testamento. Tal es la tradición romana a que
nuestro código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada, pues, es la transmisión que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.

Definición y caracteres del testamento.

La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis,
que significarían testimonio de la voluntad.
El artículo 999 define el acto testamentario: “el estamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en el, mientras viva”.
En la definición se destacan los caracteres más salientes del testamento:
a) El testamento es un acto unilateral y personalísimo;
b) Es un acto solemne;
c) Es un acto mortis causa;
d) Tiene por objeto disponer de los bienes;
e) Es un acto esencialmente revocable.

El testamento es un acto personalísimo.

El testamento es un acto unilateral, esto es, una manifestación unilateral de
voluntad, obra solamente de la voluntad del testador.
La sola voluntad de su autor da vida al testamento; más aún, el testamento debe
ser la expresión de esta única voluntad que el testador debe manifestar en persona.
En efecto, el artículo 1003 dispone: “el testamento es un acto de una sola persona.
Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera
persona (artículo 1003, inciso 2º). La ley prohíbe, pues, los testamentos denominados
conjuntos, mancomunados o de hermandad que toleraba la legislación española en
ciertos casos;
No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los
escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El artículo 1004 establece:
“la facultad de testar es indelegable”.

El testamento es un acto solemne.

El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observación de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.

el asignatario testamentario es instituido en una porción que excede a lo que le correspondería como heredero abintestato,
puede retener toda la porción que se le asignó por testamento (prevalece la asignación testamentaria). c) Si el asignatario
testamentario lleva una porción menor a lo que le correspondería en la sucesión intestada, imputará lo que le corresponda
en la sucesión intestada a lo que recibiere por testamento y podrá reclamar la diferencia. d) Para salvaguardar las
asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho corresponda,

A. Gormaz R.
 Mas solemne unas veces, menos solemnes otras, el testamento es siempre un
acto solemne. Las excepciones “más o menos solemnes” que emplea la definición del
artículo 999 alude a la clasificación de los testamentos en solemnes o privilegiados.
En el caso solemne la voluntad se exterioriza o manifiesta con la observancia de
las formad legales. Como una lógica consecuencia, el artículo 1002 establece que “las
cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como parte
de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrá más de lo que sin esta circunstancia
valdría”.
Si los documentos o papeles a que el testador se refiera se reputara parte
integrante del testamento, la voluntad del testador resultaría expresada sin las formas
legales, que tienden a garantizar que éste sea la genuina expresión de su voluntad.

El testamento es un acto mortis causa.

El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su muerte;
está llamado a producir pleno efecto después de sus días.
En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera
en él, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de la voluntad del
testador; el testamento es, en suma, la manifestación de la última voluntad del difunto
prudentemente expresada de antemano, ante el temor de que antes le sorprenda la
muerte sin haberla dado a conocer.
Por esta razón el testamento se aplica aún a los bienes que no pertenecían al
testador al tiempo de su otorgamiento y que después sobrevengan; en otros términos, se
puede disponer de los bienes futuros. La donación entre vivos, en cambio, no se extiende
a los bienes futuros del donante (artículo 1409).
En algunos casos, sin embargo, el testamento excepcionalmente produce efectos,
en vida del causante23.
 El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto. En este caso,
el testamento producirá un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de tal.
 Lo mismo ocurrirá tratándose del reconocimiento de una deuda, según lo ya
expresado.
 Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta situación los arts. 1140 y 114224.

El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes.

La definición del artículo 999 caracteriza el testamento como un acto en que se
dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del patrimonio. El
precepto romano en cuya virtud la disposición debía comprender todos los bienes no tiene
cabida en nuestro derecho que consagra expresamente el principio contrario, esto es, que
la sucesión puede ser en parte testada y en parte intestada (artículo 952, inciso 2º).
El artículo 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes
no será un testamento. Pero ¿que es entonces? Todo acto de última voluntad que
contiene una disposición permitida por la ley es un testamento.
La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del testamento,
que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo (artículo 187), nombramiento

23
Ello que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen “sus plenos efectos”; a contrario sensu,
vivo el testador, bien podrían producirse “algunos” de los efectos del testamento.
24
Establecen que los donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas
donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, también produce el
testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un derecho de usufructo.
A. Gormaz R.
de partidor (artículo 1324), designación de un tutor o curador (artículo 353) y albacea
(artículo 1271).

El testamento es esencialmente revocable.

La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El artículo 1001 dispone:
“todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo, de
que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas”.
Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El artículo 1001 insiste en este orden de ideas: 1) las cláusulas derogatorias de
cláusulas testamentarias futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirme bajo
juramento; 2) si el testamento expresa que no valdrá su revocación por otro posterior si no
se hiciere con ciertas palabras o señales, la disposición se tendrá por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
Pero debe tenerse presente que, en el testamento, sólo son revocables las
disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. Así se
desprende del propio art. 999, que habla únicamente de disposiciones testamentarias. En
ninguna parte se establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el
Código Civil, al tratar de la revocación del testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre
discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las
declaraciones testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por
testamento queda a firme, aunque con posterioridad‚ éste sea revocado. Así lo ha fallado
la jurisprudencia. La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es
característica esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no reconoce valor a ninguna
cláusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocación.

Requisitos del testamento

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos

generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen
relación con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta
de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a
las formalidades o solemnidades de que está revestido.

Capacidad de testar

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un

testamento.
El artículo 1446 dispone que toda persona sea legalmente capaz con excepción de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es
la excepción.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las
incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

Quienes son incapaces.

El artículo 1005 enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento.
A. Gormaz R.
b) Es igual inhábil “el que se haya bajo interdicción por causa de demencia”.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lúcido (artículo 465, inciso 1º);
c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieran en su sano juicio por ebriedad u
otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán
válidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de
ejecutar el acto (artículo 465, inciso 2º).
La regla es más amplia que la anterior, porque comprende a toda persona que no
se encuentra en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanente de
razón. Basta la privación actual o contemporánea del otorgamiento del testamento, y
d) Por fin, es incapaz de testar “todo el que de palabra o por escrito no pudiere
expresar su voluntad claramente”.
¿Como podría conocer la voluntad de un testador impedido de darla a conocer con
claridad? El artículo 1060 ha dicho que no vale ninguna disposición testamentaria que se
dé a conocer por un si o un no, o por un signo de afirmación o negación, contestando a
una pregunta.
La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del artículo 1005 advierte que
“las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.
Por tanto, son capaces de testar la mujer casada, sin necesidad de autorización
marital (artículo 139); también son capaces los menores adultos.
Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus
bienes.

La capacidad debe existir al tiempo del testamento.

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prevé el artículo 1006 que se desprende de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El artículo 1006,
inciso1º, dispone: “el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa”.
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviviente no invalida el testamento. El artículo
1006, inciso 2º, añade que “el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.

Voluntad exenta de vicios

Vicios de la voluntad.
El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios
(artículo 1445).
La regla del artículo 1451 es de carácter general, aplicable tanto a los actos
unilaterales como a los bilaterales. La voluntad del testador no debe adolecer de error,
fuerza o dolo.
El código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto;
asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de
la voluntad.

La fuerza.
El artículo 1007 dispone: “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

A. Gormaz R.
 La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres
que deben reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendido su edad, sexo o
condición, como que aquella que infunde a su persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos,
de modo que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador
que le prive de su plena libertad.
Pero la frase no parece significar que la fuerza. Por leve que fuere, viciará el
testamento si no, más bien, que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por
cualquiera otra persona.
Las disposiciones de los primitivos proyectos, inclusive el de 1853, se ocupaban
de las asignaciones testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El artículo 1169 del
proyecto de 1853 sancionaba con la nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o dolo,
pero declaraba válidas las disposiciones “en que no tuvieren interés alguno las personas
que se hubieren valido de la fuerza”.
El código cambio de criterio; proclamo la nulidad del testamento en que se ha
empleado la fuerza, sin considerar si es obra de los beneficiarios o de terceros.
La Corte Suprema se ha inclinado por esta tesis. Ha dicho que la fuerza que
influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de
libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza,
en relación con el estado, sexo y condiciones del testador;

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”: Fabrés ha
sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el código de la regla general
del artículo 1682.
Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda
íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aún aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en
materia de nulidades. El artículo 1682 señala las causales de nulidad absoluta y termina
expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ellas o a favor de personas
que no se sirvieron de la fuerza.

El error.
El Título III, del Libro III, no se refiere al error al tratar “De la ordenación del
testamento”, pero alude a él al tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y
1058 y en el art. 1132.
Cabe señalar que parte de la doctrina, como Rodríguez Grez, manifiesta
derechamente que este vicio de la voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento.
Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse
dolosamente al causante a testar o a no testar; puede también hacérsele testar por medio
de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido
testar por error. De aquí, concluye, que el Código Civil no se refiera a este vicio al regular
la manifestación de la voluntad en el testamento.

A. Gormaz R.
 Pero tal como indicamos anteriormente, de lo que sí trata el Código Civil es del
error respecto de las asignaciones testamentarias.
El artículo 1058 establece una regla importante: “la asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendrá por no escrita”25. Así, por ejemplo, si se instituye heredero a una
determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la
calidad es un elemento fundamental de determinación. Otro ejemplo lo constituye el caso
en que el testador instituye un legado de $ 50.000.000 a favor de Juan Vera, en señal de
gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del barco en que navegaba y resulta
que quien salvó al testador fue una persona distinta 26. De este modo, aun en el supuesto
de que no haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignación motivada por
un error sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignación. Basta, entonces, con
probar que ausente el error la asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la
nulidad de la misma.

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la

persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideración de ellas sea
determinante del acto como sucede en el testamento y demás actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un
servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno,
no valdrá la asignación.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si
no hubiere dudas acerca de su persona (artículo 1057). Así, por ejemplo, el testador deja
un legado en favor de su socio Juan Martínez Valenzuela, y ocurre que su apellido
materno era Valencia. O instituye un legado en favor del “abogado” Felipe Rojas
Contreras, y ocurre que éste sólo era un egresado de Derecho. En ambos casos, la
disposición testamentaria será válida, pues no existe duda acerca de la identidad del
asignatario.

El dolo.
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposición
testamentaria del difunto (968 Nº4).
La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al
artículo 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de
una de las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el
testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales. La
aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa del dolo (artículos
1234 y 1237) que tendrá que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testamentos.
Viciará la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.

Formalidades legales

25
Una lógica consecuencia del artículo 1058 señala el artículo 1132: Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no
debe, no vale la disposición. Si manda a pagar más de lo debido no se deberá el exceso, a menos que aparezca la
intención de donarlo.
26
El mismo Andrés Bello puso el siguiente ejemplo: “Se deja un legado a cierta persona como una señal de gratitud por sus
servicios en algún negocio del testador. Si el testador padeció equivocación, porque el asignatario no le había prestado
servicio alguno, no valdrá la asignación”
A. Gormaz R.
Clases de testamentos.
Los testamentos se clasifican en solemnes y menos solemnes o privilegiados
(artículo 1008).
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que la ley ordinariamente requiere testamento menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, expresamente determinadas por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace saber
sus disposiciones al funcionario, si lo hubiere, y a los testigos. Testamento cerrado,
místico o secreto es aquel en que no se da a conocer el contenido, sino que el testador
presenta al funcionario o testigos una escritura cerrada expresando que en ella se
contiene su testamento.
El testamento privilegiado puede ser verbal, militar o marítimo (artículo 1030). El
testamento militar y el marítimo pueden ser abiertos, cerrados o verbales.

Formas del testamento

El Título III trata sucesivamente del testamento solemne otorgado en Chile, del
testamento solemne otorgado en país extranjero y de los testamentos menos solemnes o
privilegiados.
Tal será el orden en el desarrollo de la materia.

Testamento solemne otorgado en Chile

Reglas generales comunes a todo testamento solemne.

El testamento solemne que puede ser abierto o cerrado está sujeto a dos reglas
comunes:
a) Debe ser escrito;
b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.
El artículo 1011 dispone: “el testamento solemne es siempre escrito”.

Quienes no pueden ser testigos.

La ley no solo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto
testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para
hacerlo.
El artículo 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne
otorgado en Chile:
 Los menores de 18 años;
 Los interdictos por causa de demencia;
 Los actualmente privados de razón;
 Los ciegos;
 Los sordos;
 Los mudos;
 Los condenados a alguna de las penas designadas en el Nº7 del artículo 267 y en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
 Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
 Los extranjeros no domiciliados en Chile;

A. Gormaz R.
  Las personas que no entienden el idioma del testador sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 1024.

Habilidad putativa.
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en
su conducta y que aparente una habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o
putativa puede ser suficiente. La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los
testigos” y requiere la concurrencia de varios requisitos que señala el artículo 1013: “Si
alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo Precedente no se
manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente en
el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contaría en hechos
positivos y públicos no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.
De esta suerte, es menester:
a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el
testamento, y
c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.

El artículo 1013 y la habilidad putativa constituyen una aplicación del principio de

que el error común constituye derecho. También lo es de la llamada teoría de la
apariencia. Se trata de una situación especial, desconocida por el testador y por quienes
le rodean. A la inversa, de las apariencias externas, se puede deducir que el testigo es
hábil o que no está afectado por ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012.
Debe tratarse de un error común (compartido por varios), justificable y al parecer
inexistente27.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a

validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz,
aplicando el principio de equidad de la vieja fórmula error communis facit jus.

Domicilio de los testigos y aptitudes para leer y escribir.

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y
que estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del artículo 1012 establece al respecto dos reglas
importantes:
a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorga el testamento;
b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.

Testamento solemne Abierto

El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a

conocer su última voluntad

27
Otro caso de recepción del error común en la jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por ser notario
sin serlo. Se ha resuelto que lo actuado ante un notario público que no ha sido legalmente designado es válido, ya que
quienes acuden a él no están obligados a examinar sus títulos y ello se desprende de la sola instalación de su oficio.
A. Gormaz R.
 El artículo 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si
lo hubiere, y a los testigos”.

Maneras de otorgar testamento abierto.

El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o
b) Ante cinco testigos.

Otorgado ante funcionario y testigo, el testamento abierto es un instrumento

público; otorgado simplemente ante testigos, es un instrumento privado que debe ser
reconocido, como más adelante se verá.

Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto.

El testamento puede otorgarse ante un notario, ante un juez o ante un oficial de
Registro Civil.
El artículo 1014, inciso 1, establece que el testamento abierto se puede otorgar
“ante competente escribano” y tres testigos. El termino escribano equivale actualmente a
notario.
Conserva el Código la expresión escribano de la legislación española, que
designaba al oficial público llamado a autorizar con su firma las resoluciones y
actuaciones judiciales y las escrituras de los actos o contratos que se otorgaran ante él. El
escribano, pues, reunía las funciones de notario y de Secretario de Juzgado.
La ley de organización y atribuciones de los tribunales, dividió estas funciones y las
que corresponden a los escribanos, según el Código Civil, competen exclusivamente,
desde entonces, a los notarios.
Añade el artículo 1014, en su inciso 2, que puede hacer las veces de notario el
juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
El artículo 86 de la ley N°4.808, sobre Registro Civil, otorga también competencia
a los Oficiales del Registro Civil, los que deberán llevar registros públicos para autorizar
testamentos abiertos, en aquellas comunas que no sean asiento de notario.

Presencia del testador, notario y testigos.

El artículo 1015 dispone:” El testamento será presenciado en todas sus partes por
el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
Ha querido el legislador que tanto el testador como el notario y testigos tengan
plena conciencia del objeto que los reúne, esto es, la facción del testamento.
El testador ha de estar presente porque él es quien testa y hace saber sus
disposiciones. El funcionario y testigos han de ser unos mismos y presenciar
íntegramente el acto para que puedan dar cabal fe de su otorgamiento.

Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.
No ha querido el legislador que un acto tan trascendental quede entregado a las
declaraciones que presten el notario y los testigos.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los
testigos. Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario para su escrituración. Sobre el particular, el
artículo 1017, inciso 1º, establece: El testamento abierto podrá haberse escrito
previamente.

A. Gormaz R.
 Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario: ninguna
disposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su
protocolo, al igual que las escrituras públicas.
El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los
datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el artículo 1016: “En el testamento se expresaran el nombre y apellido del
testador; el lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no avecindado
en Chile y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquier otros
hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos”.
Estas indicaciones se ajustarán a lo que expresen el testador y los testigos.
El artículo 1016 añade: “Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
A estas enunciaciones el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la
indicación de la hora.

Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace
saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene
mediante la lectura del testamento.
Por este motivo el artículo 1017, inciso 2º, dispone que el testamento “será todo el
leído en voz alta por el escribano, si lo hubiere, y a falta de escribano por uno de los
testigos designado por el testador a este efecto.”
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces,
si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su
lectura el testigo que designe el testador.
Mientras se lee el testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (artículo 1017, inciso 3º).

¿Es necesario dejar constancia de la lectura?

La doctrina discute acerca de si es menester dejar constancia en el testamento de
la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado sobre la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que se
dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente como
ocurre en el testamento del ciego.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a sí
mismo para probar que se han observado las solemnidades legales.

Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El artículo 1018, inciso 1º, expresa:
“Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.
Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento, “se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa (artículo
1018, inciso 2º).
Si fuere alguno de los testigos que no sabe o no puede firmar, “otro de ellos
firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así” (artículo 1018, inciso3º).
Conviene observar que solo podrán firmar un testigo si concurren tres y dos si
concurren cinco.
A. Gormaz R.
Personas que solo pueden otorgar testamento abierto.
Una persona puede normalmente, a su elección, otorgar testamento abierto o
cerrado. Por excepción ciertas personas solo pueden otorgar testamento abierto.
Ellas son:
a) El ciego,
b) El sordo o el sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque
no por escrito; y
c) El que no sabe leer ni escribir.

Testamento del ciego y del sordo o sordomudo.

Para precaver los fraudes de que podría ser víctima el testador, la ley no le permite
otorgar testamento cerrado. El artículo 1019 dispone que “El ciego, el sordo o el
sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán
testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera
por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el
testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en
forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento."

Testamento del que no sabe leer ni escribir.

El artículo 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar
testamento cerrado”. A contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento abierto.
La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos,
firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las reglas
generales.

Trámites para la ejecución del testamento abierto.

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la
forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante
testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la
situación es diversa por lo que toca a su ejecución.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un
instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber sido
realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En
cambio, el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos
de estos funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado;
otros funcionarios no llevan registro. Aún el notario, que lleva un registro público, puede
otorgar el testamento fuera del registro.
Cuando el testamento se otorga fuera del registro público, debe ser protocolizado
para que no quede expuesto a perderse o destruirse.
En resumen, el testamento abierto suele requerir, según los casos, de dos
diligencias previas: la publicación y la protocolización.
A. Gormaz R.
Testamento ante funcionario y otorgado en su registro.
El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no
necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro, o ante un Oficial
del Registro Civil (artículo 86 de la ley N4.808).

Testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro.

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro
público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
petición de parte interesada (artículo 415 del C. O. T.).
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el
caso, prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al
tribunal, para que ordene su protocolización “.
La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.
La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolización
debía hacerse por orden judicial.
Pero el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían como
instrumentos públicos, una vez protocolizados, “los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado, a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento” (artículo 420 N°1).
La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolización, so
pena de que el testamento “no valdrá como instrumento público”.
Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamento
otorgado solo ante testigos, no puede convertirse en instrumento público por obra de la
protocolización. Tampoco se concibe que deje de serlo el testamento otorgado ante
funcionario porque no se protocoliza.
La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito
más para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisión acarrea la
nulidad.

Testamento otorgado ante testigos.

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para recibir
ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a
constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma
que en el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público, para fines
de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El artículo 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: La publicación y
protocolización de los testamentos otorgados solo ante testigos, se hará en la forma
prevenida en el artículo 1020 del Código Civil”.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:
o Reconocimiento de las firmas del testador y testigos;
o Rubricación del testamento por el juez, y
o Protocolización del testamento.

A. Gormaz R.
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos.
La publicación del testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento
que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El artículo 1020,
inciso 2º, dispone: El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan
sus firmas y la del retador
a) Si uno o más de los testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento
bastara que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo.
b) En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (artículo 1020, inciso 4º)
c) Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el
testamento como autentico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

Rubricación del testamento.

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, “el juez debe
poner su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento” (artículo 1020, inciso 5º).

Protocolización del testamento.

Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización.
Después de rubricado, el juez “lo mandara entregar con lo obrado al escribano actuario
para que lo incorpore es sus protocolos” (artículo 1020, inciso 5º)
La protocolización está sujeta a reglas especiales:
a) Por lo pronto, no solo se protocoliza el testamento, sino todo “lo obrado”, esto es,
la presentación al juez para provocar la comparencia de los testigos, el acta en que
consten sus declaraciones, etc., y
b) El testamento debe copiarse integro en el registro del notario. El artículo 417 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que la protocolización se verificara insertando el
contenido íntegro del testamento en el registro del día en que se efectué y agregando su
original al final del registro respectivo, con todos los antecedentes que lo acompañen.

Juez competente.
El juez competente para conocer de estas diligencias será el último domicilio del
testador, por regla general (artículo 1009). El Código Orgánico de Tribunales reitera esta
regla.

Testamento solemne cerrado

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y

testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo
haga, como en el testamento abierto.
El artículo 1023 dispone que “lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada”, declarando
que en ella se contiene su testamento.

Forma única de otorgar testamento cerrado.

El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga
sus veces o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio, solo puede
otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.
El artículo 1021 establece “el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos”.
A. Gormaz R.
 Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
No es posible otorgar esta clase de testamento ante un Oficial del Registro Civil. El
artículo 86 de la ley N4.808 le autoriza sólo para otorgar testamentos abiertos.
En resumen, el testamento cerrado puede únicamente otorgarse ante un notario o
juez de letras y tres testigos.

Escritura de testamento.
El artículo 1023, inciso 2º, establece: “El testamento deberá estar escrito o a lo
menos firmado por el testador.”
Es oportuno observar que el testamento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La
memoria testamentaria, que en verdad constituye el testamento, debe escribirse o cuando
menos firmarse por el testador.
La memoria, pues, debe estar escrita por el testador; en caso contrario debe llevar
su firma, La firma no es de rigor sino cuando el testamento no ha sido escrito de puño y
letra de su autor.
La ley no señala ninguna norma para la escritura de la memoria testamentaria.
Puede estar escrita en cualquier idioma. No es necesario que el testador se individualice;
tampoco es menester que se indique la fecha.

Cierre y sellamiento.
El artículo 1023, inciso 3º, dispone: “El sobrescrito o cubierta del testamento estará
cerrado o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta”.
No ha dicho el legislador de qué modo debe cerrarse el sobre o cubierta; exige solo
que se haga de tal modo que no pueda extraerse el testamento sin rotura. De este modo
se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escribió o a lo
menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre
en el lacre.

Presentación del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentara al notario y testigos. Este
acto, conforme al inciso 1º del artículo 1023, es lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado.
a) La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y
testigos;
b) Debe ser hecha a viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le vean,
oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario y
de los testigos.

Redacción de la carátula.
Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobre escrito. Esta tarea
compete al notario.
El artículo 1023, inciso 5º, dispone: “El escribano expresara en el sobrescrito o
cubierta bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano
juicio; el nombre, apellido, y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar,
día, mes y año del otorgamiento”.
A. Gormaz R.
 De esta suerte, la carátula debe contener, a modo de título de lo escrito, la
expresión “testamento”; deberá individualizar al testador y a los testigos; expresar la fecha
lugar del otorgamiento e indicar que el concepto del notario, el testador se encontraba en
su sano juicio.
El Código Orgánico de Tribunales indica un requisito más: la expresión de la hora
(artículo 414 del C. O. de T.).

Firma del testamento.

El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del notario sobre la cubierta (artículo 1023, inciso 6º).
No ha previsto la ley el caso que el testador no pueda firmar. No es posible que el
testador no sepa firmar porque, en tal., caso, le está vedado otorgar testamento cerrado.
Tampoco ha consultado la posibilidad de que no sepan o no puedan firmar los
testigos. Lo sensato es aplicar por analogía la regla del artículo 1018 relativa al testamento
abierto.

Unidad del acto.

El artículo 1023 establece que durante el otorgamiento “no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias de extraños
durante el otorgamiento del acto testamentario.

Presencia del testador, notario y testigos.

Señala el artículo 1023 una regla análoga a la que contempla el artículo 1015,
inciso 2º: “Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo
escribano y unos mismos testigos.”
Solo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.

Testamento del que no puede entender ni ser entendido.

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente
pueden otorgar testamento cerrado (artículo 1024, inciso 1º).
Tal es el caso del mudo o de las personas que hablen un idioma que no entienda el
notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:
a) Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma
del testador, la norma no rige en este caso (artículo 1012 N°11);
b) El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que pertenece
(artículo 1024, inciso 2º), y
c) En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado, esto es, el
funcionario expresara la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio de los testigos; el lugar, año, mes, día y hora del otorgamiento.
El acto concluirá con las firmas del testador, de los testigos y del notario sobre la cubierta.

Apertura y publicación del testamento cerrado.

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecución.
Como medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya,
debe ser protocolizado.

A. Gormaz R.
 Para que pueda saberse si una persona ha otorgado testamento cerrado, cada
notario deberá llevar un índice privado en el que anotará los testamentos de esta clase que
otorgue, con indicación del lugar del otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos. Solo
podrá ser obligado a exhibir este índice por orden judicial (artículo 431 del C.O.T.).

Quien puede pedir la apertura.

El artículo 869 del Código de Procedimiento Civil establece que puede pedir la
apertura, publicación y protocolización del testamento “cualquiera persona capaz de
aparecer en juicio por si misma”.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que tiene u oculta el
testamento del difunto (artículo 968 N°5).
El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (artículo
1010).

Juez competente para proceder a la apertura.

El artículo 1025 dispone que “el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución,
será presentado al juez”. Conforme a la regla general del artículo 1009, será juez
competente el del último domicilio del testador.
Pero el Código de Procedimiento Civil establece que, si el testamento se ha
otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante
el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (artículo 868 del C. de P.
C.)
El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación del juez
del último domicilio.

Comparecencia del notario y testigos.

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos
reconozcan sus firmas y las del testador. Es preciso, además, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo del
otorgamiento.
El artículo 1025, inciso 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después que
el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
además si, en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega”.
Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.
a) Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(artículo 1025, inciso 3º)
b) En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento,
será reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (artículo 1025,
inciso 4º)
c) En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes “por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas” (artículo 1025, inciso 5º)
Así ocurrirá cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos
ausentes.
De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será suscrita
por el juez, por el notario, por los testigos y por el secretario del juzgado.

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura se remitirá a este juez, y se dejara archivada
A. Gormaz R.
además una copia autorizada en el protocolo del notario que autorizo el testamento
(artículo 868 del C. P. C.)

Protocolización del testamento.

Finalmente, es menester que el testamento se protocolice. El artículo 420 N°1 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que valdrán, como instrumentos públicos, desde
su protocolización “los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal”.
La protocolización está sujeta a la regla especial de los artículos 1020, inciso 5º y
417 del C. O. T.; se protocoliza el testamento y todo lo obrado y debe copiarse el
testamento en el registro del notario.

Registro Nacional de Testamentos.

La Ley Nº19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003,
creó un Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la
base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e
Identificación, con las formalidades establecidas en el reglamento.
El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberse otorgado o
protocolizado un testamento deberá anotarse en el registro nacional respectivo, en la
oportunidad establecida en el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales. Este
precepto, cuyo tenor fue reemplazado por la Ley número 19.903, establece a su vez:
“Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios
u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su
inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de
Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e
Identificación. Igualmente, deberán figurar en este registro todos los testamentos
protocolizados ante notario. / Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al
Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes,
por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o
protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol
único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.”

Cabe señalar que el Registro Nacional de Testamentos vino a reemplazar al Índice

General de testamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Público o funcionario
que haga sus veces, creado por la Ley Nº18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se
llevaba en el Archivo Judicial de Santiago. Los índices, disponía el anterior tenor del
artículo 439 del COT, eran separados para los testamentos abiertos o cerrados, y sólo se
exhibían por orden judicial o a petición de un particular que hubiere acompañado el
certificado de defunción que correspondía al otorgante del testamento.

En relación a la confidencialidad o reserva con que debía conservarse este Índice

general antes del fallecimiento del testador, nada dispone hoy la ley, de manera que
debemos entender que se trata de un Registro público, sin restricciones para su consulta28.
28
La Ley Nº19.903 establece en el inciso 2º del artículo 14º que el Registro Nacional de Testamentos contendrá las nóminas
de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios públicos que
hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata. En
relación a este precepto, cabe hacer las siguientes consideraciones: a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y
tres testigos, constituye una escritura pública, y en tal caso, no hay dificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo lo
ordenado por el artículo 439 del COT, remita los antecedentes que a él se refieren, al Servicio de Registro Civil e
Identificación; b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante el notario y tres testigos, siendo también una
escritura pública (después de protocolizado) y operando lo mismo que dijimos en la letra precedente; c) Cabe la posibilidad –
más bien teórica- de otorgar testamento “en hoja suelta” (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propio notario o ante
un juez de primera instancia, caso en el cual ese testamento debe protocolizarse en vida del testador o después de su
fallecimiento, requisito sin el cual no podrá procederse a su ejecución (artículo 866 del Código de Procedimiento Civil); para
A. Gormaz R.
 En consecuencia, hoy, con el Índice General de testamentos abiertos o cerrados
otorgados ante Notario Público o funcionario que haga sus veces, creado por la Ley
Nº18.181 del año 1982 y ahora con el Registro Nacional de Testamentos creado por la Ley
N°19.903, se puede averiguar si el causante falleció testado o intestado. Antes, si no se
tenía copia del testamento, había que recorrer todas las notarías e índices tratando de
saber si el causante lo había otorgado o no.
Con todo, subsiste un problema: si el testamento se otorgó sin presencia de
funcionario público y sólo ante cinco testigos, no figurará en el Registro, sino una vez
practicado el trámite de la publicación.

Sanción por la falta de solemnidades legales.

La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido, inválida el
testamento. Tal es la regla general del artículo 1026 inciso 1º, aplicación lisa y llana de la
regla general del artículo 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los
requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideración a la naturaleza del acto o
contrato: "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
solemnidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno”. Esto implica que, para determinar cuándo el testamento es nulo y
cuándo es válido, debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya
que la omisión de cualquiera de ellas acarrea la nulidad29.
En todo caso, como lo ha declarado la jurisprudencia, un testamento no se ve
afectado en su validez por los vicios cometidos en los trámites posteriores a su
otorgamiento, relativos a su apertura y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y
deberá repetirse corrigiendo sus vicios. Como nos encontramos frente a una nulidad
absoluta, ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el

protocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos, entonces, sólo después de la protocolización, el notario
podrá cumplir con lo preceptuado por el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, remitiendo la información al Servicio
de Registro Civil e Identificación. d) El testamento abierto otorgado sólo ante cinco testigos, vale decir otra clase de
testamento otorgado “en hoja suelta”, debe publicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artículo 1020 del Código
Civil (artículo 867 del CPC). El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del
testador, de acuerdo al artículo 1009 del Código Civil, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento se harán ante
dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (artículo
869 del CPC). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente
cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (artículo 1010 del Código Civil). Para este
objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del
testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán
su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes
pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría. Ocurrido lo anterior, el notario podrá dar
cumplimiento al artículo 439 del COT.
29
Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos, 1º El testamento abierto o
cerrado que no se otorga por escrito (en realidad, en este caso más bien hay inexistencia). 2º El testamento que no se
otorga ante el número de testigos exigidos por la ley. En todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante
un número mayor de testigos, el testamento es válido. 3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los
autorizados por la ley para intervenir en dicho acto. 4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento.
En consecuencia: a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído. b) También es nulo si concurriendo un
funcionario, no lo lee él sino algún testigo. c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de
haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento
mismo del testamento abierto. Creemos que no es una causal de nulidad. d) No es válido el testamento abierto en el cual no
se deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no
pudo o no supo hacerlo. e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del testamento.
f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, por
ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por el art. 1019. g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o
sordomudo que conozca la lengua de señas, en que se infrinjan las formalidades previstas en el art. 1019. h) Respecto de
la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propósito de la escrituración y firma de estos testamentos y
a la redacción y firma de la carátula. 5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo. 6º Es nulo el
testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichas
prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un
sordo o sordomudo que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.
A. Gormaz R.
ministerio público o por todo el que tenga interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo
puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamento
se anula. Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne
pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como
acontecería con un testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera
mancomunado, por ejemplo.

La omisión de las declaraciones del testamento no anula este si no hay dudas sobre
la identidad de las personas que intervienen en él.
Pese al rigor del inciso 1 del artículo 1026, el inciso 2 lo mitiga en parte, al señalar:
“Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo
1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigos”.
De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a la
individualización del testador, notario y testigos si, no obstante, la identidad de estas
personas no resulta dudosa.
Pero los artículos 1016, 1023 inciso 5º y 1024 inciso 2º, prescriben, además
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al
lugar, día, mes y año del otorgamiento; a la expresión “testamento” o la equivalente en el
idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que no
puede entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estas
menciones?
a) Desde luego, la condición que pone el inciso 2º del artículo 1026 de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador notario y testigos, indica que las
enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendrá que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes y año
del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cual debe prevalecer.

Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento.

El Código Civil no exige esta indicación, sino el art. 414 del COT, tanto para los
testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no
cae en el art. 1026. De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora de
otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. La
cuestión sin embargo se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo del
notario, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el COT, y el cerrado no es
escritura pública. Hay quienes piensan que la nulidad no es aplicable y que sólo
procederían las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes.
El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Formas del testamento otorgado en país extranjero.

El párrafo destina el párrafo 3º del Título III al testamento solemne otorgado en
país extranjero.
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
a) Testamento de acuerdo con la ley en que se otorga, y
A. Gormaz R.
 b) En conformidad a las leyes chilenas.

De la primera de estas formas puede valerse cualquiera persona; de la segunda,

sólo chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.

Testamento de acuerdo con la ley extranjera

Condiciones para su validez.

El artículo 1027 dispone: "Valdrá en Chile el testamento escrito otorgado si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que
otorgó, y si además se probara autenticidad del instrumento respectivamente en la forma
ordinaria”.
De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
a) Debe ser un testamento solemne escrito;
b) Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
c) Es menester probar que se observaron las formalidades legales.

El testamento debe ser solemne y escrito.

El testamento que se otorgue en el extranjero ha de ser un testamento solemne.
Tal es la conclusión que se infiere, en primer término, de la denominación del
párrafo 3" Por otra parte, el artículo 1027 establece que el testamento debe ser escrito y
probarse que se han cumplido las solemnidades legales.
De este modo, no tienen valor en Chile los testamentos privilegiados que se
otorguen en el extranjero.

Prueba de la autenticidad.
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgado por la persona y en la forma que en él se expresa (artículo17).
El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos,
otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendiéndose
que lo están cuando en ellos consta el carácter público y la verdad de las firmas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios
que, según la ley, deben acreditarlas (artículo 345 del C.P.C.).

La autenticidad de las firmas se acredita en Chile:

a) Por el atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país
de que el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con un certificado del
Ministerio de Relaciones Exteriores
b) Por el atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga,
acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la
firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el
agente o del ministro diplomático de dicho país en Chile y, además, por el Ministerio de
relaciones Exteriores de la República, en ambos casos.
c) Por el atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país
en que se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de relaciones
Exteriores de la República.
Si el testamento consta de un instrumento privado, la autenticidad deberá probarse
por medio de testigos, cotejo de letras, etc.

Prueba de la observancia de las formalidades legales.

A. Gormaz R.
 El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero,
tampoco será válido el testamento en Chile. La prueba de que se observaron las
solemnidades legales, en caso de controversia, corresponderá a quien pretende que el
testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislación extranjera. Para esta prueba son
admisibles todos los medios que franquea la ley. La prueba pericial es particularmente
adecuada (artículo 411 del C.P.C.).

Valor del testamento ológrafo.

Algunas legislaciones, como la francesa, la argentina30 o la peruana31, reconocen
validez a los testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y
firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la
indicada. Nuestro CC. no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile.
¿Tiene validez sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el país
respectivo la legislación lo admite? Hay quienes piensan que tal testamento carece de
valor en Chile, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado
en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son válidos en Chile,
argumentando que para juzgar acerca del valor del testamento ológrafo es menester
considerar que el artículo 1027 reconoce validez al que se otorgue en el extranjero, a
condición de que sea solemne y escrito. Pues bien, el testamento ológrafo reúne ambos
caracteres.
La Corte Suprema ha reconocido valor en Chile a un testamento ológrafo otorgado
en Francia32.

Testamento de acuerdo con la chilena

Quiénes pueden testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "un
chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile" (artículo 1028 Nº1).
¿Por qué no pueden hacerlo los extranjeros no domiciliados? La verdad es que no
existe ningún motivo para que el Código haya abandonado el principio fundamental del
artículo 57.

Funcionarios que deben autorizar el testamento.

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno.
El artículo 1028 Nº2 dispone que no podrá autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, Encargado de Negocios, un Secretario de Legalización que tenga título
de tal. Expedido por el presidente de la República o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul”.

30
Artículo 2477, 2478, 2515 y 2339 del Código Civil y Comercial argentino.
31
El artículo 707 del Código Civil peruano, por su parte, establece: “Son formalidades esenciales del testamento ológrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. / Para que produzca efectos debe ser protocolizado,
previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador”.
32
Planiol y Ripert expresan que según el artículo 970 del Código francés, en la redacción del testamento ológrafo son
indispensables tres formalidades: 1° "que sea total y personalmente escrito por el testador; 2° la indicación de la fecha; y 3°
la firma del testador.

A. Gormaz R.
a) A la fecha de la dictación del Código, la representación diplomática estaba
constituida por los Ministros Plenipotenciarios y por los Encargados de Negocios
Pero en virtud del D.F.L. Nº402, de 11 de mayo de 1932, modificado por la Ley N"
5.574, de 19 de enero de 1935, existen cuatro categorías de jefes de misiones
diplomáticas chilena: Embajadores, Ministerios Plenipotenciarios, Ministros Residentes y
Encargados de Negocios.
Es obvio que los Embajadores Residentes puedan autorizar testamentos. Lo
mismo cabría decir de los secretarios de embajada, y
b) En cuanto a los Cónsules pueden ser de profesión, de elección y honorarios. El
artículo 17 del Decreto Ley Nº578, del 28 de septiembre de 1925, establece que los de
Profesión y los nacionales de elección son ministros de fe pública para los efectos
notariales o de estado civil que otorguen ante ellos y, con este objeto, “gozan de todas las
facultades que correspondan tanto a los notarios como a los oficiales del Registro Civil”.

Mención del cargo que desempeña el funcionario.

El testamento debe hacer expresa mención del cargo que desempeña el
funcionario ante quien se otorga, “y de los referidos títulos y patentes”, esto es, de los
respectivos nombramientos (artículo 1028 Nº2). Esta mención es esencial y su omisión
inválida el testamento.

Calidad de los testigos.

En esta clase de testamento solo puede actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad de donde se otorgue el testamento (artículo
1028 Nº3). Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El número de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los
que señala la ley.

Sello y visto Bueno.

Para garantizar la pureza del acto testamentario la ley adopta dos medidas:
a) El testamento debe llevar el sello de la Legación, Embajada o Consulado de Chile
(artículo 1029 N°5),
b) Asimismo, siempre que el testamento se haya otorgado ante un jefe de Legación,
deberá llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y
en la carátula, si fuere cerrado. Además, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe
rubricarlos al principio y fin de cada página (artículo 1029, inciso 1º).

Trámites posteriores al otorgamiento.

El artículo 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.
a) El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del
cerrado al Ministerio Exteriores;
b) El ministerio de relaciones exteriores, abandona la firma del representante
diplomático chileno, remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante haya
tenido en Chile "para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio”, y
c) Si se ignora el último domicilio del testador, la copia se remitirá a un juez de letras
de Santiago para su incorporación en protocolo del notario que el juez designare.

Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador a la calidad
del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar “las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile” (artículo 1028 Nº4).
A. Gormaz R.
 Las mismas normas serán aplicables para la apertura en Chile del testamento
cerrado cuya aplicación puede ser difícil, pero no imposible.

LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden

omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (artículo 1008).
Testamentos privilegiados son:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar, y
c) El testamento marítimo (artículo 1030).

Reglas generales y caracteres comunes

Caducidad del testamento privilegiado.

Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocación.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación
en los casos previstos por la ley (artículo 1212, inciso 2º)
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque
las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de
otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un
determinado tiempo (artículos 1036, 1044, 1052 y 1053).

Solemnidades fundamentales.
Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento
privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1032: "En los
testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar;
las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el
final: y el acto será continuo o solo interrumpido por los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere”.
De este modo, las solemnidades fundamentales son:
a) Manifestación expresa de la intención de testar;
b) Unidad del acto, y
c) Presencia de unos mismos testigos.

Calidad de los testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a
señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un testamento
privilegiado.
El artículo 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº8 del artículo 1012.
Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan
leer y escribir”.

A. Gormaz R.
 El artículo 1031 concluye expresando que "bastará la habilidad putativa, con
arreglo a lo prevenido en el artículo 1013".
¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o solo es tolerable en uno de
ellos?
La disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad
putativa es bastante, con arreglo al artículo 1013”, de modo que esta habilidad no podrá
servir sino a uno solo de los testigos.

El testamento verbal

Formalidades del testamento.

El testamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento está
revestido de un mínimo de solemnidades.
a) El testador dará a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los testigos presenciales le vean, oigan y entiendan (artículo 1034);
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos (artículo 1033), y
c) En fin, conforme a las reglas comunes a todo testamento privilegiado, el testador
debe manifestar en forma expresa su intención de testar; los testigos deben ser unos
mismos durante todo el acto, que solo se podrá interrumpir en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere (artículo 1032).

Circunstancias que legitiman el testamento verbal.

El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en la circunstancia
siguiente:
a) Que la vida del testador este amenazada por un peligro inminente, y
b) Que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne.
En efecto el artículo 1035 dispone. “El testamento verbal no tendrá lugar sino en
los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne”.
Nuestros tribunales han fallado con razón, que tanto da que el peligro tenga su
origen en un accidente súbito o provenga de causas remotas que repentinamente hacen
crisis.
La falta de tiempo o modo de otorgar testamento solemne es una cuestión de
hecho. Así ocurrirá cuando no exista notario en la localidad.
Toca evidente al juez decidir que concurren las circunstancias antes apuntadas.
Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes que hicieron
creer que el testador se encontraba en inminente peligro.

Caducidad del testamento verbal.

El testamento verbal está expuesto a caducar, fenómeno que es común a los
testamentos de privilegiados.
Las causas de caducidad son dos:
a) Si el testador sobrevive treinta días al otorgamiento del testamento.
El artículo 1036 dispone que “no tendrá valor alguno si el testador falleciere
después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento”, y
b) Si no se pone por escrito dentro de los treinta días que siguen a la muerte con las
solemnidades legales.

A. Gormaz R.
 El mismo artículo 1036 añade: que no tendrá valor si "no se hubiere puesto por
escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse dentro de los treinta días
subsiguientes al de la muerte

Diligencias preliminares para por escrito el testamento verbal.

El testamento verbal debe ponerse por escrito so pena de caducidad, dentro de los
treinta días que siguen al fallecimiento del testador.
La ley ha previsto minuciosamente las diligencias necesarias para que el
testamento verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarlas “cualquier persona que pueda tener interés en la
sucesión” (artículo 1037, inciso 1º); es competente para conocer de estas gestiones el
juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado el testamento.
b) Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdicción; a los testigos
instrumentales y a todas las personas cuyo testimonio fuere conducente a esclarecer las
cuestiones que luego se dirán (artículo 1037, inciso 1º)

Información de testigos.
Es menester, en seguida, recibir el testimonio de los testigos instrumentales, esto
es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento, y de las demás personas cuya
declaración parezca conducente, denominadas testigos ilustrativos o informativos.
El testimonio de los primeros, como se comprende, es de rigor, mientras que el de
los simplemente informativos es facultativo; el juez los oirá “cuando le pareciere
conducente” para establecer los puntos que señala el artículo 1037.
Los testigos instrumentales declararan sobre los siguientes hechos:
a) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a
que pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en
peligro inminente (artículo 1037 Nº1);
b) El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la comuna en que moran
(artículo 1037 N°2);
c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento (artículo 1037 Nº3);
d) Si el testador perecía estar en su sano juicio (artículo 1038 Nº1);
e) Si manifestó la intención de testar ante ellos (artículo 1038 Nº2);
f) Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (artículo
1038 Nº3).
Los testigos informativos solo declaran sobre los tres primeros puntos.

Resolución del juez.

Corresponde recibir la información de testigos al juez del lugar en que se otorgó el
testamento; pero quien debe decidir, a la postre, es el juez del último domicilio del
testador.
Por este motivo, el artículo 1039 dispone que "la información de que hablan los
artículos precedentes, será remitida al juez de letras el último domicilio, si no lo fuere el
que ha recibido la información”.
El juez deberá examinar, en primer término, si se han observado las formalidades
legales. Examinará, en seguida, si en la información de testigos aparece traducida con
claridad la voluntad del testador.
Si las declaraciones de los testigos son contestes, y de ellas consta claramente la
voluntad de difunto, dictará una resolución expresando que el testador ha hecho tales o
cuales declaraciones y disposiciones, que especificará.
Finalmente, el juez ordenará que se tenga como testamento del causante la
resolución que dicte, y que se protocolice en forma legal.
A. Gormaz R.
 El artículo 1039 dispone que, si el juez encontrare "que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad
del testador, fallará que, según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones
y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto y que se protocolice como tal su decreto".
La disposición deja en claro que se tendrá como testamento la resolución judicial.
La resolución tendrá como declaraciones y disposiciones del difunto solamente aquellas
en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad o instrumentales "estuvieron
conformes" (artículo 1039, inciso 2).
Para interpretar las declaraciones testimoniales el juez deberá estar más a la
sustancia que a las palabras de que los testigos se sirvan.

Protocolización del testamento.

La resolución del juez debe protocolizarse. El artículo 420 N°3 del Código
Orgánico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrán como instrumentos
públicos "los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados
por notario, previo decreto del juez competente".

Impugnación del testamento verbal.

El hecho de que el juez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las
declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y que valgan como la expresión
de su última voluntad, no significa que el testamento sea válido.
El testamento verbal no será más válido que lo que sería cualquier testamento. El
artículo 1040 dispone: "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,
podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".
La disposición no era, en rigor, necesaria. Pero justifica el deseo de dejar bien en
claro que la resolución del juez no decide en forma definitiva acerca del valor del
testamento que no produce cosa juzgada a este respecto.

El testamento militar

El testamento militar es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las

circunstancias previstas en el artículo 1043, los militares y demás personas que señala el
artículo 1041.
El testamento militar hace posible testar a personas que, por las circunstancias,
especiales en que se encuentran, muy difícilmente podrán otorgar testamento solemne.

Quienes pueden testar militarmente.

El testamento militar pueden otorgarlo los militares, los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la república, los voluntarios, rehenes y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (artículo 1041).

Circunstancias que permiten el testamento militar.

Se otorga, en términos generales, en tiempo de guerra.
Pero el artículo 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de
encontrarse el testador: "Para testar será preciso hallarse en una expedición de guerra,
que esté actualmente en marcha la campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una
plaza actualmente sitiada”.

A. Gormaz R.
Formas del testamento militar.
Testamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal.

Testamento militar abierto.

El testamento militar abierto debe sujetarse las reglas siguientes:
a) Debe ser firmado por el testador si supiere y pudiere hacerlo; por el funcionario
que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar se expresará
así en el testamento (artículo 1042);
b) Podrá ser recibido “por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán,
por un intendente de ejercicio, comisario o auditor de guerra” (artículo 1041, inciso 1º).
Los oficiales de administración se encuentran hoy asimilados a los oficiales de
armas. El testamento podrá otorgarse, a nuestro juicio, ante un oficial de administración
de grado de capitán superior;
c) Si el testador está enfermo o herido, podrá recibir el testamento el capellán o
médico que le asista;
d) Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado del cuerpo principal,
podrá recibir el testamento el oficial que lo mande, aunque, fuere de grado inferior al
capitán (artículo 1041, inciso 2º).
e) El testamento deberá otorgarse ante dos testigos, y
f) El testamento debe llevar el visto bueno del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricará al
principio y fin de cada página.
El jefe de la expedición o comandante plaza remitirá el testamento, con la posible
brevedad y seguridad, al Ministerio de Defensa Nacional, que procederá como el de
Relaciones Exteriores, en el caso del artículo 1029 (artículo 1045).

Testamento militar cerrado.

Las facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamento
cerrado:
a) El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas normas que el testamento
solemne cerrado, señaladas en el artículo 1023;
b) Podrán actuar como ministros de fe las personas designadas en el inciso 1º del
artículo 1041, esto es, un capitán u oficial de grado superior y un auditor de guerra
(artículo 1047);
c) La carátula será visada por el jefe superior de la expedición o comandante de la
plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional, como en el caso del artículo 1045, y
d) El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil establece que los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas del
Código Civil. Pero como este Código no contiene reglas particulares al respecto, será de
rigor aplicar las reglas generales del artículo 1023.

Caducidad del testamento militar abierto o cerrado.

El testamento militar abierto o cerrado -la ley no distingue- valdrá como si se
hubiere otorgado en la forma ordinaria, con tal que el testador falleciere "antes de expirar
los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las
circunstancias que habilitan para testar militarmente" (artículo 1044, inciso 1º). Por el
contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducará el testamento (artículo 1044,
inciso 2º).

Testamento militar verbal.

A. Gormaz R.
 Las personas facultadas para testar militarmente, pueden otorgar testamento
verbal, cuando se hallaren en "inminente peligro" (artículo 1046, inciso 1º):
a) El testamento verbal militar está sujeto a las reglas generales del testamento
verbal;
b) La información de testigos de que hablan los artículos 1037 y 1038 "será evacuada
lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces del tal"
(artículo 1046, inciso 2º), y
c) La información se remitirá al juez del último domicilio del testador, por conducto el
Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza (artículo 1046, inciso 3º).

El testamento marítimo

Testamento marítimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave
de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.
Buque de guerra es aquel que posee el estado para su defensa y cuyo mando está
a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo estado.
Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o
mercaderías y que navega sujetándose a las disposiciones de la ley de Navegación
(artículo 1º de la Ley de Navegación).
El testamento debe otorgarse en alta mar concepto que define el artículo 585.

Sus clases.
El testamento marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal. Es menester advertir,
sin embargo, que a bordo de naves mercantes chilenas solo puede otorgarse testamento
abierto (artículo 1055).

Testamento marítimo abierto.

El testamento marítimo abierto, a bordo de una nave de guerra está sujeto a las
siguientes reglas:
a) Pueden testar no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación sino toda otra
persona que se hallare a bordo del buque en alta mar (artículo 1051):
b) El testamento será recibido por el comandante de la nave o su segundo, en
presencia de tres testigos (artículo 1048, inciso 2º);
c) Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia
(artículo 1048, inciso 3º);
d) Del testamento se otorgará un duplicado con las mismas firmas que el original
(artículo 1048, inciso 4º);
e) El artículo 1049 dispone que el testamento se guardará entre los papeles más
importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de navegación;
f) Si antes de volver a Chile arribare el buque a un puerto extranjero, en que exista
una gente diplomático o consular chileno, el comandante le entregará un ejemplar del
testamento, exigiendo recibo y poniendo de ello nota en el diario, y el referido agente lo
remitirá al Ministerio de Defensa para los efectos del artículo 1029 (artículo 1050, inciso
1º), y
g) Si el buque llega antes a Chile, se entregará un ejemplar con las mismas
formalidades, al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos
al Ministerio de Defensa Nacional (artículo 1050 inciso 2º).

Testamento abierto en naves mercantes.

A. Gormaz R.
 En buques mercantes bajo bandera chilena solo puede testar en la forma prevista
en el artículo 1048, esto es, otorgar testamento abierto.
El testamento puede recibirlo el capitán de la nave o su segundo; y el piloto
(artículo 1055).
Debe guardarse el testamento entre los papeles más importantes de la nave y
tomarse nota en el diario.
En lo demás se observará lo previsto en el artículo 1050.

Testamento marítimo cerrado.

El testamento marítimo cerrado está sujeto a las siguientes reglas:
a) Se aplican las mismas normas que el artículo 1023 señala para los testamentos
solemnes cerrados.
b) Actuarán como miembros de fe, el comandante de la nave o su segundo (artículo
1054, inciso 1º);
c) El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se
pondrá noticia en el diario, y
d) La carátula se remitirá en copia al Ministerio de Defensa para que se protocolice,
como en el caso del artículo 1050.

Caducidad del testamento marítimo.

El testamento marítimo valdrá si el testador fallece antes de desembarca o antes
de expirar los noventa días siguientes al desembarque (artículo 1052, inciso1º).
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por breve tiempo para
reembarcarse en el mismo buque (artículo 1052, inciso 2º).
De este modo, pues caduca el testamento si el testador sobrevive noventa días a
la fecha de su desembarque.

Testamento marítimo verbal.

En caso de peligro inminente, el testamento a bordo de un buque de guerra en alta
mar puede ser verbal:
 Se sujeta el testamento a las reglas generales del testamento verbal;
 La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será recibida por el
comandante de la nave o su segundo (artículo 1053, inciso 2º);
 La información se remitirá al juez del último domicilio del testador, por conducto del
Ministerio de Defensa, y
 El testamento caduca "si el testador sobrevive al peligro” (artículo 1053, inciso 1º).

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El artículo 953 denomina asignaciones por causa de muerte "las que hace la ley, o
el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes".
La asignación testamentaria es el acto de disposición que el testador hace de sus
bienes instituyendo herederos o legatarios.
La expresión también designa la herencia o legado en sí mismos, esto es, el
contenido u objeto de la asignación.

Requisitos subjetivos y objetivos de las asignaciones testamentarias

A. Gormaz R.
 La eficacia de la asignación testamentaria exige que reúna ciertos requisitos
subjetivos o relativos a la persona del asignatario y objetivos o relacionados con el
contenido del acto de disposición. La asignación requiere que el asignatario reúna las
condiciones generales para suceder por testamento o abintestato: ha de ser capaz y
digno. Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito
subjetivo más: que el asignatario sea persona cierta y determinada.
En cuanto al objeto de la asignación testamentaria, debe ser determinado o
determinable.

Certidumbre y determinación del asignatario.

El artículo 1056 dispone: "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento".
Añade la disposición que "de otra manera la asignación se tendrá por no escrita".
La certidumbre del asignatario dice relación con su existencia; la determinación se
refiere a su identidad.
Una persona es cierta cuando se sabe que existe; es determinada, cuando se
sabe quién es, sea que se la designe o determine por su nombre o por claras indicaciones
que la individualicen.

Certidumbre del asignatario.

La certidumbre del asignatario, como se dijo, se refiere a su existencia. El
asignatario, como se dijo, es cierto cuando se sabe que existe. Por excepción vale la
asignación en favor de un asignatario incierto:
a) Es válida la asignación hecha a personas que no existen, pero se espera que
existan, si existieren antes de expirar diez años desde la apertura de la sucesión (artículo
962, inciso 3º), y
b) Es igualmente válida la asignación que tenga por objeto la creación de una nueva
persona jurídica. El asignatario no existe, pero, obtenida a posteriori la correspondiente
autorización legal, vale la asignación.

Determinación del asignatario.

La determinación del asignatario dice relación con su identidad:
a) Regularmente la determinación del asignatario se hará designándole por su
nombre. Pero también la determinación podrá hacerse "por indicaciones claras del
testamento" (artículo 1056), o sea, designándole por otras circunstancias que permitan
singularizarle. Valdrá consecuencialmente la asignación a "mi hijo mayor”, o a "la hija de
Juan".
b) Si las indicaciones del testamento son aplicables a varias personas, de modo que
no sea posible saber con certidumbre, cuál es la que el testador ha elegido, la asignación
es ineficaz. El artículo 1065 prescribe: "si la asignación estuviere concebida o escrita en
tales términos que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella", y
c) En cambio, no invalida la asignación el error en que se incurra en el nombre o
calidad del asignatario, "si no hubiere duda acerca de la persona" (artículo 1057).

Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indeterminadas.

Por excepción la ley valida asignaciones hechas a asignatarios indeterminados.
Estas asignaciones son:
a) Las que se dejan indeterminadamente a los parientes;
b) Las que se hacen para objetos de beneficencia;
A. Gormaz R.
 c) Las que se dejan al alma del testador, y
d) Las hechas en general a los pobres.

Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes.

Se exceptúan de la regla general las asignaciones que se hacen
indeterminadamente a los parientes; la ley se encarga de remediar la vaguedad de los
términos en que la asignación está concebida.
El artículo 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la
sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que, a la fecha del testamento, haya habido uno solo en ese grado;
pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato":
a) Debe suponerse que el testador, aparte de otras disposiciones, deja algo a sus
parientes en general. Si el testamento contiene únicamente una asignación a los parientes
indeterminadamente, se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, sin limitaciones;
b) Las reglas de la sucesión intestada sirven para determinar los parientes a quienes
corresponde la asignación y tiene cabida el derecho de representación, según las reglas
generales, a pesar de tratarse de una sucesión testada, y
c) Los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto; pero si
existe un solo pariente de grado más próximo, se llamará también a los del grado
siguiente. El llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no ha querido
que el único pariente de grado más próximo lleve toda la asignación.

Asignaciones a establecimientos de beneficencia.

Se exceptúan también de la regla general las asignaciones para objetos de
beneficencia. El artículo 1056, inciso 2º declara que valen estas asignaciones, "aunque no
sean para determinadas personas".
Como consecuencia, vale la asignación que se haga a "un establecimiento de
beneficencia, sin designarlo" (artículo 1056, inciso 3º).
Estas asignaciones, de acuerdo con el Código correspondían al establecimiento de
beneficencia que el presidente de la República designara. Pero la Ley Nº4.699, de 2 de
diciembre de 1929, estableció que debía percibirlas la Junta Central de Beneficencia, e
invertirlas "en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o
provincia del último domicilio del testador". Estas funciones competen hoy al Servicio
Nacional de Salud (artículo 63 letra b) de la Ley Nº 10.383).

Asignaciones al alma del testador.

También son válidas las asignaciones que se dejen al alma del testador "sin
especificar de otro modo su inversión" (artículo 1056, inciso 4º).
Estas asignaciones se percibirán e invertirán por el Servicio Nacional de Salud, en
la forma recién indicada (artículo 1º de la Ley Nº 4.699 y 63 de la Ley Nº 10.383).

Asignaciones a los pobres en general.

Por Último, son válidas las asignaciones hechas en general a los pobres.
Conforme al inciso 5º del artículo 1056, se aplicarán a los pobres "de la parroquia del
testador”.

Determinación del objeto de la asignación.

El objeto de la asignación debe ser determinado o determinable.
La determinación del objeto puede hacerse per universitatem, esto es, refiriendo la
asignación al total del patrimonio del testador o a una cuota.
A. Gormaz R.
 Puede hacerse, asimismo, indicando las especies o cuerpos ciertos que
comprende la asignación.
Por último, la determinación podrá efectuarse expresándose el género y la
cantidad.
Si el testamento no señala con toda precisión, las cosas específicas o genéricas, a
lo menos debe contener claras normas para determinarlas. El objeto será, entonces,
determinable.
El artículo 1066, inciso 1º establece: “toda asignación deberá ser, o a título
universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan
claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan
serlo. De otra manera se tendrá por no escrita”.

Excepción en las asignaciones para objetos de beneficencia.

La indeterminación del objeto inválida la asignación, “se tendrá por no escrita”.
Pero, excepcionalmente, vale la asignación para objetos de beneficencia “sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse” (artículo 1066, inciso
2º).
La cuota, cantidad o especies se determinarán por el juez, oyendo a los herederos
y al defensor de Obras Pías, “habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente” y “conformándose en cuanto fuere posible a la intención del
testador” (artículo 1066, incisos 2º y 3º).

Otras reglas generales

Como debe expresar la voluntad del testador.

El testamento debe ser la expresión clara, deliberada y consciente de la voluntad
de su autor.
No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobación o
negación o con la respuesta afirmativa o negativa a una pregunta.
El artículo 1060 dispone al respecto: “no vale disposición alguna testamentaria que
el testador no haya dado a conocer de toro modo que por un si o un no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a una pregunta”.

Disposiciones captatorias.
Con el propósito de procurar que el testamento sea la expresión de la libre
voluntad del testador, el artículo 1059 prohíbe las disposiciones captatorias.
La norma citada establece: “las disposiciones captatorias no valdrán. Se
entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.
La asignación subordinada a una condición semejante se presta al fraude. El
captante queda en libertad de revocar su testamento una vez que ha obtenido la
liberalidad a su favor.

Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o

allegados.
Idéntica finalidad persigue la disposición que invalida las asignaciones
testamentarias a favor del funcionario que autoriza el testamento, los testigos, sus
parientes o allegados.
El artículo 1061 inciso 1º, prescribe: "No vale disposición alguna testamentaria en
favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de
A. Gormaz R.
tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo".
Y agrega el inciso 2º: "No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor
de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados".
Se percibe que la ley ha asimilado la situación del funcionario y de los testigos, con
la única salvedad de que la incapacidad no alcanza a los empleados y asalariados del
testigo.
Como la disposición podría fácilmente burlarse fingiéndose el causante deudor del
funcionario, testigos, parientes o asalariados, el legislador ha tomado la precaución del
artículo 1062: "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".

La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno.

El testamento es un acto personalísimo, conforme a los artículos 1003 y 1004. Por
lo mismo, debe ser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios.
El artículo 1063 dispone: "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea
de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".
Pero nótese que la disposición prohíbe que la determinación del asignatario quede
entregada al "puro arbitrio" de otra persona. Será válida la asignación que se deje para el
alumno de la escuela de Derecho que presente el mejor trabajo sobre un determinado
tema, que calificará el Decano de la Facultad. La designación depende de un tercero,
pero no depende de su puro arbitrio.

Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario.

Supone el legislador que el cumplimiento de la asignación se deja entregado al
arbitrio del heredero o legatario. ¿Podrá el heredero o legatario negarse a cumplir?
El artículo 1067 previene: "Si el cumplimiento de una asignación se dejare al
arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o
legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que compruebe justo motivo para no
hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no
será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea”.
Por consiguiente, es menester averiguar si el heredero o legatario se beneficia con
rehusar la asignación entregada a su arbitrio:
a) Al heredero o legatario le aprovecha rehusar el cumplimiento si el testador, por
ejemplo, asigna $5.000 a Pedro si el heredero o legatario le estima digno de este
beneficio.
Deberá cumplir la asignación, a menos que compruebe que Pedro no es
merecedor de la libertad;
b) No aprovecha al heredero o legatario el incumplimiento si el testador asigna
$5.000 a Pedro o Juan, a elección del heredero o legatario.
No es menester que justifiquen el motivo de sus preferencias para dar la cantidad
de $5.000 a Pedro en vez de Juan, y
c) El artículo 1067 concluye: “el provecho de un ascendiente, o descendiente, de un
cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición,
provecho de dicho heredero o legatario”. La norma se aplica también al conviviente civil
por aplicación del artículo 23 de la Ley 20.830.

Asignaciones con gravamen.

A. Gormaz R.
 La asignación que por faltar el asignatario pasa a otra persona por acrecimiento,
sustitución u otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, "llevará
consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente" (artículo 1068, inciso 1º).
Si como consecuencia de los gravámenes que afectan a la asignación, la
repudiaren todas las personas llamadas por testamento abintestato, "se deferirá en último
lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes" (artículo 1068,
inciso 2º).
La intención del testador ha sido, sin duda, favorecer a la persona en cuyo
provecho se han constituido los gravámenes, más bien que al asignatario designado.

Predominio de la voluntad del testador.

Las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad del testador. Las normas
que el causante ha señalado en el testamento, pues, prevalecen sobre las normas
legales, salvo calificadas excepciones.
El artículo 1069, inciso 1º, por este motivo, expresa: "Sobre las reglas dadas en
este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales".
Las asignaciones forzosas constituyen la más calificada limitación a la libertad de
que el testador goza para disponer de sus bienes.

Interpretación del testamento.

Para conocer el pensamiento del testador, suprema ley, el Código señala una
regla idéntica a la que formula el artículo 1560 y que constituye la norma fundamental de
interpretación de los contratos: "Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido" (artículo 1069,
inciso 2º).
Parece obvio que son aplicables las reglas del Código, relativas a las
interpretaciones de los contratos; mutatis mutandis enfocan el mismo problema de
conocer la verdadera y genuina intención del autor de un acto jurídico.

Diversas clases de asignaciones testamentarias.

Las asignaciones testamentarias admiten numerosas clasificaciones.
Pueden ser:
a) Puras y simples y sujetas a modalidad;
b) A título universal y a título singular, y
c) Voluntarias o forzosas.

ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, pueden ser puras y

simples o sujetas a modalidad. Las modalidades son maneras especiales de ser de las
asignaciones que modifican sus efectos normales.
Por regla general, las asignaciones son puras y simples, producen sus efectos de
inmediato, sin limitaciones que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duración, o
impongan una determinada manera de cumplirlas.
Excepcionalmente las asignaciones están sujetas a modalidades que bien
postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a la extinción de los
mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga.

A. Gormaz R.
 Las modalidades que la ley reglamenta, en relación con las asignaciones
testamentarias, son la condición, el plazo y el modo.

ASIGNACIONES CONDICIONALES

El artículo 1070, inciso 3º, prescribe que las asignaciones condicionales se rigen
por "las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse".
El artículo 1079 por su parte, agrega que "las disposiciones condicionales que
establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la
Propiedad Fiduciaria”.
En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de
disposiciones, a saber:
a) Las del Párrafo 2º el título IV del Libro III;
b) Las del Título IV del Libro IV, y
c) Las del Título VIII del Libro II.

Denomina el artículo 1070 asignación condicional "aquella que depende de una

condición, esto es, un suceso futuro e incierto".
Caracterizan la condición dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre:
a) El hecho que constituye la condición ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el
porvenir. Un hecho presente o pasado no es una condición. Por esto, el artículo 1071
dispone que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposición: "Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no
existe o no ha existido, no vale la disposición".
Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atenderá "al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa" (artículo 1071, inciso 2º), y
b) El hecho debe ser incierto, de realización problemática, que puede suceder o no.
Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues,
caracteriza la condición y la distingue del plazo.
Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque
se ignore cuándo. Será condición cuando al hecho de la muerte se agreguen ciertas
circunstancias de realización problemática, como de tal enfermedad, antes de tal fecha.

Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador.

La condición que consiste en un hecho presente o pasado tiene de condición sólo
el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las
asignaciones testamentarias, para interpretar la voluntad del testador.
Supóngase que el testador asigna $5.000 a Pedro si se recibe de abogado y éste
ya había obtenido su título. Imagínese que el mismo testador asigna $5.000 a Juan si va a
Europa y Juan ya está de vuelta.
El artículo 1072 distingue dos situaciones: a) si el testador no supo la ocurrencia
del hecho, y b) si el testador la supo.
En el primer caso, la condición se mirará como cumplida y la asignación será pura
y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En el segundo caso, será menester
hacer una nueva distinción, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si el hecho puede
repetirse, y b) si el hecho no es susceptible de repetición.
Si la realización del hecho era conocida del testador y es de los que pueden
repetirse, se presume que éste exige su repetición. Pero si la repetición del hecho no es
posible, la asignación se considerará como pura y simple.
A. Gormaz R.
Condiciones que la ley reputa ineficaces.
Se ha referido especialmente el legislador a ciertas condiciones que el testador ha
podido imponer y a las que niega eficacia.
Estas condiciones consisten: a) en no impugnar el testamento; b) en no contraer
matrimonio, y c) en permanecer en estado de viudedad.
a) El artículo 1073 dispone: "La condición de no impugnar el testamento,
impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en
su forma".
La condición de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor,
esto es, podrá el asignatario impugnarlo, sin que por ello se repute fallida la condición;
b) Del mismo modo, carece de valor y se tendrá por no escrita "la condición
impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio" (artículo 1074).
Pero será válida la condición si consiste en no contraer matrimonio antes de la
edad de dieciocho años o menos, y
c) Por último no vale la condición que consiste en "permanecer en estado de
viudedad (artículo 1075).
Con todo, vale la condición si se impone a un asignatario que tiene hijos de un
matrimonio anterior, al tiempo de deferírsele la asignación.

Condiciones que la ley declara válida.

En cambio, la ley declara válidas las siguientes condiciones:
a) Es válida la asignación que provee a la subsistencia de una persona
mientras permanezca soltera o viuda.
El artículo 1076 dispone: "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea
a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica";
b) Vale también la condición de "casarse o no casarse con una determinada
persona" (artículo 1077), y
c) Por último, es válida la condición de "abrazar un estado o profesión
cualquiera", permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial
(artículo1077).

Asignaciones bajo condición suspensiva.

La incertidumbre del hecho constitutivo de la condición hace igualmente incierta la
adquisición del derecho subordinado a ella.
Mientras pende la condición, no adquiere el asignatario el derecho. El artículo
1078 dispone que "las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condición".
Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o
germen de derecho, de un derecho embrionario.
Este derecho rudimentario se traduce en la facultad del asignatario condicional de
impetrar las medidas conservativas necesarias (artículo 1078 inciso 1). Las mismas
facultades otorgan al acreedor condicional el artículo 1492 y al fideicomisario el artículo
761.

Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional.

El acreedor condicional transmite a sus herederos su germen de derecho y lo
mismo ocurre con la obligación del deudor. En resumen, la condición puede cumplirse
útilmente después de la muerte del acreedor o del deudor.

A. Gormaz R.
 Pero el artículo 1492 advierte que "esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos". El artículo 1078 inciso 2º, por su parte
añade: "Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno".
En las asignaciones testamentarias, pues, la condición debe cumplirse en vida del
asignatario.
Esta diferencia proviene de que el asignatario debe ser capaz de suceder y para
serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesión y, si la asignación es
condicional, subordinada a una condición suspensiva, es preciso que exista igualmente al
tiempo de cumplirse la condición (artículo 962).
Esta misma regla es aplicable a las donaciones entre vivos (artículo 1390).
Tampoco el fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condición transmite
derecho alguno a sus herederos (artículo 762). El fideicomiso supone siempre que exista
el fideicomisario al tiempo de la restitución (artículo 738).

Derecho a los frutos cumplida la condición.

La condición cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este modo,
que la asignación ha sido pura y simple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicional no tiene derecho a los frutos devengados
desde la apertura de la sucesión hasta que la condición se cumpla. El artículo 1078, inciso
3º, prescribe: "Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido".

ASIGNACIONES A PLAZO O DIA.

El artículo 1080 establece que las asignaciones testamentarias a plazos o días se

sujetarán "a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen".
Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:
a) Por las normas del párrafo 3º del título IV del Libro III, y
b) Por las reglas del título V del Libro IV.

Se llaman asignaciones a día, según el artículo 1080, aquellas que están limitadas
por plazos o días "de que depende el goce actual o la extinción de un derecho".
Pero la disposición señala los efectos del plazo, sin cuidarse de indicar en qué
consiste. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto de que depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.
Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condición, el plazo es un suceso futuro, que ha de realizarse en el
porvenir. Pero, al revés de la condición, el acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la
seguridad de que se verificará el hecho en que consiste.
La certidumbre del plazo determina sus efectos, diversos de los que produce la
condición. El derecho subordinado al plazo existe y la modalidad posterga sólo su
ejercicio, su "goce actual"; por otra parte, hay la certidumbre de que el derecho no
sobrevivirá a la época prefijada.

Certidumbre y determinación.
Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre, aunque se ignore cuándo
se ha de verificar el hecho, esto es, el tiempo sea indeterminado.
Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o días y el día
ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
A. Gormaz R.
 El día es cierto y determinado "si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo":
el día tal de tal mes y año (artículo 1081, inciso 1º).
El día es cierto e indeterminado, "si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo": el día de la muerte de una persona (artículo 1081, inciso 2º).
El día es incierto y determinado, "si puede llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cuándo": el día en que una persona cumpla 25 años (artículo 1081
inciso 3º).
El día, es incierto e indeterminado, "si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo": el día
en que una persona se case (artículo 1081, inciso 4º).

La asignación limitada por plazos o días puede ser a plazo o condicional.

Importa destacar que la asignación limitada por plazos o días no es
necesariamente una asignación a plazo; puede ser condicional.
Es generalmente a plazo la asignación hasta un día, mientras que la asignación
desde un día es generalmente condicional.
Las reglas legales pueden resumirse de este modo:
a) Las asignaciones desde un día son condicionales, a menos que el día sea
cierto y determinado, y
b) Las asignaciones hasta un día son a plazo, salvo que el día sea incierto e
indeterminado.

Asignaciones desde un día

Las asignaciones desde un día son regularmente condicionales.

Su estudio requiere distinguir si el día es cierto o incierto, determinado o
indeterminado.

Asignaciones desde día cierto y determinado.

De este tipo es la asignación en que el testador expresa, por ejemplo: Dejo mi
casa a Pedro a contar desde el 1º de enero de 1999.
El artículo 1084 prescribe: "La asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el día',
Es esta una típica asignación a plazo; el asignatario adquiere el derecho, pero su
ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa esta asignación un
usufructo. El asignatario es el nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho
de propiedad, aunque con la carga del usufructo (artículo 779).
No puede reclamar la cosa antes de la llegada del día porque con ello perjudicaría
al usufructuario. Llegado el día, se consolidará el usufructo con la nuda propiedad.
Sin embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista el
asignatario el día cierto y determinado que se fijó, la asignación es condicional y “se
sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales”.
Al suceso futuro y cierto que es el plazo se ha añadido un hecho de realización
eventual.

Asignaciones desde día cierto e indeterminado.

De esta clase es la asignación en que el testador diga: “dejo mi casa a Pedro
desde la muerte de Juan”.

A. Gormaz R.
 Esta asignación es regularmente condicional. El artículo 1085, inciso 1º, dispone:
“la asignación desde el día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la
condición de existir el asignatario en ese día”.
En el ejemplo propuesto, la asignación lleva implícita la condición de existir Pedro
a la muerte de Juan.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existirá.
Tiene lugar, entonces, lo prevenido en el inciso 2º del artículo 1085: "Si se sabe que ha de
existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo
precedente".
Tal sería el caso en que el testador dijera: "Dejo mi casa a la Universidad de Chile
desde la muerte de Juan". El asignatario adquirirá la propiedad de la cosa asignada, el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de la llegada del día.

Asignaciones desde día incierto.

Las asignaciones desde un día incierto deben ser necesariamente condicionales.
El artículo 1086 dispone: La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es
siempre condicional”.
De esta índole serían las siguientes asignaciones: “dejo $5.000 mensuales a
Pedro desde que Juan cumpla 25 años (día incierto y determinado) o desde que se reciba
de abogado (día incierto e indeterminado).
Estas asignaciones importaran un fideicomiso, con tal que recaigan sobre la
totalidad de una herencia, de una cuota de ella o sobre una o más especies o cuerpos
ciertos (artículo 734).

Asignaciones hasta un día

Las asignaciones hasta un día, por regla general, son asignaciones a plazo.
Su estudio exige que se averigüe si el día es cierto o incierto, determinado o
indeterminado.

Asignaciones hasta día cierto y determinado.

La asignación hasta día cierto y determinado es típicamente una asignación a
plazo.
Tal sería el caso de la asignación concebida en estos términos: "Dejo mi casa a
Pedro hasta el 1º de enero de 1975".
El artículo 1087, inciso 1º, dispone: "La asignación hasta día cierto, sea
determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario".

Asignaciones hasta día cierto e indeterminado.

Esta asignación también es una asignación a plazo e importa un usufructo a favor
del asignatario, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1087.
Tal sería el caso de una asignación concebida en los términos siguientes: "Dejo mi
casa a Pedro hasta su muerte".

Asignaciones hasta día incierto y determinado.

También la asignación hasta día incierto, aunque determinado, puede ser una
asignación a plazo.
El artículo 1088, inciso 1º, dispone: "La asignación hasta día incierto pero
determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo".

A. Gormaz R.
 De esta especie es la asignación concebida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro
para que la goce hasta cumplir 25 años e instituyo heredero a Juan".
Pedro es usufructuario. Si fallece antes de cumplir 25 años, se consolidará el
usufructo con la nuda propiedad en manos de Juan.
El artículo 1088, inciso 2º, agrega: "Si el día está unido a la existencia de otra
persona que el asignatario, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que,
viviendo la otra persona, llegaría para ella el día".

Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

La asignación hasta día incierto e indeterminado es siempre condicional.
El artículo 1083 declara: "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera
condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
Tal sería el caso de la asignación que dijera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se
case".

Asignaciones de pensiones periódicas.

Para las asignaciones de pensiones periódicas, el artículo 1087, inciso 2º, señala
una regla particular.
La asignación de esta índole, hasta día cierto, determinado o no, constituye un
usufructo y termina, como este derecho, con la muerte del usufructuario o la llegada del
plazo fijado. La disposición establece: "La asignación de pensiones periódicas es
intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y
por la muerte del pensionario".
ASIGNACIONES MODALES

No define propiamente la ley el modo, pero hace una descripción suficientemente

comprensiva de esta modalidad: "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por
suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva"
(artículo 1089).
Asignación modal, pues, es la que está afecta a un modo, una carga, gravamen u
obligación impuesto al favorecido con ella.
En otros términos, en las asignaciones testamentarias, el modo es un gravamen
impuesto a quien se otorga una liberalidad.
El modo puede revestir las más variadas formas. El artículo 1089 alude a las
formas más frecuentes que reviste la asignación modal, como son la ejecución de una
obra (construcción de una escuela) o la sujeción a una carga (pago de una pensión
periódica).

Modo y condición suspensiva.

El modo y la condición suspensiva pueden fácilmente confundirse. La posibilidad
de esta confusión es tan considerable que el artículo 1089 pone en guardia contra ella.
Sus efectos son radicalmente diversos. El asignatario condicional no adquiere la
asignación mientras la condición suspensiva no se cumpla. El modo, entre tanto, no
constituye un requisito para adquirir, el asignatario modal adquiere la asignación de
inmediato, sin que el modo suspenda la adquisición. El artículo 1089 establece
expresamente que el modo "no suspende la adquisición de la cosa asignada".
Pero ¿cómo distinguir una asignación modal de una asignación condicional?
La asignación modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que el
asignatario lo tenga por suyo "para" ejecutar determinadas obras o cumplir determinadas
cargas. La asignación se le entrega para que realice la prestación, a fin de efectuarla.
A. Gormaz R.
 La condición impide la adquisición; el asignatario adquiere "si" el hecho constitutivo
de la condición se cumple.
En resumen, el cumplimiento de la condición precede a la adquisición, mientras
que el cumplimiento del modo sigue a la adquisición y el gravamen se realiza con los
bienes que el asignatario ha adquirido.

El asignatario no ha menester rendir caución.

El asignatario adquiere la asignación de inmediato; la adquisición no queda
subordinada al cumplimiento del modo.
El artículo 1091 establece una lógica consecuencia de este principio: "Para que la
cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo".

Beneficio del asignatario modal.

El modo impone una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa
asignada.
Debe suponerse que si el testador ha dejado una cantidad de bienes para que. el
asignatario los tenga por suyos ha querido brindarle un beneficio que compense el trabajo
que habrá de demandarle la ejecución de las obras o el cumplimiento de las cargas que el
modo consiste.
Por esto, el asignatario modal tiene derecho a "un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada" (artículo 1094).
Esta regia no se aplica:
a) Cuando el testador ha señalado el beneficio que ha de recibir el asignatario, caso
en que se cumplirá la voluntad del testador, y
b) Cuando el asignatario es un banco, en que, de acuerdo con el artículo 48 Nº6 de la
Ley General de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley Nº252, no regirá el mínimo de
remuneración que señala el artículo 1094.

Cumplimiento del modo.

El asignatario debe cumplir el modo, efectuar las obras, someterse a las cargas
que lo constituyen.
¿Y si el asignatario no cumple el modo?
Por regla general, el incumplimiento del modo no resuelve la asignación. Para que
la asignación se resuelva es menester que el testador lo haya dispuesto expresamente
por medio de la llamada cláusula resolutoria.
¿Podrá compelerse al asignatario a cumplir el modo?
La respuesta depende de las circunstancias y será menester averiguar si el modo
cede en beneficio del propio asignatario modal, de un tercero o de personas
indeterminadas.

La cláusula resolutoria.
La asignación modal no se resuelve por la inejecución del modo, si en el
testamento no se ha expresado que así ocurra. El artículo 1090 dispone: "En las
asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir
la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria, cuando el testador no la expresa".
La cláusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los
contratos se denomina pacto comisorio.
Se exceptúan las asignaciones en que el asignatario modal es un banco; la
cláusula resolutoria, en tal caso, se subentiende.
A. Gormaz R.
Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación.
La acción encaminada a que se declare resuelta la asignación podrán intentarla
los que tengan interés en ello, esto es, las personas beneficiadas con el modo y los
herederos del testador:
a) Los beneficiados con el modo tienen interés porque, producida la resolución,
según el artículo 1096 "se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo
una suma proporcionada al objeto", y
b) El interés de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la
resolución, verán engrosado su haber. El artículo 1096 establece que el resto de la cosa
asignada, después de cumplido el modo, "acrecerá a la herencia" y que este acrecimiento
no aprovecha al asignatario modal incumplidor.

Efectos de la cláusula resolutoria.

El efecto propio de la cláusula resolutoria es obvio: el asignatario incumplidor
pierde todo derecho a la asignación modal:
a) Como consecuencia, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos (artículo 1090);
Por lo que toca a la restitución de frutos, la regla general es que no se restituyen,
salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario (artículo 1488).
b) La asignación acrecerá a la herencia, "si el testador no hubiere ordenado otra
cosa" (artículo 1096).
La asignación perdida por el asignatario modal incrementa la herencia y seguirá la
suerte que el testador haya señalado. Pero si el asignatario modal es heredero, no
aprovechará de este acrecimiento. El artículo 1096 dispone: "El asignatario a quien se ha
impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición
precedente". Ello importaría aprovecharse de su propia culpa, y
c) El beneficiado con el modo no puede ser víctima de ajenas culpas. Por este
motivo, aunque se resuelva la asignación, habrá de recibir el beneficio que estaba
llamado a procurarle.
Los que recojan la asignación de que fue privado el asignatario modal deberán
cumplir el modo.

Modo en beneficio del asignatario modal.

A falta de cláusula resolutoria no se resuelve la asignación y será menester
averiguar en favor de quién se ha constituido el modo. El modo puede ceder, en primer
término, en favor del propio asignatario modal.
Tal sería, por ejemplo, la asignación en que se legara al asignatario una suma de
dinero para realizar o proseguir sus estudios en el extranjero.
El artículo 1092 dispone: "Si el modo es en beneficio del asignatario
exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria".
El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; no
está obligado a cumplirlo.
Pero el artículo 1092 formula una salvedad: que se haya establecido una cláusula
resolutoria. En tal evento, no está propiamente obligado el asignatario a cumplir el modo;
pero si no lo cumple perderá la asignación.

Modo en favor de un tercero.

No ha previsto la ley expresamente el caso, pero, a contrario sensu del artículo
1092 resulta que el asignatario está obligado a cumplir el modo.
A. Gormaz R.
 Tal sería el caso en que se asigna algo a una persona con la obligación de pagar a
un tercero una pensión periódica. No pueden caber dudas de que el tercero tiene derecho
a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia.
Si existe cláusula resolutoria, el tercero puede optar por pedir la resolución. La
cosa asignada y sus frutos pasarán a los herederos, a menos que el testador haya
dispuesto otra cosa, y éstos entregarán al beneficiado con el modo una suma
proporcionada al objeto (artículo 1096).

Modo en beneficio de personas indeterminadas.

El modo, puede ceder a favor de personas indeterminadas.
Cuando el modo, por ejemplo, consiste en la construcción de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo:
a) Si existieren legados "para objetos de beneficencia pública", el albacea pondrá
este hecho en conocimiento del ministerio público, con inserción de las respectivas
cláusulas testamentarias, a quien denunciará, asimismo, la negligencia de los herederos o
legatarios o del curador de la herencia yacente, en su caso;
b) El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos o encomendará esta
gestión al defensor de obras pías (artículo 1291, inciso 2º).
c) El mismo derecho se concede a las municipalidades "respecto de los legados de
utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios" (artículo 1291, inciso 5º);
d) Dará cuenta igualmente el albacea de "los legados destinados a obras de piedad
religiosa", al ministerio público y al ordinario eclesiástico, quienes podrán impetrar las
medidas judiciales necesarias "para que los obligados a prestar estos legados los
cumplan" (artículo 1291, inciso 3º), y
e) El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico podrán
proceder espontáneamente contra el albacea, los herederos o legatarios omisos (artículo
1291, inciso 4º).

Forma de cumplir el modo.

Por lo general, el modo debe cumplirse tal como el testador lo ha querido, puesto
que su voluntad es la suprema ley.
Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producidas por la
imposibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales o sobrevinientes; la posibilidad
cumplirlo de una manera equivalente, etc.

Imposibilidad absoluta inicial de la proporcionada el modo.

El modo puede ser física o moralmente imposible de cumplir. Bien porque es
contrario a las leyes de la naturaleza física, bien porque es atentatorio de las leyes y de la
moral, bien porque son ininteligibles los términos en que está concebida la disposición
testamentaria, el asignatario modal puede encontrarse por completo impedido de cumplir
el modo.
En tal caso, no vale la asignación testamentaria. El artículo 1093, inciso 1º
dispone: "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral,
o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición".

Imposibilidad inicial relativa.

La imposibilidad de cumplir el modo puede ser sólo relativa. No puede cumplirse
en la forma especial prescrita por el testador, pero sería viable cumplirlo de un modo
semejante o equivalente.

A. Gormaz R.
 En tal caso, podrá cumplirse en forma análoga "que no altere la substancia de la
disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados".
El modo, pues, puede cumplirse por equivalencia.

Imposibilidad sobreviniente sin culpa.

Ha previsto el legislador el caso del modo que "se hace enteramente imposible",
sin culpa del asignatario modal.
Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligación del
asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir las cargas en que consiste el modo;
"subsistirá la asignación sin el gravamen" (artículo 1093, inciso 3º).

Indeterminación del modo.

Es posible que el testador no haya sido suficientemente explícito para señalar la
forma y tiempo en que debe cumplirse el modo. El juez, en tal evento, está facultado para
suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador.
El artículo 1094 dispone: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o
la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos,
consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".

Transmisión del modo.

Si el cumplimiento del modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal,
se transmite a los herederos.
El artículo 1095 establece: "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin
que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".

A. Gormaz R.