Resumen Derechos de los Contratos Cat A

Jacqueline Paul

2019

PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL DEL CONTRARO

El contrato es el que sufre entre otros instrumentos, el mayor impacto de los

cambios sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado con el
transcurro de los siglos.

El derecho privado Argentino pertenece y tiene rasgos esenciales del derecho

occidental continental, cuya característica esencial es ser un derecho que tiene
como principal fuente la ley, y está estructurado sobre dos principios
fundamentales: propiedad privada y autonomía de la voluntad. Desde esta
perspectiva el contrato fue concebido como el paradigma de la autonomía privada,
en una visión de fuerte contenido consensualita. El eje es el consentimiento
contractual.

Pero, la situación parece superada, se acepta que el contrato es autonomía,

pero al mismo tiempo, se admiten como contratos al de consumo y al
celebrado por adhesión, aunque en ellos la autonomía de la voluntad este
reducida a su mínima expresión. En estas categorías, el consumidor o el
adherente parecen encontrarse en un mero “status”, ya que los efectos de sus
contratos derivan, en realidad, más de su situación que del consentimiento.

Por otra parte, el derecho anglosajón se funda sobre todo en el intercambio de

prestaciones, se lo concibe desde una óptica funcionalista.

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EL PARADIGMA CONSENSUALISTA: ORIGEN Y EVOLUCION

Los juristas romanos no construyeron una ciencia, sino que observaron la

realidad social. Ellos reconocieron que en la realidad existían los cambios y
concibieron el contrato como una relación patrimonial, como un cambio.
Entendieron que frente al desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, la
justicia obliga a la restitución de un valor equivalente a una
CONTRAPRESTACION a fin de restablecer el equilibrio. El acuerdo de
voluntades era accesorio.

Se niega el valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la pura voluntad

de vincularse. Para que una obligación voluntariamente asumida sea considerada
como contrato obligatorio, se requiere la existencia de una contrapartida que le
otorgue la particular naturaleza de una relación de cambio, es decir, el
perfeccionamiento del acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe
contrato que acuerda acción judicial si se acredita que existió una negociación
voluntaria, efectuada por personas capaces, que intercambiaron prestaciones o
promesas, conforme a las cuales el acreedor experimenta un detrimento o el
deudor un beneficio, o bien, si el acuerdo se perfecciono bajo formas solemnes.

Esta NO es la concepción que llego a los códigos europeos, sino una

elaboración de los filósofos modernos que ven al contrato como naciendo de la
EXCLUSIVA VOLUNTAD del hombre, ósea del CONSENTIMIENTO. Según la
cual lo que obliga es el acuerdo de voluntades, estas tienen fuerza creadora de dd
y obligaciones. En el derecho continental europeo se ha desarrollado desde
entonces una concepción subjetiva del contrato.

El derecho del common law, se mantuvo alejado de la influencia continental y más

apegado a la tradición romanista. Es una concepción objetiva del contrato.

TENSIONES ENTRE LA CONCEPCION SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL

CONTRATO.

El derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos

concepciones antitéticas del contrato. En el derecho anglosajón, prevalece su
clásica concepción objetiva y en el derecho continental, la concepción subjetiva,
aunque existen algunas manifestaciones que permiten vislumbrar una superación
de esas diferencias.

En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del pasado siglo, un

profesor trato de aportar una mirada más amplia, según la cual el contrato es el

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conjunto de relaciones de intercambio. Esta teoría se reconoce como la teoría del
contrato relational. Resulta interesante, porque sitúa al intercambio y a las
personas en sus circunstancias, de modo que si ellas varían, ha de variar el
contenido del contrato. Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de
la realidad social, porque existe una estrecha relación entre contrato y
circunstancias exteriores

EL CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE VINCULACION ECONOMICA

El contrato acuerda a las partes la facultad de autoregulacion de sus intereses

económicos, de esta manera constituye la herramienta jurídica por excelencia para
organizar las relaciones económicas de las personas, es innegable el impacto que
el régimen global de la contratación tiene en el marco de la economía de un país,
porque es, también, el instrumento apto para la circulación de derechos y la
riqueza.
Ambos contratantes tienen interés mutuo en la minimización del costo
cumplimiento, cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es probable que sea mayor,
también, el beneficio de cada parte.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, al contratar,
se interesa solo en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado
que cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es probable que sea mayor el
beneficio de cada parte. Ambos contratantes tienen interés mutuo en la
minimización del costo cumplimiento.

 LA CONCEPCION DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL

La concepción consensualista que plasmó en el Código Velezano persiste en el

CCyCN, aun cuando algunos autores entienden que existe un “quiebre” en ella, en
razón de que el nuevo ordenamiento, junto al contrato, como figura general, define
al contrato por adhesión y también al de consumo, en los cuales la voluntad del
adherente queda reducida.
La noción de contrato, se encuentra en el art. 957 que proclama que el acto
jurídico se perfecciona cuando las partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales. Esta norma se completa con el art. 971, en el cual se subraya la
relevancia del acuerdo, porque se exige para la conclusión del contrato la
recepción de la aceptación de la oferta o, al menos, una conducta de las partes
que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El énfasis se pone
en la necesidad del acuerdo de voluntades

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EL QUIEBRE DEL PARADIGMA CONSENSUALISTA: LOS CONTRATOS POR
ADHESION Y DE CONSUMO

Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción del contrato se

emplea la palabra “quiebre” que en sentiduo figurado puede entenderse como
moderar entibiar o suavizar la fuerza del consentmiento. Es que en los contratos
por adhesión y de consumo resulta evidente que la voluntad manifestada por el
adherente o consumidor queda reducida a su mínima expresión. Por esta razón,
el legislador ha estado obligado a receptar la doctrina y la jurisprudencia, de modo
que, autoriza ahora legalmente, a intervenir con fuerza en esos contratos para
anular cláusulas abusivas y hasta sorpresivas.
En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la investigación del
acuerdo de voluntades, no obstante, cuando el CCyCN define el contrato por
adhesión lo hace en torno al consentimiento, poniendo el eje en ese elemento. El
Art. 984 dice que el adherente debe acordar con las cláusulas generales
predispuestas en forma unilateral por la otra parte y pone el acento en el acuerdo.
Algo similar ocurre en el contrato de consumo, el art. 1092 aclara que la relación
es un mero vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que, el
contrato definido en el Art. 1093, existe toda vez que haya acuerdo entre
consumidor y proveedor. Suele también aludirse a la fragmentación del tipo
contractual. Quienes así opinan entienden que en el nuevo Código no hay una
noción o un tipo de contrato, si no tres: el contrato definido en el art. 957, el
contrato por adhesión y el contrato de consumo. Sin embargo, desde el punto
de vista técnico, el tipo contrato, como característico de un género, continua
siendo uno solo, el que se define en el art. 957, modelo básico centrado en el
acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el contrato de consumo no
son otros tipos, sino especies del genero contrato que se define en la norma
legal, mediante las cuales pueden celebrarse.
Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato definido en el art.
957, hubiera sido descripto con mayor completitud y certeza. Se cuestiona como
falla metodológica del CCyCN haber conservado como tipo central al contrato
paritario, porque se dice que las herramientas o soportes que necesita la
economía hoy y que plasma el derecho, son metodológicamente los contratos por
adhesión, que se utilizan en la macro y microeconomía

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UNIFICACION DEL REGIMEN DE LOS CONTRATOS CIVILES Y
COMERCIALES. ANTECEDENTES NACIONALES

La unificación se plasma en el CCYCN argentino no es más que el ultimo eslabón

en un proceso que se inició en los orígenes mismos de la codificación. Desde los
inicios de la codificación argentina la regulación de las obligaciones y los contratos
fue la parte que tío mayor nexo y complementación en los códigos.

El código de comercio de la provincia de buenos aires, redactado por Vélez

Sarsfield y Acevedo, contenía el régimen de las obligaciones, porque el país no
tenía un código civil.

En 1998 se presentó un nuevo proyecto de código civil unificado con el código de

comercio, ha sido la fuente por excelencia empleada para la elaboración del
proyecto de código civil y comercial de 2012, que fue promulgado como la ley
26.994 y está en vigencia desde el 1 de agosto de 2015.

 LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO Y SU

INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO

La incorporación a la CN de institutos propios del derecho civil en la reforma de

1994 reconoce el carácter de constituyente de esa rama. Implica que ambos
cuerpos legales se perfeccionan en la medida en que se integren mutuamente en
su estructura básica. Esto permite que los derechos y garantías constitucionales
se tornen operativos mediante las normas inferiores y, a su vez, estas normas se
nutren de estabilidad y certeza en la norma superior. La conexidad que debe
existir entre la CN y el CCyCN descansa, en los valores que son la fuente de los
ordenamientos y se expresan en los principios generales del derecho, esa
conexidad y complementación han quedado patentizadas en el título preliminar del
CCyCN, allí se emite una consigna global. También podemos agregar como
comentario que, la CSJN, a partir del caso “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”, ha
declarado que la legislación de emergencia económica es constitucional. Se ha
dicho “La restricción que impone el estado al ejercicio normal de los derechos
patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato.
También, que está sometida al control de constitucionalidad, toda vez que a
diferencia del estado de sitio, la emergencia no suspende las garantías
constitucionales” La reforma constitucional de 1994 mantiene los pilares del
sistema político y económico del país, mantiene el respeto por a propiedad
privada, considerada como un derecho básico y la iniciativa particular como motor
de desarrollo, pero se asume la función social de la propiedad y el rol del estado
como coordinador en la economía. No solo importa ahora el respeto irrestricto a

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los derechos fundamentales en materia contractual, sino que han adquirido mayor
estabilidad el principio de buena fe lealtad y el de equidad en la contratación, que
aparecen consagrados en el Art. 42 de la CN; el principio general de no dañar,
implícito en los Arts. 41 y 43 CN y el principio de orden público económico expreso
en el segundo párrafo del Art. 42 CN.
Esta conexidad y complementación han quedado patentizadas en el título
preliminar del CCYCN.

BASES CONTITUCIONALES DEL DERECHO CONTRACTUAL. CONTRATO Y

DERECHOS FUNDAMENTALES.

Es evidente que el contrato es el principal instrumento que en la vida cotidiana

permite ejercer la mayoría de los derechos fundamentales, como ser el derecho a
trabajar y ejercer toda industria licita, el derecho a la vivienda digna, a la salud, a
la propiedad privada, el derecho de asociarse. Además, debe ponerse el acento
en el interés económico o el interés social. Se privilegia una forma de cooperación
o colaboración, interesa que el contrato cumpla con la función social, entendida
como finalidad acorde a lo general, más allá de los intereses individuales que, por
supuesto, son esenciales.

CONSTITUCION, CONTRATO Y PROTECCION DEL CONSUMIDOR

Entre los derechos fundamentales reconocidos en la CN, se encuentran los

derechos de los consumidores y usuarios en el artículo 42. Por tanto, la relación y
el contrato de consumo deben ser observados en todos los casos desde la
perspectiva de la protección constitucional.
Es de enorme importancia la manda constitucional que faculta a los consumidores
y usuarios de bienes y servicios a reclamar de los particulares participantes del
mercado la protección de sus derechos personalísimos y patrimoniales en las
negociaciones y contratos. Los tribunales han receptado estos principios que se
traducen en sentencias protectorias de los débiles del mercado.

CONTRATO Y AMBIENTE

La CN en su artículo 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a un ambiente

sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para las necesidades
presentes sin comprometes las de las generaciones futuras y les impone el deber
de preservarlo.

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Esta garantía se complementa con la clara diferenciación que el CCYCN efectúa
entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva (art 14). Estor dd
tienen consagración constitucional.
En la autonomía privada, que es la regla en el contrato, podemos encontrar
limites, en especial, esos límites, vienen dados por la intervención del estado en la
prevención o precaución, frente a la probabilidad de que se generen daños
ambientales, como consecuencia de la celebración o ejecución de un contrato. Art.
41 CN y el art 14 CCyCN.

 EL CONTRATO EN EL AMRCO DE LA TEORIA GENERAL DEL ACTO

JURIDICO Y LA TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

El contrato en el marco de la teoría del negocio jurídico

El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica que permite

categorizar los acontecimientos ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. Es
una súper categoría lógico jurídica emergente de un proceso de abstracción.
El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN, Libro primero,
Parte general, un Título IV, dedicado a los hechos jurídicos y a la teoría del acto o
negocio jurídico. En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de
negocio jurídico. El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o
negocio jurídico y por otro, la teoría del contrato, lo cual demuestra un claro
posicionamiento frente a las diversas posturas acerca de la relación que debe
existir entre ambos institutos. Frente a la redacción del nuevo código se vio más
oportuno tratar los institutos básicos en la parte general, como la teoría del acto
jurídico y considerar sus peculiaridades, de nuevo, al analizar o legislar el contrato.
En su parte general distingue normativamente con claridad el hecho jurídico (art.
257 CCyCN), el simple acto lícito (art. 258 CCyCN), y el acto jurídico (art. 259
CCyCN)

Artículo 257. Hecho jurídico El hecho jurídico es el acontecimiento que,

conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas.
Artículo 258. Simple acto lícito El simple acto lícito es la acción voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas.
Artículo 259. Acto jurídico El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.

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Aclara el concepto de acto voluntario e involuntario y trata los vicios de la voluntad
que los diferencia de los vicios del acto jurídico. Luego, se detiene en un capitulo
especial, para regular la teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje y la
estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada,
aun cuando en toma en cuenta los ajustes propios de la teoría de la confianza, en
razón al principio de buena fe al que se refiere en reiteradas normas.
Después de regular la Teoría de los hechos y actos jurídicos en el Libro Tercero
trata las Obligaciones en general, y en el Titulo II aborda la Teoría General del
contrato. Las reglas jurídicas, juntos a los principios constituyen su eje troncal,
además el legislador brinda una noción de contrato sobre la cual construye toda su
teoría.

Artículo 957. Definición Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

La figura del contrato puede ubicarse en el sistema jurídico como una especie
dentro de la categoría de los actos jurídicos y como una de las fuentes de las
obligaciones, quizás la más importante. Se coloca siempre como eje del contrato
al consentimiento o acuerdo de voluntades. A esta altura, en los sistemas de
armonización de los sistemas jurídicos podría formularse una noción de tendencia
más subjetiva objetiva, con elementos que evidencien la flexibilidad del modelo,
tanto el contrato perfeccionado por el solo intercambio de prestaciones como las
relaciones contractuales de hecho diciendo que, “contrato es el acto o negocio
jurídico, según el cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan
respecto a una común manifestación de voluntad destinada a reglar derechos
patrimoniales, obligándose de buena fe, a fin de satisfacer intereses lícitos y
útiles”.

ANALISIS CRITICO DEL ARTICULO 957 DEL CCYCN

El CCYCN en el artículo 957 caracteriza el contrato como acto jurídico.

El contrato es un acto jurídico, dice ahora el CCYCN. Por tanto no es un mero
hecho jurídico que es solo un acontecimiento, un suceso de la naturaleza un
realizar del hombre que tiene efectos jurídicos. Según el art 257 del CCYCN, “el
hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico,
produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o sustituciones
jurídicas” En cambio, el acto jurídico es una especie dentro de la categoría de
hecho jurídico. Encuadra como hecho humano que se caracteriza por ser
voluntario, licito y sobre todo porque tiene por fin inmediato la adquisición,

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modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El fin inmediato es el
carácter sobresaliente del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace porque
persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo diferencia del hecho humano y
del simple acto licito, en el que el hombre actúa y se produce un efecto jurídico
que no era buscado por el agente.
La expresión técnica ‘relación jurídica’ empleada por el Código, debe ser
distinguida de la expresión situación jurídica. La situación jurídica es la ubicación o
calificación que el ordenamiento le acuerda a una persona (el estado de hijo). La
relación jurídica es el vinculo que el derecho objetivo establece entre una persona
y otra o entre una persona y una cosa.
Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan por el contrato
pueden ser creadoras de derechos, modificatorias, traslaticias e, inclusive,
extintivas. Se abandona, la noción del derecho clásico que entendía al contrato
solo como fuente de obligaciones, es decir, que podía crear pero no extinguirlas.
En cuanto a los caracteres del acto jurídico contractual, en primer lugar, se lo
califica como acto jurídico bilateral o plurilateral porque se exige que el acuerdo se
perfeccione entre dos o más partes. La norma alude
a partes y no a personas. La parte es un centro de interés, que puede estar
integrado por una o varias personas. El contrato como acto jurídico es siempre
bilateral o plurilateral, aun cuando, al momento de clasificar los contratos se
incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las partes se
obliguen o no recíprocamente una hacia la otra.
El contrato siempre es acto jurídico entre vivos, a diferencia de los actos de última
voluntad, porque produce sus efectos sin estar condicionado a la muerte de
alguna persona.
Además es un acto jurídico patrimonial, el contrato tiene por objeto relaciones
jurídicas patrimoniales, porque recaen sobre derechos individuales que tienen
valor económico y constituyen el patrimonio de la persona. Frente a este acto
jurídico bilateral patrimonial que se llama contrato, se encuentran los actos
jurídicos personalísimos, que también son bilaterales pero cuyo objeto son
derechos no patrimoniales y en consecuencia, merecen ser diferenciados
cuidadosamente.
El interés puede ser que no sea de forma directa patrimonial, pero si tiene que ser
en base a prestaciones patrimoniales. El eje de la figura contractual en el
ordenamiento normativo argentino es el consentimiento, el código ratifica la noción
consensualita, según la cual el contrato se perfecciona solo si las partes llegan al
acuerdo porque exteriorizan su voluntad de ofrecer y aceptar. Manifestar la
voluntad implica exteriorizarla oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por
ejecución de un hecho material.

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EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones y constituye su fuente

más importante, como lo revela la metodología del CCYCN que lo regula a
cotización de la teoría general de las obligaciones.
En la actualidad, se admite que puedan sumarse otras fuentes de las obligaciones
a las tradicionales, el CCyCN dice de donde derivan las obligaciones y es muy
amplio el concepto, “las obligaciones deben derivar de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Sin embargo, bajo la
denominación, otras fuentes después de contrato, en el Titulo V del mismo Libro
Tercero, incluyen otras fuentes como la responsabilidad civil, la gestión de
negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de
voluntad y los títulos valores.
El régimen argentino muestra la relevancia que acuerda el contrato en el régimen
obligacional como instrumento de uso habitual y permanente para establecer
relaciones jurídicas y comerciales.

COMPARACION DEL CONTRATO CON LOS ACTOS UNILATERALES

(COMPLEJOS, COLECTIVOS Y COLEGIALES)

El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente del acto unilateral

que es otorgado por un único centro de interés, que, a su vez, puede estar
integrado por la manifestación de voluntad de una o varias personas.
En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su
perfeccionamiento, se trate de un negocio subjetivamente simple o completo. En
cambio en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una legitimación
distinta, que tiene por finalidad tutelar intereses divergentes.
En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de interés y
otorguen un acto jurídico, este tiene carácter unilateral plurisubjetivo, es
subjetivamente plural. En esos actos, también llamados plurismos, se incluyen tres
categorías diferentes; los actos COMPLEJOS, COLECTIVOS Y COLEGIALES. A
todos ellos se les aplica la teoría del negocio jurídico, pero no la del contrato por lo
que es necesario diferenciarlos de forma cuidadosa.

El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque las voluntades

de varias personas que lo integran se funden al momento de su
perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas porque conforman una sola
voluntad inescindible. Por ejemplo: el caso del inhabilitado que requiere un apoyo
que lo asiste para los actos de disposición entre vivos, no pueden distinguirse las
voluntades entre uno y otro, deben estar de acuerdo y formar una única voluntad.

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El acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone que las personas que lo
integran manifiestan sus voluntades que marchan paralelas y permanecen
diferenciadas, pero se suman para resolver alguna cuestión de interés común. Por
ejemplo: Tres hermanos que se ponen de acuerdo si se vende o no un inmueble
que poseen en común. En su interior es posible diferenciar las voluntades, en el
perfeccionamiento del contrato de compraventa aparecen como una sola voluntad
atribuible a la parte vendedora.

Como una especie del acto colectivo se ubica el acto colegial, en el cual las
voluntades son paralelas y se suman, de distinto modo que en el colectivo. En el
acto colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, proviene de una
comunidad organizada de sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se
considera que la voluntad común es la que surge de la mayoría, aunque haya una
minoría que esté en desacuerdo. Por ejemplo: el caso de una asamblea de
asociados.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS ACTOS ASOCIATIVOS

Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da origen a la persona
jurídica societaria, la doctrina clásica abordó la cuestión de los actos asociativos,
para determinar si se trata de contratos o de actos unilaterales plurisubjetivos.
En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al acto constitutivo
de una sociedad la naturaleza jurídica de contrato con caracteres especiales,
porque, entre otras razones, contaba con el apoyo de los textos legales. El CCiv.
Regulaba la sociedad civil entre los contratos y la ley especial también aludía al
contrato social. Se dice que los sujetos que otorgan el acto tienen intereses
contrapuestos, manifiestan voluntades que permanecen separadas, no se suman
ni se funden.
Después de la reforma se introdujo a ley 19.550 al promulgarse el CCyCN, aunque
se admite la sociedad de un solo socio (que constituye una manifestación
unilateral de voluntad), en los demás supuestos en que hay dos o más personas
se atribuye al acto constitutivo el carácter de contrato que se caracteriza por ser
un contrato de colaboración, opuesto, al contrato de cambio

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DIFERENCIAS DEL CONTRATO CON OTROS ACTOS JURIDICOS
BILATERALES

El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos que, como el, se
perfeccionan por el acuerdo entre dos o más partes, tales como la convención, el
pacto y los actos personalísimos.
En primer lugar, la diferenciación que podemos abordar entre la convención y el
contrato es que, la convención es un acuerdo de voluntades cuyo contenido es
extrapatrimonial, mientras que el contrato por su propia naturaleza tiene contenido
patrimonial. La diferencia entre convención y pacto radicaría en los límites a la
autonomía de la voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo
amplia la autonomía. Por eso, cabe destacar, que la diferenciación entre contrato y
pacto abarca la misma definición que vimos con anterioridad, entre contrato y
convención.
En cuanto a los derechos personalísimos, no se les puede aplicar la teoría del
contrato porque las diferencias son sustanciales. En ellos prevalece la teoría de la
voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la materia contractual
en la que prevalece esta última. En estos negocios, la capacidad de la persona
difiere de la exigida en materia contractual y no cabe la celebración mediante
representación, salvo excepciones (menores, algunos casos). También es
relevante la diferencia en materia de forma, porque en los negocios
personalísimos prevalecen las solemnidades que tienen por fin tutelar a la persona
cuyos derechos personalísimos integran el contenido del acto.
En consecuencia, con la sanción CCyCN no hay duda que no es contrato de
donación el acto por el que una persona autoriza la ablación de un órgano para
transplante a otra persona, o la dación de sangre, porque si bien son liberalidades,
no tienen contenido patrimonial, pues el objeto mediato de esos actos no son
cosas

 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU ACTUACION EN

MATERIA CONTRACTUAL

Los principios generales son las claves jurídicas de la convivencia, Su importancia

se destaca, particularmente en que la sociedad se mueve en los límites de los
ético y jurídico. No en vano constituyen un tema prioritario en los nuevos
ordenamientos jurídicos positivos, incluidos los proyectos de alcance internacional
y comunitario que se definen como códigos principistas, basados en principios.
La constitucionalizacion del derecho contractual obliga a conciliar los principios
fundamentales más clásicos, como son la fuerza obligatoria, la seguridad jurídica y
la autonomía privada, con otros pilares esenciales del contrato, la justicia

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contractual, la función social del contrato y la colaboración entre las partes que
constituyen, sobre todo, principios sociales y morales.

EL TITULO PRELIMINAR DEL CCYCN Y LAS NORMAS ESPECIALES DE LA

TEORIA GENERAL DEL CONTRATO (ART 961 Y CONCORDANTES)

El titulo preliminar del CCYCN que contituye una novedad en el sistema argentino,
compendia los principios y reglas que rigen el derecho privado.
Este catálogo de estándares jurídicos es esencial, sobre todo cuando se trata de
los contratos. En materia contractual no escapa a la regla general y debe ser leída
a la luz del título preliminar, que complementa las disposiciones generales que el
legislador incluyo al tratar los contratos en los arts. 958 a 965 CCyCN. Estas
aluden al principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria del contrato, la
buena fe y el principio de propiedad privada.

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LIBERTAD DE CONTRATAR Y LIBERTAD

CONTRACTUAL.

El acto jurídico, y en especial el contrato, han sido señalados como exponentes

máximos de la autonomía privada, al punto que se discute si los efectos de los
actos jurídicos se producen por la fuerza jurígena de la voluntad o devienen de la
ley. La ley es la que reconoce a las partes la autonomía que, dentro de los límites
que ella misma establece, las habilita para elaborar sus propias normas, esas que
van a regir entre ellas y, en ocasiones, también podrán extenderse a terceros. Es
que la autonomía privada es fuente generadora de normas jurídicas, siempre que
se admita que norma es la captación lógica de una adjudicación de beneficios y
cargas, que puede ser realizada por el estado y entonces, será una norma legal
general, o bien, una adjudicación entre particulares, en ese caso serán normas
particulares.
En el derecho contractual argentino el lugar de autonomía ha quedado reafirmado
en el Art. 958 del CCyCN que expresa: “las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la ley, el
orden publico, la moral y las buenas costumbres”.
La autonomía de la voluntad implica que el agente que obra tiene la libertad para
establecer normas que lo rigen. De acuerdo a las garantías constitucionales, todas
las personas son libres e iguales, de modo que, en lo formal, se encuentran en la
situación propicia para establecer vínculos contractuales con plena autonomía,
aunque en la realidad social, con frecuencia, carecen de libertad e igualdad
económica, por lo que las normas contractuales devienen heterónomas, impuestas
por quien tiene el mayor poder de mercado.

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En materia contractual. La autonomía privada tiene dos despliegues: la libertad de
contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar es la facultad que toda persona tiene de elegir entre
contratar o no y, si decide hacerlo, de elegir con quien contratar. Esa libertad es,
con frecuencia, restringida y, a veces, esta ausente por situaciones de mercados
monopólicos legales o de hecho. Quien detenta el poder económico monopólico,
de hecho o de derecho, puede gozar de autonomía para imponer sus condiciones
en el mercado, sin embargo, carece de libertad en cuanto no puede negare a
contratar injustificadamente, pues tiene el deber de contratar para no caer en el
abuso de su derecho.
Asimismo, carece de libertad de contratar porque no tiene posibilidad de elegir la
persona de su contratación, quien necesita adquirir un producto o servicio que solo
comercializa quien tiene el poder monopólico.
La libertad contractual se entiende como facultad que las partes pueden ejercer
para establecer el contenido del contrato, es decir para configurarlo internamente.
Ello ocurre cuando se negocia un contrato paritario, en el que las partes gozan de
igualdad en el poder de negociación. No es lo más frecuente en este tiempo de
mercados masificados, porque la contratación, inclusive entre empresas, se
perfecciona por contratos masificados. Carece de la posibilidad de discutir las
cláusulas del contrato, el adherente, a quien le ha sido impuesto el contenido solo
puede adherir o no contratar.

LIMITES

Los límites de la autonomía privada se derivan de la propia naturaleza de las

cosas, porque en la vida en sociedad ningún derecho puede ser limitado y es la
ley, la primera en establecer esos límites.
En el derecho Argentino es evidente que la intervención judicial podría devenir del
objeto o la causa ilícita, pero si no hay ilicitud no sería admisible la intromisión en
la utilidad o funcionalidad de los intereses. El Art. 958 ahora expresa, las partes
son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Las partes no gozan de autonomía para celebrar contratos de objeto
o de causa ilícita, el ordenamiento los priva de efectos.
Por tanto, si los celebran en contradicción con la ley, son plausibles de nulidad.
Es notable observar como el mismo código vigente, que reconoce la libertad
contractual, a la cual se le otorga una especial relevancia, ha dado generosa
acogida a los institutos jurídicos que la doctrina mas reciente ha puesto de
manifiesto para combatir con eficacia los “abusos en la contratación”, los excesos
en el ejercicio de las libertades, o en el poder dominante, con base en la mala fe,
en la carencia de solidaridad, se concluye entonces, en una libertad con fuertes y

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 14

plurales límites, una libertad que el estado a través de normas controla, otorgando
a los jueces poderes suficientes para que no se torne en abusos del fuerte sobre
el débil.
Como regla general, los jueces no pueden modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley.
Sin embargo, cuando el contrato se alza contra el orden público y, en especial,
contra el orden público económico debe ser intervenido. El Art. 960 del CCyCN le
impone al juez el deber de intervenir si se afecta, de manera manifiesta, el orden
público.
Por otra parte, el estado interviene en el contrato cuando se topa con la necesidad
de restablecer el equilibrio perdido por las asimetrías económicas entre los sujetos
del mercado, además de participar en los casos de emergencia administrativa,
dados en los contratos que tratan de actividades económicas que son de interés
público y tienen control estatal, como ser la actividad aseguradora.

ORDEN PUBLICO ECONOMICO DE DIRECCION Y PROTECCION

La noción de orden público se vincula sin duda, con los valores que un grupo
social considera indispensables para su organización. Cada sociedad tiene un
marco de orden público según su propia historia, su entorno cultural, político,
económico.
Son principios que la sociedad considera viables para la convivencia, que
permiten el progreso económico social por lo colectivo y también porque otros
hacen a la individualidad de las personas, como ser la libertad, la dignidad y la
seguridad de ellas.
Los códigos de derecho privado incluyen una referencia frecuente al orden público
porque, como se advierte, es uno de los límites que los particulares tienen en
su vida y en sus relaciones jurídicas. En ellas se incluyen normas que se
califican como imperativas (genero) y las de orden publico (una especie).
El orden público se recepta en el Título preliminar.

ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares

no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe
someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

En materia contractual, el orden público, sobre todo el orden público económico,

tiene enorme influencia. Por esta razón, el art 960 reitera la referencia a este
principio cuando acuerda a los jueces la facultad para modificar las estipulaciones

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 15

de los contratos aun de oficio solo cuando se afecta, en forma manifiesta, el orden
público. Esta norma prueba la jerarquía del orden público. El juez es el último
control de las relaciones entre particulares y puede entrometerse en ellas de oficio,
si lo querido por las partes o los fines perseguidos afectan el orden público.

BUENA FE. CONCEPTO, CLASES

No cabe duda que la buena fe es el principio general del derecho por excelencia.
El nuevo código lo coloca en el Título Preliminar en su Art. 9: “los derechos
deben ser ejercidos de buena fe”.
En este principio arraigan otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales
como el principio de confianza, y los que fundamentan la teoría del abuso del
derecho, la doctrina de los propios actos, la teoría de la lesión subjetiva objetiva y
la teoría de la imprevisión. Junto a la buena fe se ha situado también, el principio
de solidaridad.
La buena fe y sus despliegues significativos rigen en cualquier relación jurídica
pero sobre todo, en el negocio contractual. En cuanto al rol de la buena fe, se le
reconocen varias funciones. En primer lugar, permite realizar el plan de valores
de un ordenamiento, pues concreta el plan legislativo, sobre todo el plan de
protección, cuando se establece el principio de interpretación a favor del más
débil. Es, además, una pauta para rechazar los casos de insignificancia, se la
aplica para no hacer lugar a la demanda de resolución de un contrato por
incumplimiento cuando se debe una prestación insignificante y como pauta para
rechazar el ejercicio de un derecho derivado de una posición jurídica creada por
una conducta antijurídica, puede verse en el caso en que las empresas crean usos
y costumbres abusivos y luego pretenden ejercitar derechos derivados de esos
usos, alegando su obligatoriedad.
Se ha destacado también la función de “creación jurídica” que cumple la buena fe
que se manifiesta cuando amplia las obligaciones contractuales asumidad y las
integra con las obligaciones secundarias de conductas ya asumidas en el contrato,
operar una modificación e incluso resolverlo, si se modifican las circunstancias del
mismo por un acontecimiento sobrevenido. Para que pueda cumplir esa obra
transformadora, es imprescindible otorgarle un rol bien concreto a las funciones
que ejerce, sea como regla de interpretación, como fuente de deberes
instrumentales o como límite al ejercicio de derechos subjetivos.
A fin de analizar con mayor precisión las conductas de buena o mala fe, en la
doctrina se diferencia: la buena fe objetiva, también llamada buena fe-lealtad y la
buena fe subjetiva o buena fe-creencia.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 16

 Buena fe objetiva: La buena fe objetiva es la reciproca lealtad
de conducta. Constituye un estándar jurídico que requiere
comportamientos diversos, positivos con relación a la concreta
BUENA FE circunstancia de actuación de la relación jurídica. Es uno de los
medios más eficaces para proteger al hombre de otros
hombres. La mayoría de los códigos no incluye referencia
alguna de la buena fe-lealtad por temor a la incerteza e
inseguridad. El CCyCN refiere a la buena fue en el Art. 9 ya
citado y alude de nuevo a ella en el Art. 961 ahora como
estándar para juzgar la vida del contrato en su totalidad;

Buena fe SUBJETIVA: La buena fe subjetiva o buena fe-creencia “es

la que acuerda protección a una creencia o confianza razonable”. En
este rol la buena fe es la herramienta que se emplea para proteger a

BUENA FE quien confía, con razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio

o en la titularidad del derecho ajeno, como ser de la contraparte.
En el derecho Argentino contractual, se encuentra ahora una
aplicación concreta de la buena fe creencia desde que el legislador ha
dispuesto que, como regla, la oferta obliga al oferente, aunque se
admiten excepciones; ARTICULO 974.- Fuerza obligatoria de la oferta.
La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus
términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del
caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un
medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede
ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no
está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 17

ARTÍCULO 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.

En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las tratativas contractuales;

ARTÍCULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para
no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato

ABUSO DEL DERECHO. FUNDAMENTACION Y EFECTOS

El CCyCN en el Título Preliminar incluye un art 14, el cual es muy importante

porque no solo reconoce el derecho individual o derecho subjetivo, sino que, a la
par, reconoce la existencia de derechos de incidencia colectiva. Interesa proteger
al hombre pero también al conjunto de la sociedad. Por esta razón, en el último
párrafo del citado artículo, se dispone que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva”

ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o

el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar
lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y
fijar una indemnización.

El código recepta criterios objetivos para determinar que entiende por ejercicio
irregular del derecho: es el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Se evidencia así la profunda relación que existe entre la buena fe,
que es el principio troncal y el abuso de derecho que es una de sus aplicaciones
concretas. Quien ejerce en forma irregular su derecho evidencia una conducta
desleal, de mala fe.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 18

Es decir, debe considerarse cuál ha sido la finalidad que se persiguió al reconocer
ese derecho y si la conducta asumida la contraria. Por ejemplo, el contratante
cumplidor tiene el derecho a exigir del incumplidor el cumplimiento de sus
obligaciones, pero goza también de la facultad de resolver el contrato por
incumplimiento. La finalidad de reconocer esa facultad resolutoria es otorgar al
acreedor la posibilidad de extinguir el contrato cuando ya no le interesa su
cumplimiento porque se ha tornado ruinoso para el. Por tanto, se contraria la
finalidad perseguida por el legislador si se permite al acreedor resolver el contrato
que ha sido cumplido en la mayor parte de sus prestaciones.
Asimismo hay abuso del derecho cuando se exceden los límites o es contrario a la
moral y a las buenas costumbres, por ejemplo, exigir el cumplimiento de contratos
que obliguen a la persona a exponer su vida o su integridad, que el CCyCN
contempla en su art 54

ARTÍCULO 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato

que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad
de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se
adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

La norma faculta a quien teme padecer la abusividad para prevenir, evitar los
efectos, para lo cual debe recurrir al ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La
acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. . Si en cambio los efectos
del acto abusivo ya se han consumado, deberá demandar reparación de daños y
perjuicios.

El abuso de posición dominante es un tema significativo en el denominado

derecho de la competencia, vinculado al derecho del consumidor, ambos con un
fuerte control estatal

PRINCIPIO DE CONFIANZA

Este principio se puede enunciar de este modo, todo aquel que, con sus
conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable
creencia con respecto a ellas, está obligado a no defraudar esa expectativa, y, en
caso contrario, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
Quien confía debe tener una razonable creencia, pues no cualquier expectativa
puede ser protegida, sino solo las que es firme. La razonabilidad se relaciona con
la “suficiente diligencia” que en el derecho Argentino se mide con los parámetros
del ARTICULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 19

la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión.
Quien alegue haber creído en otra persona por la confianza suscitada, deberá
aportar pruebas cada vez más rigurosas respecto a que su confianza fue
razonable y, quien crea una expectativa, debe satisfacerla o resarcir el daño que
cause.
En material contractual, la confianza tiene despliegues muy relevantes, como ser
en el régimen de tratativas contractuales,

ARTÍCULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque
no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato.

Asimismo la confianza importa en el ámbito del consentimiento contractual porque

el legislador tiene que regular la eficacia de la oferta, es una manifestación de
voluntad recepticia, y como tal, es apta para suscitar en su destinatario
expectativas razonables respecto a la información del contrato. Cuando el
legislador opta por otorgar a la oferta eficacia vinculante, recepta con claridad el
principio de confianza.
Por otro lado, la confianza influye ampliando las obligaciones del acreedor, al
punto que se considera que la cláusula resolutoria es invocada de mala fe, contra
el principio de confianza, por el acreedor que se abstuvo de reclamar cumplimiento
durante largo tiempo y luego lo exige “brutalmente” bajo apercibimiento de
extinguir el contrato.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

La razonabilidad es la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, conforme

al sentido común y a los juicios de valor generalmente aceptados. Es un principio
general, en tanto no admite excepciones, pues no hay motivo que habilite a obrar
de manera irrazonable.
El CCyCN remite al criterio de razonabilidad en más de sesenta artículos,
evidencia la necesidad que existe de comprender su verdadero alcance.
La razonabilidad del contenido de un contrato es juzgada, en primer lugar, por los
propios contratantes por el principio de autonomía privada. Son ellos quienes
deciden si son razonables los plazos que pacten, las medidas que adopten, los
actos que realicen, los gastos en que incurran y, también, ellos mismos, son

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 20

quienes deben hacer una interpretación razonable de sus negocios. Los jueces
pueden juzgar sobre lo razonable en caso de que fracase la convención estimada
razonable por las partes o en caso de discrepancia sobre su interpretación.

LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura interna

para determinar si se está, o no, en presencia de un contrato. Los elementos no
deben ser confundidos con los presupuestos necesarios o requisitos de
validez intrínsecos para que el acto exista, que son la capacidad de las
partes y la forma del mismo.
La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales o estructurales,
naturales y accidentales. Si bien el CCyCN no incorpora estas categorías de modo
expreso e integral, las acepta de manera indirecta, cuando titula al Capitulo 9
como “efectos”, e incluye en el la obligación de saneamiento (efecto natural en los
contratos onerosos) y la seña (efecto accidental).

ELEMENTOS
ESTRUCTRUCTURALES

GENERALES
PARTICULARES

Consentimiento Causa
Objeto

CELEBRACION-EJECUCION-EXTINCION---------MOMENTOS DEL CONTRATO

 Contrato invalido por INEFICACIA ORIGINARIA: NULIDAD

 Contrato invalido por INEFICACIA SOBREVENIDA: REVOCACION, ETC

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 21

SUPUESTOS DE VALIDEZ:

CAUSA Licitud

OBJETO POSIBLE
LICITUD
DETERMINACION
PATRIMONIALIDAD

Dicernimiento
CONSENTIMIENTO PRESUPUESTOS
VOLUNTAD Intencion
INTERNOS
Libertad

PRESUPUESTOS FORMA
INTERNOS

ELEMENTOS ESTRUCTURALES GENERALES Y PARTICULARES

Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o

constitutivos, son las partes del contrato que sustentan su construcción, sin
ellas no hay contrato. Para la mayoría de la doctrina son el consentimiento, el
objeto y la causa. Algunos autores agregan la forma cuando es exigida por la ley o
por las partes y otros, los anticausalistas, excluyen la causa y consideran solo el
consentimiento y el objeto, o bien, el consentimiento, objeto y forma.
El CCyCn, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera
estructurales, los regula en el Título II del Libro Tercero: Consentimiento (Arts.
971 a 999), objeto (Arts. 1003 a 1011), y causa (Arts. 1012 a 1014). Incluye,
asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento válido, que son la
capacidad y la legitimación (Arts. 1000 al 1002) y la forma (Arts. 1015 al 1018).
Son parte necesaria también del contrato los elementos estructurales o esenciales
particulares, que, permiten caracterizar al contrato y diferenciar uno de otros,
se trata de componentes que impone el legislador o la costumbre para que un
determinado contrato pueda ser subsumido a un tipo especial.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 22

EFECTOS

Los efectos naturales son las consecuencias que se

derivan de los caracteres del contrato, se encuentran
en todos los contratos de la misma especie, aun
EFECTOS NATURALES mediando silencio de las partes.
La producción de estos efectos, que vienen dados por
los caracteres del contrato, pero no hacen a su propia
esencia, está disponible para las partes. En virtud del
principio de autonomía privada, ellas pueden
excluirlos, ampliarlos o reducirlos.
Se repetirán los mismos efectos en los contratos de la
misma categoría.
En general aparecen regulados en normas
dispositivas

Los efectos accidentales se producen como

consecuencia de que las partes han incorporado al
contrato determinados pactos en virtud del principio
de autonomía privada. Si las partes convienen que su
EFECTOS ACCIDENTALES
contrato produzca efectos que son propios de un
determinado pacto, pero no corresponden a la
naturaleza ni a los caracteres del mismo, deben
integrarlo al contrato. Se trata de efectos accidentales
en abstracto, pero son exigibles y concretos una vez
que el pacto se incorpora al contrato. Son elementos
accidentales la condición, la cláusula penal, la seña y el
pacto resolutorio, entre otros.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 23

  PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO. LEGITIMACION Y
CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato en el sistema

jurídico argentino, que evidencia una fuerte tendencia subjetiva. Se requiere, un
consentimiento valido perfeccionado merced al cumplimiento de los dos
presupuestos exigidos para su formación. Por un lado se requiere capacidad de
las personas humanas o jurídicas que se desempeñan como partes, y por otro, es
indispensable que la manifestación de voluntad haya sido expresada en la forma
requerida por la ley o por las partes. Estos presupuestos son requisitos
extrínsecos al contrato, pero determinantes de su eficacia.

LEGITIMACION Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR

La capacidad es uno de los atributos de la personalidad. Son las cualidades

intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad
y a determinar el ente personal en su individualidad.
Respecto a la capacidad para contratar, previo al tratamiento de su régimen
especial, es imprescindible distinguir ahora tres categorías: incapacidad,
inhabilidad y falta de legitimación, a fin de establecer cuáles son las personas
que no se encuentran en condiciones jurídicas de celebrar un contrato plenamente
eficaz.
Las dos primeras categorías están previstas en el CCyCN; la última, “legitimación
para obrar”, es una categoría dogmática.
La legitimación es la calificación requerida al sujeto para ser titular de una
determinada relación jurídica o para celebrar válidamente un determinado acto
jurídico. La legitimación se diferencia de la capacidad, porque la primera hace
referencia a la relación existente entre el agente y el objeto del acto, la segunda,
en cambio, alude a la aptitud o idoneidad para la titularidad o ejercicio de derechos
y obligaciones.

CAPACIDAD: Aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones

Sanción: Nulidad

LEGITIMACION: Posibilidad o idoneidad para celebrar actos juridicos

Sanción: inoponibilidad

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 24

Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se exige, que tenga:
titularidad del derecho, capacidad de derecho y de ejercicio, y además, el goce del
poder de disposición del derecho. Cuando se reúnen estos tres requisitos,
entonces la persona está legitimada para contratar, se dice que goza de
legitimación ordinaria o de primer grado. Asimismo, se admite que existe
legitimación de segundo grado cuando la persona no tiene titularidad de los bienes
porque actúa, por ejemplo, en carácter de representante.
La persona que carece de legitimación para obrar por si misma cuando es
incapaz, aunque tenga titularidad del derecho y poder de disposición, necesita
obrar por medio de representación legal. Si la persona celebra el contrato
careciendo de legitimación, podría ser declarado nulo de nulidad relativa.
Se carece también de legitimación cuando se tiene capacidad, pero no titularidad
de derecho, en cuyo caso tampoco se goza de poder de disposición. Si una
persona capaz transfiere como propio un derecho real ajeno, el contrato será nulo
(salvo que posteriormente convalide el acto adquiriendo ese derecho de su
verdadero titular).
Asimismo, falta de legitimación, aunque goce de capacidad y titularidad, se carece
del poder de disposición del derecho. Esto sucede por ejemplo, en el caso del
fallido que en virtud de la sentencia de quiebra, es desapoderado de sus bienes
que pertenecen a la masa del concurso de acreedores. El fallido tiene la
capacidad y conserva la titularidad de los bienes del concurso hasta tanto no
hayan sido rematados, pero por el desapoderamiento no puede disponer de ellos.
En este caso el contrato no es nulo, es valido entre partes porque, el fallido es
capaz y titular de los bienes, pero resulta inoponible a la masa porque carece de
legitimación para obrar.
El CCyCN contiene la metodología relativa a la “capacidad e incapacidad” en el
Libro Primero, Parte General, cuando habla de personas humanas. En la teoría
general del contrato solo se incluyen en el capitulo titulado “incapacidad e
inhabilidad para contratar” los arts. 1000, 1001 y 1002.

ARTICULO 1000.- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del

contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte
capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

Se mantiene la clasificación tradicional de capacidad, en la cual se diferencia,

capacidad de derecho y capacidad de ejercicio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 25

 DE DERECHO: PERSONA
TITULAR DE DERECHO
CAPACIDAD

DE EJERCICIO: EJERCER DD

La capacidad de derecho, definida en el art 22

ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.

Nadie puede ser privado de manera absoluta de sus derechos. Se trata de un

principio general susceptible de grados, es decir, la persona puede ser titular de
más o menos derechos o intereses. Esta capacidad tiene un fundamento de índole
moral vinculado con el interés general de la sociedad, cuando se priva a una
persona de la aptitud para ser titular de un derecho, se tiene en mira ese interés.
En el CCyCN frente a la capacidad de derecho para contratar se coloca la
inhabilidad, que refiere a la prohibición de contratar en determinadas situaciones.

En cuanto a la capacidad de ejercicio en el art 13

ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana

Puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial.

La regla general respecto de las personas humanas es que son capaces de

ejercicio. Cualquier persona, incluso incapaces, pueden ejercer sus derechos y
también pueden contraer obligaciones, pero no los ejercen por si mismos, sino
mediante sus representantes.
También, corresponde diferenciar el concepto de capacidad de ejercicio y el de
competencia, esta es una noción que permite a la persona ejercer algunos
derechos, especialmente vinculados con el derecho a la salud y a su propio
cuerpo, en forma directa, aun cuando no tenga plena capacidad de ejercicio y se
encuentra en el art 26

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 26

ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser
oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las
decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre
trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo.

 ART 1001- 1002 (SUPUESTOS DE INCAPACIDAD DE DD)

 ART 1000 + 388 + 390: En caso de incapacidad o capacidad restringida,

se genera la nulidad relativa y las partes se restituyen lo que hubiesen
entregado (390). EXCEPTO LA PARTE CAPAZ, salvo, si la parte incapaz
se haya enriquecido sin causa (a que al hacerse nulo el contrato, la causa
desaparece pero aun asi la cosa sigue en el patrimonio de la persona
incapaz) esto no funciona si el incapaz dilapido los bienes.

INCAPACIDAD DE DERECHO E INCAPACIDAD DE JERCICIO:

CONSIDERACION DE LAS REGLAS GENERALES Y SU PROYECCION
SOBRE LA CELEBRACION DELCONTRATO.

En el Art. 24 se coloca frente a la capacidad de ejercicio la incapacidad.

ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 27

 b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión.

A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interés general, la

declaración de incapacidad de ejercicio de determinadas personas humanas
protege sus intereses particulares. La incapacidad es exclusiva de la persona
humana. Puede remediarse mediante la representación y, según el grado de
capacidad, con la designación de apoyos, que solo por excepción, ejercen
representación.
Aun con el cambio de régimen corresponde diferenciar la incapacidad absoluta,
que se reserva solo para las personas por nacer, de la incapacidad relativa, que
corresponde a las personas incluidas en los otros dos incisos del art. 24. Parece
más acertado afirmar ahora que la incapacidad existe solo en las personas por
nacer y en los que han sido declarados por sentencia judicial, en tanto las
personas incluidas en el inc. b) son personas capaces con capacidad restringida.

INHABILIDADES PARA CONTRATAR

Frente a la capacidad de derecho se encuentran las denominadas inhabilidades

para contratar categoría en las que se incluyen las personas que tienen
prohibido celebrar determinados actos. La fuente inmediata, Arts. 1001 y
1002.
El fundamento de las prohibiciones radica en la necesidad de proteger el interés
general a cuyo fin debe evitarse el conflicto de intereses que subyace en todos los
casos contemplados. El acto realizado por una persona inhábil para contratar es
nulo de nulidad absoluta.
No deben confundirse las inhabilidades para contratar de las incapacidades de
ejercicio y de las incompatibilidades. Las incapacidades de ejercicio se establecen
para proteger a la persona declarada incapaz, mientras que las inhabilidades se
establecen también en razón de la persona, pero en protección del interés general.
Las incompatibilidades, por su lado, se fijan en razón de un cargo o función de
protección del interés general, para evitar conflictos de interés que impidan un
correcto desempeño de ese cargo o función.
No debe confundirse ahora el “inhabilitado” persona comprendida en el Art. 48 con
la persona que no tiene inhabilidad para contratar, que goza de capacidad de
ejercicio, pero no tiene legitimación para contratar. Las inhabilidades en general
son las que se aluden en el Art. 1001: Inhabilidades para contratar. No
pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 28

celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados
por interpósita persona.
Para precisar quiénes son las personas inhábiles para contratar debe revisarse
diferentes normas que imponen prohibición. Por ejemplo, los padres, tutores y
curadores, como regla, no pueden celebrar contratos con sus representados. Los
padres, por excepción, pueden celebrar contrato de donación sin cargo. Los
tutores, curadores y apoyos no pueden celebrar contrato de comodato respecto de
los bienes de sus representados, tampoco los administradores de bienes ajenos,
salvo que tengas facultades expresas. Las inhabilidades especiales están
enumeradas en el Art. 1002 que comienza, prohibiendo que los mencionados en
sus incisos puedan contratar en interés propio, se omite allí la prohibición de
contratar en interés ajeno, no obstante, no podría interpretarse que está permitido
hacerlo, pues la finalidad perseguida por el legislador es evitar el conflicto de
intereses.

ARTICULO 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés

propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.

Respecto al Inc. c) están excluidos aquellos casos en los que actuaron

extrajudicialmente y también las actuaciones judiciales no litigiosas como sería
una sucesión.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR PERSONAS
INHABILES, INCAPCES O CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

Aun cuando las personas que tienen prohibiciones para contratar no deben
hacerlo, es posible que en la realidad celebren los contratos que tienen prohibido,
por lo que se hace necesario establecer cuáles son sus efectos. En primer lugar,
hay que analizar si el contrato es eficaz, ineficaz o relativamente ineficaz; luego
hay que precisar cuáles son los efectos del contrato que pueden o no subsistir.
Para determinar la eficacia o ineficacia de un contrato hay que distinguir:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 29

 a) Si se trata de un contrato celebrado por persona con inhabilidad para
contratar, será nulo de nulidad absoluta. Ya que se resguarda el orden
publico, el interés general y las la moral en el caso de conflicto de intereses.

b) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, el contrato es nulo de

nulidad relativa.

c) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad restringida,

hay que tener en cuenta las limitaciones de la sentencia que restringió su
capacidad. Puede ser que sea válido, porque no necesitaba “apoyo”, o nulo
de nulidad relativa, si la sentencia designo apoyo o representante.

En los casos en que el contrato sea nulo por haber sido celebrado por un incapaz
de ejercicio o por persona con capacidad restringida, los efectos están previstos
en el Art... 1000 CCyCN antes ya mencionado,

ARTICULO 1000- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del

contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte
capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

 FORMA

CONCEPTO

La palabra forma en el mundo jurídico se emplea en sentido amplio, para referir a

la exteriorización de la voluntad de una persona, por ejemplo, el acto jurídico
adquiere forma cuando el agente expresa su voluntad. En sentido mas restringido,
es el conjunto de solemnidades que pueden exigirse para el perfeccionamiento de
un acto jurídico.
No debe confundirse el acto jurídico que el agente celebra, con la forma en que el
mismo puede materializarse, es decir, con el instrumento público o privado. La
diferencia es significativa porque puede resultar válido el acto jurídico y en cambio,
nula la escritura pública donde se materializó, porque, por ejemplo, carezca de la
firma del escribano. Al contrario, puede ser nulo el acto y válido el instrumento.
Tampoco debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, aunque están
vinculadas, son cuestiones diferentes. La forma alude a la materialización del acto,
mientras que la prueba se relaciona con su acreditación en juicio. El legislador
puede exigir una forma para que un contrato sea válido, y en otro caso, forma para
poder acreditarlo en juicio. En sentido técnico, la forma como conjunto de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 30

solemnidades, ha cumplido diversos roles y tenido diversas finalidades a lo largo
de la historia del derecho. En el derecho romano primitivo, las solemnidades eran
muy estrictas y tendían a la protección de las partes. En el derecho moderno se
impone, actos que produzcan todos sus efectos pero no para su validez. En estos
tiempos, se observa una vuelta al formalismo, sobre todo para la protección de los
terceros, en determinados casos se adosa a una determinada forma legal en miras
a asegurar mayor protección. El CCyCN evidencia una mayor preocupación por la
registración con fines de publicidad que por las formas exigentes. Acorde con esa
tendencia, el CCyCN impone la inscripción registral de una importante cantidad de
contratos de empresa: fideicomiso, leasing.

LIBERTAD DE FORMAS

El art. 284 del CCyCN establece como principio la libertad de formas en el régimen
de los actos jurídicos. La libertad de formas es la concreción del principio de
autonomía. Las partes, dice el CCyCN, pueden decidir libremente cuando la ley no
designa una forma para exteriorizar la voluntad.
Por supuesto, que el formalismo tiene ventajas y desventajas como todo
instrumento jurídico. En general, la carga de forma o las inscripciones regístrales
suponen alguna traba a la celeridad del mercado, por lo cual se juzga acertado el
principio de libertad de formas, para la contratación. En el mundo de los negocios
la forma no debe ser la regla, sin embargo, es habitual en materia societaria e,
inclusive, en los contratos de colaboración, por la importancia de esas actividades
en el mercado y el impacto en los terceros. En el ámbito de las relaciones de
consumo, existe una tendencia a la formalización, aunque sea solo en instrumento
privado, como medio de protección a los consumidores. El Art. 1015 del CCyCN
que se titula libertad de formas, hace una mención indirecta a la autonomía
privada cuando dice que son solo formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada. El empleo de la palabra “solo” permite interpretar
que, como regla general, los contratos no tienen forma, porque solo son formales
cuando la ley les impone solemnidades. La autonomía en esta materia también se
manifiesta en la posibilidad que tienen las partes para pactar entre ellas la forma
para su contrato. Inclusive, pueden convenir, como es habitual en el denominado
comercio electrónico, cualquier procedimiento de registro y de verificación de
firmas, sin que sea adecuado imponer limitaciones. El formalismo voluntario va
adquiriendo cada vez mayor uso en la práctica negocial de estos tiempos, sobre
todo, como cláusula que se incorpora a los contratos, con la finalidad de
establecer las solemnidades a emplear en caso de modificación o extinción del
contrato. En el nuevo régimen, si hay forma impuesta por la ley, las partes pueden

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 31

ser mas exigentes y esa será entonces, la forma convencional impuesta, pero
como mínimo no puedo dejar de observar la forma legal.

FORMA IMPUESTA Y FORMA EXIGIDA BAJO SANCION DE NULIDAD

Bajo sanción de nulidad

IMPUESTA
Sin nulidad o bajo sanción de
eficacia

FORMA SIN Con exigencia para la prueba

FORMA
IMPUESTA Sin exigencia para la prueba

Si se parte de la noción estricta de forma, como conjunto de solemnidades que se

exigen para la celebración del acto jurídico, la primera cuestión es acordar cuales
deben ser los criterios para establecer, desde el punto de vista de la forma, las
diferentes categorías de actos, en especial de los contratos.

En la doctrina argentina se elaboraron muy diversas clasificaciones, hacemos

mención de las más relevantes. La doctrina clásica diferenció entre actos
formales, aquellos que tienen forma impuesta por la ley, y actos no formales,
respecto de los cuales se aplica el principio de libertad de forma.
De acuerdo a la opinión mayoritaria, entre los actos que tienen forma impuesta se
diferenció aquellos en los que la forma se exige para la validez, denominados
actos formales absolutos o solemnes, de los que tienen forma impuesta para
que el acto surta todos sus efectos propios, formales relativos o no solemnes.
En el CCyCN la clasificación emplea denominaciones diferentes y alguna
categoría también distinta. La forma se encuentra prevista en el capítulo de los
actos jurídicos (arts. 284 a 288 CCyCN); en la teoría general del contrato, en los
capítulos de forma y prueba, en la clasificación de los contratos y además, en la
reglamentación de los contratos particulares. La regla general de la que debe
partirse respecto a la forma de los actos jurídicos se encuentra en el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 32

Art. 285: Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley
no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Es decir, que hay forma impuesta para algunos actos y debe ser cumplida, en
caso contrario, el acto no queda concluido. La norma refiere, por tanto, a los actos
que la doctrina clásica denomina formales relativos o no solemnes. En el
pensamiento de la Comisión reformadora existen tres especies: forma absoluta,
forma relativa y formalidades para la prueba. Para clasificar debe tomarse en
cuenta la finalidad que se persigue para imponer la solemnidad en la celebración
del acto (si la forma se exige para que el acto sea válido, es forma absoluta o
forma impuesta bajo sanción de nulidad, Art. 969. Si se impone para que el acto
produzca todos sus efectos propios, es formal relativo, como se infiere del Art. 285
CCyCN. En la actualidad existe al menos, alguna coincidencia entre los autores
respecto a que los contratos pueden clasificarse desde el punto de vista de la
forma, en dos grandes categorías que coinciden en la doctrina clásica y en
parte, en la comisión redactora del proyecto de CCyCN: 1) formales, es decir, con
forma impuesta; 2) no formales, es decir, sin forma impuesta. A partir de allí, las
diferencias son múltiples, como se verá a continuación.

Art 285-------- Si se comete un acto y no se cumple la formalidad, el contrato que

se haya producido antes solo es una obligación es cumplir con las formalidades.
POR EJEMPLO: La sesión de herencia se hace por instrumento público, pero si se
hace por privado, las partes se obligan a cumplir la formalidad (el acto no es nulo,
es ineficaz)

CONTRATOS FORMALES O CONTRATOS CON FORMA IMPUESTA. SUS

ALCANCES

En el CCyCN se denominan actos “con forma impuesta” aquellos que la

doctrina clásica denomina actos formales. El Art. 285 en el primer parrado
comprende, los actos que tienen forma impuesta en general y, en el último párrafo,
los que tienen forma impuesta bajo sanción de nulidad. Tanto uno como el otro
son actos formales. El Art. 969 regula a los contratos formales y dentro de esa
categoría diferencia las dos especies: Contratos formales. Los contratos para los

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 33

cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha
sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que
éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero
valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del
contrato. En el caso de los contratos formales, la forma impuesta para la
celebración rige también para las modificaciones ulteriores que le sean
introducidas, excepto que una norma legal autorice lo contrario. Esa es la regla
general pero, por excepción, si se incorporaron cláusulas adicionales que incluyan
estipulaciones accesorias o secundarias no es exigible igual forma que el principal.
Como puede verse, aparecen solo dos categorías de contratos formales
absolutos y relativos (los formales para la prueba no se mencionan). Por lo tanto
existen:

a) CONTRATOS FORMALES SIN SANCION DE NULIDAD (formales

relativos o formales no solemnes)

En numerosas normas, la ley dispone para losa actos jurídicos, formas

específicas, es decir, que el legislador establece una excepción a la libertad de
formas. En estos casos, cuando el legislador impone una forma, escrita o escritura
pública, pero no sanciona la inobservancia con nulidad. La solemnidad se
impone, para que el acto produzca sus efectos propios. Son actos válidos,
aunque carezcan de forma exigida, pero, teóricamente, no producen los efectos
que están destinados a producir, De ellos nace la obligación de otorgar el contrato
en la forma prevista por la ley.
Un buen número de contratos, nominados en el CCyCN no tienen forma impuesta,
otros, tienen forma impuesta en general, sin sanción de nulidad. Entre ellos
algunos tienen forma escrita: locación de inmuebles, los contratos bancarios,
muebles registrables, contrato de agencia, el acuerdo de arbitraje, la transacción,
entre otros. Otros contratos tienen como forma impuesta la escritura pública, la
renta vitalicia, el contrato de cesión, el contrato de leasing el contrato de
fideicomiso entre otros. En este contexto, que hasta aquí parece claro, introduce
confusión en el Art. 1020

ART 1020 - Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 34

instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en
el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

Alude allí la categoría de los contratos formales que, según lo visto puede ser con
o sin forma impuesta, pero ahora agrega la categoría que introdujo la comisión
reformadora: “los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los
fines probatorios”. No se explica cuáles son, solo dispone que en ciertas
circunstancias pueden ser probados por otros medios que no sea la forma
prevista. Además, el CCyCN en el Art. 1018, cuando refiere al cumplimiento de la
forma que no ha sido observada en la celebración del acto, no menciona la
escritura pública, refiere al “instrumento pendiente de otorgamiento”, instrumento
que puede ser, como es sabido, público o privado. Quienes asocian la forma
impuesta solo a los contratos para los que se exige escritura pública, no advierten
que en el CCyCN se cambia el criterio, hay también forma escrita como forma
impuesta. Aclaración: aunque en ambos casos el contrato es válido, la diferencia
es que, cuando el contrato es formal relativo o no solemne, en teoría, la
inobservancia de forma impide que se produzcan sus efectos propios, en cambio,
si la forma solo es para la prueba, el contrato es válido y eficaz...

Art 1018: Otorgamiento pendiente del instrumento: El otorgamiento pendiente

de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato
no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo
es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

b) CONTRATOS CON FORMA IMPUESTA BAJO SANCION DE NULIDAD

(formales absolutos o formales solemnes)

Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si
la solemnidad no ha sido satisfecha. Responde a la finalidad de proteger a los
contratantes, porque deben cumplir solemnidades que requieren algún tiempo
para ser satisfechas, lo cual les permite obtener asesoramiento y reflexionar
respecto a la trascendencia del acto. En el CCyCN son contratos formales
solemnes o con forma impuesta bajo sanción de nulidad la donación de inmuebles
o de prestaciones periódicas vitalicias y la transacción. La forma puede venir
impuesta por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía privada.
Si ellas pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que
pactaron una formalidad solemne.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 35

CONTRATOS NO FORMALES O SIN FORMA IMPUESTA

Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley o de las partes.
A ellos se refiere, de manera confusa, el otro párrafo del Art. 969: “cuando la ley o
las partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir solo un medio
de prueba para la celebración del contrato”. Se trata de contratos no formales de
modo que, si no hay forma impuesta, el contrato es válido y plenamente eficaz
cualquiera sea la forma que tenga. En el régimen del Código derogado, existieron
algunas cuestiones que también pusieron en evidencia cierta confusión entre
forma y prueba, pero la doctrina y la jurisprudencia las diferenciaron de manera
correcta.
Esto hizo que la doctrina distinguiera dentro de los contratos no formales,
aquellos que tienen forma exigida para la prueba. El Art. 1019 del CCyCN
indica ahora que: “los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos”. Son contratos no formales que tienen
restricción para la prueba. En estos casos, es el uso el que permite interpretar que
las partes debieron emplear una determinada forma, que no viene impuesta por la
ley ni por las partes, de modo que, si no la emplearon, el contrato será válido y
eficaz, solo tendrán una restricción para la prueba: no pueden probarlo solo con
testigos.

CONTRATOS QUE DEBEN REDACTARSE EN ESCRITURA PÚBLICA

Se prevé en el Art. 1017 que deben ser celebrados por escritura pública:

a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación, extinción

de derechos reales sobre inmuebles Quedan exceptuados los casos en que
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa.

b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles. En este caso, la exigencia de escritura pública está dada por
tratarse de derechos sobre inmuebles. Aunque no tengan por finalidad la
constitución o transferencia de derechos reales igualmente comprometen la
seguridad jurídica de esos bienes.

c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en

escritura pública. Esta regla no hace más que plasmar el principio jurídico
según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo: debe
celebrarse por escritura pública el acto de cancelación de una hipoteca

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 36

 constituida en escritura. d) Los demás contratos que, por acuerdo de las
partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Además se incluyen los contratos que se tipifiquen en el futuro por leyes
especiales que exijan la forma escritura pública

CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LA FORMA

a) En los contratos con forma legal impuesta bajo sanción de nulidad o

contratos formales absolutos o solemnes, la consecuencia de la
inobservancia de la forma es indudable, el contrato es nulo. Por tanto, las
partes deben restituirse lo recibido y, si hubiera daño, debe resarcirse
considerando que se trata de un daño precontractual, producido en el
camino al contrato.

b) En los contratos formales relativos, no solemnes, o con forma impuesta

sin sanción de nulidad, la consecuencia del incumplimiento del requisito de
forma no es tan sencilla de explicar. Se admite que las partes puedan
incumplir el requisito legal en los casos en que la forma no es impuesta bajo
pena de nulidad, en consecuencia el contrato no produce todos sus efectos
propios, pero es un contrato valido, aunque padezca de ineficacia relativa,
porque produce algunos efectos, pero no los propios que las partes
buscaban. La interpretación literal y mas autentica conduce a afirmar que si
el contrato no tiene forma prevista, nace solo la obligación de otorgar el
instrumento y, una vez conducido el contrato, nacen las obligaciones que
las partes pactaron. En sentido estricto, debería decirse que el contrato
celebrado sin la forma es un contrato preliminar que obliga a celebrar el
futuro contrato, el definitivo, con la forma impuesta. En el derecho argentino
se ha plateado allí el dilema si se trata de dos actos o uno. Vélez Sarsfield
estaba convencido que se trataba de dos contratos, un contrato preliminar y
otro definitivo, y dispuso una consecuencia jurídica coherente en el Art.
1187: si la parte condenada a escriturar no cumple, el contrato preliminar se
resuelve, porque no puede, ser cumplida por terceros la obligación de
otorgar el definitivo, es decir, celebrar un nuevo contrato. La doctrina y la
jurisprudencia interpretaron contra legem lo dispuesto en el código civil. Se
consideró que se trataba de un solo y mismo acto que se convierte. La
conversión del acto nulo fue prevista en el Art. 384 del CCyCN.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 37

ARTÍCULO 384.- Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente
válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las
partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la
nulidad.

La declaración no posee entidad suficiente para dar vida al negocio jurídico

querido por las partes por defecto de forma, pero como contiene los requisitos
de fondo de ese negocio cumplida la forma, queda perfeccionado el acto
buscado. Se trata de un solo contrato sujeto a conversión, porque la norma,
implícitamente acepta que se está frente a un contrato definitivo que debe
perfeccionarse adicionando la forma pertinente. Es decir que, si se trata de un
contrato formal relativo o no solemne, puede demandarse la escrituración o el
otorgamiento del acto en forma escrita, según corresponda. Si la parte
condenada a otorgar el instrumento no tiene voluntad o acción de hacerlo se
dispone con claridad que “el juez lo hace en su representación, siempre que
las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”. El
otorgamiento del instrumento respectivo no es una obligación de hacer intuitu
personae, de modo que el juez puede cumplirlo. (Art.1018 CCyCN) En el
anterior código civil, se disponía que el juez podía extender el instrumento
previsto, siempre que fuera legalmente posible. En cambio, en el código nuevo
se establece una condición diferente: que las prestaciones estén cumplidas o
que se asegure su cumplimiento. Puede interpretarse que son las prestaciones
a cargo del demandante porque es el que, en caso contrario, podría asegurar
su cumplimiento y obtendría la satisfacción de la contraprestación que estaba a
cargo del demandado. Nada dice acerca de la imposibilidad legal que podría
existir, por ejemplo, porque el derecho que tuviera por objeto el instrumento
que el juez suscribiría, ya hubiera salido del patrimonio. Es posible entonces en
la sentencia emplear el mismo criterio y condenar a la demandada a otorgar el
instrumento previsto bajo apercibimiento de ser otorgado por el juez en su
representación, siempre que fuera legalmente posible, que las prestaciones
estén cumplidas y, que, si no lo estuvieran, se otorgará, previo a garantizar su
cumplimiento.
En conclusión, a pesar de las confusiones existentes, puede decirse que el
legislador opto por el mecanismo de la conversión del acto. La inobservancia
de la forma impuesta en un contrato formal relativo o no solemne trae como
consecuencia que el contrato sea válido y produzca todos sus efectos aunque
las normales legales dicen, en principio, lo contrario.

c) En los contratos con forma convencional, el incumplimiento no está previsto

en el cogido, de modo que si las partes establecieron de manera expresa y
clara que la sanción es la nulidad debe aceptarse, pero si nada dijeron, hay

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 38

 que estar a la norma más general, menos exigente, que permite la
conservación del contrato, que será habilitar la demanda para que se
otorgue el instrumento previsto convencionalmente y la aplicación del Art.
1018 CCyCN.

ARTICULO 1018.- Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento

pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre
que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento

El CCyCN se ocupa del consentimiento contractual en el Capítulo 3 de la teoría

general del contrato, al que titula “formación del consentimiento”. Lo regula en
cinco secciones dedicadas sucesivamente al “consentimiento, oferta y aceptación”
(sección 1); “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas” (sección 2); “tratativas contractuales” (sección 3); “contratos
preliminares” (sección 4); y “pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad
(Sección 5). Constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato –junto
con el objeto y la causa- y, cuenta con dos presupuestos –la capacidad y la forma-
. Se afirma que dentro del fenómeno del consentimiento es posible distinguir tres
zonas: la de la voluntad interna individual de cada uno de los contratantes; la
manifestación que cada uno de ellos emite; y lo que puede llamarse la intención
común, que supone el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones.

VOLUNTAD, MANIFESTACIÓN, DECLARACIÓN Y CONTRATO

Acto voluntario. Discordancia entre la voluntad interna y la declarada

El CCyCN se ocupa de la voluntad, la manifestación y la declaración. El acto

voluntario aparece tipificado en el Art. 260 CCyCN, y exige la concurrencia de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 39

discernimiento, intención y libertad (elementos internos); y manifestación
(elemento externo).

En caso de discordancia entre la voluntad interna y la manifestada, el nuevo

régimen ha profundizado los criterios de consenso. Así, en los negocios
extramatrimoniales -personalísimos o familiares-, e incluso en materia de
disposiciones testamentarias, prevalece la voluntad interna, el ejemplo
paradigmático resulta del matrimonio

ARTÍCULO 409.- Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;

b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba

que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese
estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe
valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de
quien lo alega.

En cambio, en el ámbito contractual, la regla es la inversa, desde que se

reconocen numerosos supuestos en los que se acuerda validez a actos en los que
la voluntad interna no existe, o se encuentra viciada. Al primer grupo (la voluntad
interna no existe), adscribe el principio de protección de la confianza (art. 1067)-
quien contrata con el mandatario aparente dado que este obliga al que lo dejo
actuar- al segundo (voluntad viciada), el vicio de error de hecho, puesto que en su
nuevo régimen se establece para su procedencia, no solo que sea “esencial”, sino
también que fuere “reconocible por el destinatario para causar la nulidad” (Art.
256). Lo dicho significa que solo se producirá la ineficacia originaria del contrato
cuando el error de uno de los contratantes haya podido ser conocido por el otro,
según las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

ARTICULO 1067.- Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la

confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible
la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto.

ARTICULO 267.- Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial

cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de
distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma
diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante
de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso;
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 40

tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si
ella fue determinante para su celebración.

MANIFESTACION Y DECLARACION EN LOS CONTRATOS. MANIFESTACION

POR COMPORTAMIENTOS DECLARATIVOS Y NO DECLARATIVOS

El Art. 262 – “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse

oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material.”

DECLARATIVA

MANIFESTACION

NO DECLARATIVA

MANIFESTACION DECLARATIVA Se recurre a los signos del lenguaje

Verbal Escrito Signos inequívocos

SILENCIO (ART 263)

MANIFESTACION NO DECLARATIVA

Esto no es así en los

contratos de consumidor (art
35 Ley del consumidor)

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 41

En virtud del texto legal antes trascripto, la manifestación actúa como un género
que comprende a la declaración de la voluntad. Prevalece la voluntad externa
cuando no coincide con el elemento interno, por el principio de buena fe.

EL SILECION EN LOS CONTRATOS PARITARIOS, POR ADHESION Y DE

CONSUMO

Frente al dilema de saber si el puro silencio puede ser considerado como una
manifestación de voluntad constitutiva de un negocio jurídico, y en especial, de un
contrato, históricamente se han formulado teorías extremas e intermedias. La
teoría negatoria sostiene que quien guarda silencio nada declara. En sentido
opuesto, se afirma, que quién calla parece consentir. En posición intermedia, se
parte de negar la existencia de una voluntad, aunque se admite diferentes
excepciones, en esta corriente se situaba Vélez., ahora seguido, con algunas
variantes por el

ARTÍCULO 263.- Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio

opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación
de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya
un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes,
de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.

La solución es ratificada luego en la teoría general del contrato, el silencio

como regla no es manifestación de la voluntad salvo excepciones reguladas
en el ARTICULO 979.-….”El silencio importa aceptación sólo cuando existe el
deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los
usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.”

Las excepciones en las cuales se infiere una voluntad negocial del silencio
parecen ampliadas, con particular incidencia en los contratos así:

a) El legislador puede imponer el deber o carga de expedirse como ocurre con el

reconocimiento de derechos a favor del asegurado.

b) La voluntad puede resultar de los usos y prácticas. La solución guarda armonía

con el régimen de integración previsto en el Art. 964, que fija como límite aquellos
que resulten irrazonables.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 42

c) El silencio puede expresar una voluntad, cuando media una relación entre el
silencio actual y declaraciones precedentes. El criterio responde a admitir una
voluntad contractual en todos los casos en los cuales la buena fe impone un deber
positivo de manifestación de una repulsa. Este es el caso del comprador que
adquiere determinadas mercaderías y nada dice ante el aviso del vendedor que ha
aumentado el precio y la recibe.

d) Finalmente, queda el supuesto polémico que la voluntad infiera a partir de un

pacto previsto por las partes. En el Art. 263 CCyCN se juzga que para que ello sea
posible, deberán ponderarse las circunstancias del caso, en especial, la modalidad
contractual de perfeccionamiento del contrato, ya que en los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, una cláusula que se valga del
silencio del adherente podría resultar abusiva.

Las relaciones contractuales de hecho

Un número creciente de las relaciones negociales se constituyen a través de

aparatos automáticos, como las expendedoras de gaseosas, infusiones, tickets de
espectáculos públicos, accesos a estacionamiento, etc. Desde el plano teórico se
ha discutido si constituyen contratos u otra fuente de las obligaciones. Supone
preservar estas relaciones dentro de la teoría del contrato, como supuestos que
resultan manifestaciones de voluntad por comportamientos no declarativos, no
puede negarse que la contratación así gestada presenta elevados niveles de
objetivación dado que la voluntad resulta al menos más difícil de identificar. Este
fenómeno se ve agudizado en la contratación por Internet, en donde por ejemplo,
se recurre a la compra sólo haciendo un clic con el Mouse. En lo profundo, la
disputa gira en torno a la posibilidad de admitir diferentes especies de relaciones
contractuales las cual, el CCyCN ha avanzado, conforme se explicara en el
Capitulo 1 y 9 a los cuales se remite. Doctrina clásica » no son contratos, porque
no hay negociación. Doctrina más moderna » es contrato, porque hay
manifestación de la voluntad mediante una conducta, además de que hay
contraprestación.

Manifestación tacita e indirecta

El CCyCN también se ocupa de la manifestación tácita o indirecta, en su

ARTÍCULO 264.- Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la
voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre.
Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación
expresa. Hay manifestación tacita o indirecta de la voluntad cuando determinada
intención negocial se infiere mediatamente de un comportamiento o una
declaración. Son requisitos de la manifestación tacita que:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 43

a) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta o declaración,
esto es, mediante actos concluyentes e inequívocos.

b) La ley o la voluntad de las partes no exijan una manifestación expresa.

FORMACION PROGRESIVA DEL CONSENTIMIENTO

El periodo precontractual, significación y alcances actuales

El periodo precontractual ha sido sometido a múltiples indagaciones y aportes, por

tanto, aludir hoy al periodo precontractual, supone reconocer un conjunto de
fenómenos, sucesos e instituciones, que tienen significación jurídica frente al
perfeccionamiento del contrato y que se presenta de modo diverso en los
contratos paritarios, en los por adhesión y en los de consumo. En los primeros, las
negociaciones suelen ser prolongadas y profesionalizadas; en los segundos, la
negociación es suplantada por la prerredacción de una de las partes, no hay
tratativa previa pero si hay un periodo precontractual; y finalmente, en los de
consumo, es posible incluso, que ni siquiera exista una relación previa al contrato,
pero si conductas del proveedor que resultan de gran significación e interés
jurídico

TRATATIVAS CONTRACTUALES

El CCyCN ha explicado las “tratativas contractuales”, haciendo visibles

procedimientos a los cuales, las partes recurren para acceder al contrato,
ejercitando plenamente las libertades de contratar. Desde el Art. 990 al 993
establecen estándares generales para tratar el tema.

El ARTICULO 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para

promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en
cualquier momento.

Quien se da a negociación, no se encuentra obligado a concluirla exitosamente a

través del perfeccionamiento del contrato. Si se sentara la premisa opuesta,
difícilmente alguien estaría impuesto a emprenderla. De todos modos, la solución
no es absoluta, y se tiene que dar la tipificación de los deberes precontractuales,
como veremos a continuación, en especial, la buena fe.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 44

LOS DEBERES PRECONTRACTUALES

El Art. 991 CCyCN, afirma en el campo de las tratativas previas el “deber de

buena fe”, a fin de “…no frustrarlas injustificadamente”. Lo expresado, resulta
coherente con la trascendencia asignada al principio de buena fe, actúa como
limite a la libertad de contratar. La buena fe en el periodo de las tratativas
contractuales tiene un alcance expansivo, supone que las partes deben respetar la
palabra empeñada y no defraudar la confianza generada. Ello se reconoce en la
existencia de deberes derivados de la buena fe en los cuales el CCyCN da cuenta,
a veces de forma directa y otras mediante tipificaciones que guardan una relación
directa con esta. En el primer grupo se encuentran los deberes de información y
de custodia. En el segundo, los de confidencialidad y colaboración. El deber de
información aparece en el CCyCN fuertemente reglamentado en materia de
contratos de consumo. Sin embargo, fuera de ese ámbito no se registra una
enunciación general correlativa. A pesar de ello, su ausencia no puede ser vista
como un rechazo indiferenciado del instituto, puesto que la buena fe se constituye
en su principal soporte, aunque reconociendo los limites que derivan del derecho
de reserva y de la carga informativa que pesa sobre la otra parte. Ello explica que
deba suministrarse información cuando uno de los precontratantes cuenta con una
situación de superioridad o fortaleza, por ejemplo, lo que ocurre en los contratos
de servicios médicos e incluso en los de prestación profesional en general. El
deber de custodia también infiere en la buena fe. La vida negocial demuestra su
importancia, toda vez que con frecuencia, en la negociación de un contrato, una
de las partes se ve constreñida a hacer entrega de la cosa a los fines de la
prueba, o satisfacción del eventual adquiriente. Nuestra jurisprudencia resolvió lo
siguiente – es deber de los precontratantes observar conductas diligentes que se
traducen en el deber de “conservar” y “custodiar” los bienes que se hubieran
desplazado con motivo de las tratativas previas, Por ejemplo, caso de el auto que
salgo a probar y doy una vuelta antes de comprarlo. La confidencialidad aparece
consagrada expresamente como deber en ARTÍCULO 992.- Deber de
confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra
una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no
revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que
incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento. El fin directo
es preservar la información. Finalmente, la colaboración o cooperación como
deber, tipificado para los contratos de larga duración tiene que ver con que, en el
periodo contractual, se faciliten provisión de documentación indispensable para la
formalización del contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 45

PERIODO PRECONTRACTUAL Tratativas precontractuales

Cartas de intención
MINUTAS

El que inicia tratativas precontractuales. No las obliga a perfeccionar el contrato,

pero si hay deberes.

ART 992: Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las

partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió
tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio
interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido
por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial,
queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento.

Información PRINCIPIOS Y DEBERES

DE LAS TRATATIVAS
DEBER DE BUENA FE Cooperación (si necesito un doc…)

Confidencialidad (992)
RESPONSABILIDAD
Custodia PRECONTRACTUAL

ART 993: Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o
todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación
restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

La responsabilidad precontractual: la transversalidad de su regulación.

Aplicación en el ámbito de las tratativas contractuales

La parte final del Art. 991 afirma que “Deber de buena fe. Durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 46

buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.” Ellos explica que aunque no
exista una regulación especial de la responsabilidad precontractual, no puede
negarse que el nuevo sistema de Derecho Privado la reconoce entre las fuentes
de la responsabilidad civil, posibilitando una elaboración dogmática actualizada,
desde que el periodo contractual: a) Aparece reconocido en toda su extensión,
desde las meras tratativas y hasta la formación del contrato. b) Se encuentra
gobernado por los principios de buena fe y abuso del derecho. c) Admite que, en
sus diferentes etapas, se produzca una lesión a un derecho o a un interés no
reprochado por el ordenamiento jurídico, que dé lugar a un daño resarcible y cuya
indemnización pueda comprender “… la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la perdida de chances”. (Art. 1738
CCyCN).

Instrumentos a los que se puede recurrir en la etapa de tratativas

contractuales: cartas de intención y minutas

Para las tratativas contractuales las partes pueden recurrir a instrumentos,

generalmente privados. Entre ellos sobresalen las cartas de intención y las
minutas. Según el Art. 287 CCyCN, los instrumentos particulares pueden estar
firmados o no; si lo están, se los llama instrumentos privados.

1. Las cartas de intención, pueden ser otorgadas por una parte o por todas
ellas. Buscan expresar la voluntad para negociar sobre ciertas bases un futuro
contrato. No pueden ser calificadas como una oferta y consecuentemente
contar con la fuerza obligatoria que es propia de ésta, a excepción de reunir
sus requisitos. Las cartas de intención están sujetas a una interpretación
restrictiva. Formalizan la voluntad de una o ambas partes de dar comienzo a
las negociaciones, sobre un contrato que se explicita, definiendo las líneas y
contornos de la negociación.
2. Las minutas, reflejan el avance de las tratativas. En el actual régimen,
aparecen consideradas en ocasión de los acuerdos parciales, toda vez que, se
enfatiza en el mero otorgamiento de minutas, no supone la formación de un
contrato, aunque se aceptan situaciones de excepción, que se considerarán en
oportunidad de tratar a aquellos. Las minutas cumplen un rol destacado en la
negociación de grandes contratos medidos en términos económicos o que
conciernen a un objeto que reviste complejidad tecnológica.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 47

 ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

OFERTA ACEPTACION

La sección 1 del capítulo 3 sobre formación del consentimiento, permite conocer

como elementos del consentimiento, la oferta y la aceptación. Si se dan estas 2
manifestaciones, se perfecciona el contrato, se sale de la etapa de tratativas
previas y, puedo exigir su cumplimiento

A) LA OFERTA

Concepto: La oferta constituye una manifestación unilateral de la voluntad que da

cuenta de un acto jurídico y que tiene como finalidad proponer la celebración de
un contrato. En la realidad económico-social, puede insertarse en el marco de un
proceso más o menos extenso de negociación entre las partes, o constituir el
primer contacto que se traba entre las mismas. Lo primero es frecuente en los
“contratos negociados o paritarios” en cambio, lo segundo es habitual en los
“contratos por adhesión” o de consumo.

REQUISITOS: Para que la oferta sea considerada como tal, es menester que
revista una pluralidad de requisitos, que surgen de los Arts. 972, 973 y 977
CCyCN. De modo que, debe ser:

a) Personalizada, esto es, dirigida a un sujeto determinado o determinable. La

regla no resulta absoluta, desde que el art. 973 admite que, “Invitación a ofertar.
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”. El régimen
actual intenta adecuarse al funcionamiento del mercado, en donde no puede
negarse la existencia de ofertas dirigidas a personas indeterminadas, es decir,
verdaderas propuestas de contratos emitidas por alguien con voluntad inequívoca
de obligarse. De este modo, la oferta al público se abre como una posibilidad en
nuestro régimen. La oferta al público no es oferta, salvo que de sus términos surja
lo contrario.

b) Seria, en cuanto al art. 972 que ordena que sea emitida “con la intención de
obligarse”. La exigencia impone que la misma sea emitida con la intención real de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 48

quedar obligado. Quedan afuera las situaciones en las cuales el proponente la
emite con propósitos no obligatorios, como acontece en el marco de una actividad
pedagógica o docente o de un juego, por ejemplo: que un docente ejemplifique
proponiendo la venta de su reloj (ficticia) en tal actividad,

c) Completa o suficiente, en cuanto a la oferta debe contener las precisiones

necesarias para establecer los efectos que el contrato habrá de producir de ser
aceptada. En este punto, existe consenso en cuanto a que es suficiente que
consigne los elementos esenciales generales y particulares del contrato que se
propone.

d) Objetivada a un contrato en especial, aunque no parezca expresamente

previsto en el art. 972 del que resultan los requisitos de la oferta antes
considerados, puede inferírsela de modo implícito, en tanto, el propósito de toda
oferta es proponer la formalización de un contrato, el que podrá ser nominado e
innominado, en los términos del art. 970 CCyCN.

OFERTA EMITIDA O DIRIGIDA A VARIAS PERSONAS

El CCyCN considera la situación de oferta de contratos con partes plúrimas o de

contratos plurilaterales. Aquella debe dirigirse a todas las partes o sujetos
interesados, de modo que, como regla general, no habrá contrato si no existe
acuerdo de todos ellos. Un ejemplo paradigmático lo suministra el Art. 1445
CCyCN, en cuanto consagra que “actuación en nombre común o de las partes.
Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la
organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no
devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las
disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de
las Secciones siguientes de este Capítulo”. La parte final del art. 977 da la
solución, al reconocer que lo contrario puede provenir de la convención o de la ley,
autorizando a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitiendo su conclusión solo entre quienes lo han consentido.

VICISITUDES: REVOCACION Y CADUCIDAD

- OBLIGATORIEDAD Y REVOCACION DE LA OFERTA

Este tema, es una de las novedades del nuevo Código. Cuando yo formulo una
oferta con todos los requisitos que establece el art. 974, la oferta tiene fuerza
vinculante de obligatoriedad, que debo mantener por un tiempo razonable, en

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 49

base al principio de confianza. No voy a estar obligado a mantener la oferta para
siempre, pero como ya dijimos, sí por un tiempo razonable.

La obligatoriedad de la oferta, requiere varias precisiones:

a) Constituye una regla que admite excepciones. El primer párrafo del art. 974 es
contundente cuando afirma que, “Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga
al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”.

b) Se modula, según la existencia de diferentes situaciones que el legislador

precisa, a saber:

 Si el oferente se obligó a mantenerla durante un tiempo determinado, la

revocación no es posible, desde que lo contrario, violentaría lo citado en
el primer párrafo del art. 974.
 “La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser
aceptada inmediatamente”. (Art. 974, segundo párrafo) Aquí la
obligatoriedad cuenta con una temporalidad limitada, que emerge de la
inmediatez de la comunicación entre las partes, que hace razonable la
exigencia de la respuesta inmediata.
 “Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de
plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento
en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
expedida por los medios usuales de comunicación.”(Art. 974, párrafo
tercero). La fuerza vinculante de la oferta se apoya aquí en la protección de
la confianza, una exigencia que se impone en orden a no defraudar las
expectativas creadas con sus propias conductas o manifestaciones de
voluntad. En este supuesto se trata de admitir límites a la revocación de la
oferta, que recién quedara autorizada una vez transcurrido un tiempo
razonable de espera de la aceptación, plazo que se encontrara sujeto a
un conjunto de circunstancias, tales como el medio de comunicación
utilizado, la naturaleza y complejidad del negocio ofrecido, etc. Como puede
advertirse, este problema no se presenta cuando el oferente hubiera
emitido la oferta con plazo, situación a la que parece querer orientar el
legislador, en sintonía con el régimen de protección al consumidor. •
Respecto de la oferta al público, el último párrafo del art. 973 CCyCN
dispone que, “En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos”. La flexibilización del recaudo que la
oferta sea personalizada, y la apertura a la oferta al público, va
acompañada de un criterio concordante en orden a la obligatoriedad de la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 50

 oferta, que hace que la misma pueda vincular al proponente, en atención a
los usos.

A persona presente: NO
REVOCABLE

SIN PLAZO Hecha por medio de comunicación

instantánea: solo puede ser
aceptada instantáneamente. NO ES
REVOCABLE

Persona no presente: obligado

hasta un momento razonable. ES
REVOCABLE

OFERTA AL PUBLICO ES OFERTA SI POR LA OBLIGACION QUE IMPUGNAN

LOS USOS, NO ES POSIBLE REVOCACION.

RETRACTACION DE LA OFERTA EN TIEMPO ANTERIOR O CONCOMITANTE

CON SU RECEPCION

Art 975: Eficacia de la retractación: La oferta dirigida a una persona

determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Más allá de los limites previstos en los supuestos precedentes, la retractación es

posible en las ofertas dirigidas a personas determinadas “… si la comunicación de
su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta” (art.
975 CCyCN). Coherente con ello, el párrafo final del art. 974 sostiene, “Los plazos
de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción,
excepto que contenga una previsión diferente”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 51

 - CADUCIDAD DE LA OFERTA
Art 976: Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el
proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la
recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho
a reclamar su reparación.

Aunque el principio de tutela de la confianza y la regla de obligatoriedad de la

oferta hubieran armonizado mejor con el reconocimiento de su autonomía, se ha
optado por preservar la tradición del Cciv. Derogado, y en tal sentido, se consagra
que, Artículo 976. Además el art. 1545 CCyCN dispone que la aceptación deba
producirse en vida del donante y del donatario, lo que supone que la oferta no se
independiza de la persona del donante, de modo que si este fallece antes de la
recepción de la aceptación del donatario, la misma no perfecciona al contrato. La
oferta no es autónoma, puede tener conclusiones precontractuales en estos
casos, se indemnizan los daños, si los hubiera, pero se perfecciona el contrato.

B) LA ACEPTACION

Al igual que la oferta, la aceptación constituye un acto jurídico unilateral que

emana del destinatario de la oferta, aunque esta última tiene el propósito de
perfeccionar el contrato.

REQUISITOS

Para que la aceptación perfeccione el contrato es menester que:

a) Se dirija al oferente, esto es, que se exprese como una respuesta

personalizada a la propuesta cursada al aceptante.

b) Se manifieste de modo tempestivo, es decir, furante el tiempo de vigencia o

de obligatoriedad de la oferta.

c) Resulte concordante con la propuesta recibida.

RETRACTACION DE LA ACEPTACION

Al igual que se acepta la retractación dela oferta, se hace lo propio con la

aceptación, en tanto la comunicación de su retiro sea recibida por el oferente
antes o al mismo tiempo que ella. (art 981)

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 52

LA MODIFICACION DE LOS TERMINOS DE LA OFERTA POR EL ACEPTANTE

ACUERDOS PARCIALES

La regla sigue siendo la aceptación pura y simple de la oferta, lo que significa que
cualquier modificación a la misma importa una CONTRAOFERTA.

Si el aceptante introduce modificaciones, estas pueden ser admitidas por el

oferente, en la medida que se lo comunique de inmediato a aquel.

Finalmente el código acepta que al perfeccionamiento pueda tenérselo por

operado mediante “ACUERDOS PARCIALES”. En la medida que los mismos
expresen un consentimiento sobre los elementos esenciales particulares del
contrato nominado o innominado de que se trate, con las formalidades exigidas
para ese negocio.

Es evidente que ha sido pensada para los contratos paritario, en donde la

negociación esta signada por un proceso más o menos prolongado.

Nada obsta, sin embargo, a que las partes expliciten en categórica voluntad que la
negociación concluya con un acuerdo TOTAL.

El propio código sienta una regla hermenéutica de clausura “en caso de duda, el
contrato se tiene por no concluido”

 FORMACION DEL CONTRATO ENTRE PARTES PRESENTES Y

AUSENTES.

PRESENTES: comunicación instantánea

AUSENTES: entre las partes media una distancia o jay un intervalo de tiempos
entre la oferta y la aceptación.

En el campo contractual la distancia impacta de una manera especial. Así, en el

derecho contractual tradicional, la problemática de la distancia es considerada
particularmente con motivo del perfeccionamiento del contrato y, es un área que
ha sufrido una notable influencia en gran medida por el impacto de la tecnología.
La distancia física actuaba como causa generadora de la distancia temporal, con

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 53

la aparición de las nuevas tecnologías (teléfono, fax, televisión interactiva,
Internet), tal estado de cosas fue puesto en crisis, ya que a través de ellas hoy es
posible que exista inmediatez comunicacional, independientemente que ellas se
encuentren físicamente presentes, lo que lleva a entender así celebrados los
contratos.

En el derecho contractual hoy interesa saber si existe una comunicación

instantánea entre las partes, en cuyo caso, el contrato se entiende formado entre
presentes, o por el contrario, si media una distancia o intervalo de tiempo entre la
oferta y la aceptación, el contrato se considera perfeccionado entre ausentes. Lo
relevante para calificar a un contrato como celebrado entre presentes o ausentes,
resulta ser la existencia o no de una distancia temporal entre las manifestaciones.
Esta parece ser el espíritu del art. 980 del CCyCN. Artículo 980.-
Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato: a) entre presentes,
cuando es manifestada; b) entre ausentes, si es recibida por el proponente
durante el plazo de vigencia de la oferta.

Por el contrario, en el ámbito de los contratos de consumo la distancia física o

espacial actúa más allá de los problemas de la formación del contrato,
constituyéndose en una pauta de protección de los usuarios y consumidores. Las
reglas de protección establecidas para los contratos a distancia, buscan paliar la
falta de inmediatez entre el consumidor el objeto del contrato, e impide una directa
percepción de la cosa o servicio contratado, que genera el riesgo de recibir una
prestación que no se adecua a la esperada, y en su caso, lo obliga a asumir la
dificultad de reclamar los defectos del producto o actividad comercializada a un
proveedor distante.

 MOMENTO PERFETIVO DEL CONTRATO (PERFECCIONAMIENTO

ENTRE PRESENTES Y PERFECCIONAMIENTO ENTRE AUSENTES)

 Perfeccionamiento entre presentes

El contrato se perfecciona entre presentes cuando existe una comunicación

directa entre las partes, sea porque se encuentran físicamente presentes o porque
recurren a un medio tecnológico que permite ese tipo de intercambio. En tal
supuesto, el contrato se tiene por celebrado cuando la aceptación es
manifestada, (Art. 980 Inc. a) esto es, cuando se exterioriza a través de los
mecanismos que oportunamente se consideraran. El contrato se perfecciona
inmediatamente, a menos que se establezca un plazo en particular para el
perfeccionamiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 54

  Perfeccionamiento entre ausentes

Para el perfeccionamiento del contrato entre ausentes se produce dentro de un

lapso temporal, porque falta la inmediatez y empiezan a jugar momentos o
diferentes teorías a saber:

a) Teoría de la manifestación cuando el aceptante exterioriza su voluntad.

b) Teoría de la expedición, que exige que el aceptante concrete el acto material

de envió o remisión de la aceptación.

c) Teoría de la recepción, que considera que el contrato se forma cuando el

oferente recepciona la aceptación, la conoce a la odferta o debio conocerla según
este en su esfera de control (no abro mail). ES SEGUIDA X EL CODIGO

d) La teoría de la toma de conocimiento, que impone el acontecimiento directo

del oferente de la aceptación, el “debio conocerse” no existe aquí.

El CCyCN parece valerse de la recepción como único sistema para la

formación del contrato entre ausentes, lo que hace que la formulación general
de la regla del art. 980 Inc. b), se vea luego ratificada la materia de retractación de
la oferta; caducidad de la oferta y retractación de la aceptación.

Artículo 975.- Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona

determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Artículo 981.- Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si

la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que ella.

Para despejar toda duda sobre el criterio adoptado por el legislador, el art. 983
CCyCN dispone que “Artículo 983.- Recepción de la manifestación de la
voluntad. A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de
voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió
conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un
instrumento pertinente, o de otro modo útil”.

El artículo caracteriza a la recepción, dice que la misma puede suponer el

conocimiento efectivo o el presunto, con este último, queda claro que para
perfeccionar entre ausentes el contrato basta con la mera presunción de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 55

conocimiento de parte del oferente por haber ingresado la respuesta dentro de su
esfera de control.

LA CONTRATACION ELECTRONICA Y EL COMERCIO ELECTRONICO

Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) han dado nacimiento

al amplio universo de la contratación electrónica, que desborda las fronteras de la
formación del consentimiento. En este tipo de contratos quedan comprendidas
todas las transacciones comerciales que recuerden a una comunicación
electrónica.

En este ámbito es posible diferenciar doctrinariamente distintas clases o grupos de

casos, a saber:

a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo revelante

entre la oferta y la aceptación. (Contratos entre presentes)

b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre

la oferta y la aceptación. (Contratos entre ausentes)

c) Contratos de consumo a distancia, que cuentan con una tipificación particular

en miras de protección de la debilidad del consumidor que se ve potenciada por la
utilización de medios electrónicos de vinculación que hace que falte la inmediatez
física, lo que lógicamente imposibilita el contacto directo del consumidor con el
objeto del contrato.

El código lo resuelve en contratos de consumo pero no en parte general, el

problema es si el contrato es entre presentes o entre ausentes, por ejemplo, hacer
un clic en la opción de compra demuestra una inmediatez pero en otros aspectos
los puede dar como contratos entre ausentes. Art. 1108, solo regulado para las
relaciones de consumo. Artículo 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las
ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia
durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía
electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 56

  ALGUNAS MODALILADES DE CONTRATO RELACIONADAS CON EL
CONSENTIMIENTO

Las últimas dos secciones del Capítulo 3, se ocupan de los contratos preliminares,
del pacto de preferencia y del contrato sujeto a conformidad. Todas expresan
modalidades de contratación reconocidas en la vida negocial, ligadas al
consentimiento, al igual que el contrato por adhesión a cláusulas generales
predispuestas. El tratamiento resulta coherente con la regulación que el CCyCN
trae de otras modalidades como, contrato de persona a designar, contrato por
cuenta de quien corresponda, subcontrato, lo que busca superar las lagunas que
tradicionalmente existieron sobre la materia. Las modalidades contractuales son
modos particulares de expresar consentimiento, herramientas jurídicas que
pueden estar fundamentando la realización de cada contrato

 CONTRATOS PRELIMINARES

La categoría del contrato preliminar, ligada a la formación del consentimiento, no

puede ser confundida con las tratativas contractuales. Bien se ha dicho que, desde
la perspectiva estructural, no cabe reconocer diferencias con los contratos
comunes, pues en ambos se necesita la exteriorización del acuerdo destinado a
reglar derechos patrimoniales, por lo cual se lo entiende como un verdadero
contrato, al que pueden resultar de aplicación, los institutos de la lesión, la
ineficacia, la frustración del fin del contrato y la imprevisión, entre muchos otros
efectos.

Tampoco puede confundírselo con la promesa u oferta de contrato irrevocable,

puesto que en esta última falta el acuerdo de voluntades. Finalmente, es menester
diferenciarlo de los contratos preparatorios, que buscan reglar los efectos de
contratos que las partes pueden o no celebrar en el futuro. En este ámbito, caben
los contratos tipo y los contratos marco. Se ha dicho que mientras los contratos
preliminares tienen una existencia precaria ajustada al perfeccionamiento del
contrato definitivo, el preparatorio tiene una existencia duradera por la vocación
normativa que presenta.

Finalidad: celebrar el contrato definitivo.

Caracterización:

El contrato preliminar constituye un contrato por el cual una o ambas partes

quedan obligadas a concluir, dentro de un cierto tiempo, otro contrato,
individualizándolo como definitivo y precisando su contenido. La figura ha sido
objeto de grandes debates en nuestra doctrina, en gran medida en el contrato

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 57

preliminar bilateral, por la discusión sobre la naturaleza jurídica de la compraventa
inmobiliaria. El CCyCN ha venido a superar tal estado de cosas, consolidando los
criterios prevalecientes. En tal sentido se destaca que:

a) Ha quedado explicitada normativamente su diferencia con el boleto de

compraventa de inmuebles, al que se regula de modo especial en los arts. 1170 y
1171, y se lo considera como un contrato de compraventa oponible a terceros –
incluso al concurso o quiebra del vendedor- bajo determinados presupuestos.

b) Su tipificación en el art. 994 CCyCN, responde a su variante más extendida,

relativa a la conclusión del contrato definitivo, aunque no puede dudarse que es
posible sujetarlo a otros propósitos, como el de obligar a la negociación u
organizar a esta última. Artículo 994.- Disposiciones generales. Los contratos
preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales
particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. (Primer párrafo) c)
Constituye una especie de contrato conexo, por vinculación genética funcional, y
al que pueden aplicarse efectos, según las circunstancias.

Plazo. Alcance

El segundo párrafo del art. 994 establece que, “el plazo de vigencia de las
promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las
partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento”. Existe consenso en cuanto a
que el mismo refiere a las promesas del art. 995 del CCyCN y no se aplica al
contrato de opción del art. 996 CCyCN.

Especies y efectos

El contrato preliminar tipificado por el CCyCN admite dos especies: la promesa de

celebrar un contrato y el contrato de opción. La primera, importa que ambas
partes queden obligadas a celebrar el contrato.

El art. 995 (promesa de celebrar un contrato) es contundente cuando dispone

“Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro
contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción
de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”. Los límites a
este tipo de acuerdo son acotados, el citado texto dice que no puede convenirse
en aquellos contratos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad.
La obligación de contratar que en este caso asumen las partes, hace que sea
aplicable el régimen de las obligaciones de hacer, ello significa que la obligación
es coercible en los términos del art. 777 cuyo inc. a) admite exigir el cumplimiento
específico, solución que guarda coherencia con el art. 1018 último párrafo, que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 58

para los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad, autoriza a que “Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento”.

La segunda variante, viene regulada por el art. 996 CCyCN (contrato de opción)
que afirma q “el contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser
gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No
es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.”. Concede un derecho
que no puede ser retractado, el contrato de opción obliga a las partes a celebrar
un contrato mediante el otorgamiento irrevocable de la facultad de requerir su
conclusión. El CCyCN ha previsto su intransmisibilidad, excepto que así se lo
estipule. EJEMPLOS: lising, pacto de retroventa

 CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD

El contrato sujeto a conformidad ha sido tradicionalmente ubicado dentro del

ámbito de los contratos incompletos, en este caso, por depender de la autorización
de un tercero ajeno al acto. Aunque la descripción conceptual precedente no
coincide con la amplia caracterización que brinda el

Art. 999- Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento

depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la
condición suspensiva.

Lo que ha generado dudas en la doctrina, para que el entendimiento no pueda ser

otro.

Depende de la autorización de un tercero, si esto no pasa, se resuelve el negocio

y las partes quedan liberadas.

 CONTRATO MARCO

Una situación intermedia entre los contratos preliminares y los preparatorios, se

configura respecto del contrato marco, pensado para la conclusión de uno o más
contratos de aplicación. El instituto tiene varias aplicaciones, tanto en el ámbito
mercantil como en áreas típicamente civiles, y lleva a reducirlo al territorio de los
contratos preliminares. Tradicionalmente se los ha explicado como un modo de
acceso al consentimiento, los contratos de aplicación han sido concertados, toda

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 59

vez que: a) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo el contrato
marco. b) Requieren de un armónico entendimiento en miras de la correcta
ejecución del programa prestacional.

 PACTO DE PREFERENCIA

En simples palabras podemos decir que el pacto de preferencia concede a una

parte una prioridad de contratar, no hay obligación de hacerlo, pero sí, hay
preferencia, este pacto puede ser transferible a un tercero. El CCyCN lo sitúa en la
teoría general del contrato.

Artículo 997.- Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una

obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un
futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes.

Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de

partes en contratos 40 asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los
derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con
las modalidades que se estipulen.

Hay que saberlo diferenciar de mucha otras preferencias que resultan de la ley, la
preferencia adquiere así, un carácter plural. Sin perjurio de las disposiciones
especiales, el pacto de preferencia produce los siguientes efectos a saber:

a) Puede ser convenido a favor de uno o varios beneficiarios; y en algunos casos,

reciproco o convenido a favor de varios titulares.

b) Los derechos y obligaciones derivados del pacto son transmisibles a terceros

con las modalidades que se estipulen

c) El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una

manifestación haciendo conocer su decisión de celebrar un nuevo contrato y el
contenido de la oferta recibida.

Artículo 998.- Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus

beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su
decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las
estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de
los beneficiarios.

d) El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 60

e) El plazo dentro del cual el o los beneficiarios deben aceptar no parece regulado
legalmente, de modo que a falta de cláusulas que surjan del propio pacto o de la
oferta del tercero, se utiliza el recurso de la analogía a las reglas de la preferencia
en la compraventa.

f) El tema de las consecuencias de la inejecución del pacto, no son reguladas por

el Código y en consecuencia, podría predicarse que en la medida del
conocimiento del tercero, el negocio celebrado en franca transgresión al pacto,
pueda resultar ineficaz, sobre la base de los principios generales, en especial la
buena fe.

 CONTRATO DE ADHESION:

Art 985: Control de inclusión o de incorporación de cláusulas: va a intentar

garantizar que elñ adherente este informado, deber de informar. Si la cláusula no
cumple con este control, se la tiene x no escrita.

Art 988: Control del contenido del contrato: ahora si se va a ver si son
abusivas.

𝕌ℕ𝕀𝔻𝔸𝔻 𝕀𝕍
𝕆𝔹𝕁𝔼𝕋𝕆 𝕐 ℂ𝔸𝕌𝕊𝔸 𝔻𝔼𝕃 ℂ𝕆ℕ𝕋ℝ𝔸𝕋𝕆
1- 𝓞𝓫𝓳𝓮𝓽𝓸 𝓭𝓮𝓵 𝓬𝓸𝓷𝓽𝓻𝓪𝓽𝓸

El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato –junto
con el consentimiento y la causa-. Expresa la materia sobre el cual recaen las
manifestaciones de voluntad emanadas de las partes, pero ésa no es sino, una
primera aproximación que requiere de mayores precisiones.

En un estudio clásico sobre la materia, precedente al nuevo Código y seguido por

buena parte de la doctrina, se clasificaba a las diferentes teorías que intentaban
explicar al objeto de los actos jurídicos –aplicable a los contratos por ser una
especie de aquel-, en tres grandes grupos, a saber:

a) 𝓽𝓮𝓸𝓻𝓲𝓪 𝓪𝓶𝓹𝓵𝓲𝓬𝓪 que lo consideraba dado por las obligaciones que el

negocio jurídico crea, modifica o extingue. Sostenían que las obligaciones eran un
efecto del contrato y aceptaban hablar de ellas como si fueran el objeto del mismo.
(Doctrina francesa)

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 61

b) 𝓽𝓮𝓸𝓻𝓲𝓪 𝓲𝓷𝓽𝓮𝓻𝓶𝓮𝓭𝓲𝓪, que lo juzgaba expresado en las prestaciones que
emergían del acuerdo. Era fuertemente criticada porque era insuficiente para
explicar algunos actos jurídicos, como los que poseían eficacia real o tenían algún
contenido extrapatrimonial o familiar. (Doctrina explicita en el Cciv.)

c) 𝓽𝓮𝓸𝓻𝓲𝓪 𝓻𝓮𝓼𝓽𝓻𝓲𝓷𝓰𝓲𝓭𝓪, limitada concretamente a los bienes, hechos e

intereses. (Los mayores consensos entre nuestros autores se encuentran en esta
doctrina, Brebbia, Cifuentes entre otros).

El CCyCN adopta un conjunto de reglas que brindan ahora una mayor calidad y
que despejan las dudas existentes en el régimen anterior, por cuanto:

• El código adopta una postura practica y cómoda del lenguaje, solo refiere a
“hechos y bienes”, aparecen expurgadas todas las referencias a “obligaciones” y a
las “prestaciones” que presentaba el Cciv.

• No desconoce que la materia sobre la cual reposa el consentimiento refiere a

una operación económica, para cuya regulación se consagran un conjunto de
reglas convencionales que tienen un innegable valor.

• Diferencia la objeto del contrato del interés patrimonial de los contratantes. La

última parte del art. 1003 afirma que el objeto debe “corresponder a un interés de
las partes, aun cuando este no sea patrimonial”.

OBJETO DEL CONTRATO Y OPERACIÓN ECONOMICA CONSIDERADA.

DIFERENCIAS CON EL CONTENIDO DEL CONTRATO

La noción de operación económica constituye un concepto jurídico al que se

recuerda cada vez con mayor frecuencia, en especial para la protección de la
debilidad jurídica. La cuestión no es ajena al CCyCN. Diferentes supuestos
demuestran la veracidad de la afirmación. Así, por ejemplo: a) Aunque en la
tipificación de los contratos conexos se alude expresamente a la “finalidad
contractual”, es evidente que también la “operación económica” da cuenta del
objeto mediato consistente en los hechos y bienes que lo integran. Desde esta
perspectiva, el objeto constituye también una pauta valiosa para reconocer la
conexidad. b) La operación económica proyecta efectos jurídicos, a la hora de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 62

aplicar los principios generales del derecho en el ámbito contractual. c) Las
propias reglas del capitulo del objeto, contienen referencias explicitas a la
operación económica, en lo concerniente a los negocios sobre herencias futuras.
Artículo 1010.- Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre
objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa.

Finalmente, no debe confundirse al objeto del contrato (operación económica) con

su contenido, desde que el primero refiere de modo inmediato a la operación
económica concretada por las partes, que capta mediatamente a los hechos y los
bienes considerados. En cambio el contenido, alude al reglamento contractual
referido a un objeto determinado.

-
El segundo párrafo del art. 1003 CCyCN dispone que el objeto del contrato “Debe
ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial”. Por tanto, constituyen requisitos del objeto del contrato los que a
continuación se enuncian.

1)
El contrato debe tener un objeto lícito; el art. 279 aplicable a los contratos dispone
que “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana”. Y de modo concordante, el art 1004,
titulado objetos prohibidos “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni
los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por
objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56”. Todos
lo establecido se configura como límites a la autonomía.

Dentro de este requisito hay ciertas cuestiones a analizar:

Contrato con objeto inmoral o contrario a las buenas costumbres.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 63

La noción del orden público El art. 1 del CCyCN considera a la “costumbre” como
una fuente del derecho y otorga relevancia a los usos y las practicas, se la
reconoce a partir de la valoración étnica de estándar, sobre el hecho social que
supone el segundo. El orden público en cualquiera de sus variantes, actúa como
limite al obrar de los particulares, imponiendo determinar conductas o
comportamientos, sea con fines de direcciones de la economía o de protección de
los débiles, apunta siempre a resguardar los aspectos esenciales sobre los cuales
se estructuran las instituciones comunitarias. En consecuencia, no puede
reclamarse su actuación conjunta, toda vez que a las buenas costumbres cabe
recurrir si no se puede encontrarse la respuesta en la noción de orden público. Del
mismo modo, cabe tener presente, que ciertos contratos que en otros tiempos
fueron considerados pasibles de nulidad por ser contrarios a las buenas
costumbres, resultan hoy aceptados jurídicamente, por imperio de los cambios
operados en la ponderación social; tal el caso de la mal llamada “venta de
influencias”.

El objeto del contrato que afecta la dignidad de la persona humana.

El art. 1004, de modo inmediato, coherentemente limita al objeto del contrato

cuando se lo contraríe la dignidad de la persona humana, evidentemente responde
a las exigencias constitucionales y a los Tratados de derechos humanos. La
cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las practicas abusivas en los
contratos de consumo, aunque ello no significa que pueda estar ausente en las
restantes categorías contractuales, porque el resguardo de la dignidad de la
persona humana supone observar un conjunto de comportamientos positivos o de
abstención, que son propios de la buena fe que preside todas las relaciones
jurídicas, aun las patrimoniales.

Contrato que compromete actos peligrosos

El art. 54 dispone que “Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del

contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la
integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y
que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las
circunstancias”. Suele ejemplificarse con los trabajos de altura o el show de
trapecista con la red de protección

Contrato lesivo de derechos ajenos

El contrato tampoco puede constituirse en un programa prestacional que suponga

la lesión de derechos ajenos. Nunca se van a desconocer los límites que resultan
de legítimos derechos de terceros.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 64

Contratos sobre bienes prohibidos

Artículo 234.- Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en
cuanto este Código permite tales prohibiciones Ejemplos de inalienabilidad
absoluta: bienes del dominio publico del estado. Ejemplos de inalienabilidad
relativa, es decir, con algunas exigencias: la transmisión, modificaciones o
constitución de derechos reales sobre bienes de los niños o adolescentes.

Efectos del contrato con objeto ilícito

El CCyCN, como ya se dijo, prohíbe los hechos contrarios a las leyes, a la moral,
al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos
ajenos; o a los bienes por los que por un motivo en especial se los prohíbe que
sean objeto. Lo que hace que el control judicial de la licitud del objeto aparezca
ampliado. La ilicitud conduce a la nulidad absoluta, lo que desencadena los
efectos previstos en el art. 387 en cuanto a la ampliación de legitimados activos
que pueden pretender la nulidad, y la ausencia de subsanación por confirmación o
prescripción.

Artículo 383.- Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u

oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse

El negocio jurídico personalísimo

El CCyCN establece que los actos que tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano, se rigen por lo dispuesto en los arts. 17 y 56. Artículo 17.-
Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Artículo 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los
actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 65

personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no
comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser
suplido, y es libremente revocable.

2)

Significa, inicialmente la “aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo. El art.
1003, afirma que el objeto debe ser posible. Para algunos, solo refiere al plano
fáctico, hechos o causas susceptibles de tener aptitud de constituirse en materia
del contrato. Hay quienes en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que
supone que el objeto pactado es ignorado por el ordenamiento jurídico, restándole
todo el valor.

Finalmente, el art. 280 CCyCN acepta que “acto jurídico sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si
deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición”. La existencia apunta a reconocer que en los negocios con eficacia
pendiente, basta con que el objeto sea posible antes, para producir su plena
eficacia a consecuencia del acaecimiento de plazo o la condición. Es una
consecuencia lógica de los efectos previstos en el primer párrafo del art. 348 “El
cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse,
recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos
correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto”.

3)

El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo absoluto, o al
menos relativamente. Es decir, debe ser determinado o determinable. Esto último
significa que el contrato cuente con los instrumentos suficientes para su
individualización.

 Pautas de determinación según la naturaleza de los bienes

De las normas vigentes, resultan un conjunto de diferenciaciones que se precisan

a continuación:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 66

 a) En los contratos sobre bienes se afirma que, “Artículo 1005.-
Determinación. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar
determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo
estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable
cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización”. El
tratamiento indiferenciado entre bienes y cosas resulta del art. 764, en
cuanto a las prestaciones debidas que consisten en transmitir, o poner a
disposiciones del acreedor un bien que no es cosa, se le aplican las reglas
de las obligaciones de dar, a excepciones de la de dar sumas de dinero. Sin
embargo la remisión no es absoluta, sino en cuanto sea pertinente.

De todo ello infiere que:

• Si son ciertos o individualizados, ningún problema se presenta, toda vez que,

según el art. 746 CCyCN, “el deudor de una cosa cierta está obligado a entregarla
con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella”.

• Cuando refieran a obligaciones de género, esto es, cuando las mismas recaen
sobre las cosas determinadas sólo por su especie y cantidad, éstas deben ser
individualizadas. Se ejemplifica con la venta de un caballo pura sangre. En tal
caso, la elección recae sobre el deudor, excepto que lo contrario resulte de la
convención de las partes; debe recaer sobre una calidad media.

• Cuando exista fungibilidad –un individuo de la especie equivale a otro individuo

de la misma especie- se requiere que la cantidad esté determinada o fijado el
criterio para su determinación.

 Determinación por un tercero

El art. 1006 CCyCN dispone que “Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el
tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los
criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe
tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal”.
La norma presenta gran importancia en la determinación del precio en los
contratos que lo admiten, lo que prueba que el CCyCN haya buscado cierto grado
de armonización con las soluciones especiales. La primera cuestión que resulta
menester considerar es la naturaleza del vínculo habido entre las partes del
contrato con objeto determinable y el tercero, el que ha sido tradicionalmente
calificado como mandato. El texto enfatiza en la conservación del contrato, lo que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 67

hace que el mismo evite su nulidad por falta de objeto, si el tercero no realiza la
elección, o la misma deviene imposible. Una situación distinta se presenta cuando
el tercero haya efectuado la determinación y no haya observado los criterios
fijados por las partes o derivados de los usos y costumbres. En tales casos, la
fijación existe, pero se encuentre cuestionada por su desajuste con las cláusulas
de propio contrato o las reglas que resultan del mercado.

Por tanto, la determinación judicial que resulta de la falta de precio o del precio
fijado de modo irrazonable o contrario a las pautas contractuales, es el
instrumento al que se recurre para preservar al contrato en un contexto de mayor
justicia.

SIN LOS REQUISITOS------------------ OBJETO VICIADO PASIBLE DE NULIDAD

REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LOS BIENES DEL OBJETO JURIDICO

1) BIENES EXISTENTES Y FUTUROS

Artículo 1007.- Bienes existentes y futuros. Los bienes futuros pueden ser
objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la
condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

El contrato sobre bienes futuros puede presentarse bajo diferentes formatos.

Así:

a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición suspensiva que

el bien llegue o no a existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas
sobre las modalidades de los actos jurídicos. En la condición suspensiva, el acto
no logra plena eficacia, porque tiene una “eficacia pendiente”.

b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los

riesgos de que la cosa futura llegue o no a existir. La aleatoriedad, las partes
deben convenirla.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 68

2) BIENES AJENOS

También el CCyCN autoriza el perfeccionamiento de contratos sobre bienes

ajenos. Actuar en gestión de un bien ajeno. Se da en materia de automotores.
Artículo 1008.- Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los
contratos.

2) BIENES LITIGIOSOS, GRAVADOS O SUJETOS A MEDIDAS

CAUTELARES

Artículo 1009.- Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares.

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe
contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños
causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

Del texto normativo surge que el contrato que recae sobre dichos bienes será
válido, pero los gravámenes o cautelare seguirán subsistiendo, y gravaran al
adquirente del bien. Por tanto, quien se obligó de mala fe, será responsable de los
daños y perjuicios, en la medida de la buena fe del adquirente, lo que será difícil
de admitir por el acceso registral que muchas veces se presentará. Sin embargo,
la redacción de la norma deja espacio para ponderar las circunstancias del caso,
como lo ha hecho frecuentemente la jurisprudencia.

 CONTRATO DE LARGA DURACION Y OBJETO DEL CONTRATO

El CCyCN trae una norma innovadora relativa a los contratos de larga duración. El
legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta una larga
duración, puesto que supone que el interés del acreedor no se satisface sino por
intermedio de la prestación continua o reiterada en el tiempo, lo que se relaciona a
este último con el objeto. El tiempo se inserta como algo esencial en el contrato, el
objeto se presenta como la particularidad de una mirada de apertura... Así, la larga
duración puede estar determinada en el contrato, a través de un plazo extenso de
vencimiento. Ello ocurre, por ejemplo, en una locación de inmuebles con destino
económico o profesional de hasta cincuenta años.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 69

Entre las principales consecuencias que surgen del art. 1011 CCyCN se destaca
que:

a) “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el

cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar”. Primer párrafo. La
esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo constituye el
elemento tipificante, del cual puede deducirse efectos e interpretaciones.

b) “Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de

colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relación a la duración total”. Segundo párrafo. Aunque el deber de
cooperación debe ser comprendido de modo flexible en estos contratos, la
cuestión debe ser concerniente no solo a la buena fe lealtad u objetiva, sino
también a la buena fe creencia o confianza.

c) Finalmente se prevé que, “La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos”. Aquí reside el eje de la polémica suscitada por la norma.
Sin embargo, en búsqueda de una interpretación razonable que intente dar sentido
al teto, parece pertinente razonar que:

• Como principio, la norma alcanza a los contratos de duración de plazo

indeterminado. Sin embargo, no puede descartarse que la misma pueda ser de
utilidad para admitir la obligación de renegociación en contratos de larga duración
de plazo determinado que exijan alguna revisión para la mejor ejecución del
contrato.

• En los contratos de duración de plazo indeterminado resulta más sencillo aceptar

a la obligación legal de renegociación. El texto parece haber sido pensado para
que aquel que pretende la rescisión en ese ámbito, evite incurrir en una conducta
abusiva, tendiente a resguardar la legitima expectativa de la contraria, dándose a
la renegociación. El incumplimiento conducirá a la indemnización propia de toda
rescisión.

Podría dudarse si la negativa a reconocer la renegociación lleva inexorablemente

a la indemnización, dado que, de acuerdo a las circunstancias, podría sustituirse
por un preaviso razonable. De este modo, se aproximaría a los modelos
comparados antes indicados.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 70

  PACTOS DE HERENCIA FUTURA

Artículo 1010.- Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre
objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias

de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de
otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y
su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros. El primer párrafo impone una prohibición y el siguiente da
una excepción a los denominados “pactos de familia” y en otras disposiciones
legales expresas como por ejemplo, la partición donación por ascendiente.

Artículo 2415.- Objeto. La partición por donación no puede tener por objeto bienes
futuros. Puede ser hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene
en todos ellos.

Estos son los “pactos de familia”, el futuro heredero con el futuro causante
acuerdan sobre ciertos bienes para evitar conflictos o preservar el bien. Esto sería
como planificar la sucesión y puede ser con o sin el causante o el cónyuge.

2)

El CCYCN adopta una postura que reconoce a la causa como un elemento

estructural del acto jurídico y del contrato.

Se intenta dejar atrás la cultura anticausalista, anclada en el tratamiento

metodológico del CCiv.

Se ha dicho tradicionalmente que la causa es un vocablo multivoco entre las

cuales sobresalen la que refiere a “aquello que se considera como fundamento u
origen de algo” y la que alude al “motivo o razón para obrar”. Esas nociones se
proyectan al campo jurídico.

La primera entronca con la llamada “causa fuente” propia del derecho delas
obligaciones.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 71

La segunda da cuenta de la denominada “causa fin” cuya sede natural en la teroia
del acto jurídico y de la cual el contrato es tributaria, por tratarse de su especie
paradigmática.

-
La causa fin es una categoría que ha suscitado variadas teorías en diferentes
momentos históricos, para comprender cabalmente los alcances fijados para la
causa fin en el CCyCn, es necesario esbozar, las grandes doctrinas en base a
este tema.

 - rescata a la causa como elemento esencial, nos dice que

todos los contratos tienen un fin determinado.

 - critica a la causa. Como se confunde con el objeto en

todo momento, esta teoría, elimina a la causa como elemento esencial.

 - cuenta con dos corrientes a saber:

• Objetiva – cuenta con grandes exponentes del derecho italiano. Desde esta
perspectiva la causa radica en la función económica-social del contrato,
caracterizada como el conjunto de intereses que probablemente la norma
contractual realice, el cual, era perseguido por las partes. Es decir, para qué sirve
el negocio. Se va a repetir en los mismos contratos particulares.

• Subjetiva - es el motivo que hace que se genere el negocio en concreto, los

motivos internos están naturalizados bilateralmente. Los móviles pueden definirse
como las razones de obrar de las partes, los diversos sentimientos e intereses,
estos mismos, son extrínsecos al acto y en el ámbito de los contratos, buscan
preservar la obligatoriedad del fin. Lógicamente, los mismos deben ser lícitos.

ART 281: “la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento

jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 72

los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”

El texto tiene una redacción adecuada, una corriente neocausalista dualista:

a) Se alude inicialmente a la causa fin objetiva, a la que entiende como la finalidad

abstracta del negocio, autorizada por el ordenamiento.

b) Para aludir a la causa fin subjetiva, se ha preferido mantener la tradición

nacional, y por tanto, el CCyCn refiere a los “motivos” antes que a los “móviles” de
los contratantes.

PRESUNCION DE LA CAUSA FIN Y FALTA DE CAUSA

Artículo 282.- Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el

acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido
aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera
(siempre que reúna las exigencias de la causa).

Del primer párrafo resulta una derivación necesaria de aceptar que la causa fin
pueda presentarse en forma expresa, o tácitamente. Asimismo, responde al
sentido común, puesto que no es lógico pensar que
alguien se obligue sin razón o motivo. La cuestión no debe confundirse con los
supuestos en donde el acto reviste carácter abstracto, como luego se verá. La
parte final del articulo da cuenta de la “falsa causa”, en donde se reconoce la
validez del acto si se funda en una verdadera, en tanto reúna las exigencias ya
consideradas.

LAS NORMAS QUE REFIEREN A LA CAUSA FIN EN LA TEORIA GENERAL

DEL CONTRATO

Su presencia en las diferentes etapas del iter contractual

Artículo 1013.- Necesidad de causa. La causa debe existir en la formación del

contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de
causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

Se trata de una norma que afina el concepto de la causa fin a la naturaleza

dinámica del contrato, apuntando a las diferentes etapas del iter contractual; de
modos que la causa no solo debe existir al tiempo del perfeccionamiento del
contrato, sino también en ocasión de su ejecución. Ello explica que los efectos que
derivan de la falta de causa, podrán provocar diferentes ineficacias, sean la
propias de la nulidad o las que resultan de la resolución, también, el CCyCN

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 73

admite la adecuación, aunque aquello dependerá de las circunstancias del caso.
La cuestión no deja de tensionar con algunas soluciones especiales, como la
frustración del fin del contrato y en donde la adecuación no aparece explicitada
(art. 1090).

Celebración: nulidad

FALTA DE CAUSA
Durante la ejecución: frustración del fin

EFECTOS DEL CONTRATO CON CAUSA ILICITA O INMORAL. EL

CONTRATO CELEBRADO CON UN MOTIVO ILICITO O INMORAL
INDIVIDUAL.

El contrato celebrado con un motivo ilícito o inmoral individual

Artículo 1014.- Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una
de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación
de cumplir lo que ha ofrecido.

El inc. a) se ocupa de coordinar el régimen de la causa con el que resulta del

objeto, desde que en ambos casos, del negocio ilícito, inmoral, contrario a las
buenas costumbres o al orden público, deriva de la nulidad absoluta.

El inc. b), en búsqueda de moralizar aún más el contrato, consagra efectos al

simple “motivo individual”, en tanto sea ilícito o inmoral. Es claro que no nos
encontramos en el campo de la causa fin, puesto que aquella no fue compartida o
bilateralizada –expresa o tácitamente-.

El legislador quiso asignarle efectos sancionatorios a tal proceder, y en

consecuencia, dispuso que el contratante que obra con dicho propósito, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha
dado sin obligación de cumplir con aquello que ha ofrecido. A esa tutela, parece
caber también, la reparación de los daños y perjuicios, en la medida que se
configuren sus presupuestos de procedencia.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 74

LAS NORMAS ESPECIALES

Además de las reglas generales de la teoría del acto jurídico y de la teoría general
del contrato existen otras normas que conciernen a la causa fin y que resultan de
institutos particulares, entre las que se destacan las de simulación, frustración de
la finalidad y conexidad contractual, entre otras.

Artículo 333.- Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el

carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él
se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Artículo 1090.- Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad

del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su
causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes
al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por
la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su
declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay
derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación
cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Artículo 1073.- Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente
establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro
del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley,
expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se
dispone en el artículo 1074.

SIMETRÍAS Y ASIMETRÍAS ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA

Entre las similitudes, podemos decir que, son los dos elementos estructurales del
contrato cuya defectuosa configuración puede conducir a la nulidad absoluta por
encontrarse comprometido el orden público. Sin embargo, las diferencias también
son apreciables:

a) El objeto queda confirmado como la materia sobre la cual recae el

consentimiento, consistente en bienes y hechos en el marco de un conjunto de
reglas específicas que buscan describir normativamente la operación económica
determinada que se pretende concretar. En cambio, la causa responde a los fines,
sean los propios que resultan de la función económica y social del tipo contractual;
o lo que las partes han asumido como propósitos comunes bilateralizados.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 75

b) En lo relacional, el objeto tiende a ser estático, considerado en la formación del
contrato; la causa es dinámica, al proyectarse durante todo el iter (camino)
contractual.

c) En lo probatorio, la acreditación de la causa subjetiva no es una tarea sencilla,

más aun frente a la cultura jurídica imperante que tiende a no expresarla en
ocasión de la celebración.

ACTOS JURIDICOS O CONTRATOS ABSTRACTOS

Se destaca que el CCyCN también contiene una regulación del acto jurídico
abstracto, que puede resultar, por ejemplo, de una manifestación unilateral de
voluntad, como sucede con las garantías unilaterales, o de contratos tal como en
el régimen anterior se admitía respecto de la promesa abstracta de pago.

Artículo 283.- Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son

discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley
lo autorice.

El texto se integra con algunas normas especiales, como la del art. 1810 CCyCN
“Garantías unilaterales. Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están
regidas por las disposiciones de este Capítulo las llamadas “garantías de
cumplimiento a primera demanda”, “a primer requerimiento” y aquellas en que de
cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra
prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que
el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta a la promoción de las acciones
recursorias correspondientes. En caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen, el
garante o el ordenante puede requerir que el juez fije una caución adecuada que
el beneficiario debe satisfacer antes del cobro”. Esta protección demuestra que,
aun en el acto abstracto, la causa reviste configuración.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 76

 1) UNILATERALES. BILATERALES Y PLURILATERALES

CONTRATOS DESDE EL 2) ONEROSOS Y GRATUITOS

PÚNTO DE VISTA
TECNICO JURIDICO
3) CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

4) NOMIDADOS E INNOMINADOS

5) FORMALES Y NO FORMALES

EJECUCION INMEDIATA Y DIFERIDA

EJECUCION INSTANTANEA Y DE TRATO SUCESIVO

CLASIFICACION X
CRITERIOS
DOCTRINARIOS DIRECTOS, INDIRECTOS Y
FIDUCIARIOS

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 77

 CAMBIO Y COLABORACION
SEGÚN SU UTILIDAD
ECONOMICA
GARANTIA

CREDITO Y FINANCIAMIENTO

CUSTODIA

RECREACION PREVISION

 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA

TÉCNICO JURÍDICO

En la materia contractual se pueden esbozar dos grandes criterios clasificatorios

que luego podrán subclasificarse respectivamente. Por un lado, los contratos se
pueden clasificar desde un punto de vista técnico jurídico y, por otro lado, desde el
punto de vista de su utilidad o función económico-social. Ambos puntos de vista
resultan esenciales, tanto para comprender acabadamente la materia en estudio,
como para que resulta factiblemente sistematizada. Determinar a qué categorías
pertenece un contrato, permitirá demarcar sus efectos naturales o, lo que es lo
mismo, los institutos de la teoría general que les resultarán aplicables. En el
Código de Vélez existía una clasificación de contratos que se dividía en
consensuales y reales, la misma ha desaparecido, todos los contratos son
consensuales, bastando para su perfeccionamiento el mero consentimiento de las
partes. La clasificación desde el punto de vista de la utilidad económico-social,
expresa las diferentes funciones que los contratos pueden cumplir en la sociedad
y en el mercado. Esta categorización no surge de un modo expreso en el CCyCN,
pero puede deducirse de la metodología adoptada para los contratos en particular
y el modo en que los mismos son agrupados. A título ejemplificativo, en un primer
grupo se ubican los contratos de cambio, cuya finalidad reside en transferir la
titularidad d derechos reales (compraventa, permuta, suministro), o del uso y goce
(locación y leasing) y de derechos (cesión de derechos y cesión de posición
contractual). Asimismo, se nuclear los contratos de colaboración, primero los
gestorios (mandato, consignación, corretaje) y, luego los de colaboración
asociativa (contratos asociativos). Estas clasificaciones resultan trascendentes al
momento de interpretar, calificar e integrar el contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 78

LOS CRITERIOS CLASIFICATORIOS EMERGENTES DE LOS ARTÍCULOS 966
Y SIGUIENTES DEL CCYCN

1)

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales se ciñe a los contratos que

son fuente generadora de obligaciones. Se recuerda que la categoría contractual
no siempre hace nacer obligaciones, toda vez que también puede modificarlas o
extinguirlas, al igual que sucede respecto de los restantes derechos patrimoniales.

El art. 966 CCyCN en su primera parte dispone que “los contratos son
unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta
quede obligada”. Por tanto, se llama unilateral aquel contrato en el cual –al
momento de su celebración- nacen obligaciones para una sola de sus partes. De
este modo, sólo una es acreedora y la otra deudora. Son contratos unilaterales por
su propia naturaleza, la donación y la fianza. No obstante, cuando se pactan como
gratuitos, pueden ser unilaterales el contrato de servicios, de mandato y la cesión
de derechos, entre otros. Existen contratos denominados “no rigurosamente
unilaterales”, en los cuales ambas partes están obligadas, pero las obligaciones a
cargo de cada una de ellas no son recíprocas entre sí, tal como ocurre, por
ejemplo, en el contrato de donación con cargo –en el cual- el donante queda
obligado a causa de una obligación principal, y el donatario, por otra emergente
del cargo, pero de naturaleza accesoria. Otro caso de obligaciones que no son
reciprocas es el de, contrato de mandato cuando se pacta como gratuito.

El art. 966 CCyCN en su segunda parte “son bilaterales cuando las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra”. Por ende, se llama bilateral, el
contrato en el cual –al momento de su celebración- las partes quedan obligadas la
una hacia la otra, y sus obligaciones tienen reciprocidad e interdependencia. De
este modo, cada contratante es al mismo tiempo acreedor y deudor del otro. En
efecto, esta relación de bilateralidad (por la que ambas partes quedan obligadas),
y reciprocidad se denomina sinalagma.

El sinalagma puede ser genético, cuando esas relaciones nacen al momento del
perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen durante su
ejecución. La valoración de la noción de sinalagma genético adquiere relevancia
práctica frente a los efectos del contrato. Por su parte, la importancia práctica de la
noción de sinalagma funcional se presenta en los contratos bilaterales en los que
interviene el elemento temporal (contratos de duración, sean de ejecución

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 79

continuada o diferida), dado que permite valorar si aquella situación inicial de
reciprocidad y equivalencia, perdura más allá de la celebración, en la etapa de
ejecución. De este modo, esta noción permite determinar –en concreto- la
continuidad del vinculo de interdependencia entre las obligaciones, en el que, el
cumplimiento de cada una de ellas, constituye el presupuesto lógico del
cumplimiento de la otra. Son contratos bilaterales por naturaleza, la compraventa,
la permuta, el suministro, la locación, el leasing, la renta vitalicia, el deposito, el
mutuo, el comodato, el fideicomiso, entre otros. También pueden ser bilaterales, el
de servicios onerosos, el mandato oneroso, la cesion de derechos onerosa, entre
otros. El criterio clasificatorio del que da cuenta el contrato bilateral no se confunde
con el que permite desentrañar el carácter bilateral de un acto jurídico. Desde este
punto de vista, el acto jurídico es bilateral cuando intervienen al momento de su
celebración la manifestación de voluntad de dos o más partes. Por ello, la
clasificación del art. 966 del CCyCN es privativa de los contratos y no puede
hacerse extensiva a los negocios jurídicos, dado que el contrato como acto jurídico
es siempre bilateral; pero como contrato puede ser unilateral o bilateral.

El art. 966 CCyCN dispone que, “las normas de los contratos bilaterales se
aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales”. Ahora bien, aunque
puedan aplicarse las mismas reglas de los bilaterales, cabe reconocer
especifidades propias de ellos, como por ejemplo que las prestaciones se fusionen
y tiendan todas a la consecución del fin común; que sean contratos de
organización y de duración que regulen la vida de dicha organización; que sean
abiertos –en el sentido que- sus partes pueden retirarse o pueden ingresar otras
que queden obligadas según las normas contractuales originarias.

La doctrina subclasifica a estos contratos en:

a) Contratos plurilaterales con causa asociativa, que a su vez se

subdividen en:

• Contrato asociativo societario, cuando se origina una persona jurídica distinta de

los socios.

• Contrato asociativo no societario, cuando presentan una finalidad común, pero

no dan lugar a la constitución de una sociedad.

b) Contratos plurilaterales con causa de cambio, que no dan lugar al

nacimiento de una sociedad ni se verifica en ellos una finalidad común, pero
presentan complejidades propias de la pluralidad estructural, como ocurre,
por ejemplo, en la transacción celebrada entre tres o más sujetos, en el
juego, o en un acuerdo preconcursal.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 80

Son contratos plurilaterales el de sociedad, el de consorcio de propiedad
horizontal, la agrupación de colaboración, la unión transitoria, y el consorcio de
cooperación, entre otros.

La clasificación de los contratos bilaterales y unilaterales, plantea el interrogante

acerca de si existe o no concordancia perfecta entre aquellos, y los onerosos y
gratuitos, respectivamente. En principio, puede afirmarse que existe una
correspondencia entre los bilaterales y los onerosos, en razón de que en ellos hay
contraprestaciones recíprocas que responden al elemento obligacional crédito o
deuda, y patrimonialmente se traducen en ventajas o sacrificios recíprocos. Esta
correlación se advierte de modo directo, por ejemplo, en la compraventa, la
permuta, la locación, la renta vitalicia, el leasing o el fideicomiso.

En otros contratos, según las circunstancia, también puede identificarse por

ejemplo, en el mandato, la cesión de derechos, el contrato de obra y servicios,
cuando todos ellos conservan la onerosidad. Ahora bien, esta afirmación no tiene
carácter absoluto, dado que admite excepciones en supuestos en los cuales
aquella concordancia no se presenta. Así, esta salvedad surge de modo
manifiesto en el contrato de comodato, que por naturaleza es gratuito. En otros
supuestos, dependiendo de las circunstancias, la bilateralidad puede presentarse
también con la gratuidad; tal como ocurre, por ejemplo, en el mutuo y el depósito.

Por su parte, la concordancia entre los contratos unilaterales y los gratuitos, en

principio, puede afirmarse que existe, en razón de que en ellos una sola parte es
acreedora y la otra es deudora, correspondiéndole a la primera la atribución de
una ventaja patrimonial, y a la segunda, la realización de un sacrificio sin
contraprestación a su favor. Esta correspondencia se presenta, en el contrato de
donación y también en la fianza. Cabe remarcar que el CCyCN no regula tipos
legales de contratos que puedan clasificarse de modo conjunto, como unilaterales
y onerosos. No obstante, la afirmación precedente puede encontrar excepciones
en un contrato innominado cuando sus partes se lo otorguen.

Por último, la regulación del art. 966 CCyCN, relativa a los contratos plurilaterales,
los considera parte integrante del régimen de los bilaterales. Las implicancias
prácticas de este criterio, exigen enfocar sus particularidades y aplicar el régimen
de los bilaterales en todo aquello que no se encuentre regulado y resulte
compatible con ellas.

Consecuencias de esta clasificación: Esta clasificación tiene importantes

consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que cabe aplicar a una u
otra categoría de contrato. Así, entre otros, pueden señalarse ciertos efectos
propios de los contratos bilaterales, tales como, la suspensión del cumplimiento

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 81

vía acción o excepción; la cláusula resolutoria expresa y la implícita; la seña
confirmatoria o penitencial; la lesión y la imprevisión.

Por su parte, los plurilaterales también generan efectos propios con implicancias
prácticas que difieren de los que producen los bilaterales. Por caso, en el
momento de conclusión del contrato, deben converger las manifestaciones de
voluntad de todos los interesados. La nulidad del vínculo respecto de una de las
partes, no se propaga a las demás relaciones, como tampoco ocurre con el
incumplimiento de una parte, que no excusa el de las otras, excepto que la
prestación incumplida o el vínculo nulo sean necesarios para la realización del
objeto del contrato. En las prestaciones de las partes que no son correlativas y
pueden diferir entre sí, y por ello, no opera la suspensión del cumplimiento. Por
idénticas razones tampoco resulta procedente la resolución por incumplimiento, ni
la invocación de la imposibilidad de cumplimiento.

2)

El art. 967 CCyCN establece que “Los contratos son a título oneroso cuando
las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra”.

Se llama oneroso el contrato en que cada una de las partes realiza un

sacrificio patrimonial (prestación que se cumple) en correspondencia con una
ventaja (contraprestación que se recibe). Sacrificio y ventaja están en relación de
equivalencia o llamado equilibrio contractual; es suficiente que la equivalencia sea
subjetiva, no es necesario que sea objetiva. Por tanto, no obsta, por regla general,
un desequilibrio objetivo entre las prestaciones. Solo en casos excepcionales, es
decir, cuando el desequilibrio (objetivo) entre ventaja y sacrifico asume formas
notables (por ejemplo en la lesión), la ley proporciona a la parte afectada un medio
de defensa.

Son contratos por naturaleza onerosos, la compraventa, la permuta, el suministro,

la locación, el contrato oneroso de renta vitalicia. Hay otros contratos que se
presumen onerosos pero se podría pactar la gratuidad sin que se desnaturalicen;
esto ocurre con el contrato de servicios; el contrato de mandato; el contrato de
deposito; el contrato de mutuo.

Por ultimo, hay contratos que pueden pactarse onerosa o gratuitamente en

forma indistinta y respecto de los cuales no existe ningún tipo de presunción legal,
así acontece con la cesión de derechos, la cesión de créditos, la cesión de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 82

deudas, la cesión de derechos hereditarios, la cesión de posición contractual y la
fianza.

El art. 967 CCyCN establece que “Son a título gratuito cuando aseguran a uno
o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda
prestación a su cargo”.

El contrato gratuito, o de beneficencia, es aquel en que una sola parte recibe una
ventaja patrimonial y la otra soporta un sacrificio, o sea, aquel en que la única
atribución patrimonial no presenta ningún nexo con otra. Son contratos por
naturaleza gratuitos la donación y el comodato. La gratuidad es un beneficio, una
liberalidad. Por esta razón, se pretende proteger al otorgante a través de las
formas, al heredero a través del reconocimiento de las acciones de reducción y
colación, y a los terceros mediante la simplificación de los recaudos de
procedencia de las acciones de simulación y revocatoria. Puede afirmarse que en
materia de contratos no existe acto alguno que pueda escapar, total o
parcialmente, a los términos de esta clasificación. Sin embargo, la onerosidad
puede manifestarse de dos maneras.

Por un lado, existe una onerosidad inmediata y directa, que es propia del reciproco
trueque de prestaciones que caracteriza a los contratos de cambio y es a la que
hace referencia en forma exclusiva el art. 967 CCyCN. Por el otro, en los contratos
asociativos, la onerosidad es mediata, esto es, se unen las ventajas a que aspira
cada parte, no provienen directamente de la otra, sino que tales beneficios
consisten en la participación en el resultado final útil derivado de una actividad
común.

Por último, se debe decir que; la determinación del carácter gratuito u oneroso de
un contrato es una cuestión de hecho, librada de la apreciación de los jueces y
tribunales en cada caso particular

Implicancias prácticas de esta clasificación: Esta clasificación tiene

importantes consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que cabe
aplicar a una u otra categoría del contrato:

a) El título de quien adquiere onerosamente, goza de mayor protección legal,

que el de quien adquiere gratuitamente. Así:

- En materia de acción revocatoria, cuando el contrato es a titulo oneroso la

acción revocatoria sólo procede si el adquirente es cómplice en el fraude. Dicha
complicidad se presume si, al momento de contratar conocía el estado de
insolvencia del deudor.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 83

Cuando es a título gratuito, aunque sea de buena fe, basta con que el acto haya
causado o agravado la insolvencia del deudor. -En relación con los efectos de la
nulidad, ésta no puede perjudicar los derechos adquiridos sobre inmuebles por
subadquirentes de buena fe a título oneroso.

- La obligación de saneamiento que incluye la garantía por evicción y por vicio

ocultos constituye un elemento natural de los contratos a titulo oneroso.

b) Los institutos de la lesión y de la imprevisión, destinados a subsanar los

desequilibrios de las prestaciones de un contrato, tienen como ámbito de
aplicación los contratos a titulo oneroso.

c) La oponibilidad del boleto de compraventa ya sea al concurso o quiebra, o

al acreedor individual del vendedor consagrada a favor de los adquirentes de
buena fe, también tiene como fundamento la naturaleza onerosa del contrato
que se trata.

d) Existen reglas interpretativas especiales según se trate de contratos

gratuitos u onerosos. Si el contrato es gratuito, se debe interpretar en el
sentido menos gravoso para el obligado y, si es a titulo oneroso, en el sentido
que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

e) En donación, se exige con mayor rigurosidad la observancia de la forma

prescripta, llegando en ocasiones a imponer una forma exigida bajo sanción
de nulidad. A su vez, respecto del donatario, el titulo gratuito lo expone a las
acciones de reducción y colación, se le impone el deber de gratitud y la
obligación alimentaría, todo lo cual se traduce en las posibilidades de
revocación del contrato.

DENTRO DE LOS CONTRATOS ONEROSOS ESTAN LOS

3)

El art. 968 dispone que “Los contratos a título oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios,
cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos,
dependen de un acontecimiento incierto”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 84

La disposición legal adoptó el criterio que sostuvo la mayoría de la doctrina que
entendía que los contratos conmutativos y aleatorios constituyen una subespecie
de los contratos onerosos. Sin embargo, esta posición no es unánime. Se coincide
con la doctrina mayoritaria, ya que en los contratos gratuitos no es posible poner
en relación la entidad entre la ventaja el sacrificio que se obtiene del contrato,
porque una parte sólo realiza sacrificios y la otra obtiene sólo ventajas. Se puede
afirmar que es conmutativo el contrato en el cual la estimación del respectivo
sacrificio y ventaja puede hacerla cada una de las partes en el mismo acto en el
momento del perfeccionamiento. En otras palabras, los contratos son
conmutativos cuando “las ventajas que proporcionan a las partes son ciertas y
susceptibles de apreciación inmediata: hay entre ellos una especie de
compensación recíproca, que no depende de eventualidad alguna”.

Puede afirmarse que son conmutativos, la mayoría de los contratos: la

compraventa –salvo los supuestos de aleatoriedad-, la permuta, la cesión de
derechos- salvo la de derechos litigioso o dudosos-, la locación, el contrato de
obra, de servicios, el mandato, el mutuo, el deposito, etc. Por su parte, es contrato
aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio puesta en relación con la ventaja
no puede ser conocida y apreciable en el acto de la formación del contrato. Tal
entidad se revelará luego, según el curso de acontecimientos. Quien estipula un
contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial, según las
circunstancias. Por lo tanto, en éste las partes desconocen en el acto de
conclusión si del mismo resultará una ventaja proporcionada al sacrificio que
deben realizar.

El acontecimiento es incierto no sólo cuando no existe certeza sobre la posibilidad

de su ocurrencia, sino también cuando se ignora el momento en el cual ha de
verificarse. En tal sentido puede:

a) Subordinarse el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes,

estando la otra perfectamente determinada (contrato de seguro de vida y
responsabilidad civil)

b) Depender de su verificación cual será la parte que deberá cumplir con la

prestación y cuál la beneficiaria de ésta (contrato de juego o apuesta)

c) Determinar la extensión del plazo durante el cual deberá cumplirse cierta

prestación de ejecución periódica o continuada, supuesto en el cual, la entidad de
ésta dependerá del mayor o menos lapso en que sobrevenga el acontecimiento,
que fatalmente debe producirse (contrato oneroso de renta vitalicia).

También debe tenerse presente que existen nuevos contratos aleatorios que
tienen por finalidad incrementar el consumo. Por ejemplo: en los envases, cuando

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 85

en alguno de ellos se esconden cupones representativos de premios, ya sea en
las tapas de botellas, generalmente gaseosas, o en el interior de las latas; quién
paga a tiempo la cuota de su compra a crédito o de sus servicios participa del
sorteo de un bien de consumo. Los contratos aleatorios pueden, ser tales por su
naturaleza o por voluntad de las partes. Los primeros, son aquellos que revisten
tal carácter por su estructura legal, por las características de su tipicidad como lo
son el contrato de juego o apuesta, de renta vitalicia, de seguro. En cambio, los
segundos son aleatorios en virtud del acuerdo de las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad. En realidad, se trata de contratos por naturaleza
conmutativos que devienen aleatorios por imperio de un pacto, como la
compraventa a todo riesgo con renuncia a la obligación de saneamiento o la
compraventa de cosa futura, la cesión de derechos litigiosos o dudosos, entre
otros.

4)

El CCyCN en la primera parte del art. 970 dispone: “Los contratos son
nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no…”
La norma emplea los términos “nominados” e “innominados”, aunque adopta la
pauta de distinción entre contratos “típicos” y “atípicos”, porque no alude a la
denominación al denifir esta categoría de contratos, sino a la regulación legal de
ellos. Se considerará a los típicos como sinónimo de los nominados, haciendo lo
propio con los atípicos y los innominados. Nominar es “dar nombre”.

CONTRATOS NOMINADOS: Son contratos nominados aquellos que cuentan con

regulación en la ley, que los precisa, y les otorga una disciplina en cuanto a su
contenido, efectos e, incluso, requisitos formales. Es posible hallar el régimen
aplicable a los mismos en el CCyCN y en leyes especiales.

CONTRATOS INNOMINADOS (LA IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD SOCIAL):

Son contratos innominados los que, surgidos en razón de la libertad contractual

inherente a la autonomía de la voluntad, carecen de una estructura legal peculiar.

Tradicionalmente, en doctrina se los ha dividido en tres subcategorías: los puros,

los mixtos y los que poseen tipicidad social. Los primeros, constituyen figuras
contractuales creadas por las partes enteramente nuevas, no previstas por el
legislador. Los segundos, resultan de la combinación de dos o más tipos
contractuales, o bien del esquema de un tipo previsto al cual se le aportan
sustanciales modificaciones. Por último, se habla de tipicidad social para hacer

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 86

referencia a aquellos contratos que si bien no tienen una disciplina normativa
establecida por la ley, poseen una manifestación frecuente en el tráfico, como
fenómeno social, dota de un nombre por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteración pasa a ser propia y suele ser consagrada por vía doctrinaria
y jurisprudencial. A modo de ejemplo, es posible indicar los contratos de
hospedaje, publicidad y garaje, entre otros.

La utilidad práctica de realizar subclasificaciones doctrinarias en la categoría de

contratos innominados se fundamentaba en la necesidad de determinar cuáles
eran las normas aplicables a ellos debido a la falta de pautas concretas en el Cciv.

En relación con los puros y mixtos, se resuelve el problema sin efectuar

distinciones. En cambio, diferente valoración merecen los contratos innominados
que cuentan con tipicidad social, donde adquieren relevancia los usos y
costumbres, así ha ocurrido con el contrato de agencia, de concesión de
franquicia, de factoraje, de caja de seguridad, entre otros, todos ellos regulados en
el CCyCN.

REGIMEN APLICABLE

Reviste especial importancia especificar cómo, a falta de disciplina legal, deben

ser interrogados los contratos innominados, porque las normas que se les
apliquen dependerán directamente los efectos que produzcan. En este sentido, la
segunda parte del art. 970 CCyCN ofrece el orden de reglas que los regulan:
“…Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:

a) la voluntad de las partes;

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración;

d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que

son compatibles y se adecuan a su finalidad.

A continuación se explica cada una de ellas:

a) La voluntad de las partes. Los contratantes tienen el derecho de ejercer su

libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones. Esta pauta conduce a

una adecuada integración del contenido general del contrato en términos de lógica
del sistema normativo que exige, por ejemplo, el respeto de la buena fe, excluye el
abuso del derecho y posibilita una razonable interpretación, con base en la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 87

intención común de las partes. Además, la aplicación de las normas generales
citadas es de gran importancia para calificar un contrato innominado. Por otra
parte, esas normas sirven para regular los elementos esenciales generales del
contrato innominado, necesarios para la validez de cualquier contrato. c) Los usos
y prácticas del lugar de celebración. Cabe aquí remitir al art. 964 CCyCN, el cual
dispone en materia de integración “…

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque
hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable”.

d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad. Si no resultó posible completar la
integración del contenido particular del contrato innominado por vía de lo pautado
en los incs. a) y c), es claro que debe observarse la última parte del art. 970. La
misma refiere a la aplicación analógica de las previsiones establecidas para
contratos nominados que resulten afines. La analogía es el recurso por el cual el
intérprete aplica al contrato innominado la disciplina del contrato nominado con el
que tiene mayor similitud, independientemente de la caracterización de aquel
como puro, mixto o con tipicidad social, aunque es muy probable que para estos
últimos la integración del contenido particular se agote recurriendo a las reglas de
los incs. a) y c). Cabe aclarar que no necesariamente un contrato innominado
puede ser totalmente regulado por uno nominado afín, ya que la analogía también
puede aplicarse a aspectos o elementos parciales.

A modo de síntesis, resulta útil aclarar que se da una jerarquía en el conjunto de

reglas contenidas en el art. 970, pero debe otorgarle al intérprete la posibilidad de
emplear todas o algunas de ellas.

- Contratos aparentemente innominados

}Existen supuestos en los cuales el contrato es innominado sólo en apariencia,
siendo en realidad un contrato nominado. El caso mas sencillo es el del contrato
nominado en el que se incluyen prestaciones subordinadas de otra especie. De tal
forma, aparece como innominado aunque no lo es. Por ejemplo, cuando se da una
habitación en alquiler (contrato de locación de cosas) con prestación de servicio
doméstico. Otro caso, son los contratos a los que habitualmente se les da un
nombre peculiar no contemplado por la ley y, sin embargo, en esencia se trata de
derivaciones o subespecies de un contrato nominado. Por ejemplo: el contrato de
tercerización, que no es más que una modalidad del contrato de prestación de
servicios o un supuesto de sublocación de servicios. Por otro lado, no debe

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 88

confundirse el contrato innominado con los contratos conexos. Para no
confundirse, siempre hay que tener en cuenta que la figura genuina del contrato
innominado está dada, no por una modificación de un típico esquema legal, sino
más bien por la creación de un esquema nuevo, diverso a lo ya existentes.

5)

Contratos formales:

El CCyCN, en el art.969, recepta la categoría de contratos formales “los contratos

para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad
no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero
valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del
contrato”.

Luego el art. 1015 dispone “solo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada”.

Sin embargo, tal como surge de los art. 284 y 1017, a las formas legales pueden
sumarse las convencionales. Es así que, ante la carencia de aquellas y en virtud
de la autonomía de la voluntad, los interesados pueden hacer uso de las formas
que juzgaren convenientes fijando los efectos en caso de incumplimiento. Si las
partes nada aclaran, se debe interpretar que se trata de un supuesto de contrato
con forma impuesta sin sanción de nulidad en pos de conservación del acto. Es
posible también que, mediante pacto, agraven las formas que resultan de la ley
sumando requisitos a un contrato ya formal. A su vez, el art. 969, efectúa una
fragmentación de la categoría en dos: contratos con forma impuesta bajo
sanción de nulidad y contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad.

• Los contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad, también llamados
absolutos o solemnes, son aquellos en los cuales las solemnidades se exigen para
la validez, de modo que no observada la forma en el momento de la celebración,
son nulos. En nuestro derecho solo integran esta categoría, las donaciones de
cosas inmuebles, las cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas o
vitalicias.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 89

• Los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad, también llamados
relativos o no solemnes, tradicionalmente han sido definidos como aquellos en los
cuales las solemnidades se exigen para producir sus efectos propios, pero se
admite que sean válidos aún sin el cumplimiento de ellas.

Artículo 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la
ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Estos contratos permiten la conversión, mecanismo que tiene un efecto

subsanador de las deficiencias del acto y se fundamente en el principio de
conservación del negocio. La inobservancia de la forma en los contratos formales
con forma impuesta sin sanción de nulidad no los privaría de sus efectos, desde
que si la parte condenada a otorgar el instrumento pendiente es remisa (de poca
voluntad o disposición de hacer), lo hace el juez en su representación, siempre
que las prestaciones estén cumplidas o se asegure su cumplimiento.

Contratos no formales:

Son aquellos contratos que carecen de forma legal o convencional impuesta.

Esta categoría no aparece incluida en el art. 969 CCyCn, por tanto debe ser
inferida por oposición a lo allí enunciado, y en consonancia con el principio de
libertad de formas.

La subclasificación de estos contratos resulta una tarea sencilla en el régimen del

Cciv., se efectuaba una división entre contratos no formales con forma requerida
para la prueba y los contratos no formales sin forma requerida para la prueba. En
el marco del CCyCN la situación difiere y así la efectiva diferenciación parece
difusa. • Los contratos con forma requerida para la prueba son aquellos en los
cuales el legislador exige una determinada solemnidad aunque no para la validez
ni para la eficacia, sino sólo para la prueba. Por lo tanto, estos contratos son
válidos y eficaces a pesar de no cumplirse con la forma, pero si son negados en
juicio deben ser probados exclusivamente por la que hubiese sido establecida.

Para lograr una adecuada comprensión de esta categoría, es necesario tener

presente las diferencias entre forma y prueba:

- La forma se define como el conjunto de solemnidades que deben observarse al

tiempo de la celebración del acto; la prueba es la acreditación de un hecho en
juicio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 90

- La forma se vincula a la materialización del acto, la prueba solo con su
acreditación. - La forma en la celebración del acto, la prueba se relaciona con el
tiempo posterior.

- En materia de forma prevalece la autonomía privada, en materia de prueba

prevalece el orden público.

Finalmente, contratos sin forma requerida para la prueba son aquellos en los
cuales el legislador ni siquiera imita la autonomía privada para la prueba. Como
ejemplo de ellos: compraventa y locación de cosas muebles.

OTROS CRITERIOS DOCTRINARIOS DE CLASIFICACION :

Algunos criterios clasificatorios que se abordarán a continuación, no han sido

expresamente incluidos en los arts. 966 y 970, sin embargo, se tratan de
categorías de gran relevancia, que se encuentran implícitamente contempladas en
otras disposiciones.

La distinción toma en cuenta el momento a partir del cual comienzan a producirse

los efectos que se derivan del contrato. Así, cuando las prestaciones acordadas
por las partes se cumplen en forma simultánea a la celebración del acuerdo,
el contrato será de ejecución inmediata. Por ejemplo: en la compraventa al
contado de una cosa mueble.

Por el contrario, la ejecución será diferida cuando el cumplimiento de alguna

de las obligaciones se encuentre sometido a un plazo inicial, es decir, que
hasta no agotarse el término fijado por las partes, no será exigible la
prestación. Lo mismo ocurre cuando media una condición suspensiva. Es preciso
diferenciar claramente entre ambas categorías dado que cuando el contrato sea
de ejecución diferida, al hallarse en juego el transcurso del tiempo entre la
celebración del negocio y su cumplimiento, puede tener lugar la aplicación de la
excesiva onerosidad sobreviviente e incluso la tutela preventiva. En cambio, al
tratarse de un contrato que se ejecuta inmediatamente, puede tener cabida el
instituto de la lesión.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 91

  Son contratos de ejecuciones instantáneas aquellas en los que el
cumplimiento de las prestaciones, es susceptible de realizarse en un
solo acto, se verifique o no en forma contemporánea con la celebración del
contrato.
 Los contratos de tracto sucesivo o de duración son aquellos que tienen
por contenido al menos una prestación cuya ejecución necesita
prolongarse en el tiempo. Por ejemplo, la locación de cosas, el comodato,
el suministro, el contrato oneroso de renta vitalicia, la cuenta corriente,
entre otros. A su vez, estos contratos pueden ser:

a) De ejecución continuada, cuando el cumplimiento se realiza de modo

ininterrumpido, por ejemplo el uso y goce de la cosa en el contrato de locación y
comodato.

b) De ejecución periódica cuando se realiza en tiempos separados entre si, por

ejemplo la renta vitalicia.

c) Los contratos de larga duración

Artículo 1011.- Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración

el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan
los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe
dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en
ejercicio abusivo de los derechos. El contrato podrá ser calificado de larga
duración cuando las partes establezcan un plazo extenso de vencimiento o bien
cuando se esté frente a un plazo indeterminado.

El contrato es directo cuando la finalidad que las partes persiguen se

satisface en modo inmediato, a través de la prestación típica del negocio que se
emplea. Por ejemplo, si quiere obtenerse la transmisión del dominio de una cosa a
cambio del pago de un precio, se utiliza el tipo contractual de la compraventa.

El contrato es indirecto cuando las partes a fin de alcanzar un determinado

resultado práctico, recurren a una vía oblicua o transversal, distinta de aquella
que procuraría en forma inmediata la finalidad perseguida. Un ejemplo de
contrato indirecto es el mandato irrevocable utilizado con el fin de obtener una

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 92

garantía, un negocio cuya finalidad típica consiste en encargar a otro la realización
de un acto, es utilizado con un propósito diverso.

Artículo 385.- Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado
que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una
prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.

La validez de esta norma se pronuncia siempre y cuando no sean otorgados estos

negocios para aludir al orden público o perjudicar a un tercero, la finalidad
perseguida por las partes debe ser lícita y haber sido expresa o implícitamente
exteriorizada. Si se celebra un negocio en fraude a la ley, el acto deberá
someterse a los efectos de la norma imperativa que las partes trataron de eludir,
art. 12. Como puede advertirse, para distinguir entre contrato directo e indirecto es
preciso observar si existe correspondencia entre la causa objetiva del negocio y el
fin inmediato de las partes. Cuando tal coincidencia no se produce, estamos en
presencia de un negocio indirecto, que en consecuencia, puede ser considerado
como género comprensivo del contrato simulado y del fiduciario.

DENTRO DEL CONTRATO INDIRECTO, encontramos al CONTRATO

FIDUCIARIO:

El contrato fiduciario es aquel negocio indirecto que determina una modificación

subjetiva de una relación jurídica preexistente y el surgimiento simultaneo de una
nueva relación. La modificación consiste en la transmisión de la titularidad del
dominio o de otro derecho realizada por el fiduciante con fines de administración,
facilitación de encargos o garantía; y la nueva relación que surge consiste en la
obligación del adquirente del derecho de restituir su titularidad al transmitente una
vez cumplida la finalidad propuesta. La restitución se basa en la confianza que el
fiduciante deposita en el adquirente. No debe confundirse el negocio fiduciario con
el contrato de fideicomiso.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU UTILIDAD

ECONOMICA

En este tipo de contratos el individuo se comporta maximizando su interés

individual lo que da origen a la idea de reciprocidad, onerosidad, búsqueda del
máximo beneficio. La finalidad económica social que persiguen estos contratos es
la circulación de bienes en el mercado, que puede darse a través de la
transferencia de la propiedad de una cosa onerosa o gratuitamente, o mediante la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 93

transferencia del uso y goce de una cosa o a través de la titularidad de derechos.
Dentro de esta función de cambio debe distinguirse tres diferentes categorías y
dar un ejemplo de cada una de ellas, aunque todas tengan en común, la
circulación de bienes.

- Transferencia de titularidad de cosas: compraventa, permuta, suministro,

donación.

- Transferencia de la titularidad de derechos: cesión de derechos, derechos

hereditarios, deuda, créditos, de posición contractual.

- Transferencia del uso y el goce: locacion de cosas, leasing operativo.

En estos contratos el individuo se comporta tomando en cuenta el interés del

otro contratante .Se trata de una conducta cooperativa, que actúa en base a la
confianza y da lugar a vínculos de colaboración gestoría o asociativa de larga
duración. Los contratos de colaboración gestora tienen por finalidad el encargo de
actos jurídicos o materiales, es decir, el titular del interés delega en otro la
realización de los mismos. Puede ser, en el primer caso, el mandado, contrato de
ahorro, franquicia, entre otros. En el segundo caso, la realización de actos
materiales; pueden ser, contrato de obra y servicios, informáticos, de publicidad y
turismo, entre otros. Por otro lado, los denominados contratos de colaboración
asociativa son aquellos en los que dos o más partes contratan para obtener una
finalidad común, las partes comparten el interés y existe entre ellas una
comunidad de fines. Por ejemplo: contratos de shopping center, negocios en
participación, entre otros.

Estos contratos tienen como función económica social brindar seguridades

respecto del cumplimiento de otro contrato. La ampliación del poder de agresión
del acreedor, a fin de que le sea posible obtener, prescindiendo de la condición de
solvencia o no del deudor principal, la plena y exacta satisfacción de su derecho
de crédito. El crédito de garantía sólo actúa para el caso en el que el deudor
principal no cumpliera. Dentro de esta categoría se encuentra la fianza en todas
sus especies, el fideicomiso en garantía, el aval, entre otros.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 94

 La finalidad social de estos contratos es el aprovechamiento económico del
dinero. La función del crédito es complementaria de la función de cambio, así
como la de garantía es complementaria de las otras dos. Hay cambio porque hay
crédito, y hay crédito en la medida que haya buenos instrumentos de garantía.
Dentro de esta categoría el contrato modelo es el mutuo, pero también cumplen
finalidad de crédito el leasing financiero, el préstamo y descuento bancario y la
apertura de crédito.

En los contratos con finalidad de custodia hay una cosa ajena que se entrega para
su guarda o conservación. Tanto el depósito en todas sus especies, como el
contrato de caja de seguridad y el de garaje tienen una función económica social
de custodia, ya que su objeto consiste en la operación económica de dar para
custodiar. Esto significa, no sólo evitar la sustracción física de la cosa, sino
también preservar su valor de cambio y destino económico.

Son contratos que tienen por finalidad el esparcimiento o el entretenimiento. Estos

son, los contratos de juego y apuesta, de espectáculo publico, de destreza física,
entre otros.

Este grupo de contratos están destinados a la prevención de riesgos o a

minimizarlos. Comprendidos en el contrato de renta vitalicia, el contrato de seguro
o el contrato de medicina prepaga. El riesgo consiste en la posibilidad que se
produzca un evento incierto capaz de provocar una necesidad. No es
imprescindible que el evento efectivamente ocasione la necesidad aludida, sino
simplemente que sea capaz de producirla, es decir, que exista la posibilidad
razonable de que acontezca un suceso que origine esa necesidad.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 95

Interés práctico de la clasificación

Interpretar un contrato es buscar su sentido y alcance. Por ello, el art. 1065 del
CCyCN establece que cuando el significado de las palabras interpretadas no es
suficiente, se debe tomar en consideración –entre otras pautas- la naturaleza y la
finalidad del contrato. Asimismo, los contratos conexos deben ser interpretados los
unos por medios de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y resultado perseguido. La causa fin en
su aspecto objetivo traducida en la función económica social del contrato que se
refleja en el tipo contractual, no constituye una cuestión teórica, sino con
implicancias prácticas que surgen directamente de la normativa del Código.

El contrato, como todo acto o negocio jurídico, posee un contenido complejo

construido en base a un conjunto de normas que, a los fines de su eficacia, deben
alcanzar un adecuado funcionamiento. Para ello, es menester interpretarlas, en
ocasiones integrarlas y, por último, aplicarlas de manera correcta.

 INTERPRETACION. CONCEPTO

La interpretación que puede ser definida como la actividad dirigida a reconocer y

reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas en la orbita
del orden jurídico, es una de las principales actividades en el funcionamiento de
las normas.

La interpretación implica la idea de un acto libre de la inteligencia que se

desarrolla siguiendo algunas reglas.

REGLAS DE INTERPRETACION. SU ANALISIS EN EL MARCO DE LOS

ARTICULOS 1061 Y SIGUIENTES DEL CCYCN

Para algunos las reglas de interpretación, son necesarias a fin de ofrecer

seguridad, como instrumentos para limitar las facultades de los jueces, quienes
deberían seguir en forma estricta el camino fijado por ellas.

Cuando el legislador decide incluir reglas legales para el funcionamiento de las

normas contractuales, puede optar por establecer alguna directiva general, o bien,
un conjunto de reglas más detalladas. Parece que la última alternativa es la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 96

prevaleciente. El CCyCN sigue la regla que, primero emplear las reglas subjetivas
y, luego las objetivas, el art. 1065 indica que, recién cuando no se ha logrado
conocer la intención común de las partes, después de la interpretación gramatical
debe pasarse a las otras reglas establecidas por el legislador. Las reglas de
interpretación se encuentran en el capítulo 10 del CCyCN, desde una perspectiva
general, consagra como reglas: la buena fe, el principio de conservación y el
principio de confianza, la intención común, la interpretación restrictiva de los
términos, diferentes reglas para interpretar el significado de las palabras y la
interpretación contextual.

En el capítulo mencionado, no se agota la regulación legal de las reglas

interpretativas de los contratos, hay modalidades que tienen sus propias reglas
específicas.

Por lo tanto, el esquema del CCyCN en materia de interpretación es el siguiente:

a) Los contratos en general deben interpretarse de buena fe.

b) Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

tienen un régimen especial.

c) Los contratos paritarios tienen sus reglas generales de interpretación. d) Los

conexos cuentan con una regla especial.

e) Los contratos de consumo poseen sus propias pautas.

Además, debe consultarse si las partes estipularon reglas en su contrato, como

suele ocurrir cuando incluyen un nomenclador con significados propios de las
palabras, o cuando niegan todo valor a las tratativas contractuales. Se estime que,
dentro de los límites de la autonomía privada, pueden las partes condicionar la
interpretación judicial.

LAS TRES REGLAS ESENCIALES PARA LA INTERPRETACION: BUENA FE,

CONFIANZA Y CONSERVACION DEL CONTRATO.

Las reglas que la doctrina clásica empleó para la interpretación del contrato se
complementan ahora, de manera expresa, con los principios generales del
derecho que, constituyen el eje del sistema de derecho privado enraizado en
valores.

a) El principio de buena fe, es la regla esencial para la interpretación. Ha sido

mencionado en el art. 961, cuando refiere a la fórmula tradicional de que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. También en el
art. 1061, referido a la interpretación: “intención común. El contrato debe
interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 97

fe”. Según el art. 961 CCyCN, la buena fe permite interpretar que las obligaciones
nacidas del contrato deben medirse con los alcances que le hubiera dado un
contratante cuidadoso y previsor. El principio de la buena fe, en función
interpretativa, significa que en un caso concreto el hombre cree y confía que una
declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos efectos que se
han producido, por lo general, en casos similares. El juez puesto a dirimir una
controversia, debe preguntarse qué significado hubiera atribuido a la declaración
una persona honorable y correcta.

b) Se encuentra expreso en el art. 1067 CCyCN un principio básico en materia

contractual, el principio de protección a la confianza. Dice la norma: “Protección
de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las
partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”. Habrá que
tener en cuenta que “todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de
voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, se
encuentra obligado a no defraudar la expectativa

c) Por otra parte se consagra el “principio de conservación del contrato”. Dice

el art. 1066: “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus
cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de
varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más
adecuado al objeto del contrato”. Este artículo refiere a un criterio lógico, según el
cual si las partes celebraron el contrato es porque apostaron a su validez, no es
posible pensar que los contratantes quisieron un contrato inútil.

Interpretación gramatical

Para la doctrina, el primer elemento o primera regla es la interpretación gramatical.

En el derecho argentino se encuentra una regla máxima: la interpretación del

contrato tiene por finalidad conocer la intención común de las partes, y no la
intención de cada una considerada por separado.

En cuanto al elemento gramatical, la interpretación del contrato indica, que tiene

por objeto el análisis de las palabras empleadas por los contratantes para
manifestar su consentimiento, es decir, el objeto es el lenguaje del contrato. Las
reglas legales que aluden a la interpretación gramatical en el CCyCN no la
denominan como tal, sino como interpretación literal, restrictiva o estricta. La
interpretación gramatical, refiere a algo más que a las palabras. Debe
comprobarse en el caso concreto cómo se emplearon los elementos de la lengua y
sus combinaciones. No se trata de atender sólo a las palabras sino a la sintaxis,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 98

analizar el sentido de las construcciones sintácticas porque en un contrato escrito
bien redactado, la sintaxis, ayuda a comprender la intención común de las partes.

Artículo 1063.- Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el

contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de
los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos
para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos
y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta.

Respecto a los límites en la interpretación de las palabras el art. 1062 da una

regla, “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos
utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones
del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de
consumo, respectivamente”. De modo que el pacto que obligue a una
interpretación restrictiva sólo es válido en el contrato paritario, lo que significa que
por esta vía se ha extendido la nómina de cláusulas abusivas.

Interpretación lógica y sistemática

En base al elemento lógico podemos decir que en el CCyCN este elemento

interpretativo está implícito en el art. 1066: “si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto…” Por tanto, la regla es que, ante la duda, frente a cláusulas contradictorias
o expresiones ambiguas que hagan presumir la nulidad del contrato, ha de estarse
por su validez, porque la lógica indica que si las partes lo perfeccionaron fue,
necesariamente para que tuviera validez y no buscarían la nulidad. En cuanto a la
interpretación sistemática el art. 1064 CCyCN nos dice “Las cláusulas del contrato
se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto del acto”. El contrato es una unidad que integra no sólo las
manifestaciones de voluntad materializadas en el instrumento público o privado,
sino también las circunstancias y las conductas de las partes anteriores,
concomitantes y posteriores a la celebración, es decir, hay que entender el
conjunto del acto. La interpretación sistemática es una herramienta eficaz para la
interpretación de los contratos conexos. Artículo 1074.- Interpretación. Los
contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función
económica y el resultado perseguido.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 99

La interpretación histórica del contrato

Significa observar las circunstancias que rodean al contrato en la época de su

perfeccionamiento y con posterioridad, analizar las conductas de los contratantes,
anteriores y concomitantes. El art. 1065 CCyCN consagra la interpretación
histórica en una versión restringida, “

ARTICULO 1065.- Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las

palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en
consideración:

a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones

preliminares;

b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato”. La regla legal alude, sin duda, a todas las
conductas de las partes, en el inc. a) refiere a las tratativas preliminares y en el b)
a las conductas posteriores.

Es fundamental que las partes ofrezcan toda la prueba necesaria para llevar al
convencimiento del tribunal cuales han sido las conductas y las circunstancias en
cuyo ámbito se celebró el contrato. La prueba exhaustiva de los hechos es
imprescindible

Los usos y prácticas como regla de interpretación

El CCyCN no menciona la costumbre como elemento para la interpretación, pero

los usos y prácticas comerciales son útiles para interpretar lo querido por las
partes y su prueba es mas sencilla porque se basa con acreditar el modo de
actuar. Es decir, como regla, debe tratarse de conductas que se imponen de
alguna manera como modelo-seguimiento, porque parece útil seguirlas. Se toma
en consideración el uso o práctica del lugar de celebración del contrato, que es el
que puede resultar conocido para las partes que lo incorporan en forma implícita a
su contrato. Además los usos y prácticas permiten operar al tiempo de integrar el
contrato, según el art. 964 inc. c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en
cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o
porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 100

El principio del “favor debitoris”

La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el

sentido de protección de la parte más débil en un contrato.

En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la

interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones.

La regla favor debitoris no se aplica a las obligaciones que tienen su origen en un

hecho ilícito. El CCyCN, que regula de manera separa las modalidades de los
contratos por adhesión y los contratos de consumo, incluye en esos sectores,
reglas específicas para la interpretación de lo ambiguo. En el art. 987 dispone que
las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se interpreten en
sentido contrario a la parte predisponente y, en el art. 1095, obliga a interpretar el
contrato de consumo en el sentido más favorable para el consumidor. Cunado
existen dudas sobre los alcances de sus obligaciones, se adopta la que sea
menos gravosa. Luego, se incluye la norma de clausura para los contratos
paritarios en el art. 1068 “Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos
anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el
sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”. Es decir,
que en este caso hay que diferenciar dos situaciones. Sólo si el contrato es
gratuito, se establece el principio favor debitoris, si es oneroso, la regla no se
inclina por liberar al obligado ni al más débil, sino por satisfacer equitativamente el
interés de las partes.

Criterios clasificatorios de las reglas de interpretación

La doctrina clásica ha diferenciado entre las reglas de interpretación, las reglas

subjetivas y las objetivas. Las primeras, se emplean para comprender de manera
inmediata la común intención de las partes. En cambio, las reglas objetivas,
proporcionan al encargado del funcionamiento de la norma un modelo o patrón
general, respecto del cual debe contrastar las cláusulas de contrato, a fin de
inferir, a partir del significado objetivo que proporciona la conciencia social, aquello
que es presumible han querido las partes. En el CCyCN se han incluido las dos
categorías pero, en relación con otros ordenamientos, se advierte una mayor
valorización de las reglas objetivas por la inclusión de principios generales, como
la buena fe, la confianza y conservación del contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 101

  INTEGRACION DEL CONTRATO

La integración del contrato supone que tiene carencias y consiste en completarlo,

mediante la construcción de sus efectos, cuando ellos no fueron previstos por la
partes o cuando lo hayan sido, pero deben ser soslayados porque resultan
notoriamente injustos. La integración de un cuerpo normativo implica completarlo,
hacer que las normas faltantes pasen a formar parte del todo. Para un correcto
funcionamiento de las normas es necesaria la integración, que tiene una
específica función que cumplir, en especial en el negocio jurídico, porque no es
indiferente conocer quién ha sido el autor de la norma que se aplica. No es lo
mismo que ella sea la auténtica expresión de la autonomía de las partes del
contrato, a que haya sido elaborada por un tercero.

Si bien es cierto que, en la práctica, en cualquiera de los casos, al final existe una
norma que permite al negocio jurídico cumplir los efectos, no puede soslayarse la
diferencia sustancial que existe entre una adjudicación derivada de la autonomía
de las partes y aquella cuya fuerza obligatoria tiene su fuente en la voluntad
creadora del juez.

En la interpretación integradora, el intérprete encuentra una norma que no está

expresa, sino implícita; en cambio, cuando se hace necesaria la integración es
porque no hay norma elaborada por las partes del contrato. Es una técnica de
interpretación contractual que se basa en desentrañar lo que hipotéticamente las
partes habrían querido, de haber previsto la situación que se plantea. La
interpretación del contrato es una operación intelectual que consiste en establecer
su sentido y alcance. Al respecto se distingue a la integración integradora y a la
integración propiamente dicha. Los ordenamientos normativos dan reglas
concretas para la integración del contrato, tal como lo hace el CCyCN.

INTERPRETACION INTEGRACION
- Pasado - Mira hacia el futuro
- Busca el sentido - Analiza los efectos
- Siempre es necesaria - No es necesaria
Supuestos:
- Cuando la autonomía privada es
insuficiente.
- Ante la existencia de una
nulidad parcial declarada.
- Ante una previsión injusta (el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 102

 juez lo considera injusto)

 Casos en que debe emplearse la integración

De acuerdo a lo que venimos diciendo, el supuesto fáctico para que proceda la

integración es la carencia de norma o “laguna” normativa. Esta carencia puede
derivarse de una laguna histórica, que existe toda vez que las partes no previeron
la situación particular que se les presenta después o durante la ejecución del
contrato, o de una laguna axiológica, que aparece cuando los contratantes
previeron normas injustas, por ejemplo, cláusulas abusivas, que deben ser
declaradas nulas con lo cual se provoca el vacío normativo.

El art. 389, cuando regula los efectos de la nulidad del acto jurídico dispone que,
cuando la nulidad del acto es parcial: “en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente
puedan considerarse perseguidos por las partes”. Esta cuestión es muy frecuente
en la contratación por adhesión a condiciones negociales generales. Frente a
cláusulas abusivas o sorpresivas, por lo general, se declara la nulidad parcial, se
deja sin efecto esas cláusulas y se integra el contrato que continua vigente.

Existe también la posibilidad de declarar la nulidad total del negocio, pero esa
solución puede resultar una notoria injusticia, cuando la extinción retroactiva del
contrato beneficie al predisponente del contrato abusivo. La solución más correcta
es, por lo general, la integración del contrato por el juez. El CCyCN, establece
ahora en forma expresa la nulidad de las cláusulas abusivas y la obligación de
integrar el contrato.

Artículo 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación

administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el
juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad.

• La diferencia entre interpretar e integrar se advierte con claridad cuando se

analizan las normas contractuales que se involucran en esos procesos. En la
interpretación, existe primero la norma interpretada y luego, nace la norma
interpretativa. En cambio, en la integración, no hay una primera norma, bien
porque nunca existió (laguna histórica), o porque la que existió fue descartada
(laguna axiológica), existe sólo la norma integradora creada a fin de cubrir la
laguna contractual. De modo que dicha norma integradora debe ser fiel al
pensamiento de quién la elabora que, por lo general, será un tercero o un juez,
aunque podrían ser las propias partes, si lograran ponerse de acuerdo para
integrar su contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 103

Procedimiento para la integración. Auto integración y heterointegración.

Habiendo admitido que la integración supone una laguna que debe colmarse, cabe
ahora determinar el procedimiento que debe llevarse a cabo a tal fin. La norma
contractual puede integrarse por dos grandes vías: por autointegración o por
heterointegración. En la Auto integración se elabora una norma que se deduce del
propio ordenamiento contractual. Este procedimiento es menos frecuente. Ello
puede ocurrir, por ejemplo, cuando se anula una condición negocial general, pero
la laguna puede completarse con otras cláusulas del mismo contrato. En la
Heterointegración, se recurre a otras fuentes. En este caso, las reglas legales son
imprescindibles, porque el encargado del funcionamiento de las normas necesita
una referencia acerca del modo de proceder.

El CCyCN dispone en el art. 964, el procedimiento para la heterointegración: El

contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas

incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque
hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable.

En el régimen contractual del CCyCN, la integración cobra especial interés porque

se admite y regula el “acuerdo parcial” que requiere reglas de integración según el
art. 982: “Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el
contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el
contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión
de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos”.

Hay que observar también que resulta aplicable sólo a los contratos nominados y
no tiene en cuenta los contratos innominados, ya que según el art. 970 CCyCN
“Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:

a) la voluntad de las partes;

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 104

c) los usos y prácticas del lugar de celebración;

d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad”. Es decir, que concordando esta norma
con las reglas antes descriptas, no corresponde recurrir primero a las normas
supletorias, porque prevalecen los usos y costumbres. Sólo podrá recurrirse a
ellas si se decide aplicar, por analogía, las normas del contrato semejante

 CALIFICACION DEL CONTRATO

CONCEPTO

Calificar el contrato es el procedimiento por el cual se le atribuye su naturaleza

jurídica, mediante el análisis de sus elementos y caracteres. Significa subsumirlo
en el tipo contractual que corresponda, una vez calificado como contrato
nominado, se aplicaran las normas pertinentes, si fuera necesario integrar el
contenido contractual, si resulta que debe ser calificado de innominado, se
procederá en caso necesario según lo que establece el art. 970 CCyCN.

Proceso de calificación

Las encargadas de calificar el contrato son las partes, las que al momento de la
celebración manifiestan su acuerdo acerca del tipo negocial que pretenden
perfeccionar. No obstante, esa calificación es revisable por la autoridad judicial o
administrativa, pues una calificación incorrecta puede encubrir simulación o fraude
que debe ser desecha. De modo que la calificación que prevalece es la que
dispone la autoridad judicial o administrativa.

El CCyCN solo resuelve la cuestión que se presenta en torno a la calificación de

los contratos de obra y servicios en el art. 1252. Allí plantea que si hay duda sobre
la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado
eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Para calificar, es necesario examinar atentamente los elementos esenciales

particulares del contrato y los del tipo que se pretende atribuirle. Por ejemplo: Si
las partes califican su contrato como compraventa, es necesario que una de ellas
se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra a pagar un precio cierto, en
dinero. Estos son los dos elementos esenciales particulares de la compraventa, de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 105

modo que si la autoridad, algún tercero interesado o inclusive, alguna de las
mismas partes impugnaran la calificación que ellas efectuaron, deberá probar, por
ejemplo, que no se pagó el precio. Interpretación, calificación e integración son
etapas del funcionamiento de las normas contractuales. En la actualidad de
reconocen que aparecen en constante ensamble, deben funcionar de manera
armónica.

El intérprete debe descubrir lo querido por las partes y hacerlo compatible con los
efectos del tipo legal en el que debe subsumirse el contrato, de acuerdo a sus
elementos esenciales particulares.

Predicar la eficacia de un contrato supone que el mismo alcanza los efectos

perseguidos por las partes; en tanto que reconocer su ineficacia, implica aceptar
que los mismos no pueden alcanzarse.

La eficacia se encuentra gobernada por ciertos principios y reglas propias. Entre

los primeros, sobresalen la “eficacia vinculante”, que da cuenta de la
“obligatoriedad” del contrato, y la “eficacia relativa”, que refiere a sus proyecciones
subjetivas y que hoy tensiona con la “conexidad contractual”.

Entre las segundas, aparecen el autocontrato; la estipulación a favor de terceros;

la contratación a nombre de tercero sin autorización; la promesa de hecho de
tercero; el contrato por persona a designar; por cuenta de quien corresponda y el
subcontrato. Por su parte, la ineficacia exige la consideración de sus diferentes
especies –nulidad, rescisión bilateral, rescisión unilateral, revocación y resolución-
y causales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 106

El principio de obligatoriedad del contrato. Evolución. Antecedentes
comparados y experiencia nacional

El carácter obligatorio del contrato se constituye en un principio fundamental del

derecho contractual, que interactúa y dialoga con el de buena fe. No se duda que
el contrato debe ser cumplido y que el mismo, al igual que la propiedad tienen una
tutela constitucional. De hecho, el CCyCN hoy lo enfatiza expresamente cuando
dice que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de
propiedad del contratante” Art. 965. Aunque, no puede concebírselo de modo
absoluto, desconociendo la concreta fortaleza negocial de los contratantes, el
obrar de buena fe de éstos y las cambiantes circunstancias que pueden
impactarlo.

Los criterios tendientes a templar o moderar el principio de eficacia vinculante

reconocen en la Argentina una pluralidad de antecedentes, los más importantes a
saber, son: a) La doctrina de la emergencia económica y social, que habilita a la
revisión del contrato. b) La recepción de principios generales, estándares e
institutos revisores del contrato incorporados por la ley 17.711. c) La
constitucionalizacion de fenómenos sociales como el resguardo de la vivienda; la
tutela del ambiente; y la protección de los consumidores.

LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO EN EL CODIGO

La evolución expuesta explica que el art. 959 CCyCN afirme que “Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé”. Su hermenéutica permite colegir que:

a) La fórmula prescinde de una afirmación rigurosa, a punto tal que suprime la

equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley.

b) Acepta que el contrato pueda ser extinguido o modificado, no solo por acuerdo
de la partes si no también, en los diferentes supuestos en que la ley lo prevé.

c) En sentido concordante, el art. 960 CCyCN, sostiene que “Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a
pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta,
de modo manifiesto, el orden público”.

Los contratos obligan a las partes que lo celebran y esta es la concepción clásica,
van a ser muy excepcionales los casos en que no se tenga en cuenta este efecto.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 107

En consecuencia, la obligatoriedad del contrato sigue actuando como uno de sus
principios cardinales, aunque en dialogo con otros de similar jerarquía –como la
buena fe, la confianza, la razonabilidad, etc.-, que aceptan que pueda ceder en
miras de intereses individuales, sociales o colectivos relevantes. A ello se
adicionan reglas especiales, que conjugadas con dichos principios, exteriorizan la
función social y ambiental que hoy se predican en el contrato.

Fundamentos de la obligatoriedad del contrato

Desde una visión estrictamente positiva del derecho, podría decirse que el
fundamento de la obligatoriedad del contrato reside en la fuerza que le da la ley.
Sin embargo, en la actualidad, prevalece una postura mayor, que sin desconocer
el valor legal del principio, muestra el fundamento moral que impone honrar a la
palabra empeñada; el económico que observa la significación que adquiere el
cumplimiento del contrato en el ámbito del mercado; y el valorativo, que reconoce
en la obligatoriedad del contrato el sentido de la justicia conmutativa –emergente
de la equivalencia de las prestaciones-; de la justicia distributiva que se expresa
en la función social y ambiental del contrato, en la búsqueda de una última
personalización de los contratantes y una mejor organización social.

La eficacia relativa tiene que ver con los alcances subjetivos, a que sujeto
alcanza ese contrato que se celebra. El contrato alcanza a las partes, a los
sucesores, pero no sobre terceros, en principio, hay una rigidez sobre lo
establecido pero luego van surgiendo excepciones o efectos a terceros, hacia
otros contratos o hacia otras partes.

Históricamente el efecto relativo se ha expresado mediante la frase o locución

latina “res inter alios acta vel pudicata, alteri nec prodest, nec nocet” que significa;
“la cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros”.

Puede afirmarse que los terceros tienen un deber de abstenerse y no interferir en

el contenido de lo acordado por las partes, en la medida que no los grave o
perjudique, por eso el código también nos advierte de que, aunque los terceros no
están llamados a cumplir el contrato, si tienen el deber de respetarlo, no
dañándolo injustamente.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 108

  Los efectos directos dan cuenta del plan de prestaciones que, emergen del
propio negocio, que deben observarse a fin de satisfacer los intereses
comprometidos, y que lógicamente, se proyectan sobre las partes, salvo
disposición legal que autorice su extensión a terceros; esto último sucede
con la estipulación a favor de tercero, como luego se verá.

 Los efectos indirectos conciernen a situaciones creadas o modificadas por

el contrato, se dice que el contrato se va sociabilizando y entran en juego
los terceros, que no son parte. Se inserta de manera inevitable un
entramado de actos, respecto de los cuales es difícil reconocer que no
tengan alguna incidencia los terceros.

El concepto de parte. Supuestos comprometidos

La parte es un centro de interés.

El art. 1023 CCyCN afirma que “Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) Manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor

o por un agente sin representación”.

El texto exhibe diferentes modos a través de los cuales se puede acceder al rol de
parte en un contrato, sea a través de la propia actuación o mediante colaboración
de representantes del interesado, agentes o corredores. En concreto, parte
contractual podrá ser:

a) El propio interesado, quien actúa a nombre y por cuenta propia en la

celebración del contrato.

b) El contratante que obra a nombre propio aunque lo haga por cuenta de otro. Se
juzga que quien actúa a nombre propio debe asumir los efectos del contrato por
ser quien se presento como tal frente al cocontratante, además de quedar
vinculado por el principio de confianza. El ejemplo contundente en este caso es el
mandado sin representación, cuando la norma establece en el art. 1321: “Si el
mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre
propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante…”

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 109

 c) El representado que se vale de un representante para perfeccionar un contrato.
Lo celebra un representante en nombre de otro, la parte del contrato es el
representado y no en el representante. Por ejemplo: a la hora de contratar con un
cantante, negocio con su representante, pero el obligado a cumplir es el cantante.

Artículo 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser
celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige
que sean otorgados por el titular del derecho. Artículo 359.- Efectos. Los actos
celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para el representado.

d) A quien emite su voluntad contractual por medio de agentes o corredores.

Ambas situaciones se excluyen del ámbito de la representación. En este contexto,
se entiende que ni el agente ni el corredor son partes del contrato, sino ámbito de
colaboración. Los agentes, se obligan a promover negocios por cuenta de otro, de
manera estable, continuada e independiente. Los corredores, intermedian en la
negociación y conclusión de negocios sin relación de dependencia o
representación. Solo promueven negocios y los transmiten

El sucesor universal. Caracterización. Su actuación habitual como parte del

contrato

Artículo 1024.- Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden,

activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones
que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula
del contrato o la ley. La transmisibilidad del rol de partes a los sucesores
universales no es absoluta. Ella no ocurre cuando las obligaciones que de él
nacen son inherentes a la persona; la transmisión es incompatible con la
naturaleza de la obligación; o esta prohibida por una cláusula del contrato o ley.

• El art. 400 afirma que: “Sucesor universal es el que recibe todo o una parte
indivisa del patrimonio de otro…”; y la primera parte del art. 278 señala que “Se
denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte
indivisa de la herencia”.

• El emplazamiento del art. 400 CCyCN impide la absoluta asimilación entre

sucesor universal y heredero. Art. 2304 “El cesionario adquiere los mismos
derechos que le correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho
de participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la
apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo
período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 110

Finalmente es menester distinguir la transmisión de la calidad de la parte a los
herederos y a los sucesores universales entre vivos. Para el primer supuesto, el
art. 2277 “La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por
el testa-mento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los
bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley”. La responsabilidad que
resulta de la transmisión se limita al patrimonio recibido art. 2317 “El heredero
queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia
del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos,
éstos responden con la masa hereditaria indivisa”: Para el segundo caso, rigen por
el contrario, sus reglas especiales, así, por ejemplo en el contrato de cesión de
derechos hereditarios se sostiene que “El cesionario debe reembolsar al cedente
lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la
concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida” art. 2307.

Parte plúrima

Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o plural. La

plurisubjetividad presenta problemas en orden al ejercicio y ejecución de los
derechos y obligaciones del contrato. Al respecto, la última parte del art. 1031
CCyCN dispone “si la prestación es a favor de varios interesados, puede
suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación”. De igual manera, inc. 4 art. 1078 “la comunicación debe ser
dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que
integran la otra”.

Circulación del rol de parte

La circulación de la calidad de parte puede ser voluntaria o verificarse por

ministerio de la ley. Son expresiones de la primera, el contrato por persona a
designar, el contrato por cuenta de quien corresponda, la cesión de posición
contractual. Por su parte, constituye un ejemplo de transmisión operada por
imperio de la ley, la constituida a favor de quien habite el inmueble locado acredite
haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al
abandono o fallecimiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 111

EL CONTRATO Y LOS TERCEROS

La noción de tercero y sus variantes

El art. 1022 dice que: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros,
ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”.

Aunque la norma no aporta un concepto general, no es forzado sostener a partir

de la misma, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol de
parte.

Tampoco el art. 1022 da una clasificación de terceros. Sin embargo, del mismo
pueden inferirse dos especies bien definidas, a saber: los terceros
desinteresados y los terceros interesados. El criterio diferencia aquellos que
tienen una posición ajena al contrato, de los otros que presentan una actitud
expectante frente al mismo, sea activa o pasivamente, por el interés en concreto
que ostentan. Los terceros desinteresados resultan alcanzados por el efecto
indirecto por el cual deben respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la
medida de su conocimiento, con el sustento en el principio alterum non laedere y
con los límites del perjuicio a los terceros. Los terceros interesados son los que
pueden inmiscuirse o bien sufrir los efectos del contrato, en virtud de existir un
interés jurídicamente protegido. Los acreedores de las partes pueden establecer
acciones como la acción directa, acción subrogatoria, lesión y fraude. Igualmente
sucede con los beneficiarios en una estipulación a favor de terceros.

Supuestos de mayor complejidad se verifican con relación a la contratación a

nombre de tercero y a la promesa del hecho ajeno.

El art. 1022 CCyCN expresa, la ajenidad que el contrato tiene para los terceros.
Pese a ello, deja abierto el juego de excepciones legales, que aceptan limitaciones
al principio de efecto relativo.

INCORPORACION DE UN TERCERO AL CONTRATO

Dentro del capítulo efectos, el CCyCN también disciplina a los diferentes

supuestos de incorporación de terceros al contrato, como la contratación a
nombre de tercero, la estipulación a favor de tercero y la promesa del hecho
ajeno. Se añaden también, las normas relativas al contrato por persona a
designar y al contrato por cuenta de quien corresponda, que constituyen
modalidades de contratación cuya función práctica propende también a la
inclusión de terceros al contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 112

CONTRATO A NOMBRE DE TERCERO

El art. 1025 dispone que “Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si
ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de
representación; la ejecución implica ratificación tácita”.

De allí resulta que nadie pueda obligar a otro sin tener una representación
convencional suficiente, puesto que sólo quien se encuentre legitimado para obrar,
puede contratar a nombre de un tercero.

La legitimación que supone este artículo no es otra que la que deviene de a

representación voluntaria. Quien carece de legitimación para actuar por otro, no
obliga a éste, y el contrato así celebrado es ineficaz, constriñendo al falso
procurador a reparar los daños ocasionados al co-contratante.

Cuando el artículo en la última parte nos dice “a falta de representación suficiente

el contrato es ineficaz”; entre las especies de las ineficacias que regula el código,
cabe situarla en el campo de la nulidad relativa, puesto que la ley impone
protección del interés del perjudicado por el obrar del falso procurador. Rigen las
reglas generales y la particular que exige no frustrar las tratativas contractuales.

En consonancia con el art. 388, se admite que “la ratificación expresa o tácita del
tercero suple la falta de representación” y que “la ejecución implica ratificación
tácita”, En el caso de faltar representación, se subsana con la ratificación del
tercero.

PROMESA DE HECHO DE TERCERO

El art. 1026 CCyCN dispone que “Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la
promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa”. La obligación pesa
sobre el promitente –quién promete-, puesto que el tercero no puede quedar
obligado por el hecho de otro.

La figura admite variante o especies; cuando el legislador afirma que el promitente

responde personalmente debe entenderse en el sentido de asumir las
consecuencias de la frustración, como luego se verá. Las variantes tipológicas que
asume la figura tienen consecuencias jurídicas a la hora de determinar la
responsabilidad del promitente.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 113

• Quien solo promete el hecho del tercero (obligación de medio) – se obliga a
concretar las diligencias exigibles conforme al negocio, y no será responsable si
adecua su actividad a el mismo actuar diligente.

• Quien promete el resultado de la aceptación del tercero (obligación de

resultado) –genera una expectativa adicional, cuya violación habrá de hacerlo
responsable con independencia de su obrar diligente, resultando de aplicación lo
dispuesto en el art. 1723 “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva”.

En ambas hipótesis, la eventual responsabilidad solo compromete el interés de

confianza derivado de la frustración del negocio. La negligencia imputable al
obligado o el hecho de no conseguir la ratificación del tercero, importan en
concreto un fracaso del contrato esperado, y en estos términos cabrá conceder la
indemnización, siempre presidida por el principio de reparación plena. En cambio,
en la garantía de cumplimiento, la responsabilidad –sin dudas objetiva- apunta a
colocar al acreedor en la situación de acceder a la prestación prometida o su
equivalente.

Finalmente, la aceptación del tercero lo hace responsable de la ejecución de su

prestación y produce efectos liberatorios para el obligado, salvo que éste hubiera
asumido la garantía de cumplimiento. Una cuestión más compleja se presenta con
relación al contenido de la obligación del aceptante. Puede que la promesa
explicite los términos del negocio a su cargo, en cuyo caso la aceptación supondrá
su conformidad. Más allá de ello es claro que, la aceptación siempre puede ir
acompañada de la negociación de otras condiciones.

ESTIPULACION A FAVOR DE TERCERO

El CCyCN regula a la “estipulación a favor de tercero” mediante normas generales

(arts. 1027 y 1028) y otras especiales, que importan aplicaciones concretas de la
misma, entre las que se destacan las promesas de donación hechas a favor de
una fundación, las donaciones con cargo, la renta vitalicia y el contrato de
fideicomiso. Los avances importan brindar un marco de seguridad jurídica a un
instituto de gran alcance práctico, como es la responsabilidad de la empresa
medica por el hecho de los médicos y auxiliares, contrato de seguro de vida, entre
otros. El legislador hace referencia a que, la estipulación es de interpretación

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 114

restrictiva, y esto atiende al hecho que la estipulación importa asumir una
obligación frente a un tercero

Partes: Estipulante y Promitente; hay un tercero beneficiario que no es parte

del contrato, solo adquiere el beneficio

NATURALEZA JURIDICA DEL BENEFICIO CREADO A FAVOR DEL TERCERO

El primer párrafo del art. 1027 CCyCN establece “Si el contrato contiene una
estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el
promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha
convenido con el estipulante”.

En base a la interpretación del mismo, podemos dar cuenta que las partes del
contrato son el estipulante y el promitente, este ultimo obligado frente al tercero
beneficiario, el cual, no es nunca parte, es siempre tercero, nisiquiera, cuando
adquiere el beneficio. El párrafo tercero de la norma antes citada establece que “El
tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes
de la estipulación a su favor”. La solución reconoce expresamente la teoría del
beneficio directo, según la cual el derecho del tercero se adquiere por efecto de la
propia estipulación

EFECTOS DE LA ESTIPULACION DE LAS PARTES

El contrato que une al estipulante con el promitente puede presentar la más

variada naturaleza. El mecanismo estipulatorio puede nacer de un contrato de
donación, fideicomiso, cesión, entre otros, puede surgir de las leyes especiales
como el contrato de seguro de vida o de la autonomía de la voluntad (contrato
innominado). Independientemente de tales calificaciones y de sus efectos
resultantes, interesa detenerse en las consecuencias del contrato con relación a la
ejecución del beneficio creado.

En este aspecto el CCyCN se ocupa de definir las facultades con las que cuenta el
estipulante. Así, en el segundo párrafo del art. 1028 dispone “El estipulante puede:

a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer

beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 115

b) Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos
del tercero beneficiario”: El CCyCN precisa que la extinción no afecta los derechos
del tercero beneficiario. Hoy también el código acepta, que la acción de
cumplimiento pueda ser a favor del beneficiario o del propio estipulante, esto
último sólo ocurre cuando el beneficiario no fue aceptado, se extinguió por
revocación o existe una porción prevista a favor del estipulante. Aunque el
régimen vigente no explicita las acciones o defensas del promitente para con el
estipulante, se encuentran a su favor las reglas generales, y las particulares de la
relación contractual perfeccionada.

EFECTOS DE LA ESTIPULACION FRENTE AL TERCERO BENEFICIARIO

El tercero –que debe estar determinado o ser determinable en el contrato-, cuenta

con un derecho a su favor, que nace del acuerdo entre estipulante y promitente.
Sin perjuicio de ello, el beneficiario tiene la facultad de rechazar o aceptar la
ventaja creada a su favor. El rechazo autoriza al estipulante a reclamar la
prestación que debía cumplirse al tercero, salvo pacto en contrario. La aceptación,
que no está sujeta a formalidad alguna, debe ser recepticia, esto es, dirigida a una
persona determinada. Podría pensarse que bastaría que lo sea respecto del
promitente, ya que es el obligado. Sin embargo, el mismo también debe ser
cursada al estipulante, puesto que está interesado en la decisión del beneficiario,
a punto tal que puede revocarla –como luego se verá- antes de la recepción de la
aceptación. La manifestación del tercero de aceptar el beneficio, no implica
cambio alguno del contenido prestacional convenido por los contratantes, aunque
si importa consolidar el derecho adquirido. Luego de la aceptación, el beneficiario
puede ejercer, de manera directa, la ejecución de la prestación prometida, para lo
cual dispone de todo los medios legales para ello. El legitimado pasivo es el
promitente, el primer párrafo del art. 1027 afirma que “el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante”.

Cabe preguntarse si el estipulante puede quedar obligado frente al tercero. No hay

duda que así será cuando se hubiera previsto mediante cláusula especial. Del
mismo modo, podría suceder si ello se infiere tácitamente de la buena fe y de
otras circunstancias del caso.

Revocación e intransmisibilidad del beneficio: El art. 1027 en cuanto a la

facultad de revocación del beneficio por el estipulante, mantiene la misma solución
que el Cciv. Esta se encuentra sujeta a la caducidad resultante de la recepción de
la aceptación del tercero. No basta con la mera aceptación, sino que es necesaria
su recepción en el domicilio del interesado en la revocación –el estipulante-.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 116

Puede revocarse el beneficio antes que la aceptación, si acepta, ya no se puede
revocar. El art. 1027 CCyCN plantea que las facultades del tercero beneficiario de
aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que hay una cláusula expresa que lo autorice

CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR

El art. 1029 CCyCN disciplina al “contrato por persona a designar”, que constituye
una modalidad contractual frecuente en el ámbito inmobiliario. Para el
emplazamiento normativo del contrato por persona a designar, se ha privilegiado
el hecho de que la figura constituya un supuesto de incorporación de terceros al
contrato –aunque a los fines de asumir eventualmente el rol de parte-
reconociendo un claro sentido de intermediación. Acerca de lo expuesto el CCyCN
lo considera, un contrato con sujeto alternativo. El último párrafo del art. 1029 es
contundente al respecto, cuando afirma que “mientras no haya una aceptación del
tercero, el contrato produce efectos entre las partes”. No cabe confundirlo con los
supuestos en los cuales existe mandato.

Es una modalidad a la que puede recurrirse, salvo que el contrato no pueda “ser
celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos resulta
indispensable” art. 1029 CCyCN.

La incorporación del pacto produce diferentes efectos a saber:

a) Mientras se encuentre pendiente la designación, el contrato proyecta sus

efectos entre las partes. La fórmula empleada no le acuerda al negocio carácter
condicional, aunque podría pactarse.

b) La designación deberá concretarse en el plazo estipulado, o en su defecto,

dentro de los quince días desde su celebración. El vencimiento del mismo produce
la caducidad del derecho de designar.

c) Para lograr el propósito buscado por el designante, esto es que su

intermediación sea exitosa concluyendo en su liberación, es menester que el
tercero acepte el nombramiento y, que la aceptación sea comunicada a la parte
que no hizo la reserva.

d) La designación ajustada en tiempo, forma y contenido, implica la asunción de

la posición contractual por parte del designado, con efectos retroactivos a la fecha
del contrato. No se trata, por tanto, de un caso de cesión de posición contractual,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 117

sino de sustitución del rol originariamente asumido por una de ellas. Es una
facultad de designar a futuro una persona que ocupe tu lugar en el contrato.

Contrato por cuenta de quien corresponda

El contrato por cuenta de quien corresponda –regulado en el art. 1030 CCyCN-

supone que una de las partes lo celebra a nombre propio, pero por cuenta de otro,
que no se indica o individualiza al tiempo del perfeccionamiento, quedando su
determinación sujeta a hechos posteriores al contrato. Quien así actúa, asume el
rol de parte, pese a no ser el titular del interés regulado.

En nuestro derecho se reconocen diferentes aplicaciones prácticas, en especial en

materia de transporte, se acepta que el transportista pueda depositar las cosas
transportadas si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibirlas.

El subcontrato

El CCyCN regula la figura del subcontrato en el art. 1069 “El subcontrato es un

nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado
una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato
principal”. A su vez, dicho concepto legal contiene también las notas principales
que lo caracterizan, a saber:

a) Constituye un nuevo contrato, derivado del principal del cual depende, razón
por la cual tiene su misma naturaleza jurídica.

b) Vincula al subcontratante con el subcontratado, siendo el otro contratante

originario ajeno al subcontrato, aunque interesado en el.

c) Puede ser total o parcial. La doctrina nacional entiende al subcontrato como un

contrato conexo, de ello resultan los efectos relevantes. Así, la preexistencia del
contrato originario condiciona al contrato derivado, lo que hace que este último no
pueda tener contenido más amplio que aquel, debiendo expresar el mismo objeto.
Los derechos y las obligaciones pueden ser modificados cuantitativamente pero
no cualitativamente.

Ámbito de aplicación. La regla general en materia de subcontratación

El art. 1070 CCyCN dispone que el subcontrato exige la presencia de

“prestaciones pendientes” de ejecución. Es decir que la figura requiere que el
contrato base no se encuentre agotada al tiempo de celebración del contrato
derivado.

La existencia de un tiempo o duración para el cumplimiento de las prestaciones

del contrato base, supone admitir al subcontrato en los contratos de ejecución

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 118

inmediata, siempre que sean de cumplimiento continuado o de tracto sucesivo,
como también en los contratos de ejecución diferida, o de tracto continuado. Solo
quedan excluidos los contratos de ejecución inmediata e instantánea. Esa regle
cede en supuestos de excepción. Así ocurre cuando se trata de obligaciones que
requieren prestaciones personales. El carácter intuitu persona implica que el co-
contratante es insustituible en la ejecución del contrato, lo que torna improcedente
el subcontrato. Esta modalidad tampoco se admite cuando las partes
expresamente lo hubieran previsto mediante pacto o cláusula contractual, o
cuando resulte de una norma supletoria del ordenamiento.

VENDEDOR
Contrato de compraventa

COMPRADOR
Contrato de colaboración
prestamista
PRESTATARIO

COMITENTE
Contrato de obra

EMPRESARIO

Contrato de
EMPLEADOS servicio

La categoría de la conexidad contractual presenta una particular significación en la

contratación contemporánea, tanto la que vincula a empresas entre sí, cuanto a
empresas con consumidores.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 119

El CCYCN ha sabido conformar un régimen suficiente y moderno sobre la materia.
Lo ha hecho consagrando un conjunto de reglas mínimas en la teoría general del
contrato, preservando además las reglas especiales emergentes de la ley 24240 y
las que se integran a ella. De este modo, exhibe una metodología novedosa,
desde que acepta que la sede de la conexidad se sitúa más allá de la defensa de
los consumidores.

En la realidad, la conexidad se expresa a través de diferentes manifestaciones.

Entre ellas, es de interés distinguir a las “redes” de las “cadenas de contratos”.

Las primeras conforman una relación donde los negocios vinculados se celebran
con cierta simultaneidad y en atención a una comunidad causal que los anima.
Puede ocurrir que todos los vínculos contractuales converjan en un solo suejto que
los una o llegue, como sucede en el ámbito de los contratos de colaboración
empresaria.

Las segundas enlazan a diferentes contratos que se disponen sucesivamente para

facilitar la circulación de bienes o servicios en el mercado. Estas cadenas de
negocios, se examinan desde la óptica externa de sus destinatarios, los
consumidores.

LA REGULACION DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL EN EL CCYCN

METODOLIGIA

Metodológicamente se ha preferido regular la conexidad dentro de la teoría del

contrato, habida cuenta que allí se encuentran sus más relevantes expresiones, sí
que ello importe negar la pertenencia más general en la teoría del negocio jurídico.

CONCEPCION LEGAL

La comisión n°3 de las XVII Jornadas Nacionales de derecho civil afirmo que
“habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se
celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, un pluralidad de contratos
vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supra contractual,
verificada jurídicamente en la causa subjetiva y objetiva, en el consentimiento, en
el objeto o en las bases del negocio.”

Art 1073: Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida,
de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 120

pactada, o derivada de la interpretación,conforme con lo que se dispone en el
artículo 1074. Caracteres del concepto legal:

a) Debe existir pluralidad de contratos autónomos: la autonomía está pensada

desde la perspectiva de la autosuficiencia estructural de cada uno de los contratos
conexos.

b) Tiene que mediar conexidad relevante: se aprecia a partir de la existencia de

una finalidad económica común, que encontrara en la causa fin su principal
sustento. La coligación de contratos permite así distinguir entra la causa de cada
contrato y la causa de la operación global. En cualquier caso la causa fin subjetiva
es la que tiene interés relevante, porque cuenta con la aptitud de describir mejor la
finalidad común buscada. Ello no significa negar que los otros elementos del
contrato puedan resultar también coadyudantes para determinar la conexidad.

c) Fuentes generadoras:

 Autonomía de la voluntad: aquí el intérprete tiene la difícil tarea de desentrañar

el sentido y alcance de las clausulas, en el contexto que proporciona la operación
global concertada; para dicha interpretación no podrá prescindirse de la categoría
contractual respectiva.

 Ley: por ej en materia de leasing, tarjetas de crédito, que expresan el registro

legislativo con mayores avances en el tema.

 Finalmente, la coligación fáctica se presenta cuando los negocios han quedado

relacionados en la realidad social, en principio, ello no producirá efectos jurídicos,
salvo que pueda reconocerse un supuesto de conexidad relevante a partir de una
interpretación de la operación concertada.

 EFECTOS DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

La conexidad contractual puede engendrar diferentes consecuencias, desde un

simple aligeramiento de formalidades, hasta la creación de nuevas obligaciones.

1) Interpretación contextual de los contratos conexos

Art 1074: Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de
los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
función económica y el resultado perseguido. La interpretación de los diferentes
contratos que forman parte del grupo de negocios conexos debe ser realizada
considerando la unicidad que resulta del juego armónico de los mismos

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 121

 2) Suspensión del contrato y conexidad contractual

Art 1075: Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede

oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. El soporte de esta
construcción conceptual debe partir de la buena fe objetiva; debe presuponerse
que las partes de los diferentes contratos vinculados han querido que sus
respectivos intercambios queden condicionados al programa global de
prestaciones.

Se busca evitar excesos a los que pueda llevar la perspectiva “aislacionista” del
contrato. Para su operatividad el art remite a las “circunstancias” del caso, donde
será de interés ponderar si son contratos paritarios, por adhesión o de consumo, la
naturaleza que presentan, las calidades personales de los contratantes en cada
uno de los contratos coligados, el contexto económico general de los mismos, etc

3) Acciones directas admitidas en los contratos conexos

El art 736 afirma que la acción directa; Tiene carácter excepcional, es de

interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por
la ley. En esa dirección se reconocen muchos supuestos de excepción. Por
ejemplo: en un subcontrato, el art 1072 establece que la parte que no ha
celebrado el contrato “dispone también de las que corresponden al subcontrataste
contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”. Y sin
perjuicio de las que tenga el subcontrataste emergente del contrato principal. En
un contrato de leasing se acepta la acción directa a favor del tomador. Art 1232 el
dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El
tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los
derechos que emergen del contrato de compraventa.

En los contratos de consumo, la admisión de tales acciones es más sencilla,

puesto que la posibilidad de extender ciertos efectos de un negocio hacia otro
vinculado puede sustentarse en la noción de relación de consumo del art 42 de la
CN. Por lo demás, no puede eficazmente pensarse en la protección del
consumidor desde la visión fraccionada de cada contrato, sino antes bien, desde
la más amplia que suministra la operación jurídica y económica global concertada.
Las XV jornadas Nacionales de Derecho Civil han recomendado “en los supuestos
de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los
límites de un único contrato otorgando al consumidor una acción directa contra el
que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo
conexo a fin de reclamar la prestación debida a la responsabilidad por
incumplimiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 122

 ACCION DIRECTA del sub al locador

LOCADOR LOCATARIO SUBLOCATARIO

Contrato base Contrato derivado

ACCION DIRECTA

4) Cláusulas abusivas y situaciones jurídicas conexas

Art 1120 incluye la “situación jurídica abusiva”, que se configura cuando existe
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos que persiguen en su
conjunto provocar un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de
las parte en perjuicio del consumidor.

5) Ineficacia y conexidad. El caso de la frustración del fin del contrato

A priori, la nulidad de uno de los vínculos de la red no habrá de expandirse hacia

los restantes contratos, salvo que el vicio recaiga sobre uno de los elementos
esenciales vinculados. Lo mismo se predica respecto de la rescisión y la
resolución. Un supuesto especial se configura con la resolución por frustración de
la finalidad supracontractual.

El art 1072, segunda parte dice que, “atendiendo al principio de la conservación, la

misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la
frustración de la finalidad económica común”. Para que opere en los contratos
conexos se exigen los siguientes presupuestos: existencia de contratos validos;
autónomos, aunque vinculados; producción de un acontecimiento extraordinario
sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, que supere el riesgo asumido por
la que se ve afectada y que incida sobre la finalidad económica común de los
contratos vinculados. Excepcionalmente se acepta en los casos de frustración
temporaria, cuando ella impida el cumplimiento oportuno de una prestación
esencial.

Conexidad y prueba

El art 1075 exige su acreditación como presupuesto de procedencia de la figura

“según las circunstancias, probada la conexidad” La norma reconoce a la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 123

conexidad como una excepción al principio de eficacia relativa, y armoniza con las
reglas generales la distribución de la carga de la prueba. Algunas consideraciones:
Se reconoce solo para la suspensión del contrato, lo que puede generar dudas en
orden a saber si cuadra aplicarla frente a otros efectos de conexidad. Aunque el
tema presente dudas, por ejemplo en materia interpretativa, es el juez, quien
puede valerse de la norma del art 1074. En cambio en materia de frustración, su
prueba, a priori, recaerá sobre quien la invoca. El mandato legal debe armonizar
con las soluciones especiales consagradas en materia probatoria, que puedan
conceder ventajas al que ejerce tal derecho.

La conexidad en las leyes especiales sobre contratos

Son supuestos expresos de conexidad contractual, por ejemplo Sistema de

tarjetas de créditos (ley 25.065), Sistema de tiempo compartido (ley 26.356)

El CCyCN intenta construir reglas suficientes sobre la materia, a fin de armonizar

los horizontes de seguridad jurídica y justicia. El eje normatorio pasa por el
Capítulo 13, titulado “extinción, modificación y adecuación del contrato”. Puede
señalarse que:

1) Requiere de una interpretación sistemática, con las reglas relativas a la

ineficacia de los actos jurídicos (art 382 y ss.), las concernientes a la muerte
de las partes (art 1024), e imposibilidad de cumplimiento (art 955), y las
especiales de cada contrato, entre otras.

2) Recepciona al instituto de la adecuación del contrato, que aparece en

dialogo necesario con la extensión. Con eso determina que no siempre los
defectos estructurales o los hechos sobrevenidos al perfeccionamiento del
contrato habrán de conducir a su extinción, en ciertas condiciones y
cumplidos determinados presupuestos, será posible conservarlo a los fines
de lograr los propósitos buscados.

Ineficacia del contrato. Especiales. Relaciones con la extinción.

La ineficacia representa la contrapartida de la eficacia, es es, la falta de

propudccion de consecuencias juridicasm del contrato, al menos de aquellas que
podian razonablemente esperarse.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 124

Se reconocen las siguientes:

a) ineficacia estructural u originaria: se predica respecto de un contrato que

tiene un defecto o vicio en su estructura al tiempo de su formación, por lo
cual la sanción que sufre se remonta a ese momento. De este modo la
noción amplia de ineficacia abarca la invalidez.

b) ineficacia sobrevenida o funcional: el contrato regularmente

perfeccionado se ve privado de efectos con posterioridad a su celebración
habida cuenta que sus consecuencias no pueden ser consideradas por el
Derecho. A ella responden la rescisión bilateral y las causales de extinción
por declaración de una de las partes.

RECISION BILATERAL
LA TRIPLE R
SE DIVIDE EN DOS
EXTINICON Y - RESOLUCION-
DECALRACION DE - RESCISION UNILATERAL
UNA DE LAS PARTES - REVOCACION

c) Ineficacia absoluta: el contrato no produce efectos para nadie, alcanzando

a las partes y a los terceros. Es lo que habitualmente sucede con la nulidad.

d) Ineficacia relativa: se proyecta para diferentes grupos de personas o

intereses, terceros al contrato celebrado. Allí cabe situar a la imposibilidad,
en cualquiera de sus manifestaciones.

La ineficacia es una categoría amplia, que alcanza a supuestos que no siempre

producen la extinción del contrato. De este modo, ineficacia y extinción del
contrato no constituyen términos equivalentes, aunque en muchos casos la
ineficacia conduce a la extinción.

CATEGORIAS GENERALES DE LA EXTINCION DEL CONTRATO

Supuestos comprendidos

Al ser el contrato una especia dentro del género acto jurídico se le aplican las
causales de extinción que el CCYCN establece respecto de la ineficacia en razón
de su nulidad.

También actúan como supuestos de extinción del contrato, las ineficacias

sobrevenidas o funcionales que producen su resolución, revocación o rescisión.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 125

Art 1076: El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción,
excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros.

Art 1077: El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración
de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución,
en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Nulidad del contrato

Al ser la nulidad una especie de ineficacia estructural u originaria, se configura a

partir de la existencia de un defecto o vicio que recae al tiempo de su formación
sobre los elementos especiales del contrato, consentimiento, objeto y causa, o
respecto de los presupuestos del consentimiento, capacidad y forma.

Clases de nulidad

El CCyCN reconoce la nulidad absoluta y relativa (art.386) de conformidad con la

naturaleza del bien protegido.

- Absoluta: por haberse transgredido al orden público, la moral y las buenas

costumbres. Se protege inmediatamente el interés público o general, y de modo
mediato el interés privado.

- Relativa: la sanción deriva de la protección a un interés de ciertas personas. El

interés inmediatamente protegido es el privado, y mediatamente el general. En la
nulidad absoluta la nómina de legitimados activos llega a cualquier interesado, el
Ministerio Publico, incluso autorizando la declaración de oficio por el juez si es
manifiesta al momento de dictar sentencia. En cambio en la nulidad relativa, a
priori, la declaración solo puede ser solicitada por las personas en cuyo beneficio
fue establecida y por excepción, la contraparte, si es de buena fe y ha sufrido un
perjuicio importante. La nulidad también puede ser:

- Total: se proyecta sobre todo el acto. (vicio)

- Parcial: sobre una o varias de sus disposiciones. En materia contractual es

frecuente que la nulidad parcial resulte de un mandato legal. El CCyCN plasma el
principio de “separabilidad”, permite que la nulidad de una disposición no afecte a
otras disposiciones validas, al poder subsistir y cumplir su finalidad sin la misma.
Para ellos habrá que atender a la causa del acto, a las circunstancias del caso, la
naturaleza del negocio, y al principio de la buena fe. En caso de invalidez parcial,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 126

se establece la facultad judicial de integrar al contrato, fijando alguna de las pautas
que deben considerarse para ello.

Efectos de la nulidad

a) Tiene efectos retroactivos y consiguientes obligaciones resarcitorias.

b) Los contratos pasibles de nulidad dan lugar a la reparación de daños y

perjuicios.

c) Se preserva la protección de los subadquirientes de buena fe y a título oneroso

de bienes registrables.

d) Se admite la conservación del acto pasible de nulidad, si el mismo reúne los

requisitos de forma y sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido a éste
de haber previsto la nulidad.

Los efectos son restitutorios o retroactivos.

Se funda en el consentimiento de las partes contratantes, la autonomía privada

lleva implícita la posibilidad de deshacer el acuerdo arribado, mediante el
pertinente distracto. Implica que no habrá de afectar derechos de terceros y actúa
en el ámbito de contratos no agotados por cumplimiento, en los que existan
efectos pendientes, en los contratos de ejecución diferida o de duración, de
ejecución continuada o de tracto sucesivo. La forma paradigmática de la rescisión
es el “mutuo disenso” o “distrato”.

Perfil de la categoría y variantes tipológicas

Se incluyen la rescisión unilateral, la revocación y la resolución. Las causales

pueden provenir del mismo contrato o de la ley (art 1077). Cuando las causales
extintivas nacen de pactos incorporados al contrato, resultaran de interés las
normas que el Código recoge en materia de abuso del derecho y abuso de la
posición dominante.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 127

 Recisión unilateral, revocación y resolución. Diferencias

 Rescisión: un sector de nuestra doctrina consideraba que debía limitarse al

“acuerdo bilateral extintivo”, habida cuenta de las dificultades y confusiones
que llevaría a adoptar la figura de la “rescisión unilateral”, otro sector
mayoritario defendía esta variante, y juzgaba que ella podía hallarse
prevista o anticipada contractualmente o resuelta de una norma legal que la
habilitara sin necesidad de invocar causa.
El CCyCN adopta el criterio mayoritario que admite la rescisión unilateral
como causal de extinción del contrato, de fuente convencional o legal,
ejercida por una de las partes, y que no requiere expresión de causa.
Dentro de esta categoría caben las denuncias del contrato, admitidas
legalmente en los casos de extinción anticipada en la locación de cosas,
mal llamada resolución anticipada.

 Revocación: se produce por imperio de la manifestación de voluntad de

aquella parte en cuyo favor el legislador la consagro para ser invocada.

 Resolución: es ejercida por uno solo de los contratantes, quien invoca una
cláusula del contrato o una causa legal. La rescisión unilateral y la
revocación son tratadas como vicisitudes que producen sus efectos a
futuro, dejando subsistente las prestaciones ya cumplidas. Por el contrario,
la resolución se la considera como un suspenso extintivo con vocación
retroactiva al tiempo de la celebración del contrato, sin perjuicio de los
derechos adquiridos a titulo onerosos por terceros de buena fe. Excepción:
la revocación por las donaciones por incumplimiento de los cargos. (Art
1570, tercer párrafo).

 RESCISION  REVOCACION  RESOLUCION

UNILATERAL

FUENTE: - contractual FUENTE: legal FUENTE: legal y

- Legal contractual

No requiere expresión de Es ejercida por la parte. REQUIERE CAUSA

causa. Establecida legalmente.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 128

 ART 1086: Cláusula
ART 1011: Contrato de Puede ser de manera: resolutoria expresa. Las
larga duración. Supuesto partes pueden pactar
de rescisión unilateral  Discrecional: Pido expresamente que la
con fuente de la ley. y revoca (1029 resolución se produzca
ART 1261: Contrato de caso) en caso de
obra incumplimientos
 Con causa: Se genéricos o específicos
tiene que invocar debidamente
la causa de la ley identificados. En este
(1569) supuesto, la resolución
surte efectos a partir que
la parte interesada
comunica a la
incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de
resolver. (convencional)

ART 1090: Legal.

Frustración del fin.

ART 1087: X ministerio

de la ley. Clausula
resolutorio implícita.

EFECTOS: hacia el EFECTOS: a futuro. EFECTOS: retroactivos y

futuro, subsisten las EXECEPTO en materia resolutorios. EXCEPTO
prestaciones. de donaciones. las obligaciones
equivalentes.

La rescisión unilateral y la revocación son tratadas con vicisitudes que producen

sus efectos hacia el futuro, dejando subsistentes las prestaciones ya cumplidas.
Por el contrario, a la resolución se la considera como un supuesto extintivo con
vocación retroactiva al tiempo de la celebración del contrato, sin perjuicio de los
derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe.

Por su parte, la rescisión no opera nunca con efecto retroactivo aunque es

abstracto no se observa obstáculo a que ellos pueda resultar del propio pacto y la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 129

resolución puede no producir efectos retroactivos en el ámbito de los contratos
bilaterales.

Reglas comunes que gobiernan la extinción por declaraciones de una de las

partes

Los ejes principales de la regulación conciernes a los siguientes temas:

a) Vías extrajudiciales y judiciales para ejercer la extinción por declaración

unilateral: se exige que medie una comunicación a la otra parte (art 1078 inc. a),
carácter recepticia. Si se opta por la vía judicial, la demanda puede iniciarse
aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder (art
1078 inc. Sin embargo se admite que éste “tiene derecho de cumplimiento hasta el
vencimiento del plazo de emplazamiento” (art 1078 inc. f)

b) Extinción por declaración unilateral y parte plurima: habiendo parte plurima o

plurisubjetiva, se exige que la manifestación sea emitida por “todos los sujetos que
integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra” (art 1078 inc. a)

c) Momento en el cual opera la extinción por declaración unilateral: si la extinción

es ejercida extrajudicialmente, su anoticiamiento o comunicación bastara, en
principio, para producir la extinción de pleno derecho. En cambio, los efectos de la
sentencia que declare la extinción serán retroactivos a la fecha de la notificación
de la demanda, por imperio de la relevancia que se concede a la comunicación.
Por vía extrajudicial puede ser resistida por la contraparte: “la otra parte puede
oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para
poder ejercer la facultad de extinguir el contrato” (art 1078 inc. c)

d) Articulación entre las acciones por cumplimiento y extinción por declaración

unilateral de una de las partes: la parte cumplidora puede optar entre exigir el
cumplimiento, con el daño moratorio correspondiente, o pretender la extinción del
contrato, sim embargo “Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva” (art 1078 inc. e)

e) Extinción e imposibilidad de restituir: art 1078 inc. d “la extinción del contrato no
queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaró”. La fórmula resulta aplicable al supuesto en el cual la imposibilidad
sobrevenga a la comunicación extintiva, de allí el giro que se utiliza “no queda
afectada”. La obligación primitiva se transformara en el pago de daños y perjuicios.

Art 955, ultima parte: “Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al
deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización de los daños causados”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 130

f) Ultraactividad de ciertos efectos del contrato extinguido por declaración
unilateral: art 1078 inc. h: la extinción del contrato deja subsistentes las
estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución
de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de
las partes tras la extinción

La restitución en la extinción por declaración unilateral

El art 1080 establece que la extinción por declaración unilateral, puede importar, la
restitución de las prestaciones recibidas por el contrato, la cual debe ser recíproca
y simultanea (art 1081, inc. a). Tiene efecto retroactivo, aunque los efectos
cumplidos hasta ese momento quedan firmes, será necesario establecer las
implicancias de la restitución de los bines que hubieran sido entregados en
ocasión del contrato. Se rige por las reglas de las obligaciones de dar para la
restituir. También es menester recurrir a las normas de nulidad, art 390 CCyCN
sobre la restitución, afirma que estas se rigen “por las disposiciones relativas a la
buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del
Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto” (Efectos de las relaciones de poder
relativas a la posesión y la tenencia). Mientras no se encuentre consolidada la
obligación restitutoria por imperio de la extinción operada, el obligado deberá ser
considerado como un poseedor de buena fe. El obligado a restituir no puede
reclamar indemnización por las mejores de mero mantenimiento ni por las
suntuarias, éstas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa (art
1938) Hasta el día de la extinción, los frutos percibidos le pertenecen a quien
restituye, a partir de la fecha debe restituir los frutos percibidos y los que por su
culpa se dejaron de percibir (art 1935). El poseedor de buena fe no responde por
la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho
subsistente. El de mala fe, responde de la destrucción total o parcial, excepto que
se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene el
derecho de restitución (art 1936).

La irretroactividad aplicable a los contratos bilaterales de ejecución diferida

o continuada

El inc. B del art 1081 dispone que “las prestaciones cumplidas quedan firmes y
producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido
recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación” Por lo tanto,
las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato bilateral serán entendidas
como definitivas si se trata de: a) Contratos de ejecución continuada o periódica,
en los cuales al momento de la extinción “… se hubieran cumplido recíprocamente
prestaciones correlativas que se encuentran consumidas a ese momento” b)
Contratos de ejecución única, si pese a que el contrato debía ejecutarse de modo

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 131

integro, el acreedor recibió pagos parciales sin reserva, allí lo cumplido no quedara
afectado por la extinción, si concierne también a prestaciones divisibles y
equivalentes.

Sobre algunas causales de resolución del contrato

a) Frustración del fin del contrato

La norma alude a la finalidad del contrato, lo que expresa su filiación al concepto

de causa fin subjetiva (art 281 y 1012 CCyCN). Nuestra doctrina en las XIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendó que: “la frustración del contrato
es capitulo inherente a la causa, entendida como móvil determinante, razón de ser
o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo
del negocio”. El fracaso posterior del mismo debe autorizar a los distintos
participantes la posibilidad de intentar la resolución del contrato con sustento en el
instituto de la frustración del fin.

La tipificación recepta dos especies:

- Frustración de la finalidad definitiva: supuesto de extinción del contrato.

- Frustración de la finalidad temporaria: se aplican las reglas de la suspensión del

cumplimiento, solo por excepción se admite la resolución “si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”
(art 1090)

La frustración definitiva de la finalidad requiere la concurrencia de lo siguiente:

a) Existencia de un contrato valido, gratuito u oneroso, conmutativo o aleatorio, de

ejecución diferida o continuada.

b) La ocurrencia de un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad

de las partes, que no hubiera sido provocado por ninguna de ellas.

c) Que incidiera sobre el contrato, de manera que malograra el motivo que impulso
a contratar, al punto que desapareciera el interés o utilidad de su subsistencia.

La fórmula del art 1090 precisa que debe provenir de una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración, que
supere el riesgo asumido por la parte que es afectada, se proyecta sobre la
imprevisibilidad y la esfera del riesgo. El contrato que se frustra puede ser gratuito
u oneroso, de ejecución diferida o continuada, como concurrencia de la
intervención del factor temporal en la vida del contrato. Con respecto a la
procedencia de daños y perjuicios sufridos por quien no peticiona la resolución, no

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 132

es procedente. El principio de justicia distributiva exige un adecuado reparto de los
riesgos emergentes de la frustración

Imprevisión

Art 1091: Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la
que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su
adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a
su área propia.

Análisis del contenido:

a) Ámbito de aplicación: “contratos de ejecución diferida o permanente”:

 El tiempo es esencial para posibilitar su procedencia, sea el contrato de

ejecución diferida o continuada. Por el contrario, si es de ejecución inmediata o
instantánea, el agotamiento de sus efectos al momento perfectivo impide razonar
en términos de imprevisión.

 Según el art 968, los contratos conmutativos y aleatorios constituyen variantes

de los contratos onerosos, frente a eso, no hubiera sido correcto aludir a los
contratos bilaterales y a los unilaterales onerosos, por cuanto en ambos casos la
onerosidad aparece implícita en la conmutatividad.

 La última parte del art 1090 capta a los contratos aleatorios, alude a la prestación
que se torna excesivamente onerosa por causa extrañas a su propia alea.

b) Es también requisito de procedencia “una alteración extraordinaria de las

circunstancia existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por
causas ajenas a las partes”. Se alude al suceso que sale del curso normal y
ordinario de las cosas, con notas de extraneidad, sobrevenencia e
imprevisibilidad. El carácter imprevisible puede tener relación directa con
las posibilidades concretas para preverlas que tiene o que son exigibles al
sujeto afectado cuando se trata de una persona especializada y actúa en el
área de su especialidad.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 133

 c) Se exige que provoque una excesiva onerosidad de la prestación a cargo
del deudor, representada en un notable desequilibrio. Se ratifica el criterio
legal de dejar librada dicha medida a criterio judicial.

d) La mora del deudor podrá ser obstáculo para su invocación, por imperio del
dispuesto en el art 1078 inc. c, salvo que la excesiva onerosidad hubiera
ocurrido igualmente.

e) En cuanto a los efectos: el perjudicado “tiene derecho a plantear

extrajudicialmente, o pedir ante un juez por acción o por excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación”.

f) La incorporación de terceros al contrato, la imprevisión se aplica al tercero a

quien le ha sido conferido derechos, o asignadas obligaciones, resultantes
del contrato. (art 1025) g) Aunque no se invoca respecto a la ausencia de
regla expresa que se pronuncie la validez de la renuncia anticipada a la
excesiva onerosidad, el CCyCN atiende a su validez para ese supuesto,
pero ineficacia para los restantes supuestos. Nada impide que alguna de
las partes asuma contractualmente el riesgo, dentro de los márgenes
reconocidos por el propio ordenamiento jurídico

g) Finalmente, el CCyCN impone una perspectiva diferenciadora atendiendo a

su inserción en un contrato paritario, por adhesión o de consumo, lo que
supone la validez para el enunciado en primer término y la ineficacia para
los restantes supuestos. En definitiva, nada impide que alguna de las partes
asuma contractualmente el riesgo pero dentro de los márgenes reconocidos
por el propio ordenamiento jurídico.

LA ADECUACION O RENEGOCIACION DELCONTRATO

La imprevisión, al igual que la lesión, admiten la acción de adecuación o reajuste

equitativo. El primer caso, corresponde al perjudicado, y en el segundo puede ser
ejercida por éste, pero si opta por la nulidad, cabe al requerimiento o accionado el
ejercicio de dicha facultad.

En los “principios europeos de Derecho contractual” la regla 6111 obliga

inicialmente a las partes a entablar negociaciones para adaptar el contrato o poner
fin al mismo, disponiendo que si “las partes no alcanzan un acuerdo en las
negociaciones, dentro de un plazo razonable, el tribunal puede:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 134

a) dar por terminado el contrato en la fecha y términos que el propio tribunal
establezca; o

b) adaptar el contrato para distribuir entre las partes de un modo justo y equitativo,
las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias”.

Aunque el CCyCN no tiene una referencia categórica al respecto, parece que su

entendimiento debe ir en la misma dirección. La categoría de renegociación legal
ha sido expresamente reconocida en el art 1011 “Contratos de larga duración.

En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del

objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus
derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de
las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte
que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar
de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.

La autonomía de la voluntad supone confiar en la decisión de las partes, no solo

para la formación y contenido del contrato, sino también para considerar las
contingencias que puedan sobrevenir durante su ejecución. La adecuación no solo
debe ser vista como una acción judicial, sino como un instrumento que obliga a las
partes a la recomposición del equilibrio contractual mediante un obrar de buena fe.
La negativa a renegociar, tendrá como consecuencia la reparación de los daños
ocasionados. La petición de renegociar deberá efectuarse también de buena fe,
mediante notificación fehaciente, haciéndole saber el lugar y fecha para ello, y las
bases sobre las cuales se sustenta la petición.

Se advierte la importancia que revisten las cláusulas de renegociación, por

tratarse de pactos diseñados por las propias partes a fin de evitar los riesgos e
incertidumbres que resultan de la renegociación legal, en la medida que sean
debidamente perfiladas en sus contornos, fijando el supuesto de hecho que
dispara sus efectos, las pautas para la revisión y las consecuencias de su fracaso.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 135

CONCEPTO Y CLASES

La seña o arras es la dación o entrega de una cosa mueble o de una cantidad

de dinero, realizada por uno de los contratantes a favor del otro, que se
realiza con la finalidad de asegurar el cumplimiento del contrato o de facultar al
arrepentimiento.

Hay 2 especies: (art 1059)

a) Seña confirmatoria: actúa como medio para compeler al cumplimiento y

refuerza la firmeza y seriedad del compromiso asumido por las partes. su entrega
era señal de voluntad de cumplirlo y signo de su perfeccionamiento.

b) Seña penitencial: autoriza a cualquiera de las partes o a una de ellas, a

arrepentirse y poner fin al contrato, con la pérdida de lo entregado o restitución de
lo recibido más otro tanto. Se trata de un negocio real, su configuración exige la
entrega efectiva de la cosa. En orden a su naturaleza jurídica, la seña se
manifiesta como un efecto accidental del contrato cuyo cumplimiento busca
asegurar. En cuanto al objeto, el art 1060 expresa que solo por ser entregado
como seña cosas muebles o dinero, quedando excluida la posibilidad de que el
objeto sea un inmueble. Habitualmente la seña se concreta con la entrega de
dinero, en la práctica.

La regla del CCyCN: carácter confirmatorio

Se presume el efecto confirmatorio, de manera que si los contratantes quisieran

arrepentirse se debe convenir expresamente esa posibilidad, para así darle a la
seña carácter penitencial: art 1059: La entrega de señal o arras se interpreta como
confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 136

arrepentirse; en tal caso, quien entregó la seña la pierde en beneficio de la otra, y
quien la recibió, debe restituirla doblada.

EFECTOS DE LA SEÑA

La seña confirmatoria da firmeza al compromiso asumido, no permite el

arrepentimiento. En cuanto al destino de la seña, el arto 1060 prescribe que: “Si es
de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como
parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente
especie o si la obligación es de hacer o no hacer”.

Cuando la seña fuese de diferente naturaleza que la prestación debida por quien
la entrego, una vez ejecutada la obligación a su cargo, deberá restituirse la cosa
dada como seña. En cambio, en caso de incumplimiento, la parte cumplidora
podrá optar entre requerir la ejecución del contrato y la reparación del daño, o
accionar por resolución del contrato más la reparación de daños. En cuanto a los
efectos de la seña penitencial, recoge la solución tradicional, si se arrepiente quien
la entrego pierde la seña a favor de la otra parte, mientras que en caso de
desistimiento de quien la recibió, deberá restituir lo dado más otro tanto de su
valor, dado que la seña penitencial actúa como una tarifación de los daños
producidos por el arrepentimiento de manera tal que, de arrepentirse quien la
recibió, debe pagar exactamente lo mismo que la otra parte hubiese perdido de
ejercer ese mismo derecho, esto es otro tanto del valor recibido, no igual

El carácter penitencial de la seña no se presume, las partes al pactarla, podrán en

ejercicio de su autonomía, reglamentar todas aquellas cuestiones vinculadas al
ejercicio del derecho de arrepentimiento. Cabe puntualizar:

a) El derecho de arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes,

salvo estipulación en contrario.

b) El arrepentimiento debe ser comunicado a la otra parte, se trata de una

manifestación recepticia. En caso de ser ejercido por quien recibió la seña,
corresponde que la declaración también contenga el ofrecimiento de devolución de
la seña.

c) Las partes pueden pactar el plazo dentro del cual se ejercerá, caso en el cual
puede formularse útilmente hasta su vencimiento. A falta de previsión
convencional de plazo, es viable mientras no haya habido “principio de ejecución
del contrato”, entendiéndose por tal los actos posteriores a la celebración que
demuestren la voluntad de ejecutar las obligaciones asumidas. Este límite
temporal se explica por aplicación de la regla derivada de la buena fe que prohíbe
ir contra los propios actos. En la hipótesis de que tampoco medie principio de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 137

ejecución, el arrepentimiento procede mientras no exista mora de quien pretende
desistir, a tal efecto ha de estarse al plazo establecido para la ejecución de las
obligaciones, finalmente, de no haber mora, es factible el arrepentimiento hasta el
vencimiento del plazo para contestar la demanda. 8.1.4. Comparación con otros
institutos

DIFERENCIA CON LA CLAUSULA PENAL

La cláusula penal es bifuncional. Actúa como medio compulsivo, busca asegurar la

ejecución al poner a cargo del deudor el pago de una multa convencional ante el
eventual cumplimiento tardío (clausula penal moratoria) o de incumplimiento
(clausula penal compensatoria). También se despliega como sanción, fija
anticipadamente la liquidación de los daños resultantes del incumplimiento. Su
semejanza con la seña confirmatoria viene dada por la función compulsiva que
ésta también despliega. Sin embargo la seña es un negocio real, mientras que la
cláusula penal carece de dicho carácter, cuando existe seña confirmatoria y
sobreviene el incumplimiento de alguna parte, el contratante in bonis puede
imputar las arras recibidas a la indemnización de daños, pero ello no es
automático, sino que debe acreditar el perjuicio sufrido y la reparación no se limita
al monto de la seña. En cambio, si se ha pactado una clausula penal el acreedor
está facultado para exigir su monto sin necesidad de probar el daño y sin
posibilidad para el deudor de acreditar que no hubo perjuicio o que su extensión
es menos al monto de la pena. La diferencia entre la cláusula penal y seña
penitencial está dada porque la primera busca reforzar el cumplimiento, la seña
posibilita desistir del contrato dentro de los ciertos límites temporales, la perdida
de lo entregado en seña, o la restitución de otro tanto, funciona como precio. Las
diferencias se mantienen, en razón del carácter real de la seña, aun en el
supuesto que habilita el art. 796, cuando admite que “el deudor puede eximirse de
cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó
expresamente este derecho”, supuesto donde existe una obligación facultativa y
hace perder a la cláusula penal su función compulsiva.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 138

 LA SUSPENSION DEL CONTRATO EN EL CCYCN. GENERALIDADES.
SUPUESTOS

La moderna teoría contractual ofrece herramientas jurídicas para afrontar con

elasticidad las contingencias que suelen acaecer en la vida de una relación
contractual, impactando en su ejecución. Se trata de intentar evitar la extinción a
causa del cumplimiento o llegar a in litigio para obtener la ejecución forzada. La
suspensión temporal de los efectos del contrato, constituye una instancia que
paraliza la ejecución de las prestaciones para permitir a los contratantes redefinir
su negocio o evaluar la conveniencia y utilidad de continuar con la relación que los
une.

La suspensión opera por vía de excepción de incumplimiento contractual o la

excepción de contrato cumplido defectuosamente. Se regula en los artículos 1031
y 1032, admitiendo su procedencia ante el incumplimiento efectivo de uno de los
contratantes o ante la inminencia o peligro del incumplimiento. Es un recurso
preventivo que faculta a una parte que conoce la imposibilidad de cumplimiento de
su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento. El fundamento
deriva del principio de buena fe.

- Como excepción: excepción por incumplimiento. CUMPLI, EXCEPCION X

1031 INCUMPLIMIENTO

- Como acción: Suspendo (no cumplo) pq el no cumplio.

- Tutela preventiva 1032

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 139

LA SUSPENSION DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO TOTAL O
PARCIAL

El artículo 1031 dispone: en los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser
deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor
de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecución completa de la contraprestación. El texto autoriza a una parte a
suspender el cumplimiento del contrato frente al incumplimiento total o
parcial de la otra.

Autoriza al interesado a comunicar a la contraparte su decisión de abstenerse de

cumplir a causa de la inejecución de la obligación correspectiva, difiriendo así su
propio cumplimiento.

Requisitos:

a) Existencia de un contrato bilateral, con prestaciones reciprocas e

interdependientes.

b) Obligaciones de cumplimiento simultáneo, ejecutadas mano a mano.

c) Incumplimiento de la prestación principal.

Otros requisitos: la gravedad del incumplimiento que da lugar a la suspensión, la

buena fe en la interposición de la excepción, o la ausencia de ofrecimiento idóneo
de cumplimiento.

En cuanto a los efectos, la suspensión del contrato paraliza o difiere

temporalmente la ejecución de la prestación de uno de los contratantes hasta
tanto el incumpliente ejecute u ofrezca efectivamente cumplir. En caso de
pluralidad de interesados, la suspensión opera respecto de la parte debida a cada
uno hasta tanto se ejecute íntegramente la contraprestación.

Durante el periodo de suspensión las partes siguen sujetas a los deberes de la

buena fe y deben cooperar para superar ese estado de latencia del vínculo
contractual. Si así no fuera, el cocontratante podrá accionar por resolución.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 140

LA SUSPENSION PREVENTIVA O ANTICIPADA DEL CONTRATO

El CCyCN abre cause a la tutela preventiva, como una manifestación de la

suspensión del contrato, así el art 1032 recepta: “Una parte puede suspender su
propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño
porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”

Interpretación de la norma:

a) Se trata de una medida de tutela anticipada porque procede sin que medie
incumplimiento, solo existe la amenaza seria o la inminencia de su producción. La
inminencia del daño deberá ser acreditada por quien solicita la suspensión.

b) El peligro de incumplimiento es resultante del “menoscabo significativo” de la

aptitud de cumplir o de la solvencia de una parte. Expresión que acoge la
“excepción de caducidad del plazo”, defensa que faculta al demandado por
cumplimiento a negarse a ejecutar la propia prestación en razón del estado de
insolvencia de su cocontratante y también comprende situaciones diversas que
pueden relacionarse con pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria, y
supuestos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran imposibilitar
temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte.

c) Puede hacerse por vía de acción de excepción, y extrajudicialmente.

d) La suspensión cesa si la parte cuya aptitud de cumplimiento o solvencia se

encuentran afectadas, garantiza el cumplimiento o lo realiza efectivamente.

 TUTELA RESOLUTORIA: clausula reoslutoria implícita y expresa.

Ofrece al acreedor posibilidad de extinguir el contrato. Se resguarda la

interdependencia funcional de las prestaciones del contrato evitando que el
acreedor sea constreñido a aceptar la ejecución de una prestación ya que no
satisface su interés o se ha tornado inútil, a la vez que se libera de las
obligaciones reciprocas a su cargo.

De este modo se protege al contratante, restituyéndole la libertad de concentrar un

nuevo negocio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 141

En el CCyCN la tutela resolutoria se canaliza a través de dos institutos: la
cláusula resolutoria expresa (art 1086) y la cláusula resolutoria implícita (art 1087).

Una particularidad es la facultad reconocida a la parte in bonis de optar por la

resolución parcial del contrato:

ART 1083: “Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato
si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la
resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos,
no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el
acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés
en la prestación parcial”

1) LA CLAUSULA RESOLUTORIA IMPLICITA

El art 1087 dispone que esta facultad opera en los contratos bilaterales sin
necesidad de estipulación en contrario y queda sujeta a lo dispuesto en los art
1088 y 1089, en complementación con las normas que rigen los tópicos de la
extinción por declaración unilateral, los principios de la buena fe y abuso del
derecho.

ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria

implícita. La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar

sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en
razón del contrato;

b) que el deudor esté en mora; Si hay un plazo expreso (mora automática) si hay
un plazo tácito (tiene q haber interpelación)

c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la

resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de
quince días, excepto que, de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la
procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un
plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la
resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la
comunicación es recibida por la otra parte.

ARTICULO 1089.- Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento

dispuesto en el artículo 1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a
la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 142

disposiciones especiales. No es necesario tampoco el requerimiento previo del
cumplimiento, sucede en los contratos en particular.

Presupuestos para ejercer la facultad resolutoria (clausula implícita)

Exige la concurrencia de una serie de presupuestos:

a) incumplimiento de la parte contra la que se pretende resolver. “el

incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato”
(art 1084). La tutela resolutoria queda reservada para la inejecución de
obligaciones sustanciales del contrato. Son aquellas que inejecutadas,
tienen aptitud para alterar el sinalagma funcional, obligación esencial es
aquella que forma parte de la sustancia misma del contrato o sea cuando
ocupa un lugar determinante como prestación. El art 1084 enuncia pautas
objetivas para identificar la configuración del incumplimiento esencial:

ARTÍCULO 1084.- Se considera que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del

contrato; depende de la concreta voluntad de la parte exteriorizada en el contrato.
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del
interés del acreedor; esta situación puede plantearse en las obligaciones de plazo
esencial.

c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene

derecho a esperar; comprende atender a la naturaleza y función económica del
contrato.

d) el incumplimiento es intencional; media una conducta dolosa o culpable del

deudor que genera una pérdida de confianza en el acreedor.

e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del

deudor al acreedor; anticipación del incumplimiento por el propio deudor. En caso
de mediar incumplimiento parcial, la resolución puede proceder si la inejecución
priva en forma sustancial de los que razonablemente la parte tenía derecho a
esperar en razón del contrato, debe afectar de manera significativa el interés del
acreedor.

b) Mora del deudor: se exige un incumplimiento imputable. Por excepción existen

casos donde procede la resolución del contrato sin mora, es decir, que basta una
simple demora, esto sucede cuando:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 143

 El deudor ha manifestado en forma ineludible su voluntad de no cumplir (art 1084
inc. e)

 El cumplimiento ha devenido imposible por un hecho imputable al deudor o

frente a un caso fortuito o de fuerza mayor que el deudor haya asumido. (art 1733
inc. a, b y c)

 Si la obligación fuera de plazo esencial

c) Ausencia de mora de quien pretende resolver (acreedor): se impone el

principio de buena fe, si la obligación a cargo de quien ejerce la facultad
resolutoria fuere simultánea, basta con ofrecer cumplirla para quedar habilitado a
utilizar el mecanismo resolutorio.

MECANISMOS RESOLUTORIOS

El régimen descripto en el art 1087 parece estar pensado para alcanzar la

resolución extrajudicial. De conformidad con las normas generales sobre extinción
por declaración unilateral es ineludible que la resolución “puede declarase
extrajudicialmente o demandarse ante un juez” (art 1078 inc. b) Por ende, el
mecanismo a seguir para lograr la extinción del vínculo contractual dependerá de
la via escogida. Sus particularidades se explican a continuación.

 MECANISMO EN LA VIA EXTRAJUDICIAL

La resolución extrajudicial se opera ante la declaración del acreedor de su

voluntad extintiva.

A los fines de que esa declaración resulte idónea, deben observarse los siguientes
recaudos:

a) Emplazamiento de cumplimiento: es necesario que el acreedor requiera

al deudor el cumplimiento de la prestación adeudada, de modo de otorgarle
una última posibilidad de subsanar la inejecución y evitar la extinción del
negocio. Conforme a los principios generales debe tratarse de una
comunicación clara, recepticia (dirigida al deudor) y fehaciente (bastarse a
sí misma como prueba).

b) Apercibimiento resolutorio: El requerimiento debe advertir al deudor la

grave consecuencia que se seguirá de persistir en su conducta, es
necesario que el emplazamiento se realice “bajo apercibimiento expreso de
la resolución total o parcial del contrato”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 144

 c) Plazo: se debe conceder al deudor un plazo no menor a quince días. Dicho
lapso actúa como mínimo, su inobservancia obstara a la extinción.
Excepcionalmente cabe otorgar un plazo menor si así surge de los usos o
de la índole de la prestación. Nada obsta a que el acreedor quiera conceder
un plazo mayor, pero no está obligado a ello.

d) El emplazamiento es innecesario si la obligación fuere de plazo

esencial. En esta vía, la resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento del plazo otorgado en el emplazamiento si dentro del mismo el
deudor no cumple. Cuando el requerimiento no es necesario, la resolución
se produce de pleno derecho desde que el deudor recibe la comunicación
de la declaración del acreedor.

MECANISMO EN LA VIA JUDICIAL

Si se opta por la vía judicial, la demanda puede interponerse pese a no haberse

cumplido con el requerimiento previo de cumplimiento (art 1078 inc. b). En ese
caso el régimen legal reconoce al accionado “derecho de cumplir hasta el
vencimiento del plazo de emplazamiento” (art 1078 inc. f) En este marco el art
1089 consagra la regla para evitar conflicto entre normas.

2) LA CLAUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

Constituye un pacto por el cual las partes se reconocen el derecho a extinguir el

contrato ante incumplimiento genérico o especifico de la contraparte.

Se caracteriza por ser un efecto accidental del contrato, cuya previsión puede
agilizar la resolución por incumplimiento.

El art 1086 establece que “Las partes pueden pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados”. La utilidad práctica de esta cláusula resulta de la
posibilidad que ofrece a las partes de convenir las reglas a las cuales se
someterán ante una eventual resolución del contrato.

El pacto puede referir a aspectos diversos del ejercicio de la facultad resolutoria.

Habitualmente se especifican aquellos incumplimientos específicos que autorizan
a resolver, siendo entonces los propios contratantes quienes valoran la magnitud o
relevancia del incumplimiento, evitándose luego cuestionamientos al respecto,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 145

estas estipulaciones no escapan a los límites de la buena fe y a los límites que
impone el ejercicio abusivo del derecho.

El mecanismo extrajudicial a seguir para llegar a la resolución, es el que hayan

estipulado las partes. A falta de previsión convencional de un procedimiento
especifico, rige el mecanismo supletorio legal. La resolución extrajudicial exige que
la parte cumplidora comunique a la incumplidora, por medio fehaciente, su
decisión de resolver. La recepción de la comunicación opera la extinción del
vínculo negociar de plano derecho. El deudor puede cumplir la prestación a su
cargo, y evitar la resolución, mientras no haya recibido la comunicación de la
declaración de voluntad extintiva

El Ius Variandi

Refiere al derecho reconocido al contratante que ha ejercido uno de esos

remedios legales para variar su acción. El fundamento reside en dar prevalencia a
la satisfacción del interés del acreedor, si no causa perjuicio al deudor. Un aspecto
especifico se regula en el artículo 1085, cuando dispone que la sentencia que
condena al cumplimiento forzado de las prestaciones, lleva implícito el
apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el
acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato. Es decir, que sin
necesidad de plantear una nueva acción puede optar por la resolución. Otra
variante aparece en el artículo 1083, derecho que compete a la parte cumplidora
de optar entre declarar la resolución total o parcial del contrato, disponiendo que
se trate de derechos excluyentes, por ende, ejercida una de las opciones, no cabe
con posterioridad variar la prestación.

Efectos comunes a ambos institutos

a) Efectos liberatorios: la resolución produce la desvinculación de las partes, la

parte que solicita resolución si aún no había ejecutado la prestación a su cargo,
deja de estar obligada.

b) Efectos restitutorios: el efecto opera retroactivamente, puede dar nacimiento

a obligaciones de restituir las prestaciones ejecutadas.

c) Efectos resarcitorios: la parte cumplidora que insta la resolución tiene derecho

a obtener la reparación de los daños ocasionados por la extinción del contrato. La
procedencia de la indemnización deberá apreciarse en cada caso según las
circunstancias de los presupuestos de la responsabilidad civil. El artículo 1082
señala que “el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este capítulo, en el título V de este Libro y en las disposiciones
especiales para cada contrato”. Asimismo, dispone que la reparación ha de incluir

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 146

el reembolso de los gastos generados por la celebración del contrato y tributos
que lo hayan gravado (art 1082 inc. b).

 LA TUTELA RESARCITORIA

La tutela resarcitoria se presenta como un remedio que el ordenamiento jurídico le

otorga al acreedor para lograr la satisfacción de su interés. Así lo reconoce el art
730 incs c, cuando dispone que la obligación da derechos al acreedor a “obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes”. El CCyCN en la actualidad
señala en el art 1716 que “la violación del deber de no dañar a otra, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la relación del daño causado”.

Extensión del resarcimiento y previsibilidad contractual

El art. 1728 establece que “En los contratos se responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento” Esto significa que el
deudor responde de aquellas consecuencias, las partes previeron o pudieron
prever al celebrar el contrato. Esa regla no se aplica en caso que medie dolo del
deudor. Tampoco en los contratos de consumo.

La responsabilidad contractual objetiva

Supone la existencia de incumplimiento de la obligación comprendida por el

deudor, es decir que media una obligación preexistente. La determinación del
factor de atribución dependerá de los alcances del compromiso asumido por el
deudor. El art. 1723 señala que: “Cuando de las circunstancias de la obligación, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva”. Si la obligación es de resultado, la
diligencia observada por el deudor carece de toda relevancia, pues el solo hecho
del incumplimiento activa su responsabilidad.

La carga probatoria de los factores de atribución

El acreedor deberá probar el incumplimiento. Cuando la obligación del deudor

fuere de medios, la prueba supone también la acreditación de la culpa. Sin
embargo el art. 1735 dice “el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa
o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla”. Tratándose de obligaciones de resultado,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 147

le basta al acreedor demostrar que no alcanzo el resultado, y ello conlleva al factor
objetivo de atribución de responsabilidad

REGIMEN LEGAL Y METODOLOGIA DEL CCYCN EN MATERIA DE

SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento se manifiesta como un EFECTO ANTURAL de los

CONTRATOS ONEROSOS transmisivos de derechos a título oneroso, categoría
de negocios done se considera justo garantizas la calidad del derecho y de la cosa
que han sido objeto de enajenación.

El saneamiento refiere a asegurar la reparación o satisfacción del daño que

puede sobrevenir y reparar o remediar algo. El CCiv había regulado esa
problemática a través de dos institutos: la garantía por evicción y la garantía por
vicios redhibitorios. La metodología del CCyCN contempla cuestiones que hacen a
la estructura general del saneamiento y que son comunes tanto a la evicción como
a los vicios ocultos (ámbito de aplicación, naturaleza y efectos) y le da tratamiento
particular de la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos, respectivamente.

CONTENIDO DE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO

Art. 1034 afirma que: “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y vicios
ocultos”.

Esto significa que el sentido del instituto es resguardar el interés de quien adquiere
un bien a título oneroso frente a los eventuales defectos del derecho transmitido, o
ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa objeto del
contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 148

 OBLIGACIONES COMPRENDIDAS DENTRO DEL SANEAMIENTO

Garantía por vicios Garantía por evicción

ocultos

Vicio propiamente dicho Vicios redhibitorios

GRAVE
No se conoce al tiempo de
adquisición, pero no es tan grave

 AMBITO DE ACTUACION Y SUJETOS OBLIGADOS

Surge implicitamete del art. 1033 que el saneamiento constituye una obligación
exigible dentro del campo de los contratos cuyo objeto es la transmisión de bienes
a título oneroso, negocios donde actúa como un efecto natural. También funciona
en la partición, en tanto acto jurídico del cual resulta la adjudicación de derechos.

Por el contrario, en el ámbito de los negocios gratuitos la responsabilidad por

saneamiento solo funciona de manera excepcional, y su operatividad resultara de
una regla de autonomía privada, de la buena fe contractual o de la cuota de
onerosidad presente en el acto (art 1556 a 1558).

En lo referente a los sujetos obligados, el art 1033 enuncia 3 categorías de

responsables:

a) Transmitente de bienes a título oneroso: debe entenderse como comprensiva

de todo contrato que implique enajenación de derechos patrimoniales, sean
reales, personales o intelectuales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 149

 b) A quien ha dividido bienes con otros: comuneros, copropietarios, o coherederos
que efectúan la participación de los bienes de los que son cotitulares.

c) Antecesores del enajenante en la titularidad del derecho transmitido: quienes se

ubican en la cadena de transmisiones a título oneroso, responden por
saneamiento frente a terceros subadquirientes. De conformidad con el art. 1035,
también el adquiriente a título gratuito puede ejercer las acciones que
correspondían a su transmitente contra quienes le antecedieron en la titularidad
del derecho. El antecesor en el derecho, que hubiere enajenado a título oneroso el
bien, está expuesto a la acción del tercero subadquieriente a título gratuito. En
consonancia el art. 1042 dispone: “quienes tienen responsabilidad por
saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes”.

NATURALEZA DE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO. MODIFICACIONES

CONVENCIONALES

La obligación de saneamiento es un efecto natural en los contratos onerosos y en

la partición.

Su operatividad no requiere previsión convencional, conforme se afirma en el art.

1036: “la responsabilidad por saneamiento existe, aunque no haya sido estipulada
por las partes”.

Al ser un efecto natural, la obligación de saneamiento puede ser modificada por

preceptos de autonomía privada. De ello da cuenta el último párrafo del art 1036,
cuando admite la validez de los pactos contractuales destinados a introducir
cambios a los alcances de la garantía, ya se trate cláusulas que busquen
ampliarlos, reducirlos o suprimirlos.

La eficacia de las clausulas limitativas de la responsabilidad por saneamiento, se

ve limitada a fin de asegurar el equilibrio prestacional y evitar translaciones de
riesgos injustificadas. En ese sentido, cabe destacar que:

a) Se consagra una regla hermenéutica que dispone que las cláusulas que
disminuyan o exoneren la responsabilidad serán interpretadas restrictivamente.

b) Se declara ineficaz de pleno derecho la cláusula limitativa de la responsabilidad

en cuanto el enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el
Cláusulas
peligro de la evicción o la existencia de vicios ocultos. (mala fe)
abusivas
q no se c) También es ineficaz la estipulación que suprime o disminuye la responsabilidad
pueden por saneamiento “si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que
hacer corresponde la enajenación, a menos que el adquiriente también se desempañe
profesionalmente en esa actividad”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 150

d) Se tienen por no convenidas, recurriendo a una expresión ambigua e imprecisa.
Lo cierto es que la privación de efectos, en estos casos, constituye un supuesto de
nulidad absoluta, que afecta a la estipulación que transgrede lo dispuesto en una
norma de orden público.

e) Los limites específicos que surgen del art. 1037 y 1038, concurren con los
mecanismos de control de incorporación y contenido diseñados para los contratos
por adhesión.

 ACCIONES

Se faculta al adquiriente a exigir el cumplimiento en especie, es decir, puede

requerir la subsanación del defecto en el derecho o en la cosa, además de las
clásicas soluciones resolutorias o indemnizatorias.

1) SUBSANAR el título y los vicios( acción de saneamiento)

2) SUSTITUIR en caso de cosas fungibles
3) RESOLUCION que deriva de la evicción o vicios ocultos
4) ACCION DE DAÑOS, régimen de responsabilidad por saneamiento (esto es
acumulativo respecto a las otras acciones)

1) ACCION DE SANEAMIENTO

Faculta al acreedor a reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los

vicios, o a reclamar un bien equivalente, si fuere fungible (art 1039 inc. a y b). Se
trata de obtener la corrección del incumplimiento. Así, el adquiriente puede
pretender el saneamiento del título cuando exista un vicio de índole jurídica que
afecte el derecho transmitido, o la subsanación del defecto material existente en la
cosa objeto mediato del contrato, según corresponda.

2) ACCION RESOLUTORIA

El art. 1039 faculta la obligación de saneamiento a declarar la resolución del

contrato. La procedencia de esta acción se reserva solo para casos de
particularidad gravedad, excepto en los casos previstos en los arts. 1050 y 1057.

3) LA ACCION DE REPARACION DEL DAÑO

Limites A las acciones enunciadas, puede acumularse el reclamo de reparación de

los daños.

El contenido de la prestación resarcitoria diferirá según el adquiriente persiga el

saneamiento del título, la subsanación de los defectos, la sustitución o a la
resolución del contrato. Si el contrato subsiste, no hay obligaciones restitutorias.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 151

El mantenimiento de la relación contractual obligara al adquiriente a demostrar los
perjuicios a su persona o a sus otros bienes, resultantes de los vicios que
exigieron saneamiento. Deberá probar el acreedor que dichos remedios no
impidieron que sufriera daños extrínsecos.

Si se ejerciera la acción resolutoria, la extinción del contrato tampoco impedirá la

acumulación de los daños, aunque la indemnización y los efectos tendrán los
matices que prevén los arts. 1080 y 1082.

La posibilidad de acumular la pretensión de daños cede en diferentes hipótesis:

art. 1040:

a) “el adquiriente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia

de vicios”.

b) “el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la

existencia de vicios”.

c) “la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa”. Dos precisiones

sobre el alcance lo los eximentes: A. Solo comprende a los daños, y en
consecuencia, no excluye de los efectos de las acciones del art 1039, en especial,
de los restitutorios cuando se hubiera optado por la resolución del contrato. B. No
requiere que la subasta judicial provenga de una venta forzada, captando también
a las que resultan de decisiones de comuneros o a pedido d los herederos. d) Las
excepciones contenidas en el art a y b no implican acumular la acción de
reparación de daños cuando el enajenante “actúa profesionalmente en la actividad
a la que corresponde la enajenación”. Cede si “el adquiriente tan bien se
desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Efectos de la ignorancia o error del obligado al saneamiento

Art. 1043 prescribe que “el obligado al saneamiento no puede invocar su

ignorancia o error, excepto estipulación en contrario”.

La responsabilidad por saneamiento en caso de negocios relativos a

pluralidad de bienes

Art. 1041: “En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la
enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:

a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 152

b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una
contraprestación única. En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas
accesorias” En el supuesto que los bienes se hubieren enajenado como conjunto,
la responsabilidad se juzga como indivisible, en tanto que, si fueron enajenados
separadamente, la misma se reputa divisible, aunque haya habido una
contraprestación única. Cuando medie dependencia o adhesión entre los bienes
enajenados resultaran aplicables las disposiciones relativas a las cosas
accesorias.

RESPONSABILIDAD POR EVICCION

Concepto y contenido de la responsabilidad por evicción

El art. 1044 expresa que la responsabilidad por evicción “asegura la existencia y la

legitimidad del derecho transmitido”. Si el adquiriente se ve expuesto al reclamo de
un tercero que esgrime una retención relativa al derecho adquirido, el enajenante
debe afrontar las obligaciones que derivan de la evicción, sin perjuicio de las
consecuencias genéricas.

Funciona en toda especie de contratos transmisivos d derechos a título oneroso.

El fundamento del instituto reside en el equilibrio de las prestaciones que debe
exigir, en todo acto mediante el cual se adquiere un derecho por el pago de un
precio.

Habrá lugar a la responsabilidad por evicción cuando un tercero, por reclamo

fundado, provoco la turbación o privación, total o parcial, de un derecho
transmitido a título oneroso (art. 1033) al cuestionar la existencia o legitimidad del
derecho transmitido, en razón de una causa anterior o contemporánea a la
adquisición

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA GARNTIA. EXCLUSIONES

REQUISITOS 1045

a) Transmisión de un derecho a título oneroso: resulta del propio ámbito de

aplicación.

b) Reclamo fundado de un tercero: se pone en marcha cuando un tercero esgrime

un reclamo contra el adquiriente del derecho, por vía judicial o extrajudicial, en
virtud del cual se cuestiona la existencia o la legitimidad del derecho transmitido
cualquiera sea su naturaleza.

c) Turbación o privación del derecho transmitido: se trata de una turbación de

derecho y no de hecho. La turbación es consecuencia de la pretensión del tercero

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 153

que invoca un mejor derecho frente al adquiriente. La turbación puede alcanzar a
la totalidad del derecho o solo afectarlo parcialmente tanto en sus aspectos
cualitativos como cuantitativos.

No siempre la turbación de derecho da lugar a evicción.

Se excluye la responsabilidad en caso de turbaciones de derecho provenientes de

una disposición legal, consecuencia de la inexcusabilidad de la ignorancia de la
ley. Se excluye cuando la turbación o privación proviene de servidumbres forzosas
o de restricciones y límites al dominio. Tampoco se responde cuando el
adquiriente haya conocido o podido conocer el defecto que afecta al derecho.

d) Causa anterior o contemporánea a la adquisición: el defecto del derecho que

hace nacer la responsabilidad por evicción es anterior o contemporáneo a la
transmisión de aquel. Una situación particular se plantea cuando la evicción
resulta como consecuencia “de un derecho de origen anterior a la transferencia y
consolidado posteriormente”, pese a consolidarse luego de la transmisión,
reconoce una causa anterior.

EXCLUSIONES:

ARTICULO 1045.-Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:

a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;

b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;

c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y

consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta
disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado

La evicción por turbaciones de hecho del transmitente

El art. 1044 inc. C, dispone que la evicción se extiende a las “turbaciones de

hecho causadas por el transmitente”, incluye también la producida por hechos de
terceros vinculados al transmitente. Ante turbaciones de hecho, el adquiriente
tiene a su disposición otros mecanismos de protección de su crédito, sean
generales o especiales, dispuestos por el ordenamiento. [Link]. Efectos de la
evicción.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 154

  EFECTOS DE LA EVICCION

1) CITACION DE EVICCION. DEFENSA EN JUICIO

La citación sirve para que el enajenante tome conocimiento de la turbación, pero al

mismo tiempo evita la caducidad del derecho del adquiriente turbado.

El enajenante deberá incorporarse al proceso como tercero, lo que explica varios

efectos:

a) La citación no exige los recaudos de una demanda, sino la de un simple

llamamiento a un tercero.

b) El citado no es parte del pleito, asumiendo el rol de un verdadero tercero.

c) Al haberse trabado la Litis con el adquiriente, este no puede desvincularse del

proceso, aunque puede asumir un comportamiento más o menos pasivo, de
acuerdo a la conducta que despliegue el enajenante, lo cual parece haber llevado
a decir al nuevo código “que puede seguir actuando en el proceso” (art 1046).
Tanto el adquiriente demandado como el tercero accionante pueden efectuar la
citación. Así el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su art 105
establece que tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación por
evicción, el primero al deducir la demanda, el segundo dentro del plazo para
oponer excepciones previas en el juicio ordinario o dentro del fijado para la
contestación de una demanda en los demás procesos. Lo habitual es que la
citación se dirija al enajenante originario, pero también podría hacerse a sus
sucesores universales o a sus antecesores (art. 1024). La citación posibilita
también que el enajenante defienda en el juicio la legitimidad del derecho
transmitido.

2) GASTOS DE DEFENSA

La evicción obliga al garante a pagar al adquiriente los gastos que este ha

afrontado para la defensa de sus derechos, supone que el adquiriente haya sido
vencido por el tercero en juicio, pues de resultar vencedor carecería de lógica
cargar con esa obligación al transmitente, en razón que el derecho fue transmitido
legítimamente.

El derecho del adquirente a pedir el pago o reembolso de las costas judiciales

generadas en el pleito deducido por el tercero, cede cuando hubiera exteriorizado
conductas desinteresadas con la garantía, fueren estas negligentes o temerarias.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 155

Así resulta de la última parte del art. 1047, en cuanto establece que “el adquirente
no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido”.

ACCIONES EN DEFENSA DE LA EVICCION

Las acciones de saneamiento reconocidas al adquirente en el art 1039 se integran

en caso de evicción, con lo dispuesto en el art 1049, que regula la procedencia de
la acción resolutoria.

La resolución solo procede en situaciones de gravedad que se configuran ante:

graves vicios en el título, que de haberlos conocido el adquiriente no hubiera
concretado la operación jurídica o hubiese pagado menos, o cuando la evicción
proviene de una sentencia o de un laudo arbitral.

Si el adquiriente opta por demandar la resolución podrá acumular también la

acción de reparación de daños. La evicción lleva al evicto a promover acciones
resolutorias y resarcitorias contra el responsable.

Extinción de la responsabilidad por evicción

El art 1050 recoge el supuesto que resulta de la prescripción adquisitiva operada a

favor del adquiriente, supuesto que extingue la garantía por evicción y libera al
enajenante

Prescripción de la acción

Se toma el plazo genérico de 5 años (art 2560).

Cesación de la garantía

ARTICULO 1048.- Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se

promueve el proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa:

A. si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que

establece la ley procesal;

B. si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de

mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no
prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 156

C. si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o
somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la
responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido
oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante
por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que
el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho. El adquiriente
que pretenda evitar la cesación debe probar las circunstancias enunciadas.

 RESPONSABILIAD POR VICIOS OCULTOS

Delimitación y contenido

ARTÍCULO 1051.- La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:

a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;

b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor. Defectos
ocultos son aquellos que, existiendo al momento de la adquisición, eran
desconocidos. Se trata de una falta de cualidad normal que se verifica en la
materialidad de la cosa que es objeto mediato del contrato. Vicios redhibitorios son
aquellos que presentan gravedad.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA GARANTIA

El art. 1053 conjuga elementos al actuar como factores de exclusión de la

responsabilidad por defectos ocultos, contribuyen también a caracterizarlos y
determinar los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad:

a) la no cognocibilidad el defecto por el adquiriente: fueron desconocidos por

el adquiriente, no se responde por las diferencias aparentes u ostensibles.

La posibilidad de conocer la existencia del defecto, se analizará si pudo ser

advertido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso (art 1053
inc. a). será exigible el examen de expertos cuando el bien “reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica”.

b) Existencia del defecto al tiempo de la adquisición: corresponde al

adquiriente acreditar la preexistencia del defecto.

Esa regla se exceptúa cuando el enajenante haya actuado en el ámbito de su

experticia profesional. La parte final del art dispone que: “en los casos de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 157

exclusión de la responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores se aplican
las reglas de la dación en pago” El obligado se libera mediante la efectiva
prestación entregada.

VICIOS REDHIBITORIOS CONVENCIONALES. Ampliación de la garantía

Los contratantes pueden introducir pactos relativos a la existencia de defectos

específicos, o a la ausencia de ellos. Se trata de supuestos que amplían
convencionalmente la garantía, al otorgar el carácter de vicios redhibitorios a
defectos que, por su naturaleza, no lo son, porque no reúnen los requisitos
normativos.

ARTICULO 1052.- Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un

defecto es vicio redhibitorio:

a) La previsión contractual expresa relativa a la existencia de ciertos defectos

específicos, aunque fueren aparentes o fácilmente advertibles para el adquirente,
de modo tal que de estar presente esos defectos surge la responsabilidad del
transmitente. Es decir; si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos
específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido;

b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa

transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de
calidad;

c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga

garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el
adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía
conforme a los términos en que fue otorgada.

REGIMEN DE ACCIONES

La acción de resolución reserva para aquellos vicios que por su gravedad califican
como vicio redhibitorio, como también en casos de vicio redhibitorios
convencionales, donde la ampliación de la garantía con base en la autonomía
privada justifica la extinción del negocio.

a) Los requisitos para obtener la resolución, como también para la determinación

de sus efectos, resultan de la integración del art. 1056 con las normas emergentes
de los art 1077 a 1083 y concs.

b) Las partes están obligadas a restituirse las prestaciones cumplidas, que pone
en cabeza del garante el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa, cuando se
haya producido por el vicio redhibitorio que dio lugar a extinción del contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 158

c) La procedencia de la acción se sujeta a limitaciones. No procede si el defecto
es subsanable y el garante ofrece la reparación (art 1057). Se piensa en preservar
el vínculo y se prioriza el cumplimiento especifico, cuando fuera posible, por vía de
reparar la deficiencia constatada.

d) El derecho del adquiriente a reclamar la indemnización de los restantes

perjuicios que el vicio le hubiere ocasionado, independientemente de toda
valoración sobre la buena o mala fe del transmitente, constituye una solución
plausible.

Las exigencias informativas en el ejercicio de la garantía

El adquiriente tiene la carga de comunicar la existencia del defecto al responsable.

El art. 1054 exige que dicha denuncia sea expresa, que medie un comportamiento
declarativo dirigido a informar al garante la existencia de presupuestos que hace
actuar su responsabilidad.

Es aconsejable la utilización de medio fehaciente. La denuncia debe efectuarse

dentro del plazo de sesenta días. El cómputo se realiza a partir del momento en
que el derecho se exterioriza, si se tratare de defectos que se manifiesta
gradualmente, el tiempo se contabiliza desde que el adquiriente pudo conocer o
advertir su existencia. El incumplimiento de esa carga informativa libera al
transmitente de responsabilidad. La excepción es si el enajenante conocía o debía
conocer el defecto.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCION

Si los defectos no se manifiestan dentro de los términos legales estipulados, se

opera la caducidad de la responsabilidad del tramitente.

Los plazos legales varían según se trate de mueble o inmueble de las cosas
objeto del contrato:

a) Inmuebles: se extingue transcurrido 3 años, desde que el adquiriente hubiera

recibido el bien (art 1055 inc. a).

b) Mueble: seis meses.

El cómputo de los términos legales se inicia con la entrega de la cosa, o bien

desde su puesta en funcionamiento cuando la naturaleza del bien requiera de ello
a los fines de posibilidad el descubrimiento de defectos no ostensible. La ley
autoriza a los contratantes a convenir plazos más extensos en ejercicio de la
autonomía privada.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 159

El plazo de prescripción de las acciones, se articula con la caducidad. Se remite a
los plazos de prescripción establecidos en el art. 2564 inc. a, “prescriben al año a)
el reclamo por vicios redhibitorios”. Ese plazo se aplica en general a cualquiera de
las acciones ejercitables en caso de defectos ocultos, entre los cuales los vicios
redhibitorios constituyen, como se dijo, una especie.

ANALISIS DE LA DEFINICION LEGAL

La compraventa es un contrato que constituye el molde a través del cual se

encausan un importante volumen de relaciones económicas y hace posible el
intercambio y circulación de la riqueza, circunstancia que lo convierte en el
contrato de cambio por excelencia.

Dicho régimen se integra con otras leyes especiales que reglamentan supuestos
específicos que involucran la obligación de transferir la propiedad de una cosa a
cambio de un precio. Argentina ha ratificado la Convención de Viena sobra

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 160

“Contraventa Internacional de Mercaderías”, que capta a toda operación de
compraventa concertada entre partes que tengan un establecimiento en alguno de
los Estados contratantes, y ha actuado de modelo legislativo considerado por el
CCyCN.

Compraventa paritaria, por adhesión y de consumo

La compraventa conserva su rol preponderante como modelo típico que permite la

operación de intercambio. La compraventa paritaria se celebra entre partes que se
encuentran en condiciones de similar o igual poderío económico para negociar, en
uso de su discrecionalidad configuran el contenido del contrato que los vincula.

La compraventa celebrada por adhesión a clausula generales de contratación, se

presenta cuando el adherente acepta que el contenido del contrato se integre por
clausulas predispuestas unilateralmente por la otra parte, o por un tercero, sin
participación en su redacción.

La compraventa de consumo, se celebra entre un proveedor y un consumidor, el

consentimiento puede manifestarse a través de cláusulas negociadas
individualmente o mediante la adhesión a clausulas generales predispuestas
unilateralmente por el proveedor.

CONCEPTO LEGAL. ELEMENTOSA TIPIFICANTES

Art. 1123: “hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la

propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”.

Elementos:

a) La transferencia de una cosa en propiedad: el CCyCN exige la observancia del

título (compraventa) y el modo (tradición o inscripción registral) para que opere la
transferencia de la propiedad, constituyendo esa transmisión la finalidad típica de
la compraventa, que incluye la obligación de entrega de la cosa mediante
tradición. No es esencial la entrega de la cosa, sino la transferencia de la
propiedad.

b) El pago de un precio en dinero: constituye la prestación a cargo del comprador.

El art 1127 “el contrato no será juzgado como compraventa, aunque las partes así
lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial” Si falta alguno de los
elementos esenciales, el contrato no será compraventa, aunque las partes así lo

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 161

hubieran calificado. No necesariamente con la ausencia de los elementos
particulares, se produce la nulidad del contrato, sino que es nula la compraventa,
no así el propio contrato.

CARACTERES

a) Bilateral: ambas partes quedan obligadas al momento de su perfeccionamiento

y estas obligaciones guardan reciprocidad e interdependencia.

b) Oneroso: ambas partes asumen sacrificios y ventajas reciprocas.

c) Conmutativo: la estimación de sacrificios y ventajas puede efectuarse por cada

una de las partes al momento de la celebración de la compraventa,
excepcionalmente, puede pactarse como aleatoria.

d) No formal: las partes pueden celebrarla bajo cualquier solemnidad, dado que la
ley no impone la observancia de formalidades.

e) Atributiva de derechos créditorios

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

a) Contrato de obra: el art. 1125 fija el criterio distintivo entre contrato de

compraventa, ambos son negocios que pueden confundirse cuando el primero
tiene por objeto cosas futuras, que deben ser producidas o manufacturadas. Esta
distinción cobra importancia en supuestos de relevancia práctica tales como la
enajenación de inmuebles a construir o en construcción, o la de equipos de
computación con programas adaptados, o la de cosas para ser destruidas o
desarmadas, entre otros. De este modo, cuando una de las partes se compromete
a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o
producidas, se aplican las reglas de la compraventa que involucran una obligación
de dar. De lo contrario, cuando de las circunstancias del caso surja que lo debido
involucra una obligación de hacer, reproducible en un resultado o susceptible de
entrega, el contrato será de obra.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 162

Un criterio auxiliar para definir si constituye contrato de obra y no compraventa, es
que si quien encarga la osa proporciona una porción sustancial de los materiales
necesarios para su ejecución, la distinción con la compraventa es neta, dado que
el contratista que recibe los materiales solo está obligado a entregar el producto
terminando al comitente.

En ambos casos hay una obligación de resultado a cargo del deudor, pero en el
primero es de dar, y en el segundo, de hacer, que se concreta en un resultado.
Otro dato indicativo es el precio, en la obra se contrata la utilidad y la prestación
suele ser más personalizada y más cara, a diferencia de lo que ocurre en las
prestaciones estandarizadas o manufacturadas resultado de un dar.

b) Permuta: art. 1126 dispone que “si el precio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de
compraventa en los demás casos”, estableciendo de este modo un criterio de
distinción.

c) Cesión de derechos: la distinción debe hacerse partiendo de la naturaleza de

los derechos objeto del contrato y atendiendo a la finalidad perseguida. El criterio
reside en determinar cuáles son los derechos reales sobre cosas, que son
susceptibles de ser materia de compraventa y posteriormente por exclusión, fijar
los demás derechos que son materia del contrato de cesión. La zona posible de
litigio entre la cesión y la compraventa esta dada por la esfera de los derechos
reales, respecto de los cuales es posible sostener, a tenor de los dispuesto en el
art. 1124 que:

 Debe recurrirse a la figura de compraventa para la constitución o transmisión de

derechos reales de condominio, propiedad horizontal, usufructo o uso, habitación,
superficie, conjuntos inmobiliarios o servidumbres.

 Utilizarse el tipo de la cesión para la transmisión de los derechos reales de

garantía, como la hipoteca, prenda y anticresis, por ser accesorios al crédito
cedido. Respecto a la finalidad: se afirma que la compraventa es útil para crear
una relación jurídica nueva, como también, para transmitirla o modificarla, en
cambio, la cesión de derechos solo tiene aptitud para transmitir una relación
jurídica preexistente.

d) Locación de cosas: el locatario tiene en principio facultad de percibir los frutos

y productos ordinarios, como consecuencia del derecho de uso y goce que se le
transmite. Si el contrato concede solo el derecho a percibir los frutos de un bien,
sin conceder el uso, ese negocio se califica como compraventa de frutos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 163

EFECTO DECLARATIVO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Del contrato de compraventa se origina a cargo del vendedor una obligación de

dar, transferir la propiedad de una cosa, y otra reciproca a cargo del comprador,
entregar un precio en dinero. Estos efectos tradicionalmente se denominan
declarativos, en el sentido que el contrato solo crea derechos creditorios de
carácter patrimonial exigibles entre sus partes. De este modo, resulta que la sola
compraventa no transmite la propiedad ni constituye ni transfiere ningún derecho
real, sino que, para lograr ese efecto es necesaria la tradición o inscripción
registral de la cosa vendida.

Para que la tradición haga adquirir la propiedad de la cosa que se entrega, esta de
reunir ciertos requisitos: debe ser efectuada por el propietario con capacidad para
enajenar, a favor de quien la recibe con capacidad de adquirir, ser hecha por título
suficiente para transferir dominio, reunir la forma que la ley dispone (art 1892 y
1893).

En algunos supuestos la tradición se reemplaza por la inscripción registral cuando

es constitutiva, el dueño lo será a partir de la inscripción en el registro
correspondiente.

El acto constitutivo del modo según la naturaleza de la cosa objeto de la

compraventa son:

a) Muebles no registrables: rige el sistema romano de título y modo, resultando la

compraventa el título y la tradición el modo.

b) Muebles registrables:  Automotores: la trasferencia de la propiedad produce

sus efectos entre las partes, también respecto de terceros con la inscripción
registral, la cual es constitutiva. La compraventa funciona como título y la
inscripción como modo que sustituye la tradición.  Equinos de sangre pura de
carrera: inscripción constitutiva (modo) en los registros genealógicos reconocidos
por el Ministerio de agricultura, Ganadería y Pesca.  Ganado: obligación a cargo
del propietario de marcar o señalar el ganado, y en consonancia hay una
presunción de titularidad para quien tenga registrada esa marca o señal. La
inscripción del certificado que concuerden con las marcas o señales es un medio
de publicidad del acto de transmisión dominical que opera mediante la tradición. 
Aeronaves y buques: la transmisión del dominio de este tipo de bienes exige título
(compraventa) y el modo (tradición), la inscripción registral solo se exige a los
fines de publicidad de la mutación real respecto de terceros.

c) Inmuebles: se conserva el sistema romanista que exige título y modo, pero tiene
un alcance restringido, porque su eficacia solo se extiende a las partes. Para que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 164

el cambio de propiedad sea opinable erga omnes, debe promediar la inscripción
registral como forma de publicidad frente a terceros.

LAS COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL CONTRATO

OBJETO DE LA COMPRAVENTA

El art. 1129 dispone que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto
de los contratos. Se afirma que la cosa puede ser presente o futura, determinada o
determinable, su tenencia debe estar en el comercio, debe tratarse de una cosa
cuya venta no este prohibida por disposición de la ley o del contrato o que se
contraria a la moral o al orden público.

A) Cosas que han dejado de existir total o parcialmente al tiempo de

perfeccionarse el contrato

Art. 1130.- si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de

perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno.

Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte

existente con reducción del precio. Puede pactarse que el comprador asuma el
riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el contrato.

El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que

la cosa había perecido o estaba dañada. La razón de la inexistencia o
parecimiento obedece a causas ajenas al comportamiento del vendedor, regula
diversas consecuencias jurídicas en consonancia con la naturaleza del contrato.

De este modo, en el primer caso, establece que la venta es nula por no reunir los
requisitos esenciales, y en el segundo caso, faculta a la parte compradora a
solicitar la entrega de la parte existente de la cosa con reducción del precio o la
extinción del contrato si la disminución resulta apreciable.

En el segundo párrafo regula el supuesto en el cual la cosa que se vende está

sujeta a algún riesgo que pone en peligro de que se pierda total o parcialmente.
En estos casos, el comprador asume el riesgo de que la cosa cierta haya perecido
o este dañada al perfeccionarse el contrato. Este pacto supone que la entidad del
riesgo es asumida por el comprador, no puede ser conocida ni valuada en el acto
de formación del contrato.

B) COSAS FUTURAS

Art. 1131 admite que las cosas futuras sean objeto del contrato de compraventa y
distingue:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 165

 Venta de cosas futuras: el carácter conmutativo de la compraventa se mantiene,
a pesar de que la cosa materialmente no existe al momento del perfeccionamiento
del contrato.

Se considera condicionada su eficacia de modo suspensivo a la efectiva existencia

física de aquella. El vendedor debe realizar todas las tareas y esfuerzos
necesarios para que la existencia se concrete.

 Venta de esperanza: la compraventa es aleatoria.

En razón de que el comprador asume mediante clausula expresa el riesgo de la

inexistencia, debe el precio pactado salvo culpa del vendedor para el caso que con
su comportamiento haya impedido la existencia de aquella. En otro orden se
estima que el precio pactado es útil como criterio de distinción para aplicar en los
casos concretos en lo que puedan confundirse, dado que la venta de esperanza
se pacta por un precio inferior al valor de la cosa.

Puede también comprender aquel supuesto en el cual el comprador asume el

riesgo de que la cosa exista en mayor o menor medida.

C) COSA AJENA

Art. 1132. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al

comprador. La disposición diferencia los supuestos en que el comprador hubiera o
no garantizado el éxito de la promesa.

El primer caso, el promitente asume una obligación de medios y solo está obligado
a emplear la diligencia necesaria para que la prestación se realice, por ello, solo
debe reparar los daños si por su culpa el dueño no transmite la propiedad de la
cosa al comprador. Si el vendedor garantiza que el dueño de la cosa transmitirá la
propiedad al comprador, y no lo hace, aquel será responsable de los daños
causados al comprador, en razón de que asume una obligación de resultado.

 PRECIO

Es uno de los elementos particulares que tipifican el contrato de compraventa (art.

1123), debe reunir algunos recaudos, cuya inobservancia puede conducir a la
nulidad de la compraventa.

Debe ser:

1) En dinero
2) Serio
3) Determinado
4) Determinable

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 166

 1) En dinero

El precio debe consistir en una suma de dinero. Si se transfiere una cosa que no
es dinero, se estaría configurando una permuta (art. 1172). Si el precio es mixto, el
art. 1126 dice: “Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el
contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los
demás casos”.

Por dinero debe entenderse el pago efectuado en efectivo, también aquel

realizado a través del empleo de títulos representativos del mismo. La prestación
en dinero puede cancelarse de contado o financiarse, pactarse en moneda
nacional o extranjera. En este último caso el art. 765 dispone que: “La obligación
es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el
que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de
cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso
legal”.

El deudor estaría facultado para liberarse de la obligación en el equivalente en

moneda de curso legal a la fecha su vencimiento. La facultad del comprador de
cancelar el precio entregando el equivalente en moneda nacional puede
reanudarse, aunque existe controversia si ello es posible en todo contrato o
solamente en los paritarios. Para cuestionar la validez del pacto habrá que atender
a las normas sobre cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y de
consumo.

Cierto

El precio es cierto cuando está determinado o es determinable al tiempo de la

celebración del contrato. De acuerdo al art. 1133 el precio es determinado cuando
las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar. Es determinable
cuando los contratantes dejan librada la fijación ulterior del precio a un tercero
designado en el contrato, también si lo remiten al valor de otra cosa cierta, o si
prevén el procedimiento para determinarlo. La indemnización acarrea la nulidad de
la compraventa, sin embargo, cuando tiene por objeto cosas muebles se produce
una flexibilización de la regla que conduce a la conservación del contrato (art.
1143).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 167

 2) DETERMINADO

Precio fijado por las partes

Es determinado cuando los contratantes lo fijan en el momento genérico del

contrato mediante la indicación de la cantidad y especie en moneda que el
comprador debe pagar al vendedor. Pueden también las partes convenir las
modalidades a las cuales se sujeta el pago del precio; en defecto de lo cual se
aplicarán los criterios legales supletorios emergentes de la disciplina especial
prevista sobre las obligaciones del comprador, o de aquella establecida en materia
de cumplimiento de las obligaciones en general.

Ventas de cosas muebles por peso, número o medida

El art. 1144 como regla supletoria determina que se debe pagar el precio
proporcional al peso, numero o medida real de las cosas vendidas, para lo cual las
partes deberán pesar, contar o medir efectivamente las cosas objeto del contrato.
Si el precio debe ser calculado según el peso, cuando se trate de ventas de cosas
que tienen un peso bruto mayor al precio neto, sea porque están envaladas o
protegidas con envolturas que arrojan ese incremento, para la determinación del
precio se tomara el peso neto.

3) DETERMINABLE

Precio fijado por un tercero

Se configura cuando las partes dejan librada la determinación del precio al arbitrio
de un tercero designado en el contrato o después de su celebración (art. 1134).

La norma admite la elección del tercero con posterioridad a la celebración. El art.

1134 determina que cuando el tercero no llegue a ser designado por
desavenencias entre las partes o cuando ya designado, no quiere o no puede
cumplir con la tarea de determinar el precio. La alternativa es recurrir a un juez
competente para que lo fije, por la vía más breve que permita el código de
procedimientos.

Se admite además, que el tercero designado se sustituya por otro, si la falta de

acuerdo es sobre el aludido reemplazo, procede la fijación judicial. El vínculo
jurídico entre los sujetos de la compraventa y el tercero encargado de fijar el
precio es un mandato, el mandato es irrevocable. Si con posterioridad a su
aceptación el tercero se niega a fijar el precio sin justos motivos, tanto el
comprador como el vendedor pueden reclamarle la indemnización de los daños y
perjuicios que sufran como consecuencia del incumplimiento, de conformidad con

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 168

las reglas que rigen la responsabilidad del mandatario por inejecución del
mandato.

Al cumplir su cargo, el tercero debe obrar de acuerdo con los principios de equidad
y buena fe, por tanto, si pretende imponer un precio irrazonable se aparta de las
instrucciones de sus mandantes, configurándose un motivo suficiente para que la
pretendida fijación quede sin efecto.

Precio fijado con referencia a otra cosa cierta

Es admisible que las partes determinen el precio haciendo referencia al que tiene
fijado otra cosa cierta, utilizando el procedimiento de la analogía. La descripción
de la cosa debe ser clara y tener un valor más o menos equivalente.

Precio fijado por otro procedimiento

Es factible que la determinación del precio se deduzca de alguna de las cláusulas

del contrato, por ejemplo cuando se estipula que “se pagara el precio de costo del
producto”.

Reglas de integración del precio en la compraventa de muebles en caso de

SILENCIO

Art. 1143 “Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se

ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han
hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración
del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el
tráfico mercantil de que se trate.” Si el mecanismo para la determinación del precio
no está señalado expresa ni tácitamente, el artículo resuelve que se fija mediante
la remisión al valor de la cosa mueble en el mercado al momento de la celebración
del contrato, siempre que las partes no manifiesten lo contrario. Ellas pueden
acordar de manera expresa o tácita el referido criterio, estarían indicando el
procedimiento para determinar el precio y en consecuencia, el supuesto se
subsane en el art. 1133. La solución legal descripta no procede en materia de
compraventa inmobiliaria, ya que la absoluta falta de determinación del precio
conduce a la nulidad del contrato.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 169

Silencio sobre el precio: no hay determinación, pero tampoco posibilidad de
determinarlo con posterioridad

Compraventa de inmuebles: no
se puede salvar

Compraventa de muebles: salvo

pacto en contrario, se puede salvar
usando el valor de la cosa mueble
en el mercado al momento de
celebración del contrato (lo hace el
juez)

4) SERIO

Es necesario que los contratantes tengan la real intención de pagar y percibir el

precio.

No puede reputarse serio el precio simulado, ficticio o irrisorio. Simulado es aquel

fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un
acto oculto que no debe pagarse, en este supuesto se configura una compraventa
simulada la cual resultarían aplicables la regla de la simulación de los actos
jurídicos. Es ficticio cuando en el mismo acto se declara, después de fijar el precio,
que no debe pagarse, como acontecería si el vendedor hiciera junto con la venta,
remisión de él. Es irrisorio aquel alejado, en menos, del valor de mercado que
presenta la cosa y establecido al solo fin de justificar la existencia del contrato.

Estas dos últimas, se rigen como hipótesis de ausencia de precio que conducen a
la anulación del contrato de compraventa por falta de uno de sus elementos
esenciales particulares.

En cambio, el precio vil, aquel groseramente bajo, aunque real o verdadero

porque el comprador lo paga y el vendedor lo recibe, no hay ausencia de precio,
pero, no obstante, podría configurarse un supuesto de lesión del acto jurídico,
susceptible de ser anulado o modificado.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 170

 OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Por un lado, obligación de regular los aspectos generales de toda compraventa y

se suman el régimen genérico de las obligaciones de dar y el particular de las
obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales. El esquema tiene
carácter supletorio, por lo tanto, puede ser adoptado o dejado de lado por las
partes. Los pactos estarán limitados por el régimen de cláusulas abusivas en los
contratos por adhesión y de consumo.

 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1) Transferir la propiedad de la cosa

Transferir la propiedad de la cosa a favor del comprador tiene por objeto colocarlo
en condiciones de comportarse como dueño. Es uno de los elementos esenciales
de la compraventa, por la tanto no se configurara si falta esta obligación.

2) Conservar la cosa

Mantenerla “en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la

obligación” (art 746). Comprende la realización de todos los actos necesario para
que no se pierda ni se deteriore, y están a cargo del vendedor, los gastos que
realice para ello, sin que pueda reclamar nada del comprador. Es una prestación
de hacer, que consiste en el cuidado diligente de la cosa. El vendedor responde
por el deterioro o la perdida de la cosa si ocurre por culpa (art. 755).

3) Responde por saneamiento: Obligación de saneamiento El vendedor

también es responsable del saneamiento por evicción y vicios ocultos.

4) Entregar la cosa

Implica hacerlo “con sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición
de tercero” (art 1140), en el lugar y tiempo indicado. Los accesorios incluyen frutos
y productos. El vendedor debe cumplir con la entrega de la cosa en condiciones
tales que el comprador pueda someterla a su exclusivo señorío. Para que se
concrete la entrega no es suficiente con que la cosa sea puesta a su disposición.

3.1) Lugar

La entrega debe efectivizarse en el lugar indicado. Art. 1148 “el lugar de la entrega
es el que se convino, o el que determinen los usos o las particularidades de la
venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el lugar en que la cosa cierta se
encontraba al celebrarse el contrato”. La entrega debe hacerse en el lugar
convenido, si las partes nada hubiesen acordado al respecto, se fijara el que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 171

determinen los usos o las particularidades de la venta. En defecto de esos
parámetros, es aquel donde se encontraban al momento de la celebración del
contrato. Si se trata de cosas inciertas, determinadas en especie y cantidad o el
supuesto de cantidades de cosas, debe procederse a su individualización, por
tanto, el lugar de entrega es aquel en el cual las cosas son contadas, pesadas o
medidas.

3.2) Tiempo

El art. 1139 estipula las reglas que refieren al tiempo de entrega de los inmuebles.
Debiendo entregarse en el plazo convenido, o en su defecto, inmediatamente
después de la escrituración. El art 1147 prevé el tiempo de entrega en la
compraventa de muebles, fijando como pautas que deben cumplirse con la
entrega:

1) En el plazo convenido.

2) A falta de pacto, en el plazo que resulte de los usos.

3) En defecto de ambos, dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato.

Tanto el comprador puede exigir de inmediato, como el vendedor puede exigir que
la cosa le sea recibida de inmediato, aunque siempre de conformidad con el
principio de buena fe negocial.

3.3) Instrumentos de venta

La entrega de la documentación necesaria para concretar la transferencia dominial

y la cooperación del vendedor a tal fin, resultan exigibles. El vendedor tiene el
deber de colaborar con el comprador en todos los actos necesarios para el
perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad de la cosa vendida,
entregando todos los documentos requeridos por los usos y particularidades de la
venta, como los formularios registrales correspondientes o las constancias de libre
deuda. En el ámbito de la compraventa mobiliaria “el vendedor debe entregar al
comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de este
que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo
para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no
observada dentro de los 10 días de recibida se presume aceptada en todos su
contenido” (art 1145). La factura es un documento típico de las prácticas,
unilateralmente emitido. En ella se consigna la fecha de la operación, los datos del
vendedor que la emite, se describe la mercadería objeto de la prestación, precio,
plazo de pago, lugar, nombre del comprador.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 172

3.4) Gastos

Los gastos que ocasionen la entrega de la cosa y los que se originen en la

obtención de los instrumentos necesarios para concretar la transferencia del
dominio, son a cargo del vendedor. Los gastos de entrega son todos los
necesarios para colocar la cosa en el lugar y el día estipulados para que la reciba
el comprador.

3.5) Puesta a disposición equiparada a la entrega

Las partes pueden pactar que la puesta a disposición de las cosas, precisando el
lugar y el tiempo en que habrán de ser depositadas por el vendedor y tenga los
efectos de la entrega. El comprador tiene derecho de revisar y examinar las cosas
en el plazo de 10 días, para comprobar si se adecuan al contrato. La norma
condece a las partes la posibilidad de acordar que se entienda cumplida la entrega
mediante la cesión o endoso de los documentos de transporte. En tales casos, a
partir de la puesta en disposición se produce la traslación de los riesgos desde el
vendedor hacia el comprador. (Art. 1149)

3.6) Adecuación a lo convenido

En el ámbito de la compraventa mobiliaria, el vendedor debe entregar las cosas de

acuerdo a la cantidad y calidad estipuladas en el contrato, envasadas o
embaladas en la forma indicada.

Las cosas muebles son apropiadas al contrato si: (art. 1156)

a) Son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo
tipo. Es decir, deben ser funcionales y útiles. Es esencial que resulten aptas para
su destino.

b) Son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho
saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato. Si las cosas no
son aptas en relación con lo requerido y manifestado, el vendedor será
responsable, salvo que se pruebe la desconfianza del comprador respecto de la
idoneidad y criterio de aquel.

c) Están envasadas o embaladas de la manera habitual para tales mercaderías, o

de una adecuación para conservarlas y protegerlas.

d) Calidad prometida en las cosas que son adquiridas según muestras. El

momento en el cual se verifica la adecuación es el de la entrega. Los defectos
podrán subsanarse hasta el tiempo estipulado para el cumplimiento de la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 173

obligación de entregar. Siempre que no ocasione inconvenientes ni gastos
excesivos al comprador. Si las cosas entregadas no son acordes a la cantidad y
calidad estipulados en el contrato, el comprador está facultado para rehusar el
pago del precio y exigir la subsanación de los defectos. El comprador debe
comunicar al vendedor la falta de adecuación en los plazos indicados. Si se pacta
que el pago del precio se efectué con anterioridad a la entrega de la cosa, y el
vendedor incumple con la obligación de otorgarlas en las condiciones pactadas, el
comprador que ejecuto su obligación de abonar estará autorizado para habilitar la
tutela resolutoria y en su caso, la tutela indemnizatoria.

Para exigir la subsanación de los defectos, el comprador debe cumplir dos

requisitos:

1) Tiene la carga de informar la inadecuación

2) Que la comunicación se realice dentro de ciertos periodos de tiempo que

funcionan como plazos de caducidad, vendidos ellos, el comprador pierde
el derecho a invocar la falta de conformidad con la calidad o cantidad de las
cosas. Los plazos se computan desde la recepción de la cosa.

La omisión de la carga de informar hasta que el comprador manifieste su

conformidad con lo recibido, y a partir de allí nacerá la obligación a su cargo de
pagar el precio. Si a la compraventa es sobre muestras, el comprador debe
informar la falta de adecuación de inmediato. Si la mercadería se entrega en fardo
o bajo cubierta, el plazo para reclamar es de diez días contados desde la entrega
de manera inmediata. Frente a la inacción queda firme la entrega, y el comprador
no tendrá derecho a efectuar reclamos posteriores. Una vez efectuado el aviso, el
vendedor puede admitir los derechos o rechazarlos. Si las partes no se ponen de
acuerdo al respecto, la determinación se hará por peritos arbitradores (art 1157) la
designación del perito requiere el consentimiento de las partes. En su defecto,
cualquiera de ellas puede demandar judicialmente la designación del arbitrador
dentro del plazo de caducidad de 30 días de entregada la cosa. Lo expuesto
apunta a los vicios aparentes.

3.7) Entrega anticipada no adecuada

El art. 1150 prevé la opción del vendedor de entregar de manera anticipada las
cosas muebles del contrato. Si ellas no son adecuadas, la norma le otorga la
posibilidad de subsanar la falta de adecuación hasta el momento estipulado
inicialmente para la entrega. El vendedor tiene derecho a: a) entregar la parte o
cantidad que falte de las cosas. b) Entregar otras cosas en sustitución de las
deudas. c) Subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas entregadas a lo

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 174

convenido. Aun cuando el vendedor logre sustituir o subsanar la inadecuación de
las cosas, el comprador siempre conserva el derecho al control de conformidad,
de manera que aquel solo quedara liberado de su obligación cuando el comprador
manifieste que las cosas recibidas son las que fueron pedidas en el contrato o al
vencimiento del plazo legal que se concede para formular reclamos. [Link].3.8.
Riesgo de daños o pérdida de la cosa El vendedor tiene a su cargo los riesgos de
padecimiento o deterioro de la cosa (art. 1151) hasta la tradición, momento en el
cual se trasladan al comprador.

 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1) Pagar el precio

En el lugar y tiempo convenido. A falta de convención entre las partes respecto del
lugar y tiempo de cumplimiento de esta obligación debe entenderse que la venta
es de contado (art 1141 inc. A). si en el contrato no se fija lugar y tiempo de pago,
debe hacerse en el tiempo y lugar de celebración del contrato, excepto pacto en
contrario. Si el vendedor se rehúsa a recibir el pago injustificadamente cuando le
es ofrecido, quedara constituido en mora como acreedor (art. 886), con todas las
consecuencias que ello implica. El comprador podrá recurrir al pago por
consignación.

2) Recibir la cosa y los documentos vinculados a la venta

Son obligaciones correlativas a las que tiene el vendedor de entregar la cosa y los
instrumentos relativos a la venta. Permite la liberación del vendedor y se entiende
cumplida su obligación. Frente a la negativa de recibir la cosa, el acreedor debe
constituir en mora al deudor y luego, solicitar al juez el depósito de la misma con
los gastos a cargo del último. Efectuado este paso puede consignar y demandar el
pago del precio o resolver el contrato. (Art 1141 inc. B)

2.1) Gastos

El comprador debe pagar los gastos de recibo, incluidos los del testimonio de la
escritura pública y los demás posteriores a la venta, salvo estipulación en contrario
(art 1141 inc. C). En la compraventa mobiliaria. Se le impone al vendedor los
gastos de entrega, luego, si hubiera otros gastos adicionales para un traslado a
otro lugar distinto, corresponden al comprador. En materia de compraventa
inmobiliaria, los honorarios del escribano por actuar en función de autorizante o
fedatario, así como el honorario relativo al testimonio a entregar al comprador, son
considerados gastos de recibo y se le impone al comprador asumir la totalidad de
ello. Asimismo el comprador carga con los gastos posteriores a la venta.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 175

CLAUSULAS ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA

Su incorporación tiene como propósito modificar o limitar efectos típicos de la

compraventa, al sumar efectos accidentales específicos. Permiten modelar el
negocio, para atender a intereses concretos de los contratantes, de diversa índole.
Todas estas cláusulas son tratadas como hipótesis de condiciones resolutorias, y
además como pauta interpretativa de clausura, se dispone en el art. 1168: “En
caso de duda, la venta condicional se reputa hecha bajo condición resolutoria, si
antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición de la cosa al
comprador”.

- Pacto de retroventa
- Pacto de reventa
- Pacto de preferencia

Art. 1163: “Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el

derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución
del precio, con el exceso o disminución convenidos”.

Confiere al vendedor el derecho de recuperar la cosa vendida restituyendo el

precio recibido o la suma que en más o menos se pactare: “derecho de rescate”.

La finalidad practica que se persigue al convenirlo es posibilitar al vendedor

recuperar el dominio de una cosa que tal vez se haya visto compelido a enajenar
para paliar alguna contingencia económica o realizar otra negociación más
conveniente.

Su operatividad depende exclusivamente de la voluntad del vendedor. Exige una

declaración unilateral de voluntad del vendedor en ese sentido, dirigida al
comprador, como así también la restitución del precio o suma pactada, ambos
elementos integran el hecho condicionante.

El vendedor es el primer legitimado para ejercer el derecho, cuando la parte

vendedora fuere plurima, deberá ser ejercitado por todos los sujetos que la
integran. Este derecho es transmisible a los herederos del vendedor, la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 176

transmisibilidad y cesibilidad de este derecho se sustenta en su carácter
patrimonial y en la ausencia de disposición legal que lo prohíba. (Art. 1078 inc. A)

Art. 1164: “Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el

derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos”. La finalidad es
permitirle al comprador dejar sin efecto la enajenación devolviendo la cosa
adquirida y recuperando el precio pagado, con exceso o disminución, según se
hubiere acordado. El ejercicio de este derecho depende exclusivamente de la
voluntad del comprador o de sus herederos

De acuerdo a lo que establece el art 1165, pacto de preferencia es aquel por el

cual se confiere al vendedor el derecho personal e intransferible de “recuperar la
cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla”.
Cabe interpretar que funcionara ante actos de enajenación que tengan
connotaciones de onerosidad.

Este pacto no impone al comprador la obligación de enajenar, sino dar prelación al

vendedor en la adquisición. Al fin de dotar de eficacia el art 1165 dispone que “El
comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la
cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el
lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta”.

Este deber debe ser observado con lealtad, proporcionando información completa
sobre el negocio que se planifica concretar. La recuperación del bien por el
vendedor exige que éste ofrezca satisfacer las condiciones económicas y jurídicas
de la enajenación proyectada por el comprador.

Recibida la comunicación, el vendedor dispone de un plazo de 10 días para

ejercitar su derecho, salvo que un término distinto se hubiere convenido o surgiere
de los usos o las circunstancias particulares del caso. Un supuesto especial se
presenta cuando el bien fuere a ser subastado, en tal circunstancia, la ley prevé
que el titular del derecho de prelación debe ser notificado del lugar y tiempo de
celebración de la subasta.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 177

REQUISITOS Y EFECTOS COMUNES A TODOS LOS PACTOS

a) Se admite su inclusión en toda clase de compraventas, cualquiera sea su

objeto, bienes muebles e inmuebles, registrables o no, incluso en los contratos de
enajenación de títulos valores por un precio.

b) Los pactos deben resultar del acto de la compraventa, constando en los

instrumentos que formalicen el negocio.

c) El ejercicio del derecho se somete a plazo de caducidad. En caso de bienes

inmuebles el plazo de vigencia del pacto no puede exceder de cinco años y en
bienes muebles se reduce a dos años, contados desde la celebración del contrato,
el limite jurídico es de orden público, por lo tanto si las partes convienen uno
mayor, su eficacia se reduce al máximo legal (art. 1167). El plazo es perentorio e
improrrogable.

d) Si los bienes de la compraventa son registrables, el pacto debe tener publicidad

registral a los fines de su oponibilidad a los terceros. Esta cláusula actual como
condición resolutoria, de modo que la venta tiene carácter condicional, como
consecuencia: a) Entre las partes y antes del vencimiento del plazo de vigencia de
los pactos, la compraventa produce sus efectos propios, pero solo transmite al
comprador el dominio revocable de la cosa (art. 1169). El transcurso de dicho
plazo sin que se haya ejercitado el derecho conferido por el pacto, produce su
extinción y torna irrevocable el dominio del comprador. b) Si se ejerciere a tiempo,
el vendedor recupera el dominio de la cosa y de restituir el precio recibido, con
exceso o disminución conforme a lo acordado, o en caso de preferencia, satisfacer
las prestaciones que le permitirán recuperar el bien. c) Con relación a terceros que
hubieran adquirido derechos sobre la cosa, se verán alcanzados por los efectos
retroactivos de la revocación del dominio si la cosa era registrable. Tratándose de
cosa mueble no registrable, los efectos del pacto no resultan oponibles a terceros
adquirientes de buena fe a título oneroso.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 178

LAS MODALIDADES DE DETERMIANCION DEL PRECIO EN COMPRAVENTA
INMOBILIARIA

El CCyCN, ubica metodológicamente al tema como un problema vinculado a la

determinación del precio, en los artículos 1135 y 1136.

Ambas disposiciones buscan simplificar el régimen trazando una distinción entre

dos grandes mecanismos: que el precio no se convenga por unidad de medida
de superficie, o que se convenga por unidad de medida

 Precio no convenido por unidad de medida de superficie

El Artículo 1135 establece que si el objeto principal de la venta es una fracción de

tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de
medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco
por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene
derecho de pedir el ajuste de la diferencia.

La venta se hace por un precio global pero con indicación de la superficie medida,
es decir que la extensión de la superficie del inmueble fue considerada como base
del acuerdo de las partes aunque hayan fijado el precio de manera global.

El conflicto que puede suscitarse ante una diferencia de superficie, en mas o en

menos, cuya entidad sea mayor al 5%, es resuelto por la ley, otorgándole tanto al
vendedor como al comprador, derecho a solicitar el ajuste por la diferencia, en
cambio si la discrepancia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el
contrato es igual o menos al 5%, no hay derecho a obtener la modificación del
precio.

La norma también le faculta al comprador para resolver el contrato, en el caso de

que la superficie real resultara mayor que la acordada y estuviera en obligación de
pagar un precio mayor.

 Precio convenido por unidad de medida de superficie

El Artículo 1136 prescrible que “Si el precio es convenido por unidad de medida de
superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 179

en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene
derecho a resolver.

Bajo el supuesto de hecho genérico referido al precio convenido por unidad de

medida de superficie, el texto normativo distingue dos subespecies:

a) Precio convenido por unidad de medida sin indicación de la

extensión o superficie total del inmueble: el precio resulta de la mensura
por lo que no existe base fáctica, ni jurídica, que puedan sustentar ajuste
alguno del precio, salvo invocación del error.

b) Precio convenido por unidad de medida con indicación de la

superficie total del inmueble: Esta modalidad faculta al comprador a
resolver el contrato si la superficie real del inmueble excede de más de un
5% a la expresada en el contrato. El fundamento es proteger al comprador
de los riesgos de un potencial incremento del precio que no estuviere en
condiciones de afrontar. La solución es justa y se adecua a los deberes de
la buena fe, cuando se advierte que la tensión del inmueble fue
expresamente considerada por las aprtes como una de las abses de su
negociación.

La norma no regula la hipótesis en la cual la superficie real es menor a la

fijada en el contrato se debe acudir a la teoría general, toda vez que esa
disconcordancia configure un incumplimiento del vendedor.

El boleto de compraventa inmobiliaria ha sido tradicionalmente un problema de

particular atención en el derecho contractual habida cuenta de su notable difusión
y de su vinculación con la temática del acceso a la vivienda familiar.

El CCYCN pondera la sección 8, titulada “boelto de compraventa” que al tiempo se

ocupa de consolidad algunas soluciones del régimen derogado, también se
encarga de consagrar respuestas a temas que presentaban lagunas y en
consecuencia, conflictos judiciales.

Se utiliza para celebrar un contrato de compraventa, sirve para agilizar la

situaciones de transmisión. Es un elemento útil para celebrar la compraventa
antes de llegar al titulo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 180

TESIS NO FORMALISTA: Es un contrato definitivo (art 1170 y 1171)

TESIS FORMALISTA: Contrato preliminar

Naturaleza jurídica

El CCiv dividio a la doctrina a la hora de considerar la naturaleza juridica del boleto

de compraventa de inmueboles entre quienes sontenian su carácter de contrato
preliminar y aquellos que entendían estaren presencia del contrato de
compraventa serio y defniitivo.

Esta última postura es la que adopta nuestro sistema.

A fin de despejar cualquier duda sobre su posicionamiento, el CCYCN concreta als

siguientes novedades a saber:

a) Regula al boleto de compraventa dentro del Capítulo I, “compraventa”,

metodología contundente para precisar su naturaleza jurídica, lo hace para
diferenciarlo del contrato preliminar, el cual esta disciplinado en la teoría general.

b) La escritura pública se exige a los fines de la transmisión del dominio. Y ese

instrumento pendiente puede ser otorgado por el juez, si el condenado a otorgarlo
es remiso, en tanto las prestaciones estén cumplidas o sea asegurado el
cumplimiento.

c) Expande los supuestos de oponibilidad del boleto de compraventa.

Supuestos de oponibilidad reconocidos en el CCyCN

Se pondera que el CCYCN haya ratificado y ampliado la oponibilidad del boleto de

compraventa de inmuebles, continuando con tendencia que iniciara la ley 17711 y
siguiera la ley de concursos y quiebras.

De tal modo, procura conformar un régimen integral aplicable a los diferentes

conflictos que pueden darse frente a terceros, realizando la publicidad posesoria al
conferirle rango equivalente la publicidad registral, sobre lo cual algún sector de
nuestra doctrina y jurisprudencia dudaba en el régimen derogado.

Con ese objetivo, consagra dos reglas de oponibilidad, a saber:

a) Art 1170: Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador

de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares
sobre el inmueble vendido si:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 181

a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición
jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con
anterioridad a la traba de la cautelar;
c) el boleto tiene fecha cierta;
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

De este modo se predica la oponibilidad del boleto más allá del concurso o quiebra
del vendedor, alanzando a los terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido, en la medida que el comprador reúna un conjunto de requisitos.

 Buena fe: que se haya adquirido del titular registral, o que pueda demostrar una
cadena de adquisiciones sucesivas.

 Pagar como mínimo el 25% del precio con anterioridad a la traba de la medida
cautelar

 Fecha cierta: los instrumentos privados adquieren fecha cierta “el día en que
acontece un hecho del que resulta como consecuencia indubitable que el
documento ya estaba firmado o puedo ser firmado después” (art. 317).

 Emplazamiento publicitario, posesorio o registral: cuando entran en colisión la

publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el
tiempo, siempre que sea de buena fe.

b) Oponibilidad frente a concurso o la quiebra del vendedor, el art. 1171

dispone: “los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a
favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio”

La legitimidad de la posesión adquirida por boleto de compraventa

Se ha sostenido que el poseedor de inmueble por boleto de compraventa debía

reputarse poseedor ilegitimo dado que no cuenta con un derecho real constituido
de conformidad con las previsiones legales, sin perjuicio de los derechos
concedidos por los arts. 1170 y 1171, en cualquier caso no podría dudarse de la
buena fe a los terceros ostentar el adquiriente.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 182

Parece primar un criterio técnico- jurídico, que por sí solo no tiene gran
significación, pero conjuntamente con otras disposiciones, colocan al adquiriente
por boleto frente a los terceros en una situación más ventajosa que el régimen
anterior.

El CCyCN y los sistemas de comercialización masivos: LOTEOS Y

PREHORIZONTALIDAD

El CCyCN preserva la normativa sobre “venta de inmueble fraccionados en lotes y

a plazos”, emergente de la ley 14.005, y deroga la ley de prehorizontalidad
19.724. Pese a ello, ambos regimentes resultan fuertemente impactados.

a) Venta de lotes en mensualidades y a plazo:

Parece acertada la decisión de dejar subsistente la normativa especial, ya que así

se mantiene el orden público económico de protección que la sustenta, limitado a
los adquirentes por boleto de lores provenientes del fraccionamiento de una
unidad mayor en la cual el precio se paga de contado.

ley 14005: Art. 1.- Los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles
fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas,
quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y
requisitos establecidos en la presente ley cuando la escritura traslativa de dominio
no se otorgue de inmediato.

La ley 14005:

 Reconoce un conjunto de derechos a favor del comprador, que apuntan a

colocarlo en una mejor situación dentro de la relación que lo une con el vendedor.

Como por ejemplo: Art. 7.- El comprador podrá reclamar la escrituración después
de haber satisfecho el veinticinco por ciento (25 %) del precio, y su otorgamiento
deberá concretarse dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la
intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario,
pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.

Art. 8.- El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que
el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo
anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del
precio de compra.

El vendedor debe registrar la intención de someter su negocio a la 14.005.,

dándole al comprador la posibilidad de registrar su boleto y convirtiéndose en
comprador preferente.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 183

 Estructura un mecanismo de oponibilidad sustentado sobre la inscripción
registral del loteo, y consecuentemente, de los respectivos boletos sobre los lotes
enajenados.

b) prehorizontalidad el CCyCN instaura un nuevo régimen:

Sus notas sobresalientes dan cuenta de:

 Un reordenamiento metodológico. La derogación de la ley especial, supuso

la recodificación de la prehorizontalidad, la que ahora se encuentra prevista
como el último capítulo del título de la propiedad horizontal.

 La fijación del ámbito de aplicación, como regla capta a todos los contratos
sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la
propiedad horizontal (art. 2070), salvo los citados en el art. 2072: “Están
excluidos los contratos siguientes: a) aquellos en los que la constitución de
la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones
de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los que
versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) Los
concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso
de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente
calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los
contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente
financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder
irrevocable a ese fin”.

 La obligación para el titular dominial enajenante, de constituir un seguro a

favor del adquiriente, para el riego del fracaso de la operación de acuerdo
a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro
de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la
liberación de todos los gravámenes que el adquiriente no asume en el
contrato preliminar (art. 2071, primer párrafo).

El incumplimiento de esta obligación priva al enajenante de todo derecho

contra el adquiriente a menos que cumple íntegramente con sus
obligaciones.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 184

Debe reconocerse a la permuta como el prinicpe de los contratos, en el sentido de
ser históricamente el primer contrato entre sus pares, desde que el trueque como
práctica habitual de intercambio interpersonal, y como manifestación de actividad
comercial, se habría practicado en todas las antiguas civilizaciones.

La irrupción de la moneda, y de la compraventa, retrajo a la permuta, su presencia

en la sociedad contemporánea no ha desaparecido. Frecuentemente, actúa en
contextos de crisis económicas que afectan la solidez o estabilidad de la moneda,
en el canje de bienes culturales entre instituciones públicas o privadas, en las
relaciones contractuales de larga duración entre empresas que aprovisionan
mutuamente, o en el ámbito de contratos internacionales

Concepto y elementos tipificantes

Art 1172: “hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferir el

dominio de cosas que no son dinero”.

a) Se adopta un criterio más preciso que en la compraventa, donde se alude a

la trasferencia de cosas.

b) Si la operación comprende dinero no debe ser entendida como una permuta

(excepción. Art 1126) La permuta se diferencia de la cesión de derechos.
Art 1614: Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la
compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado
con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la
propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no
estén modificadas por las de este Capítulo. El intercambio de un crédito por
otro crédito es una cesión, más allá de la integración de este régimen.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 185

  CARACTERES

a) Bilateral: las partes se obligan recíprocamente.

b) Oneroso: las ventajas que procuran a una de las partes le son concebidas por
una prestación que ella ha hecho se obliga a hacer a la otra (art 967).

c) Conmutativo: excepcionalmente puede ser aleatorio.

d) No formal: por imperio de la ley que gobiernan la compraventa.

e) Nominado: al contar con una regulación legal, más allá de su extensión, y

atendiendo debidamente a las remisiones que tiene su régimen.

OBLIGACION DE LAS PARTES

Pesa sobre los permutantes las obligaciones nucleares de entrega de la cosa

permutada para transferir su dominio, y la responsabilidad por evicción, en tanto
que se reconocen como deberes colaterales emergentes de la buena fe a los de
conservación de las cosas y colaboración en la entrega y recepción de las
mismas. En resguardo de los intereses de las partes, emergen los diferentes
mecanismos de tutela del crédito, como la suspensión del cumplimiento y la
extinción por declaración de una de las partes.

CONTRIBUCION A LOS GASTOS

El art. 1173 regula las obligaciones reciprocas de las partes con la relación a la
distribución de los gastos de entrega y recibo de las cosas permutadas y de los
gastos de contrato de permuta. Los gastos son soportados por partes iguales
entre los permutantes.

SANEAMIENTO Y EVICCION EN LA PERMUTA

El art. 1174 disciplina ciertos efectos de la evicción en la permuta, dentro del

marco de la responsabilidad por saneamiento.

Se concede al permutante vencido el derecho a pedir “la restitución de la que dio

cambio o su valor al tiempo de la evicción”.

Se trata de una pretensión resolutoria, que puede ser acompañado junto a una
acción de daños. (El reclamo resarcitorio no procede en los casos del art. 1040).

Finalmente el permutante evicto “puede optar por hacer efectiva la responsabilidad

por saneamiento”, a través de una acción de cumplimiento tendiente a purgar el
vicio jurídico que afecta a la cosa adquirida por la permuta.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 186

La metodología del CCyCN.

El CCyCN regula la cesión como contrato, reafirmando la autonomía que la figura

tiene actualmente en el Derecho Argentino. El legislador se aparta de aquella
visión que consideraba la cesión como un capitulo dentro de la transmisión de
derechos, en el marco de la teoría general de las obligaciones. Con acierto se ha
pensado a la cesión más allá de los límites del vínculo obligatorio, lo que posibilita
considerar otras perspectivas que resultan de su emplazamiento como negocio
contractual.

Se adopta una nueva metodología. En primer lugar, se incluyen disposiciones

relativas a la cesión de derechos en general, y posteriormente, regula algunos
subtipos de acuerdo a las particularidades del negocio o de los derechos cedidos.
Es decir, que se diagrama un tipo contractual genérico que dialoga con los tipos y
subtipos específicos, tales como la transmisión de créditos, de deudas, de
posición contractual, de créditos en garantía, de créditos prendarios y por último,
la cesión de derechos hereditarios.

Sobre la base de la autonomía de la voluntad, se reconoció la posibilidad de

realizar cesiones de contratos y cesiones de derechos hereditarios, recurriendo a
aquellas normas, en tanto fueran compatibles con las características de estos
negocios.

EL CONCEPTO DE CESION EN EL CCYCN Y SU ELEMENTO TIPIFICANTE

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 187

El art. 1614 dice “hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a otra
un derecho”.

Su función radica en hacer posible la transmisión de todo tipo de derechos

patrimoniales por vía convencional, sin limitarse a la cesión de créditos. El
elemento tipificantes es: la transmisión de la titularidad de un derecho.

De acuerdo a la norma, el elemento tipificante del contrato es la TRNSMISION DE

LA TITULARIDAD DE UN DERECHO.

De este modo se deduce que la cesión tiene efecto traslativo entre las partes. La
existencia de una contraprestación a cargo del cesionario no constituye un
elemento tipificante del contrato, solo se requiere que el acuerdo de partes tenga
por objeto transmitir la titularidad de un derecho, independientemente de que esa
se realice a titulo onerosos o gratuitito.

El art 1614, segunda parte, dispone la aplicación supletoria de normas: “se aplican
a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la
donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en
dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo.” La
integración normativa no afecta la autonomía del contrato de cesión, dado que la
figura posee su régimen jurídico propio, adecuando a las particularidades que
plantea la transmisión de la titularidad de derechos, y las normas de los restantes
contratos resultan aplicables en tanto no estén modificadas por el capítulo
correspondiente a la cesión.

- CARACTERES DE LA CESION DE DERECHOS

El contrato de cesión es un contrato

- Nominado
- de ejecución instantánea
- de acuerdo a su función social, como un contrato de cambio.
Posee carácter traslativo: porque el traspaso de la titularidad se produce por el
acuerdo de voluntades

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 188

 La cesión como contrato bilateral o unilateral y oneroso o gratuito

La cesión asumirá carácter de contrato bilateral si se pacta una contraprestación a

cargo del cesionario y tendrá carácter unilateral, de no seguir obligación a cargo
del cesionario.

Lo mismo ocurre en cuanto al carácter oneroso o gratuito. Podrá tener carácter

mixto, en parte gratuito y en parte oneroso, en virtud de la existencia de un cargo o
bien por ser remuneratoria. Se rige por las reglas de la donación en la parte
gratuita y en la parte oneroso por las normas correspondientes según la
naturaleza del acto.

FORMA DEL CONTRATO DE CESION

Por regla general, el art. 1618 impone la forma escrita para todo contrato de
cesión de derechos, salvo aquellos casos en que se admita expresamente la
trasferencia por endoso (depósitos a plazo), o entrega manual (títulos al portador).
La exigencia de la forma escrita alcanza también a la cesion de aquellos derechos
que no se encuentren documentados en un instrumento escrito.

En algunos supuestos especiales, se requiere la celebración de una escritura

pública. Tales supuestos son: (1618)

a) Cesión de derechos hereditarios: in que la ley admita para ningún supuesto el

recurso de acta judicial.

b) Cesión de derechos litigiosos: la forma escrita pública es insalvable.

c) Cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública:

se realizan por escritura pública todos los actos que sean accesorios de los
contratos entregados por escritura pública.

El art 1618 omite establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan
de la falta de cumplimiento de la solemnidad establecida, tanto de la exigencia de
celebración por escrito como de la escritura pública. Parece que habría que
considerarlos como contrato con forma impuesta sin sanción de nulidad, por
imperio de lo dispuesto en el art 1018. De esta forma el otorgamiento pendiente
del instrumentos previsto por la ley constituye una obligación de hacer, que puede
ser ejecutada por el juez ante la negativa de una de las partes a otorgar el
documento, siempre que se encuentren cumplidas las prestaciones o bien se
garantice su cumplimiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 189

Diferencia con otras figuras

Con la compraventa: La compraventa tiene un efecto declarativo, transfiere un

derecho real de dominio y crea una nueva relación juridica. La cesion tiene un
efecto traslativo, puede ser cualquier derecho y se trata de una relación juridica
prexistente.

Con la subrogación

La subrogación convencional se produce cuando el acreedor recibe el pago de un

tercero, y le transmite expresamente todos los derechos de la deuda. Se
manifiesta así alguna semejanza con la cesión de créditos. Pero las diferencias
que se presentan son sustanciales: a) El pago con subrogación tiene por finalidad
liberar al deudor, por ello quien paga tiene derecho a recuperar solamente lo
pagado, en cambio en la cesión, el cesionario tiene derecho al cobro del valor
nominal del crédito sin importar el precio de la cesión teniendo en miras la
obtención de un beneficio. b) La cesión de derechos es siempre convencional,
mientras que la subrogación puede tener causa legal. c) En la cesión el cesionario
tiene a su favor la acción que deriva del crédito transmitido, mientras que en la
subrogación quien paga tiene acción que se deriva del pago realizado y la acción
proveniente de la subrogación que correspondía al acreedor originario. d) En la
cesión onerosa rige la garantía de evicción, efecto que no se produce en el marco
de la subrogación

Con la novación

La novación por cambio de acreedor era utilizada para alcanzar el fin práctico de
la transmisión de un crédito en el Derecho Romano, pero presenta algunas
diferencias con la cesión, entre ellas: a) La novación produce el cambio de
acreedor, pero para ello extingue la obligación anterior, lo que no ocurre con la
cesión. b) La novación requiere el consentimiento del deudor, si no hay
conformidad se considera que hay cesión de derecho. c) En la cesión la
transmisión se produce con todos los accesorios del crédito en tanto en la
novación tales accesorios se extinguen, salvo las garantías que decidan
conservarse, siempre que el constituyente de las mismas participe prestando su
conformidad en el acuerdo novatorio. d) Por efecto de la novación la obligación se
extingue y no subsiste la garantía de evicción a cargo del acreedor originario, en
cambio, tal garantía es de la naturaleza misma de la cesión.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 190

OBJETO MEDIA DEL CONTRATO DE CESION

Pueden ser transmitidos todos los derechos, salvo prohibición legal, convencional
o de la naturaleza del derecho cedido.

Puede entenderse que serían cesibles todos los derechos que integran el
patrimonio, sean personales, intelectuales y ciertos derechos reales, así como
también las acciones que de ellos se derivan, los derechos sometidos a condición
o plazo, derechos litigiosos, derechos futuros, derechos ajenos, hereditarios, etc.
Incluso podrán ser objeto los derechos eventuales, siempre y cuando no vulneren
los contornos de la determinación del objeto.

Los derechos reales como objeto de la cesión

El inc a del art. 1124 dispone la aplicación supletoria de las reglas de la

compraventa a los contratos por los cuales una parte se obliga a: “transferir a la
otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o
uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso,
habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio
en dinero.”

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 191

Sin embargo son derechos reales pasibles de ser transmitidos por vía de cesión el
tiempo compartido y los de hipoteca, anticresis y prenda, con independencia del
crédito garantizado.

Los derechos intelectuales como objeto de la cesión

La cesión de derechos intelectuales se encuentra regulada en el art. 51 de la ley

11.723.

La ley faculta al autor y sus derechohabientes a ceder total o parcialmente la obra,

adquiriendo el cesionario los derechos patrimoniales vinculados a la misma, la
cesión solo comprende un derecho de aprovechamiento económico. Quedan
excluidos del objeto del contrato los derechos morales del autor sobre la obra. Así,
el cesionario deberá respetar el título, la forma y el contenido de la obra,
conservando el autor facultades extramatrimoniales.

La cesión puede ser total, por transferirse todas las facultades correspondientes a
los aspectos patrimoniales de la obra o parcial, por cederse solamente los
aspectos particulares, por ejemplo la adaptación o reproducción de la obra.

La cesión presenta otra particularidad vinculada a la naturaleza de los derechos

intelectuales que radica en el límite temporal que indirectamente se le impone. Así,
el autor tiene derecho sobre su obra durante su vida y sus herederos o
derechohabientes hasta 70 años contados a partir del año siguiente a la fecha de
la muerte del autor.

Excepciones a la amplia cesibilidad de los derechos

Art. 1616.- Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido,
excepto que Lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la
naturaleza del derecho.

Art. 1617.- Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona

humana.

a) Prohibición derivada del acuerdo de partes: por el principio de autonomía de

la voluntad, las partes pueden delimitar os derechos que crean, siempre y
cuando no dejen sin efecto las leyes de orden público.

Del art. 1616 se desprende, que esta prohibición debe haber sido pactada en el
mismo contrato que le da origen al derecho, es decir, que debe constar en el titulo
mismo. El fundamento de tal exigencia se encuentra en la protección de los

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 192

terceros, quienes al contratar con el cedente no tendrían oportunidad de concoer
la existencia de la prohibición, si ella no constase en el instrumento en que tal
derecho fue creado.

Con respecto a si las partes pueden pactar la intransmisibilidad de un derecho en

forma absoluta, el art. 1972 prohíbe pactar la inenajenabilidad absoluta en los
actos a título oneroso. Sin embargo la prohibición se introduce en el capitulo
dedicado al derecho de dominio y no en el correspondiente a la compraventa. Este
cambio

b) Prohibición legal:

 Derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (art. 234). 
Derechos inherentes a la persona humana (art. 1617).

 Derechos a reclamar y a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el contrario, las
prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas si pueden ser objeto de
cesión a título oneroso o gratuito (art. 540).

 Derechos de habitación (art. 2160).

 Derechos del beneficiario emergentes de las garantías unilaterales no pueden

transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la garantía está
vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo
contra el emisor, excepto pacto en contrario (art. 1813).

 Uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083).

 Los beneficios de la seguridad social.

c) Prohibición derivada de la naturaleza del derecho:

Son aquellas cesiones que resultan incompatibles con la índole de la obligación.

También se entienden a aquellos casos en que la cesión es contraria a principios

fundamentales o contraria a las buenas costumbres.

Otro supuesto es el caso de la prohibición de ceder relativa a derechos inherentes

a la persona humana. Surge de la naturaleza misma de la relación, comprenderá
derechos tales como los derechos personalísimos y los derechos de familia.

La incesibilidad de estos derechos no implica que no puedan ser cedidas sus

derivaciones patrimoniales. Comprende los derechos cuya acción está concebida
en virtud de condiciones personales del titular, los derechos que se conceden en
virtud de que el titular tiene un status jurídico incesible, el intuito personae y los

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 193

derechos personalísimos. Se trata de derechos que por algún motivo están ligados
a la individualidad de la persona.

EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE PARTES

Las obligaciones del cedente y del cesionario

En relación con los efectos del contrato de cesión se ha distinguido

tradicionalmente entre dos ámbitos. El primero, concerniente a la eficacia del
negocio entre las partes, que se alcanza en primer lugar con el acuerdo de
voluntades, y el segundo, concerniente a la eficacia frente a terceros, se da por
intermedio de la notificación al deudor.

El efecto entre las partes se produce el traspaso de la titularidad del derecho del
cesionario, esta transmisión se produce en el momento mismo del
perfeccionamiento del negocio.

El contrato posee efectos traslativos. Con respecto a los derechos reales, cabe
aclarar que se deja a salvo las particularidades exigencias para la transferencia de
estos derechos con relación al título y modo.

En los que respecto a las obligaciones que la cesión produce para el cedente,
cabe mencionar a las siguientes:

a) Entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que

tenga en su poder (art. 1619). En caso de cesión parcial debe entregar a su
contraparte una copia certificada de los documentos.

b) Responder por la evicción en las cesiones onerosas. Por su parte la

obligación del cesionario es la de cumplir con la prestación a su cargo, si se
hubiere pactado el pago de un precio, la transferencia del dominio de una
cosa o bien la transferencia de la titularidad de otro derecho. Surge en
cabeza tanto del cedente como del cesionario, la facultad para efectuar los
actos tendientes a la conservación del derecho cedido (art. 1624). Tienen
por finalidad asegurar el futuro ejercicio del mismo

La evicción en la cesión de derechos

Respecto de la evicción en la cesión se ha distinguido entre:

a) Garantía legal o de derecho, aquella prevista supletoriamente en la ley como

efecto natural del contrato de cesión;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 194

b) Garantía de hecho o convencional, como cláusula contractual en la que se
garantiza la solvencia del deudor cedido.

La garantía de la solvencia es propia de la cesión de créditos.

La garantía legal por evicción en la cesión

El art. 1628 comprende “la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la

cesión”.

Así, al transmitir el derecho, el cedente garantiza al cesionario los siguientes

extremos:

a) Existencia del derecho: que el derecho cedido existe en su patrimonio, que es

titular del mismo. El derecho resulta inexistente cuando el cedente transmite un
crédito que no le pertenece o que nunca existió, o bien cuando el derecho existió
en su patrimonio pero se extinguió por una causa anterior a la cesión.

b) Legitimidad del derecho: correcta constitución del mismo, ausencia de vicios

que puedan dar lugar a la nulidad. En lo relativo al alcance o extensión de la
garantía, es posible afirmar que el cedente responde también por la existencia y
legitimidad de los accesorios del derecho cedido.

Supuestos excluidos de la responsabilidad por evicción

Existen algunos supuestos respecto de los cuales la garantía legal no tiene lugar,
ellos son: las cesiones a título gratuito y las cesiones de derechos litigiosos y
dudosos.

Regulado en el art. 1628:

a) Cesión a título gratuito (o cesión-donación): si la cesión fue gratuita, pero con la

imposición de un cargo, o fue realizada con carácter remuneratorio, se aplicaran
supletoriamente las reglas de los art. 1556 y 1557 que regulan la responsabilidad
del donante por evicción.

b) Cesión de derechos litigiosos y dudosos: en ambos supuestos el negocio

involucra un riesgo que es asumido por el cesionario y que se trasunte en la
negociación de un precio menor.

Los efectos de la garantía legal del derecho cedido

El art. 1629 regula los efectos de la garantía legal del derecho cedido. El art refiere
al supuesto en que el cesionario optase por resolver el contrato de cesión.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 195

Siendo de buena fe, el cedente deberá restituir al cesionario el precio recibido y
los intereses devengados al momento en que fue abonada la suma por el
cesionario. A ellos debería sumarse la tutela resarcitoria que, en caso de
resolución, comprendería la indemnización del daño al interés negativo, los gastos
que hubiese demandado la celebración del contrato de cesión.

Si el cedente es de mala fe, el art dispone que, además, deberá afrontar el pago
de la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de cesión. Se
agrava la responsabilidad del cedente incluyendo en la indemnización la utilidad
que se esperaba obtener del cesionario. El cesionario puede intentar las acciones
previstas en defensa de sus derechos, pidiendo la subsanación del vicio o bien la
transferencia de un derecho equivalente.

Renuncia o modificación de la garantía

La evicción comprende normas de carácter supletorio, y las partes pueden

modificar la garantía, aumentándola, o disminuyéndola, o bien suprimirla total o
parcialmente. Las clausulas cuya finalidad sea suprimir o restringir el
funcionamiento de esa responsabilidad se encuentran sometidas a un control de
legitimidad basado en la interpretación restrictiva y las exigencias de buena fe
negocial.

La garantía de la solvencia del deudor en la cesión de créditos

Por regla general, en el contrato de cesión la evicción no comprende la garantía

de la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores (art. 1628).

El cesionario asume el riesgo de la insolvencia total o parcial del deudor cedido,

riesgo que antes de la transferencia pesaba sobre el cedente.

Se trata de un riesgo propio de este tipo de negocios.

Según el art. 1628, el cedente está obligado a garantizar la solvencia en dos

casos:

a) Cuando hubiese obrado de mala fe: la mala fe del cedente consistiría en el

conocimiento de la insolvencia del deudor cedido al momento de la cesión, sin
comunicarlo al cesionario. Esta circunstancia deberá ser probada por el
cesionario;

b) Cuando hubiese asumido tal garantía en el contrato, se trata de la garantía de

hecho o estipulación convencional,

El art. 1630 establece que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido,
se aplican las reglas de la fianza simple, respetando lo que las partes hubiesen

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 196

convenido. El cesionario solo podrá recurrir contra el cedente una vez que hubiese
excluido los bienes del deudor cedido, salvo que éste se encontrase concursado o
en quiebra. El cedente es considerado fiador.

EFECTOS DE LA CESION FRENTE A TERCEROS

Los efectos frente a sujetos que no son parte del negocio se encuentra regulados
en los art. 1620 y 1621.

Algunos terceros tienen un interés legítimo en la cesión que puede verse afectado
por el negocio celebrado. Entre ellos cabe mencionar en primer lugar,

- el deudor cedido, tiene un interés directo en el mismo por ser quien debe
cumplir con la obligación que se ha transferido, y por tal motivo se justifica
la notificación del cambio de titularidad del derecho.
- los acreedores del cedente y del cesionario; los primeros porque puede
afectarles la salida de un bien del patrimonio de su deudor, y los segundos,
porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del
cesionario incorporando un nuevo bien a su patrimonio. El perjuicio que
pueden sufrir los acreedores de las partes, es equivalente al que les
produciría cualquier otro contrato de cambio, porque tienen la virtualidad de
hacer ingresar o salir bienes del patrimonio. Los acreedores disponen de
herramientas jurídicas como el embargo y las acciones de fraude o
simulación.
- sucesivos cesionarios.

NOTIFICACION DE LA CESION COMO FORMA DE PUBLICIDAD.

La cesión surte efectos respecto de terceros desde que se realiza la notificación al

cedido (art. 1620). Si bien, la transmisión se produce con el acuerdo de
voluntades, la notificación adquiere relevancia dado que marca el inicio de la
oponibilidad erga omnes del negocio.

La notificación opera como forma de publicidad en la cesión de crédito.

La notificación es un acto unilateral, por medio del cual se comunica al deudor la

existencia de la cesión. El CCYCN la adopta como único sistema de publicidad de
la transmisión de derechos frente a todos los terceros.

En cuanto a la forma de la notificación, el art. 1620 dispone que debe ser

realizada por instrumento público o privado con fecha cierta.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 197

El CCYCN omite el tratamiento de algunas cuestiones de relevancia vinculadas a
la notificación de la cesión, las cuales resultan coincidentes con las normas
generales incluidas en el mencionado cuerpo legal.

Entre ellas se recuerdan las siguientes a saber:

a) Sujetos: puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o cesionario,
es éste último quien posee un especial interés en efectuarla a fin de consolidar la
transmisión operada a su favor. Usualmente las partes delegan en un tercero tal
actividad (ej.: escribano). El destinatario de la notificación es el deudor cedido o el
representante con facultades para realizar el pago. Si existiesen varios deudores y
la obligación fuese mancomunada, todos ellos deben ser notificados, en cambio, si
la deuda es solidaria, basta con la notificación a uno de los deudores, aunque se
ha destacado la conveniencia de notificarlos a todos para evitar que uno de ellos
pagase toda la deuda del cedente.

b) Lugar de notificación: sería conveniente su realización en el domicilio real del

deudor.

c) Oportunidad de la notificación: el CCyCN no establece ningún plazo dentro

del cual deba ser realizada, sin embargo, cabe destacar que es enorme interés
para el cesionario realizarla con la mayor celeridad posible. Indirectamente el art.
1623 coloca el mínimo temporal que produce la perdida de utilidad de la
notificación, en tanto establece que la cesión carece de efectos respecto de los
acreedores si es notificada luego de la presentación en concurso o de la sentencia
declarativa de quiebra.

d) Contenido: basta hacerle conocer la información necesaria que permita al

deudor individualizar el crédito cedido y la persona que será su nuevo acreedor.
No es necesario que el deudor tome conocimiento integral del negocio de cesión y
de todas las condiciones pactadas, porque ello concierne a las partes. El CCyCN
descarta la aceptación como mecanismo para que el contrato adquiera efectos
frente a terceros

Los actos anteriores a la notificación de la cesión

Mientras no se efectivice la notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos

que éste hubiese efectuado al cedente tendrán efecto liberatorio (art. 1621).

En consecuencia el cesionario no podrá reclamar el pago al deudor cedido, deberá

accionar contra el cedente por incumplimiento contractual, o por evicción, si el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 198

crédito fue pagado con anterioridad a la cesión por considerarse un supuesto de
cesión de derecho inexistente.

De haberse producido el pago de la deuda en estas circunstancias, se plantea una

dificultad relativa a la prueba de la fecha del mismo.

La doctrina mayoritaria ha considerado que no es exigible la fecha cierta teniendo

en cuenta que la generalidad de las operaciones los recibos de oponer al
cesionario todas las defensas o excepciones que tenía contra el cedente y
cualquier otra causa de extinción de la obligación. La liberación del deudor cedido
también tiene lugar, en caso de verificarse con anterioridad a la notificación
cualquier otra causal de extinción de la obligación entre cedente y el deudor
cedido antes de la notificación. Ocurrida alguna de estas causales en el momento
oportuno, antes de la notificación, el deudor cedido podrá oponerle al cesionario
odas las defensas o excepciones que de ellos deriva.

CONFLICTO ENTRE CESIONARIOS SUCESIVOS

En caso de existir distintos cesionarios sucesivos del mismo derecho,

circunstancia que pueden tener origen en el error o la mala fe del cedente, el
conflicto entre aquellos se resuelve dando prioridad al cesionario que notificó al
deudor en primer término (art. 1622).

La fecha relevante para dirimir el conflicto es la de la notificación. En caso de que

las notificaciones hubieren sido realizadas en el mismo día, sin haberse indicado
la hora, todos los cesionarios quedan en igual rango (art 1626). En consecuencia,
los cesionarios deberán repartirse el crédito a prorrata, y por la parte no percibida,
tendrán acción contra el cedente con fundamento en la garantía de evicción, al
igual que el cesionario totales que hubiesen sido desplazados. Si pudiera saberse
la hora de la notificación de cada una de las cesiones concurrentes, el texto otorga
prioridad con base en la hora de la notificación.

El CCiv establecía en forma expresa que si alguno de los cesionarios sucesivos

fuera de mala fe o había cometido una grave imprudencia, no obtenía la
preferencia frente a los otros cedentes aunque notificase en primer lugar. Si bien
esto no se encuentra previsto en nuestro CCyCN, la misma conclusión podría
arribarse por aplicación del principio de la buena fe.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 199

Conflictos entre CESIONARIO y ACREEDORES DEL CEDENTE

La notificación podría realizarse en cualquier momento.

El art. 1623, a fin de resolver el conflicto que se suscita entre los acreedores del
cedente y el cesionario, establece dos supuestos que determinan el fin del tiempo
útil para que la notificación produzca sus efectos.

De este modo, si la notificación se realiza luego de la presentación en concurso o

de la sentencia de quiebra del cedente, la cesión ya no resultaría oponible a los
acreedores. Ocurrido el desapoderamiento sin que la cesión hubiese sido
notificada, el derecho cedido ingresa a formar parte de la masa de bienes
afectados a la quiebra y destinados a satisfacer las deudas del cedente.

El CCyCN no resuelve expresamente el conflicto que puede suscitarse entre el

cesionario y los acreedores del cedente que hubieran embargado el crédito
cedido. De todas formas aplicando la regla general del art. 1620, el embargo
prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión, y viceversa, prevalecerá la
cesión si la notificación de la misma fuese anterior a los embargos de los
acreedores.

El objeto mediato de este subtipo de cesión es la transferencia de un derecho

personal, un crédito. Una de las partes se obliga a transferir a la otra el derecho
que le compete contra su deudor. Su regulación se encuentra comprendida en las
disposiciones generales.

La cesión de derechos en garantía

El art.1615 establece: “si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de

créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario”.

El objeto de la cesión de derechos en garantía no sería la transmisión en

propiedad, sino la transferencia de la garantía, motivo por lo cual se aproxima a la
prenda de créditos, gozando el cesionario de la posición jurídica del acreedor
prendario, incluido el privilegio o preferencia propia de tal calidad. El crédito
permanece en el patrimonio del cedente, sin perjuicio de la facultad de cobro que
el acreedor prendario adquiere por medio del mismo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 200

Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las normas relativas a la
prenda de créditos (art. 2232 y 2237). Se establece que cualquier crédito puede
ser cedido, puede también ser objeto de prenda, con tal de que se encuentre
documentado (art. 2232), quedando constituida la prenda cuando se notifica al
deudor cedido la existencia del contrato (art. 2234).

Resulta necesaria la notificación al deudor cedido a fin de que el acreedor pueda

ejercer el privilegio del crédito con garantía prendaria, y en caso de concurso o
quiebra del cedente, la cesión solo tendrá efectos contra los acreedores si es
notificada antes de la sentencia de quiebra o de la presentación en concurso (art.
1623). La misma solución propicia el art. 2233 al disponer que la prenda de
créditos “se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del
crédito prendado”. En cuanto a la naturaleza jurídica, se toma partido en relación
con la interpretación de este negocio como una garantía y no como un negocio
fiduciarios, dotándolo de un régimen que se adecua a esta finalidad. De todas
formas, no se descarta que las partes puedan concebir a la cesión de créditos en
garantía como un negocio fiduciario, en tanto ello fuere así pactado.

La cesión de créditos prendarios

El art. 1625 dispone que “la cesión de un crédito garantizado con una prenda no
autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al
cesionario”.

El ámbito de aplicación es la cesión de un crédito que se encuentre garantizado

con una prenda. La cesión de derechos comprende también la transmisión de
todos sus accesorios, por ende, comprenderá la transmisión de la prenda.

Sin embargo se dispone que la cesión no autoriza al cedente o al tercero que

tenga la cosa prendada a entregarla al cesionario, bastaría con que el cedente
entregue al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido. La
restricción parece encontrar justificación en la circunstancia que la possion de la
cosa ha sido entregada por el deudor al acreedor prendario en el amrco del
negocio de prenda salvo que se hubiese designado un tercero en ocacsion de la
formalización de aquel (art 2221) La cesion del crédito no peude variar esta
situacion, porque de ella no participa el deudor o constitutente. La hermenéutica
propuesta es coherente con las restricciones que el código impone alacreedor
prendario respecto de la cosa prendada (2226)

Art. 2221.- Posesión. Los derechos provenientes de la prenda sólo subsisten

mientras el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del tercero
designado. Se reputa que el acreedor o el tercero continúan en posesión de la
prenda cuando media pérdida o sustracción de ella o hubiera sido entregada a

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 201

otro con obligación de devolverla. Si el acreedor pierde la posesión de la cosa,
puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin exceptuar al propio
constituyente de la prenda.

Art. 2226.- Uso y abuso. El acreedor no puede usar la cosa prendada sin
consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea necesario para su
conservación; en ningún caso puede abusar en la utilización de la cosa ni
perjudicarla de otro modo.

El incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo, da derecho

al deudor a:

a) dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida;

b) pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor;

c) reclamar daños y perjuicios.

Toda especie de convención por la cual se transmite a un tercero la calidad de

deudor, operándose una mutación subjetiva en la relación obligacional primigenia,
sin causar su extinción.

Especies reguladas en el CCyCN y elementos tipificantes comunes

a) Cesión de deuda propiamente dicha o en sentido estricto: supone un acuerdo

entre el acreedor, el deudor y un tercero, en virtud del cual éste se obliga a pagar
la deuda, sin que haya novación. (art. 1632)

b) Asunción de deuda: se configura cuando un tercero acuerda con el acreedor

pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación (art. 1633).

c) Promesa de liberación: el acuerdo de liberación celebrado entre el deudor y un

tercero no constituye, un negocio apto para producir la mediación subjetiva de la
obligación primigenia, por ende, solo producirá algunos efectos propios de la
transmisión de deuda en aquellas hipótesis que la intervención del acreedor se
opere por vía de una estipulación a favor de terceros.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 202

Los elementos tipificantes comunes a todas esas formas de transmisión de
deuda:

 Modificación del sujeto pasivo de la relación obligatoria: podrá operar a través de

la sucesión a título particular en la deuda, como así también por medio de la
adición de un nuevo deudor según el caso.

 Ausencia de novación: requiere que el acuerdo traslativo no implique novación

de la obligación por cambio de deudor, no debe existir voluntad de extinguir el
vínculo originario. La obligación cedida permanece inalterada, excepto la mutación
operada en el sujeto pasivo. El hecho que la obligación transmitida se mantenga
con vida, torna exigible su extinción por algún otro medio extintivo diferente, como
el pago, la confusión, la compensación, etc.

 Concurso de la voluntad del acreedor: la importancia que la persona del deudor

reviste en la relación obligatoria, determina que la concurrencia del consentimiento
del acreedor sea condición sine qua non para que exista cesión de deuda.

CONFORMIDAD DEL ACREEDOR

La cesión de deuda en sentido amplio persigue habitualmente la liberación del

deudor, sin embargo, ese efecto no se alcanza sin la conformidad expresa del
acreedor. Art. 1634 “en los casos de los dos artículos anteriores el deudor solo
queda liberado si el acreedor lo admite expresamente”. La conformidad del
acreedor puede ser anterior, simultánea o posterior al convenio de cesión. La
conformidad anticipada es ineficaz cuando se inserta como clausula en el contrato
concluido por adhesión. La conformidad anticipada del acreedor para liberar al
deudor implica una renuncia a accionar contra él. En cambio, la validez de la
conformidad del acreedor dada con anterioridad a la cesión resulta incuestionable
cuando surge de un contrato paritario o discrecional.

El contrato de cesión de deuda stricto sensu

Según el art. 1632, la cesión de deuda propiamente dicha es un contrato que

requiere la intervención de tres partes: - Cedente (deudor) - Cesionario (tercero
respecto de la relación creditoria) - Acreedor (cedido) A éste último se acuerda
que el tercero pagara la deuda del deudor originario.

Existen dos variantes admitidas:

a) Que el acreedor además de consentir la cesión preste consentimiento para

liberar al deudor.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 203

b) Que el acreedor consienta la cesión pero sin liberar al deudor. Sea que exista o
no liberación del deudor, la modificación subjetiva carece siempre de efectos
novatorios, es decir, que la obligación originaria permanece con vida.

Efectos de la cesión de deuda con liberación del deudor

El tercero ingresa al vínculo obligatorio en sustitución del deudor, quien queda

exonerado. Por ende, el acreedor ya no podrá dirimir contra él acción alguna de
cumplimiento. Pero la producción de este efecto liberatorio puede resultar solo de
la voluntad expresa del acreedor, manifestación que puede producirse en
oportunidad de la cesión, antes o con posterioridad a la misma. El cesionario
(nuevo deudor) queda obligado en idéntica extensión y bajo las mismas
modalidades que el cedente. La cesión supone una sucesión en el derecho. El
cesionario es deudor de los intereses vencidos en caso de estar impagos, de las
cláusulas penales y del resarcimiento de los daños y perjuicios. Puede oponer al
acreedor todas las defensas y excepciones que derivan de la relación de derecho
existente entre el acreedor y el deudor primitivo, pero no puede hacer valer las
defensas exclusivamente personales del anterior deudor. Por contrapartida, le
asisten al tercero cesionario las defensas nacidas en su persona contra el
acreedor. Las fianzas y garantías reales constituidas por terceros en seguridad de
la deuda, solo subsistirán luego del cambio de deudor si el garante presta su
consentimiento, se resguarda a los terceros obligados como garantes frente a un
cambio de deudor.

Respecto de derechos reales de garantía, corresponde analizar si el

consentimiento liberatorio prestado por el acreedor ha tenido por objeto solo la
deuda o también la responsabilidad emergente de las garantías constituidas por el
deudor. En la duda, la respuesta debe favorecer al deudor, no cabe recortar los
alcances liberatorios si el acreedor no ha hecho expresa reserva de dicha
garantía. Hay quienes entienden que al no haber novación las garantías subsisten
porque la cesión no extingue la obligación primitiva, por ende, tampoco se
extinguirían sus accesorios.

Efectos de la cesión de deuda sin liberación del deudor

El acreedor tendrá ante sí dos deudores contra quienes podrá dirigir la acción de
cumplimiento. El art. 1632 dispone que el tercero quedara obligado como
codeudor subsidiario. El deudor originario se mantiene como deudor principal, y
una vez que el acreedor le haya reclamado sin éxito el cumplimiento, podrá
dirigirse contra el tercero obligado subsidiariamente en virtud de la cesión. Se
resta utilidad a la cesión y torna irrelevante el consentimiento del acreedor en la
cesión.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 204

 El contrato de asunción de deuda.

Efectos

La asunción de deuda se configura cuando un tercero acuerda con el acreedor

pagar la deuda de su deudor. El negocio jurídico es bilateral, el deudor originario
no participa en la negociación. El tercero, sin que medie concurso de la voluntad
del deudor, asume la obligación de éste, y lo desplaza y sustituye, ocupando su
lugar.

El régimen vigente solo tipifica la asunción de deuda en la cual el acreedor libere

al deudor, de lo contrario, se la tiene por rechazada. No obstante, es factible que
el acreedor libere al deudor con posterioridad al convenio de asunción de deudas
efectuado con el tercero. (Art. 1634).

La liberación del deudor originario no implica novación de la obligación (art. 1633).

La relación obligacional primitiva conserva su virtualidad, produciéndose solo una

sucesión particular en la titularidad de la deuda que se traspasa del deudor al
tercero, con anuencia del acreedor. Si el tercero, al asumir la deuda, no actúa con
ánimo de realizar una liberalidad, una vez cumplida la obligación asumida tendrá
derecho a repetir contra el deudor. Si éste conocía la asunción de obligación, la
acción del tercero contra aquel halla fundamento en el mandato tácito, si el deudor
ignoraba la asunción de la repetición se justifica en la gestión de negocios. En
caso de que la asunción tuviere lugar contra la voluntad del deudor, la acción del
tercero se sustenta en el empleo útil, en razón del enriquecimiento sin causa y en
la medida del acrecentamiento patrimonial.

Promesa de liberación. Principio general. Excepción

Se encuentra regulada en el art. 1635.

Es un acuerdo entre el deudor y un tercero, en virtud del cual éste asume el deber
de liberarlo de las responsabilidades emergentes de un vínculo obligacional. En
principio, este convenio no constituye cesión de deudas en nuestro régimen. Este
vínculo, solo tiene efectos internos, sin proyectarse al acreedor, por ende, no
puede ser invocada por él, ni tampoco serle opuesta.

El tercero-promitente solo queda obligado frente al deudor. Sin embargo, en el

supuesto que el acuerdo entre tercero y deudor adoptara la estructura de la
estipulación a favor de tercero (donde el acreedor seria beneficiario), podrá el
instituto tener efectos similares a la cesión, en cuanto confiere al acreedor una
acción directa contra el tercero que ha asumido el compromiso de liberar al
deudor.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 205

Cuando la promesa sea pactada como estipulación a favor de terceros, el deudor
cumple la función de estipulante, el tercero de promitente y el acreedor
beneficiario, quien al aceptar la estipulación quedaría facultado a exigir
directamente al tercero el cumplimiento de la prestación. Una vez aceptado el
beneficio, el acreedor podrá prevalerse de la estipulación y exigir el cumplimiento
de la deuda al tercero promitente. El acreedor podrá dirigir su acción de
cumplimiento contra el deudor originario, a quien no ha liberado

Se trata de un fenómeno que puede tener fuente convencional o legal. Es habitual

que en la práctica negocial, se alcance por vía convencional. No obstante, existen
supuestos donde la cesión contractual opera ministerio legis (art. 1189 inc. b). En
estos casos, las reglas previstas para el contrato de cesión de la posición
contractual resultan aplicables supletoriamente, en tanto sean pertinentes aunque
no será exigible aquí la conformidad del cedido.

Concepto y caracterización

La cesión de posición contractual es un negocio cuya función económica reside en

posibilitar la circulación del mismo en su integridad, por vía de habilitar el ingreso
de un extraño en calidad de parte contractual, en lugar de uno de los contantes
originarios.

El art. 1636 expresa que “en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera
de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás
partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la
conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las
otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”.

La transmisión de la posición contractual, constituye un negocio plurilateral en el

plano de la realidad social, hay 3 centros de intereses:

- Cedente: transmite su posición en la relación contractual objeto de la cesión.

- Cesionario: es quien ingresa en sustitución del contratante originario.

- Cedido: parte que permanece invariable en el contrato base, objeto de la cesión.

La intervención del cedido se requiere para que el negocio produzca los efectos
traslativos inherentes a él, salvo pacto en contrario (art. 1639). Se configura como
un negocio jurídico bilateral, en cuya celebración interviene el cedente y
cesionario.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 206

 La aceptación o conformidad del cedido cobra relevancia en el plano de la
eficacia a fin de que operen plenamente sus efectos traslaticios con relación al
cedido.

Elementos particulares constitutivos:

a) Transmisión de la posición contractual: la cesión de contrato tiene por objeto

transmitir unilateralmente la posición contractual como complejo de derechos,
obligaciones, facultades y poderes inherentes a la titularidad de la relación que
nace del contrato cedido para el cedente. A diferencia de la cesión de créditos y
de la asunción de deudas, que importan separadamente la transferencia del lado
activo o del pasivo de la obligación, en la cesión de posición contractual se opera
la transmisión global o conjunta de toda la relación obligacional, alcanzando a la
vez tanto a los dd como a las obligaciones y además con todas sus implicancias
propias. Se opera la transmisión global o conjunta de toda la relación obligacional.
Operación única, con finalidad única.

b) Conformidad o aceptación del cedido: art. 1636 dispone “las demás partes lo
consientan”. Esta conformidad puede anteceder al contrato de cesión, o bien ser
simultánea o posterior. Caracteres: podrá ser oneroso o gratuito, dependiendo de
ello será unilateral o bilateral. Es dudoso si se trata de un contrato formal o no
formal. Para algunos se ubica en este último grupo, puesto que no existe forma
prescripta por la ley al tipificar este negocio, ello sin perjuicio de la forma dispuesta
para la notificación al cedido, cuando su conformidad haya sido dada previamente.
Hay quienes lo entienden como contrato formal, por aplicación de las reglas
impuestas a la cesión de derechos. Otros consideran que cabe aplicar la forma
exigida al contrato cedido. La cesión de la posición contractual no se confunde con
la novación, porque la relación contractual cedida no se extingue, el vínculo
permanece con un contenido idéntico, solo que se transfiere al cesionario.

Contratos susceptibles de ser cedidos

De conformidad con el Art 1636 solo pueden ser objeto de cesión aquellos
contratos con prestaciones pendientes de ejecución. Debe tratarse de un contrato
bilateral o sinalagmático.

La cesión de posición contractual resulta viable en los contratos de ejecución

diferida y en los de ejecución continuada, categorías ambas que muestran
prestaciones pendientes de cumplimiento. La factibilidad de la cesión también
depende de que el contrato base no contenga prohibición de ceder. Ellos no
constituyen un obstáculo insalvable en razón que la autorización posterior del
cedido bastaría para enervar los efectos de la prohibición.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 207

Principales efectos del contrato de cesión de posición contractual

Importancia de la conformidad del cedido en los efectos de la cesión de

contrato

El art. 1636 otorga relevancia decisiva a la conformidad de la o las partes cedidas

para que la eficacia traslativa del contrato de cesión se opere con relación al
contrato cedido. La conformidad previa o anticipada del cedido puede darse en
oportunidad de celebrar el contrato base. En tal caso, perfeccionado el contrato de
cesión de posición contractual, se requiere la notificación al cedido que anticipo su
conformidad para que el negocio produzca sus efectos traslativos. La forma
prescripta para esa notificación es instrumento público o privado de fecha cierta
(art. 1620). Si la conformidad es simultánea a la cesión, producirá plenos efectos
respecto de todos los sujetos interesados desde su celebración. Si es posterior al
contrato, a partir de la concurrencia resultara plenamente eficaz la cesión. Si dicha
conformidad no fuese prestada, el contrato de cesión limitara sus efectos a la
relación interna entre cedente y cesionario pero no será oponible al cedido ni a los
demás terceros.

Efectos entre cedente y cesionario

Su principal efecto es que transfiere al cesionario la posición contractual de la que

era titular el cedente. El art 1637 establece: “desde la cesión o, en su caso, desde
la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones, los que son asumidos por el cesionario”

Esto significa que respecto del contrato base, produce una modificación subjetiva
que tiene los siguientes alcances:

a) El transmitente (cedente) pierde los créditos, los derechos potestativos y las

expectativas correspondientes a la posición contractual cedida, asimismo,
se libra de las obligaciones, de los deberes y de los estados de sujeción
correspondientes a la referida posición contractual. B
b) El cesionario adquiere la titularidad de la relación contractual cedida,
incluye los créditos y las obligaciones, los derechos potestativos y
expectativas correspondientes a la calidad de parte del contrato basico.

Otros efectos dependerán del carácter oneroso o gratuito. Pactándose como

oneroso, el cesionario estará obligado a pagar la contraprestación a su cargo y el
cedente responde por evicción.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 208

Sobre el particular. El art. 1639 obliga al cedente a garantizar al cesionario la
existencia y validez del contrato cedido. La garantía de existencia supone que el
cedente sea realmente titular de la posición contractual transmitida y puede
transmitirlo. En cambio, la validez concierne a la adecuada constitución del título y
a la ausencia de vicios que pueden dar lugar a la nulidad del mismo. El cedente se
compromete para con el cesionario a la atribución de la posición contractual
cedida, y en razón de ese compromiso, el cedente podrá ser tenido por
incumplidor cuando el cesionario no adquiere la posición contractual o adquiere
una posición que no corresponde a la prometida. El pacto de exclusión de esta
garantía carecerá de eficacia si la nulidad o la inexistencia son imputables al
cedente. Son aplicables las reglas en materia de evicción.

Un supuesto de garantía convencional, que amplía la responsabilidad del cedente,

se configura cuando se pacta que este asegure al cesionario el cumplimiento de
las obligaciones del/los contratante/s cedido/s. en tales casos el cedente responde
como fiador gozando en principio de los beneficios de excusión y división y
debiendo cumplir subsidiariamente la obligación contractual.

Efectos entre cedido y cedente

Desde que el cedido presta su conformidad para la transmisión de la posición

contractual por parte de su cocontratante originario, el cedente le traspasa al
cesionario el conjunto de derechos y obligaciones inherentes a la calidad de parte
en el negocio jurídico básico. Los efectos traslativos se producen hacia el futuro.

La liberación del cedente constituye un efecto natural, en ausencia de pacto éste

queda fuera del vínculo contractual originario y exonerado de toda responsabilidad
en el cumplimiento de las obligaciones que emergen de aquél, conforme al art
1637. La cesión del contrato puede efectuarse sin liberación del deudor, si al
tiempo de dar su conformidad con la cesión, el contratante cedido pacta
expresamente el mantenimiento de sus acciones contra aquél, para el caso de
incumplimiento del cesionario. En ese supuesto, el cedente permanece obligado,
pero su responsabilidad es subsidiaria.

Para conservar su acción contra el cedente, se impone al cedido la carga de

notificarle el incumplimiento del cesionario dentro de los 30 días de producido. Se
trata de un plazo de caducidad, cuyo transcurso provoca la pérdida del derecho
del cedido, quedando el cedente liberado de responsabilidad.

Efectos entre cedido y cesionario

El contratante cedido y el cesionario quedan situados recíprocamente como partes

del contrato objeto de cesión, titulares de la totalidad de los derechos y

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 209

obligaciones derivados del mismo. También el cedido como el cesionario podrán
ejercer entre si todos los derechos de crédito y aquellos inherentes a la posición
contractual que ostentan. Podrán accionar por cumplimiento o por resolución del
contrato, derecho de reparación de daños derivados de la inajenacion o
resolución.

El art. 1638 reconoce al cedido derecho a invocar ante el cesionario todas las
defensas nacidas del contrato base, pero no aquellas fundadas en otra relación
con el cedente, aquellas que fueran personales. También admite que el cedido se
reserve el derecho de valerse también de esas defensas. Recíprocamente el
cesionario también puede oponer ante el cedido todas aquellas defensas que tiene
causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de
posición contractual o de otras relaciones con el cedente.

Una limitación se impone en materia de garantías constituidas por terceros, art

1640 establece que “las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquellas”. Se opera la extinción de las
garantías constituidas en seguridad de las obligaciones que pesaban en cabeza
del cedente, salvo consentimiento del garante. Las garantías reales que hubieren
constituido el propio cedente se conservan, salvo exclusión expresa.

LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS:

CONCEPTO Y PARTES

Es un contrato por medio del cual el heredero, luego de la apertura de la sucesión,

transfiere a favor de otro heredero o de una persona extraña a la sucesión, la
cuota o parte que le corresponde en la universalidad jurídica patrimonial de la
herencia. El heredero es el dueño y titular de la herencia, y le corresponde la
facultad de disponer de la misma en su conjunto como universalidad. Las partes
del contrato son el heredero cedente y el cesionario. El cedente es el sucesor
universal, ello comprende tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El cesionario puede ser un coheredero o un tercero extraño a la sucesión.

La cuestión metodología:

su regulación en el Libro Quinto del CCyCN Se encuentra regulado en el Título III

del Libro Quinto del CCyCN dedicado a la “transmisión de derechos por causa de
muerte”. Parece llamativo que un contrato típico este emplazado en el libro
dedicado al tratamiento de sucesiones. Pero los fundamentos antecedentes del
CCyCN señalan que “se entiende, por razones prácticas, que no es

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 210

metodológicamente incorrecto incluirlo entre las normas que regulan el derecho de
sucesiones”

Caracteres del contrato

a) Formal: con forma impuesta sin sanción de nulidad de acuerdo al art. 1018 y
1618.

b) Aleatorio: al momento de celebrar el contrato no existe certeza acerca de los

bienes que le corresponden al cesionario en virtud de la cesión. La determinación
de estos bienes se conocerá al momento de la partición y dependerá del saldo que
finalmente le corresponda al cedente, deducidas las deudas y cargas de la
herencia.

c) Oneroso o gratuito: según la cesión se haga por precio cierto en dinero o no se

pacte contraprestación alguna a cargo del cesionario.

d) Unilateral o bilateral: según se pacte o no una contraprestación a cargo del

cesionario.

e) Efecto traslativo: la transferencia de la titularidad se produce con la celebración

del contrato.

La forma del contrato de cesión de herencia. Consecuencias del incumplimiento

De conformidad con el art 1618 debe ser realizado por escritura pública, en caso
de no cumplirse esta solemnidad requerida por la ley, las partes quedan obligadas
a otorgar la escritura pública, conforme a lo dispuesto por el art. 1018. Si la parte
condenada a otorgarla resulta remisa, el juez puede hacerlo en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas

El objeto de la cesión de herencia

El objeto mediato es el todo o una parte alícuota de la herencia, y no los bienes

concretos que la componen.

Cesión de bienes determinados

No podrá calificarse como cesión a la transmisión de un bien determinado que

pertenezca a la herencia, por as que las partes así lo refieren. Es factible la venta
de un bien hereditario singular, operación que resulta posible pero requiere la
conformidad de todos los herederos e importa un acto de tipo peticionario, ya que
los herederos se dividen el dinero obtenido. Cuando el heredero vende un bien
singular que pertenece a la comunidad hereditaria, pero solo él expresa su
voluntad, al faltar la voluntad de los restantes herederos, el contrato no les es

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 211

oponible. El art. 2309 señala que la cesión de derechos sobre bienes
determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de la
cesión de herencia, sino por las del contrato que corresponde, si fuera a título
oneroso serian aplicables las reglas de la compraventa. De todas maneras, deja la
posibilidad de que el contrato resulte eficaz si el bien cedido es adjudicado en la
hijuela del vendedor. Caso contrario, el comprador no podrá requerir a la sucesión
la entrega del bien, sin afectar el resto de los herederos

Cesión de bienes gananciales

Art. 2308 expresa “las disposiciones de este título se aplican a la cesión de los
derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que
acaece por muerte del otro cónyuge”. Es habitual que se cedan los derechos
hereditarios del fallecido pero también los gananciales del supérstite. Se ceden
unos y otro, o ambos. La norma ordena la aplicación de la regulación relativa a la
cesión de herencia también para los gananciales.

Oportunidad en que puede realizarse la cesión

La herencia puede ser cedida desde el momento del fallecimiento del causante,
debe tratarse de una sucesión abierta, caso contrario incurriría en un pacto de
herencia futura prohibido (art. 1010). Puede ser cedida hasta el momento en que
se realiza la partición, momento límite máximo para la concreción de un contrato
de ese tipo. Si con posterioridad se realizan transferencias de los bienes que le
heredero recibió en virtud de la división, estos casos escapan a los perfiles de la
cesión, porque ya ha desaparecido el objeto de la herencia.

Los efectos de la cesión de herencia

La cesión posee efectos traslativos. Por efecto de la cesión, el cesionario se

coloca en la posición que tenía el cedente en la sucesión. Así el art. 2304 dispone
que “el cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente
en la herencia”. A demás le corresponde al cesionario “participar en el valor
integro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y
antes de la cesión, y en el de los que el mismo periodo consumieron o enajenaron,
con excepción de los frutos percibidos”. Adquiere los derechos que le
correspondían al cedente al momento de la muerte del causante. Al respecto el art
2307 dispone “El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su
parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la
porción de la herencia recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos
que gravan la transmisión hereditaria están a cargo del cesionario si están
impagos al tiempo de la cesión”. Lo que se transfiere con la cesión de herencia es
el derecho al remanente que quede después de satisfacer a los acreedores.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 212

Momento a partir del cual se producen los efectos de la cesión de herencia

Entre las partes, la cesión produce sus efectos desde su celebración, desde el
otorgamiento de la pertinente escritura pública. Si la escritura pública no se otorgó,
solo podrá exigirse el cumplimiento de la solemnidad pero no a la ejecución del
contrato. Respecto de terceros, se produce en un momento posterior. Son
considerados terceros todos aquellos que, sin haber intervenido en la cesión, se
ven afectados por ella.

Se dividen en 3 clases:

a) Acreedores del causante: art. 2302, la cesión de herencia les resulta inoponible.
Siguen teniendo acción para el cobro de sus créditos contra el heredero cedente,
cuya responsabilidad puede verse agravada por actos del cesionario contrarios a
los propios de una responsabilidad intra vires.

b) Acreedores del heredero: de acuerdo al art. 2302 inc.b, resulta oponible a los
acreedores personales del heredero desde que se incorpora la escritura de cesión
al expediente sucesorio. La cesión adquiere publicidad respecto de estos terceros.
Por ende, si el acreedor personal del heredero traba embargo sobre los derechos
hereditarios de su deudor ante de la presentación de la escritura cesión a los
autos sucesorios, el acreedor personal tendrá prioridad, aun en caso de que la
fecha de la escritura sea anterior a la fecha de traba del embargo.

c) Coherederos y legatarios: la oponibilidad resulta de la presentación de la

escritura de cesión del expediente sucesorio, recién a partir de ese momento,
debe ser notificado el cesionario de todo lo que acontezca en el proceso
sucesorio, bajo pena de nulidad procesal o de fondo, según el caso. El cesionario
ocupa la situación jurídico-patrimonial del heredero, de modo que tiene derecho a
participar en la administración, en la denuncia de bienes, en eventuales juicios por
cobros de créditos o pagos de deudas y en las demás cuestiones relativas a la
sucesión.

d) Deudores de un crédito de la herencia: la oponibilidad se logra desde la

notificación de la misma (art. 2302 inc. C)

La notificación por instrumento público, cabe señalar que no debe ser asimilada a
la escritura pública, aunque ésta se encuentro incluida en la nómina de los
instrumentos considerados como tales. La categoría incluye a los documentos
extendidos por los funcionarios públicos en las condiciones que estipula la ley. Los
deudores podrían ser notificados incluso mediante cedula judicial, siempre que
hayan sido denunciados en el expediente sucesorio por los herederos o por el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 213

heredero cedente, la única exigencia es la fecha cierta. Si el deudor de la sucesión
paga a los herederos antes de encontrarse notificado de la cesión, paga bien, en
todo caso, la imputación de su pago será un tema de discusión entre cedente y
cesionario. Si en cambio, paga a los herederos luego de la notificación, su pago
resulta inoponible al cesionario, quien podrá reclamarle que pague nuevamente,
en la proporción hereditaria cedida.

Garantía por evicción en la cesión de herencia

El carácter aleatorio se relaciona íntimamente con los contornos que asume la

garantía de evicción en el marco de este contrato. Es preciso distinguir entre el
alea asumida, que es aquella que las partes deben soportar y no da lugar a
reclamo alguno por vía de variaciones sufridas, y el álea no asumida, por el
contrario, impone responsabilidades. El art 2305 expresa que el cedente “no
responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario”.

Cuando la cesión es onerosa, expresa el artículo, el cedente garantiza al

cesionario:

a) Su calidad de heredero, siendo responsable si es excluido de la sucesión por

perder su calidad de tal;

b) La parte indivisa cedida, el heredero garantiza la medida de la cuota parte

cedida.

La garantía no comprende la variación del activo y pasivo del acervo hereditario,

salvo pacto en contrario. Para todos los demás aspectos relativos a la evicción el
art. 2305 remite a la aplicación de las normas generales de la cesión de derechos
en relación con la evicción. Si la cesión es gratuita, el cedente solo responde en
los casos en que el donante lo es. Su responsabilidad se limita al daño causado
de mala fe. El cedente no responde por evicción en los casos en que la cesión sea
gratuita, salvo que fuere de mala fe, es decir que tuviera conocimiento de que lo
donado no le pertenecía y el donatario lo ignorara.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 214

CONCEPTO

El art. 1187 afirma “hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra
el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero”.

Da cuenta de tres elementos tipificantes: concesión del uso y goce de una cosa,
temporalidad y precio en dinero.

Elementos tipificantes:

a) Concesión del uso y goce de la cosa locada: La tenencia de la cosa de

confiere a fin de autorizar la utilización de la misma por parte del locatario, con la
posibilidad de percibir sus frutos ordinarios, naturales y/o civiles. Los contratos que
solo tengan como finalidad la percepción de frutos, el mero goce de la cosa, no
pueden encuadrarse en el tipo legal de locación, sino como un contrato de
compraventa de frutos o productos. El uso y goce refiere a un objeto material
susceptible de tener valor económico.

b) Temporalidad: la locación no se concibe sin plazo de duración. El legislador

suele reglamentar el tiempo desde dos límites fijados por razones de utilidad
económica y social; y como un mínimo que garantiza las prestaciones de uso y
goce y percepción del precio por ambas partes.

c) Pago de un precio en dinero: a la contraprestación a cargo del locatario se le

aplica el régimen que consagran el art. 765 y ss.

 CARACTERES:

- Bilateral
- Conmutativo
- Nominado
- no formal o formal con forma impuesta relativa.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 215

 - Nominado

El CCyCN aceptó dentro de su regulación, una variante de subtipos que

responden a la naturaleza de la cosa locada, y el destino que se les da. Así, se
habla de locaciones de cosas muebles, muebles registrables o inmuebles (art.
1188). Estas últimas pueden tener propósito habitacional o por contraprestación
responder a otros destinos, fines económicos, comerciales, industriales o
profesionales.

- FORMA Y PRUEBA DE LA LOCACION

En cuanto a las solemnidades, el código mantiene la tradición del código civil de

no imponer exigencia alguna para la locación sobre cosas muebles, asumiendo el
contrato, en tal caso, carácter no formal.

La locación de cosas muebles registrables, inmuebles o de una universalidad

jurídica que incluya alguna de ellas, debe ser hecha por escrito lo que alcanza
inclus sus modificaciones y prorrogas, mas no es indica el modo bajo el cual la
forma se impone (art. 1188), lo que genera controversias.

Algunos autores se pronuncian por su carácter de contrato no formal ad

probationem, pensada para dotar al locatario de un instrumento en el cual consten
sus derechos. Se aplicarían lo dispuesto en el art. 1020, cuya parte final admite
probarlo por otros medios, si hubiera comienzo de ejecución, situación que puede
presentarse con frecuencia en este negocio.

Desde otra perspectiva, la instrumentación por escrito resulta para las cosas
muebles registrables, inmuebles o una universalidad jurídica, constituiría un
contrato formal sin sanción de nulidad o formal relativo, se niega la categoría de
contratos ad probationem, debido a que el legislador ha tratado al contrato con
forma impuesta relativa como un negocio definitivo y eficaz, cuando sus
prestaciones se hayan cumplido ose asegure su cumplimiento. La forma se
impone en protección del locatario.

Diferencias con otros contratos afines; comodato; shopping center; caja de

seguridad; y hospedaje

El precio de la locación permite su diferenciación con el comodato: el comodatario

no asume ninguna prestación principal habida cuenta de tratarse de una
liberalidad (art. 1533);

contrato de “shopping center”: además del cannon en dinero, se conviene el pago

de un porcentaje de utilidades que se obtengan de la actividad desarrollada en el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 216

espacio cedido, confiriendo al negocio rasgos preponderantes de colaboración que
lo sustraen de la función de cambio propia de la locación.

Con el de caja de seguridad: la diferencia pasa por la complejidad de obligaciones

que entraña para el prestador lo que explica que haya sido tipificado como especie
de contrato bancario (art. 1413). Algo similar acontece con los negocios
inmobiliarios de garaje y hospedaje. Los 3 pueden subsumirse en la categoría de
contratos de consumo.

Cosas que pueden ser objeto del contrato

El consentimiento contractual recae sobre una operación económica, que en la

locación, supone el intercambio temporal del uso y goce por un precio en dinero
que comprende hechos y bienes, el código refiere a:

a) Cosas: Art 1992 puede ser presente o futura, determinada o determinable,

y su tenencia debe estar en el comercio. Habitualmente el contrato de
locación recae sobre cosa muebles no fungibles o inmuebles. Al aceptar
que la cosa pueda ser determinable en su especie, parece abrirse a la
locación de cosas muebles fungibles tal sería el caso de la locación de
maquinarias a emplea en una construcción en la cual las partes prevén que
la individualización quede librada a juicio de un tercero según las exigencias
particulares de la obra. También e incluyen a cosas fuera del comercio,
puesto que la operación económica no persigue la enajenación, sino tan
solo la concesión del uso y goce.

b) Universalidad jurídica: Al referir el art 1188 a la universalidad de hecho,

comprende el arrendamiento de un fondo de comercio, integrado no solo
por derechos sino también por cosa. Fuera de ello, la circulación temporal
de derechos, seguirá siendo a través de la figura de la cesión de derechos.

- PLAZOS EN LA LOCACION

Introducción

La temporalidad se exterioriza en dos direcciones diversas, como un máximo

impuesto en razones de orden público y como un mínimo que garantiza
prestaciones de uso y goce y percepción del precio de ambas partes.

DIFERENTES PLAZOS MAXIMOS PREVISTOS EN EL CCYCN

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 217

El art. 1197 señala que “el tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no
puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años
para los otros destinos. El contrato es revocable expresamente por un lapso
que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio”.

El plazo máximo se estructura bajo las siguientes premisas

a) Se diferencia entre objeto y destino. Se distingue a las locaciones con fines

habitacionales de otras con diferentes destinos. Se autoriza un plazo de 20 años
para la primera, y 50 años para las segundas. El plazo más extenso, opera en las
locaciones inmobiliarias con fines industriales o comerciales, no se excluye que
pueda actuar en universalidades y muebles.

b) Es una exigencia de orden público, cuya transgresión produce una nulidad

parcial de la cláusula que contiene el plazo.

c) El plazo alcanza la renovación, no pudiendo tal caso, exceder el máximo legal

computado desde el inicio de la relación locativa

 PLAZO MINIMO LEGAL

Régimen vigente. Ámbito de aplicación y excepciones

El art 1198 afirma “el contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino,
si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el
plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199. El locatario
puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa”

Su análisis permite afirmar que:

1) El CCYCN uniforma los plazos mínimos legales, en consecuencia, se

reduce el término que antes regia para los destinos distintos al habitacional.

2) El plazo mínimo expresa un orden público económico de protección. Su

inobservancia determinara que el contrato se entienda vigente por el
mínimo legal. Ante el silencio de las partes, el mínimo legal opera la
determinación del plazo, no cabe una locación inmobiliaria por plazo
indeterminado.

Se admite, sin embargo, que el locatario pueda renunciar al mismo, si

estuviera en la tenencia de la cosa.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 218

 3) Se mantiene un sistema de excepciones (art. 1199) para las cuales el plazo
mínimo legal no es aplicable:

a) Las contraprestaciones para sedes de embajadas, consulados y

organismos internacionales, así como las habitacionales destinadas a
personal extranjero, diplomático o consular.
b) Locaciones habitacionales con muebles que se arrienden con fines de
turismo, descanso o similares. Cuando el plazo de alquiler supere los 3
meses, se presumirá que el contrato no ha sido hecho con esos fines, y
podrá aplicarse el mínimo legal.
c) La guarda de cosas en general (ej: vehículos).
d) Las locaciones para la exposición u oferta de cosas o servicios en un predio
ferial.
e) Finalmente “tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que
tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada
en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado”. Por ej: se alquila un inmueble para residir en una ciudad vecina
con el propósito de un tratamiento médico que le insumirá varios meses. El
contrato deberá referir a esa “finalidad determinada”, explicándose las
razones que llevan a las partes a necesitar un plazo inferior al mínimo legal.
Se trata de un instrumento de protección, sustentado en razones especiales
también merecedoras de tutela.

PRECIO

Reglas generales y especiales sobre la materia

El CCyCN al derogar la ley 23.091, el precio de la locación se rige por las reglas
especiales que el mismo consagra, por las que resultan de la remisión a las del
contrato de compraventa, y por las reglas generales de estándares jurídicos,
regulación de las obligaciones dinerarias, y al objeto del contrato.

El precio constituye un elemento tipificante del contrato de locación, debe

expresarse en dinero. Los periodos de pago pueden reflejar diferente
temporalidad, salvo en la locación de inmuebles donde debe convenirse el canon
mensual. Puede pactarse el pago en forma anticipada o vencida, pero si nada se
dice se presume la primera modalidad del pago

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 219

art. 1208: “A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa
es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual”

Debe ser determinado o determinable al tiempo de su formación. En este último

caso son de aplicación las reglas de la compraventa. En el ámbito de las
locaciones mobiliarias, rige la regla que permite referenciarlo al precio de plaza, la
falta absoluta de determinación del precio debería conducir a la nulidad.

Cuando el precio es mixto(dinero y bienes) se deduce que podría reconocerse el

tipo locación cuando la cantidad de dinero sea igual o superior al valor de las
cosas comprometidas.

Locación en moneda extranjera

Art 765 dispone: La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad
de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando
el equivalente en moneda de curso legal.

La jurisprudencia ha dicho que si se pactó que el canon debía abonarse

indefectiblemente en moneda dólares estadounidenses, el locatario asumió el
riesgo de tomar una obligación de dólares.

Normas protectorias del locatario en la locación con destino habitacional

Art. 1196: Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el

pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de
garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un
mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o
equivalentes.

El texto prohíbe una verdadera práctica abusiva que puede conspirar en el acceso
a la locación de viviendas. En caso de locaciones con destino mixto resultan de
aplicación las normas protectoras correspondiente al destino habitacional (art.
1194).

Clausulas relativas a la determinación del precio

La cuestión de la prohibición de indexar La ley de convertibilidad prohibió las

cláusulas de ajuste del precio, esto alcanza incluso a las clausulas por las cuales
se pretende condicionar la indexación a la irrupción de un fenómeno inflacionario
agudo. Las clausulas indexatorias suponen ajustar el precio del contrato a un

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 220

índice cuya evolución se desconoce al tiempo de la celebración, por lo cual no
puede confundirse con otras cláusulas, frecuentemente utilizadas en diferentes
variantes locativas.

Alquileres progresivos o escalonados

a) La jurisprudencia dijo que la prohibición de modificar el precio durante el plazo

mínimo legal no es violada mediante el pacto de alquileres escalonados, puesto
que no afecta la estabilidad del locatario, salvo el caso en que la estipulación de
un alquiler progresivo.

b) La cláusula de ajuste impide a las partes conocer el monto global del precio de
locación, cuestión que es perfectamente posible en la hipótesis de convenirse
canones escalonados, por lo cual nuestra doctrina insistió en su eficacia. Las
decisiones judiciales admitían que la interdicción de cláusulas de estabilización no
alcanza a los pactos que establecen alquileres escalonados, aunque el precio así
establecido importa variabilidad en el tiempo, no sigue necesariamente la suerte
de la inflación real. El CCyCN posibilita ratificar todas estas tendencias
encaminadas a reconocer la validez de las cláusulas de fijación de los alquileres
escalonados, aunque ello no impide admitir excepcionalmente su nulidad cuando
importen una desnaturalización del tipo contractual, como ocurriría cuando los
valores del escalonamiento fueran tan elevados que encubrieran la voluntad del
locador de desconocer el plazo mínimo legal.

Precio fijado con relación al valor de otros bienes vinculados al destino

locativo

Se aceptó la eficacia actual de ese mecanismo de determinación del precio,

recurriendo a las normas de la compraventa, en tanto y en cuanto el precio se
refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotación económica que
el locatario realice en el bien locado.

CLAUSULA DE RENEGOCIACION del canon

A priori, son válidas, es posible que en ocasiones afecten normas de orden

público. Su invalidez no puede predicarse de modo abstracto e indiferenciado, sino
solo en aquellos casos en que exista derecho al plazo mínimo por parte del
locatario. Sera eficaz, cuando el locatario ya no tenga derecho al plazo mínimo,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 221

como ser si se trata de un segundo contrato o de un contrato celebrado por un
plazo superior al mínimo legal en el cual éste ya estuviera satisfecho.

 OBLIGACIONES DEL LOCADOR Y EL LOCATARIO

El esquema de derecho y obligaciones tiene carácter supletorio, puede o no ser

adoptado por las partes. Sin embargo, aquellos pactos que alteren el esquema
legal típico se encuentran ahora con mayores límites, por imperio del régimen de
cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y de consumo

 LOCADOR:

a) Entregar la cosa locada o conceder la explotación de la universalidad

jurídica: cuando se trate de cosa, debe hacerse la entrega de ella
conforme a lo pactado, si nada se convino, debe entregarse en estado
apropiado para su destino, excepto los defectos conocidos o posibles de
conocer por el locatario (art. 1200). A falta de pacto la cosa ha de
entregarse en buen estado, asegura el logro de la función económicasocial
del contrato. En lo referente a la presunción de entender aceptada la cosa
con los defectos que conoció o pudo haber conocido, la solución solo
parece admisible en un contexto de plena autonomía.

b) Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido: se impone la

concreción de reparaciones de los deterioros que sufra la cosa arrendada
provenientes de su calidad o defecto, como así también de los originados
en la culpa del locador o de sus dependientes o de hecho de terceros o
caso fortuito (art. 1201)

También pesan sobre el locador los deterioros resultantes de su propia

conducta o la de sus dependientes. Los deterioros originados en caso
fortuito no liberan al locador porque no se trata de un caso de
responsabilidad, sino de atribución de riesgo derivados de la regla “res perit
domino”. El deber de conservación supone, la reparación de la cosa,
aunque en algunos casos l misma puede exigir la renovación o sustitución
de alguno de los accesorios de la cosa arrendada. El segundo párrafo del
art. 1201, admite que, si la ejecución de las reparaciones interrumpe o turba
el uso o goce estipulado, el locatario pude solicitar, la reducción
proporcional del canon mientras duren los trabajos, o la resolución del
contrato. Éste constituye un caso de resolución por ministerio de la ley.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 222

c) Responder por saneamiento en virtud de las reglas generales: los
defectos ocultos han excluido la responsabilidad del locador por la pérdida
sobrevenida de luminosidad del inmueble, salvo dolo (art. 1024).

 LOCATARIO

a) Pagar el precio o arriendo: art. 1208: “la prestación dineraria a cargo del
locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de
pago periódico asumida convencionalmente por el locatario”.
De mediar pacto, al canon se suman las expensas comunes y cualquier
otro servicio. De igual manera, debe pagar las cargas y contribuciones que
se originen en el destino que se dé a la cosa. La obligación de pagar el
precio incumbe al locatario, y en caso de muerte a sus herederos, o a los
continuadores de la locación en los términos del art. 1190. No siendo una
obligación intuito personae, el pago puede ser hecho por un tercero,
aplicándose los principios generales del pago (art. 881). En los que
respectan al lugar de pago, deberán efectivizarse en el lugar designado en
la obligación, sino lo hubiere, en el domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato (art. 874).

b) Usar y gozar la cosa conforme a derecho y para el destino

correspondiente: no puede variarlo, aunque ello no causa un perjuicio al
locador. A falta de convenio, el art. 1194 considera diferentes pautas para
determinar el alcance de esa obligación: “El locatario debe dar a la cosa
locada el destino acordado en el contrato. A falta de convención, puede
darle el destino que tenía al momento de lacarse, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su
naturaleza. A los efectos de este Capítulo, si el destino es mixto se aplican
las normas correspondientes al habitacional”.

c) Mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió: debe

reparar todo daño o deterioro que se le cause por su culpa o por el hecho
de familiares, dependientes, visitantes ocasionales, etc. (art. 1206).

Uno de los aspectos del deber de no dañarla, consiste en no abandonarla.

La jurisprudencia caracterizo al abandono diciendo que supone la dejación
material de la cosa sin persona que la cuide, provocando o pudiendo
producir su deterioro, exteriorizándose a través de aspectos materiales que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 223

 evidencian inequívocamente la intención del locatario de desprenderse del
uso y goce de la cosa arrendada y no por el hecho de encontrarse ausente
en forma transitoria.
La amenaza del daño, da lugar a tutela preventiva, ello permite al
arrendador la constatación del estado de abandono y la resolución del
contrato.

d) Asumir los gastos de conservación y las reparaciones menores: El

locatario tiene a su cargo la ejecución de las reparaciones ordinarias de
aquellos deterioros menores, a lo que nuestra doctrina denomino como
mejoras meramente locativas. Se trata de inversiones necesarias para
subsanar los desperfectos ocasionados por el uso y goce normal de la
cosa.
Dispone el art. 1207, cuando la cosa es mueble el locatario asume los
gastos de conservación y de mero mantenimiento, en cambio solo tiene a
su cargo las reparaciones menores si la cosa es inmueble. Los deterioros
menores, o como lo denomina la doctrina: mejoras locativas, supone la
rotura de vidrios en aberturas del inmueble puesto que regularmente son
causados por personas que habitan el edificio. El art. 1207 autoriza al
locatario a efectuarlas a costa de locador, dándole aviso previo.
(reparaciones, no mejoras)

e) Restituir la cosa en el estado en que se recibió: quedan a salvo aquellos

deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.
También debe el locatario entregar las constancias de los pagos efectuados
a consecuencia de la relación locativa, que sean tenientes a la cosa, como
por ejemplo los relativos a servicios públicos domiciliarios (art. 1210), lo que
constituye una novedad.

REGIMEN DE MEJORAS

Clases y régimen aplicable

Se considera mejora a toda modificación material de una cosa que aumenta o

acreciente su valor (art. 751). Se diferencian de las reparaciones, por cuanto esas
últimas presentan un carácter meramente conservatorio y se subsumen en el
deber de conservación impuesto al locador. El art. 751 distingue entre mejoras
naturales y artificiales, estas últimas pueden a su vez ser necesarias, útiles y de
mero lujo, recreo o suntuarias.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 224

MEJORAS QUE EL LOCATARIO PUEDE HACER

El art. 1211 afirma que “el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada,
excepto que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la
cosa, o haya sido interpelado a restituirla”.

El locatario carece de facultad de hacer mejoras cuando:

a) La prohibición provenga de un pacto.

b) Alteren la sustancia o forma de la cosa.

c) Se pretenda su realización luego de haber sida requerida la restitución, a través

de cualquier especie de notificación, sea judicial o extrajudicial.

El art. 1212 sostiene que “la realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211,
viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió”. También
se lo autoriza a “adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa” (art. 1224).

MEJORAS QUE EL LOCADOR DEBE PAGAR

Solo está obligado a pagarlas cuando:

a) Exista una aceptación convencional por parte del locador, sea que asuma el
pago de las mejoras al tiempo de contratar o con posterioridad (art. 958).

b) Se trata de mejoras necesarias (art. 1211), indispensables para la

conservación. El art. 1202 establece las condiciones para ello: “el locador debe
pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no
lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que
sea por destrucción de la cosa”. Debate: reparaciones urgentes

No paga las mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias (art. 1211). En estos casos,
el locatario puede retirarlas en ocasión de la extinción, salvo que se hubiere
acordado que cedían en beneficio de la cosa locada, si de ello resultara daño para
ésta, o cuando hacerlo fuere abusivo dado que no traería provecho alguno para
quien las hizo (art. 1224

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 225

CESION Y SUBLOCACION. Diferencias entre ambas figuras. Efecto de la cesión
o sublocación

La cesión del contrato de locación y la sublocación, constituyen operaciones

jurídicas a las cuales las partes recurren a fin de hacer circular los derechos
adquiridos en virtud de la relación locativa. Ambos requieren la presencia de
prestaciones pendientes de ejecución.

La proximidad funcional de estas figuras hace que la prohibición contractual de

una alcance a la otra.

Sin embargo, existen diferencias apreciables entre ambas. En la cesión de

contrato se verifica la sustitución de un contratante por otro, a través de la figura
contractual tipificada en el CCyCN (art. 1636). En tanto, la sublocación supone la
celebración de un contrato derivado, o sea un nuevo contrato de la misma
naturaleza que el contrato base, en este caso una locación, a la que se aplican las
normas que rigen para el negocio base. Adquiere aquí carácter de contrato
conexo, habida cuenta que tiene dependencia unilateral y funcional al contrato
base y originario, que condiciona al contrato derivado, no pudiendo tener
contenido más amplio que aquel. Ello explica el reconocimiento de contenido más
amplio que aquel. Ello explica el reconocimiento de acciones directas reciprocas
que tiene a su favor el subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato
(art. 1216). La sublocación da cuenta de una situación especial en el contexto de
la regulación del subcontrato, solo se autoriza de modo parcial y luego de
observarse el procedimiento legal fiado al efecto, cuya violación hace incurrir al
locatario en incumplimiento respecto al destino pactado.

El art. 1214 dispone que “El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa
locada, si no hay pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por
medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la
persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará
a la cosa.

El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez
días de notificado. El silencio del locador importa su conformidad con la
sublocación propuesta. La sublocación contratada pese la oposición del locador, o
con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de
variar el destino de la cosa locada”. Es visto como un contrato con prestaciones
personales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 226

EXTINCION DEL CONTRATO

CAUSALES

- Cumplimiento de plazo CAUSALES

- Requerimiento que concluye la locación continuada. GENERALES
- Resolución anticipada.

- Incumplimiento CAUSALES
PARTICULARES
- Mora

El CCyCN no refiere a las causales generales pero ellas pueden deducirse por
aplicación de los supuestos contemplados en las reglas generales.

 Vencimiento del plazo contractual y requerimiento que pone fin a la

continuación de la locación

El plazo de locación es determinado, la locación concluye por el cumplimiento del

plazo convenido (art. 1217).

Si en dicha oportunidad, el locatario mantiene la tenencia de la cosa con la

anuencia del locador, el contrato continúa en los términos del art. 1218: hasta que
cualquiera de las partes le ponga fin mediante comunicación fehaciente. El
requerimiento también se exige en las locaciones por tiempo indeterminado,
aclarándose que en las mismas no puede descontarse el plazo mínimo legal, de
corresponder.

 Resolución anticipada

El CCyCN establece un plazo mínimo a favor de ambas partes, lo que impone su

necesario cumplimiento, al igual que en los casos en que la locación se concierta
por un tiempo menor para satisfacer al interés de los contratantes. También se
establecen plazos máximos.

Sin embargo, se morigera la rigidez del régimen respecto del locatario, a quien lo
faculta a resolver el contrato antes de su vencimiento, siempre que concurran los
requisitos establecidos en el art. 1221:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 227

a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato,
debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la
opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar
al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio
de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se
ejercita transcurrido dicho lapso;

b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos
meses de alquiler.

A los fines de resguardar los intereses del locador, mse condiciona el ejercicio de
la potestad extintiva al cumplimiento de ciertas exigencias, a saber:

a) existencia de una locación inmobiliaria.

b) El contrato tiene que haberse ejecutado por un periodo mínimo de 6 meses.

c) Debe pagarse una indemnización tarifada al locador. Su monto es variable,

dependiendo del tiempo de ejecución transcurrido, será el equivalente a un
mes y medio de alquiler si la facultad se ejercita el primer año de vigencia
del contrato, e igual a un mes de alquiler cuando se la haga valer después
de ese tiempo. Si la locación fue concertada excepcionando el mínimo legal
(art. 1198), la indemnización alcanza a dos meses de alquiler. Cuando se
trate de locaciones con destino económico, donde el canon no se hubiera
pactado mensualmente será necesario distribuir el monto total convenido
por periodos mensuales a los fines de poder determinar el quantum de la
indemnización según los parámetros legales, el pago debe hacerse efectivo
al momento de la restitución del bien locado.

d) Notificar al locador, en forma fehaciente, la voluntad extintiva. Constituye

una facultad excepcional, no cabe reconocerla por vía de pacto como
derecho del locador, por cuanto se trataría de una clausula pasible de
nulidad por alterar el plazo mínimo legal garantizado al locatario.

Resolución por incumplimiento de las partes y acción de desalojo

Las facultades resolutorias reconocidas en los diferentes contratos tipificados

constituían supuestos autónomos que no requerían la adaptación a los
mecanismos resolutorios.

Al respecto el art. 1089 dispone que: “el requerimiento dispuesto en el art 1088 no
es necesario en los casos que la ley faculta a la parte ara declarar unilateralmente

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 228

la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales”. Los arts. 1219
y 1220 dan cuenta de diferentes causales de resolución imputables al locatario y al
locador.

Se trata de supuestos concretos de incumplimientos esenciales autorizados para

habilitar la tutela resolutoria y la tutela indemnizatoria. El art. 1223, consagra
expresamente la inaplicabilidad del procedimiento reviso para las clausulas
resolutorias implícitas, cuando la resolución y la consecuente acción de desalojo
se sustente en el incumplimiento del plazo convenido, la conclusión de la
continuación de la locación, la resolución anticipada, y la resolución por falta de
pago.

Resolución por incumplimiento del pago del precio

El art. 1219 inc.C, habilita la resolución por incumplimiento “por falta de pago de la
prestación dineraria convenida, durante dos periodos consecutivos”.

De tratarse de locaciones inmobiliarias la resolución exige estar a lo reglado del art

1222: “Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por
falta de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el
pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser
inferior a diez días corridos contados a partir de la recepción de la intimación,
consignando el lugar de pago”.

De la interpretación conjunta de ambos textos resulta que:

a) El alcance de la regla del 1222 se circunscribe a las locaciones habitacionales.

b) La resolución puede presentarse frente al incumplimiento de dos periodos

consecutivos de alquileres o rentas, debiendo recordarse que, en el destino en
cuestión, los canones son mensuales.

c) Resulta indispensable la mora del deudor.

d) Se otorga al locatario un plazo supletorio de diez días contados a partir de la

recepción del requerimiento, con el propósito que pueda purgar su mora y evitar la
resolución. El mismo debe resultar de una intimación fehaciente, mediante
comunicación que deba contener la cantidad debida y el lugar de pago. La
exigencia del art. 1222 actúa como una imposición previa a la acción de desalojo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 229

CONCEPTO LEGAL Y ELEMENTOS TIPIFICANTES

El concepto legal supone un vínculo entre dador y tomador, resulta del art. 1227 y
se estructura a partir de sus elementos tipificantes:

a) Cesión del uso y goce a título de derecho personal. La prestación principal

del dador consiste en conceder al tomador del derecho de uso y disfrute del bien
objeto mediato del contrato. La expresión de “transferir al tomador la tenencia del
bien”, abarca derechos inmateriales que pueden ser objeto de leasing, la tenencia
se regula con relación a las cosas y no a los derechos.

b) Pago de un canon en dinero. El monto se debe encontrar establecido en una

suma determinada al momento de la contratación (art. 1229). Es una obligación a
cargo del tomador, que es correlativa de la cesión de uso y goce efectuada por el
dador. La determinación del canon queda librada a la autonomía de la voluntad.

c) La opción de compra: se observa una importante diferencia con la regulación

propuesta por modelos internacionales. El art. 1230 acepta que el precio de la
opción de compra pueda ser establecido de modo absoluto o estar relativamente
determinado, por aplicación de las reglas pertinentes del contrato de compraventa
(art. 1250). Se estima que debe existir una relación entre el precio por el uso del
bien y el precio de compra del mismo al final del contrato, de modo tal que impida
que el tomador tenga por única salida ejercer la opción de compra, se estaría ante
una venta a plazo simulada.

 CARACTERES

Constituye un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, nominado y de

duración.

Se trata de un contrato formal, con forma impuesta sin sanción de nulidad (o

formal no solemne), exige la celebración en instrumento público o privado, y
cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves la solemnidad legal es la
escritura pública (art. 1234). Tanto el leasing financiero como el lease back,
responden a una finalidad de financiamiento, mientras que, en el leasing operativo,
prevalece la finalidad de cambio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 230

Especies o subtipos de leasing: financiero, operativo y de retro

Del art. 1231 se admite 3 subtipos de leasing:

a) Leasing financiero: constituye una operación financiera mediante la cual una

persona, generalmente entidad financiera o sociedad de leasing, adquiere un bien,
a requerimiento del tomador, cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio de
compromiso de pagar un canon periódico, concediéndole, a la vez, una opción de
compra del bien. Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a
nivel jurídico-formal a través de dos contratos bilaterales generalmente conexos,
una compraventa y el contrato de leasing propiamente dicho.

b) Leasing operativo: el dador es fabricante o vendedor de los bienes objeto del

contrato, existe consenso en cuanto a la preponderante finalidad de cambio que
ostenta, en cuanto posibilita al dador la colocación de bienes en el mercado,
aunque mas no sea a través de la concesión de uso y goce. La operación
económica se implementa a través de un único contrato.

c) Leasing de retro o retorno: también denominado sale and lease back, o lease
back, es una técnica de asistencia financiera, pensada para las empresas,
posibilitándole transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de ese modo la
liquidez necesaria para su funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de
los bienes. Presenta solo dos sujetos, pero la operación económica se formaliza a
través de dos contratos causalmente vinculados: la adquisición previa del bien del
dador al tomador y el leasing.

Diferencia con el contrato de locación

En la ley 24.441 se consideró al leasing como una locación de cosas a la cual se

adiciona un conjunto de requisitos especiales. Se reconoce a la figura una
naturaleza jurídica propia, diversa de la locación en el caso del leasing financiero,
siento menos intensa la diferencia en el leasing operativo, por su reconocida
función económica de cambio. La postura que reconoce al leasing operativo un
contrato de locación de cosas no parece sustentable a la luz de la tipificación
actual, desde que la opción de compra a favor del tomador, indispensable para
reconocer un contrato de leasing, constituye la principal pauta de distinción con
aquel.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 231

El subcontrato de leasing

Resultan de aplicación los art. 1069 a 1072, que sirven de marco a la figura del
subcontrato y donde se contempla de manera general la posibilidad de articular la
acción directa cuando media subcontratación. [Link]. Leasing paritario, por
adhesión y de consumo El leasing se perfecciona como contrato paritario o por
adhesión a clausulas generales predispuestas, o si queda subsumido en el campo
de las relaciones de consumo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1093, el
leasing será de consumo en la medida que exprese un vínculo intersubjetivo entre
un proveedor y un consumidor o usuario, con la finalidad de satisfacer una
necesidad personal o de su grupo familiar o social.

OBJETO DEL CONTRATO DE LEASING

El leasing puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles, también sobre bienes
inmateriales como ser marcas, patentes, modelos industriales y software (art.
1228), lo que exhibe una apertura del tipo que lo diferencia de la locación. La
disciplina del leasing sobre bienes inmateriales resulta incompleta, toda vez que
no se contempla soluciones específicas, a diferencia de lo que acontece para el
leasing mobiliario o inmobiliario. Con relación a las cosas muebles, solo podrán
ser objeto del leasing las cosas muebles no fungibles ni consumibles. El art. 1227,
exige que el bien sea cierto y determinado, con lo cual queda excluida la
posibilidad de contratar sobre cosas consumibles y/o fungibles.

 EFECTOS DEL CONTRATO DE LEASING

Efectos entre las partes

Las facultades y derechos del dador y tomador

El dador tiene derecho si el leasing recae sobre mueble, a que la cosa no sea
sustraída del lugar en donde debía encontrarse de acuerdo al contrato inscripto.

El art. 1236, segundo párrafo dispone que: Sólo puede trasladarlos con la
conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito
posterior, y después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del dador en
los registros correspondientes. Se aplican las normas pertinentes de la Ley de
Prenda con Registro al respecto. También se lo faculta a ceder sus créditos
actuales o futuros por canones o por ejercicio de la opción de compra (art. 1247).

El tomador tiene el derecho de usar y gozar de la cosa conforme a su destino (art.

1238) o a explotar los derechos conferidos. No puede vender, gravar o disponer
del objeto del contrato. Está autorizado, salvo prohibición expresa, a arrendar la
cosa dada en leasing.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 232

Las obligaciones a cargo del dador en el contexto de los subtipos de leasing

a) Leasing financiero y obligaciones del dador: art. 1232: “el dador cumple el
contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador”. El dador no está
obligado a la entrega sino a otorgar el uso del bien, de modo tal que aquella queda
a cargo del proveedor, con exoneraciones de responsabilidad del dador que
traslada los riesgos al tomador. Art. 1227 concibe como obligación nuclear del
dador la de ceder el uso y goce del bien, lo cual implica, que la entrega de la cosa
objeto del contrato está a su cargo, aunque delegue el cumplimiento en un tercero,
como es el proveedor de quien la ha adquirido. La conexidad contractual presente
en el contrato de leasing financiero, involucra a tres sujetos, y dos contratos
coligados entre sí, en razón de ello el art. 1232 concede al tomador acción directa
para dirigirse contra el proveedor del bien. Sobre la base de esta acción, se intenta
justificar la validez de las cláusulas de exclusión de la responsabilidad del dador
derivada de la falta de entrega de la cosa y del saneamiento, siendo así, en lugar
de extenderse la responsabilidad por efecto de la vinculación negocial, se termina
por segmentarla. La eficacia de los pactos liberatorios de la responsabilidad del
dador por la falta de entrega del bien y por saneamiento queda sometida a las
restricciones que rigen para los contratos celebrados por adhesión, de manera tal
que su viabilidad resulta operativa en los contratos de leasing paritarios. Si el
leasing financiero se ha celebrado como contrato por adhesión a clausulas
generales predispuestas, se ha de considerar abusiva la cláusula que importa
renuncia o restricción de los derechos del adherente, estándar general dentro del
cual ingresan los supuestos contemplados en el art. 1232, la exoneración del
dador de su responsabilidad por falta de entrega y por la obligación de
saneamiento.

b) Leasing operativo y obligaciones del dador: el dador resulta ser titular del bien
antes de la celebración del negocio, la obligación de entrega y la responsabilidad
por saneamiento son una consecuencia natural, no puede liberarse de su
responsabilidad.

c) Leasing retro y obligaciones del dador: no responsabiliza al dador por la falta de

entrega de la cosa, ni por saneamiento. Respecto de las garantías carece de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 233

sentido hacer responsable al dador de la legitimidad del derecho que el propio
tomador le ha transmitido o la existencia de vicios que el mismo debería haber
conocido al ser propietario del bien, no obstante, la disposición legal es supletoria.
Las obligaciones se imponen cualquiera sea la especie de leasing de que se trate.

Las obligaciones que recaen sobre el tomador

Se destaca la obligación de pagar el canon. Puede que en el mismo se incluyan

servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha
y puesta a disposición de los bienes dados en leasing (art. 1233). Debe asumir la
totalidad de los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso,
incluyendo seguros, impuestos, y tasas que caigan sobre los bienes.

Efectos con relación a terceros

Exigencias para la oponibilidad del leasing

El art. 1234 exige la inscripción en el registro que corresponda según la naturaleza

de la cosa o derecho objeto del contrato. Aun aquellos contratos que recaen sobre
cosas muebles no registrables o sobre un software, deben hacerlo en el Registro
de Créditos Prendarios, a los efectos de la oponibilidad frente a terceros.

El contrato de leasing que ha cumplido con los recaudos requeridos de

registración, es oponible a cualquier tercero interesando, en especial los
acreedores de las partes (art. 1237). En lo que concierne al tomador, la
oponibilidad importara que el ejercicio de la opción de compra lo convierta en
dueño del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los acreedores del dador
que tuvieran emplazamiento registral de un embargo. Respecto de la posición del
dador, supone resguardo de sus derechos frente a pretensiones deducidas por los
acreedores del tomador encaminados al embargo de los bienes entregados en
leasing.

La oponibilidad importa que los acreedores de las partes deban respetar las
situaciones jurídicas generadas por el contrato de leasing, sus acciones no
obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del negocio mientras no logren la
declaración de inoponibilidad a través de la acción revocatoria o la declaración de
nulidad por simulación del negocio, si tales acciones no fuesen procedentes.

Esta restricción implica:

a) Con relación a los acreedores del dador: la traba de embargos proceden pero
solo podrá ser ejecutada la cosa objeto de leasing si el contrato termina sin que el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 234

tomador ejerza la opción de compra o de renovación. El secuestro del bien resulta
improcedente porque privaría al tomador del uso y goce. No obstante, podrán
ejercer sus derechos sobre los importes a pagar por el tomador ya sea en
concepto de canon o de precio de la opción de compra.

b) Respecto de los acreedores del tomador: el embargo del bien procederá de

manera condónales pues, aunque el bien no integra su patrimonio, puede ingresar
a él por ejercicio de la opción de compra. Luego de su ejercicio por el tomador,
procederá la ejecución.

c) En caso de conflicto entre los intereses de acreedores del dador y del tomador
sobre el bien entregado en leasing, hay preferencia del acreedor del tomador, en
razón de la oponibilidad e la opción de compra, sin importar la prioridad temporal
en la inscripción de medidas cautelares. Solo en caso de concluir el leasing con la
devolución del bien, el embargo promovido por el acreedor del dador podrá surtir
efectos.

La responsabilidad por daños producidos por la cosa dada en leasing

Art. 1238, segundo párrafo: Los gastos ordinarios y extraordinarios de

conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre
los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador,
excepto convención en contrario. Y se relaciona con el art. 1243 que consagra
que: la responsabilidad objetiva emergente del articulo 1757 recae exclusivamente
sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”.

La conducta de no asegurar, o de no hacerlo de modo razonable, debería conducir

a la responsabilidad del dador a fin de desalentar prácticas desaconsejables, que
pueden llegar a afectar derechos personalísimos de terceros.

Consideraciones:

a) Su interpretación razonable conduce a beneficiar solo al dador de un leasing

financiero pero nunca el dador de un leasing operativo, puesto que en este caso el
dador el verdadero propietario del bien y no un intermediario.

b) No juega frente a la culpa o dolo del dador, aunque se ha visto que el margen
de la obligación que se le ha impuesto aparece restringido, lo que incide sobre las
eventuales responsabilidades.

c) La solución legal debe ser interpretada en concordancia con los principios

emergentes del régimen de defensa del consumidor.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 235

  EXTINCION DEL CONTRATO DE LEASING

El ámbito de aplicación de las disposiciones es restrictivo, en tanto contempla el

incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon convenido, de
manera tal que, tanto ante la inejecución de otras obligaciones a cargo de éste,
como frente al incumplimiento de obligaciones del dador, si no existe clausula
resolutoria expresa deberá recurrirse a las normas generales relativas a la
resolución por incumplimiento.

Tampoco se prevén reglas especiales para el caso de incumplimiento cuando el

objeto de leasing sean derechos intelectuales, marcas, patentes, modelos
industriales y software, de modo que también en tales supuestos ha de recurrirse
al régimen contemplado en la teoría general del contrato.

La resolución y el desalojo por incumplimiento del canon en un contrato de

leasing inmobiliario

El art. 1248 distingue 3 supuestos: incumplimiento producido antes del pago de un

cuarto de los canones totales, inejecución de los canones luego de haber abonado
un cuarto o más de ellos, pero sin haber superado sus tres cuartas partes, el
desajuste con el plan prestacional de canones posteriores a la situación descripta
anteriormente.

En el primer supuesto, la norma señala que “la mora es automática y el dador

puede demandar judicialmente el desalojo”.

Se lo diferencia de los demás casos, en los cuales para que la resolución y el

desalojo queden habilitados, es necesario cumplir con un requerimiento previo a la
instancia judicial. Cabría la integración con las normas vigentes en materia
locativa, que en el ámbito habitacional, exigen ara dejar expedito el desalojo un
requerimiento previo por el plazo de diez días (art. 1222).

Si el tomador ha pagado un cuarto o más, pero menos de tres cuartas partes del
canon convenido, se observa que:

a) Se reconocen en favor del tomador dos derechos a saber:

 Purgar la mora dentro del plazo de 60 días corridos contados a partir de la

recepción de la notificación que a tales fines deberá cursar el dador.

 Paralizar la acción de desalojo, por única vez, dentro del plazo de 5 días
hábiles desde que se le hubiere corrido el pertinente traslado. El vencimiento
del plazo otorgado al deudor sin que este purgue la mora, no podrá conducir a
la resolución del contrato. Solo lograra ese efecto cuando la voluntad extintiva

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 236

 haya sido manifestada por el dador al tiempo de cursar la notificación, y el
tomador no pueda usar la facultad de paralizar la acción de desalojo por
haberla ya utilizado en otra oportunidad. La sentencia judicial que ordene el
desalojo importara la resolución del contrato con efectos retroactivos a la fecha
de interposición de la acción.

b) Si de acuerdo al contrato, el tomador estuviera en condiciones de ejercer la

opción de compra, en los mismos plazos consignados, podrá pagar además el
precio de la opción, conforme a las pautas contractuales y/o legales. Si el
incumplimiento se produce después de haber pagado el tomador las tres
cuartas partes del canon, resultan aplicables las mismas conclusiones vertidas
en el párrafo anterior, con la salvedad que aquí el plazo suplementario para
purgar la mora se extiende a 90 días, a partir de la recepción de la notificación.
También se habilita el reclamo por los daños y perjuicios de los deterioros
anormales que presente la cosa.

La resolución y el secuestro del bien frente al incumplimiento del canon en

un contrato de leasing mobiliario

El art. 1249 consagra mecanismos de extinción del leasing inmobiliario y de

recuperación de la cosa, reconociendo al dador los siguientes derechos:

a) Solicitar el secuestro del bien ante el incumplimiento del pago de los canones,
luego de cumplir con un requerimiento extrajudicial previo, concediendo al tomador
la facultad de purgar su mora dentro del plazo de cinco días a contar desde su
recepción. El vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que éste purgue la
mora, no produce derecho a resolución del negocio, ya que eso se producirá
“recién producido el secuestro”. A esta medida cautelar se podrá acumular una
demanda por vía ejecutiva tendiente al “cobro del canon que se hubiera
devengado ordinariamente hasta el periodo integro en que se produjo el
secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses, todo ello sin
perjuicio de la acción del dador por daños y perjuicios”.

b) Accionar por vía ejecutiva “por el cobro del canon no pagado, incluyendo la
totalidad del canon pendiente, si así se hubiese convenido”. La única limitación
normativa ha sido prever que frente a una acción ejecutiva de esa naturaleza, el
secuestro podrá concretarse “cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin
haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compa, o cuando se
demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien”.

c) Accionar por ejecución, en cualquiera de los casos precedentes, contra todos

los fiadores o garantes del tomador. El reconocimiento expreso de la medida de
secuestro de la cosa mueble dada en leasing posibilita su concreción sin

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 237

necesidad de contracautela, exigida recurrentemente con anterioridad a la entrada
en vigencia de esta norma.

CLAVES METODOLOGICAS DEL CCYCN PARA LA REGULACION DE LOS

CONTRATOS DE OBRA Y SERVICIOS Y SU PROYECCIÓN SOBRE LAS
PRESTACIONES PROFESIONALES

El CCyCN trata en el capítulo 6 de los “contratos en particular”, al de “obras y

servicios”, en tres secciones sucesivas referidas, a “disposiciones comunes a las
obras y a los servicios” (Sección 1°), “disposiciones especiales para las obras”
(Sección 2°) y “normas especiales para los servicios” (Sección 3°).

En lo metodológico se verifica un importante progreso en tanto el nuevo código:

a) Sustrae a los contratos de obra y servicios de la lógica de las locaciones

b) Afirma la existencia de dos tipos contractuales, signados por el obrar autónomo

del contratista o prestador. Aunque marca criterios para la diferenciación entre
ambos, no desconoce los puntos en común que presentan, los cuales se expresan
en las disposiciones comunes generales aplicables a ambas especies.

c) Pondera si el vínculo es paritario, celebrado por adhesión a clausulas generales

predispuestas, o de consumo, lo que es relevante para los efectos que produce.

d) Integra al contrato de servicios, con las reglas generales de las obligaciones de

hacer, lo cual determina el alcance del débito comprometido.

e) Provee la matriz para el contrato de prestación de servicios profesionales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 238

CONCEPTO LEGAL Y ELEMENTOS TIPIFICANTES de los contratos de obra y
servicios.

CARACTERES

El ART 1251 dispone que “Hay contrato de obra o de servicios cuando una
persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El
contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intención de beneficiar”.

Las partes son el “comitente” que encomienda la obra o servicio, y el

“contratista” o “prestador”, que asume el encargo.

Elementos tipificantes:

a) La ejecución independiente o autónoma de una obra o servicio o actividad.

b) El pago de una retribución. Entre sus caracteres: se lo sitúa como contrato

naturalmente bilateral y oneroso, aunque la norma citada admite su gratuidad. La
misma parece pensada para el contrato de servicios, dado que toda obra va
acompañada de traslaciones de riesgos y responsabilidades, que difícilmente
pueden justificarse en el contexto de una liberalidad. Cuando se convienen
onerosos, se presentan como conmutativos, aunque nada impide que se pacte su
aleatoriedad. Son no formales, no se les ha impuesto una forma, con o sin sanción
de nulidad. Son nominados y se exteriorizan como contrato de duración, en tanto
el tiempo es esencial al objeto en ambos.

Criterios hermenéuticos que aportan el CCyCN para la diferenciación entre el

contrato de obra y el contrato de servicios, y otras figuras próximas como el
contrato de trabajo

El art. 1252 sostiene que “Si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato
es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las
normas del derecho laboral. Las disposiciones de este Capítulo se integran con las

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 239

reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente
regulados”.

La obra y los servicios pueden considerarse como tales, siempre que el contratista
o el prestador actué con independencia o autonomía. La dependencia debe ser
económica, jurídica y técnica, lo que da cuenta de su carácter alimentario de la
retribución, la necesidad que la labor se encuentre sujeta a la dirección del
empleador y ajustada a una metodología o sistema de prestación.

La diferenciación entre obra y servicios, resulta de la correlación del texto legal

antes transcripto, con disposiciones relativas a las obligaciones de hacer:

a) La distinción reside en la actividad prometida.

b) La obra comprende un resultado que puede reproducirse o ser susceptible de

entrega. La actividad del contratista no se agota en sí misma, sino que debe
expresarse en el resultado eficaz prometido.

c) El contrato de servicios supone un débito del prestador que puede consistir en:

 “realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente del

éxito” (art. 774 inc. b), es la forma usual bajo la cual se incierta este negocio.

 “procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su

eficacia” (art. 774 inc. b). El contrato de obra exige un resultado eficaz, el de
servicio puede apuntar a la mera actividad o a cierto resultado concreto, aunque
sin comprender su eficacia. Estas diferenciaciones son de gran importancia con
respecto a la responsabilidad profesional. Lorenzetti entiende que debe calificarse
como contrato de servicios a la prestación del médico que aunque
comprometiendo un resultado, nunca garantiza la curación, solo se le atribuye
responsabilidad objetiva a los profesionales liberales cuando se haya
comprometido un resultado concreto.

REGLAS COMUNES AL CONTRATO DE OBRA Y SERVICIOS

Fijación del precio

Consideraciones generales

El art. 1255 dispone que el precio se determina “por el contrato, la ley, los usos o,
en su defecto, por decisión judicial”. Las partes acuerdan la retribución, y en
defecto de ello, será el juez el encargado de hacerlo, para lo cual atenderá a la
ley, a los usos y a todo criterio que posibilite determinarlo razonablemente. El
segundo párrafo del art insiste en que “las leyes arancelarias no pueden cercenar

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 240

la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios”.
Estos criterios deben ser considerados en cada operación jurídica particular.

Fijación judicial, leyes arancelarias locales y equidad

El rol que cumplen las leyes arancelarias locales, como instrumento de afirmación
de la justicia y de la paz social, al reconocer que los jueces deben fijar el precio en
atención a las mismas. Debe atender a dos criterios: (art. 1255, segunda parte)

a) La determinación “debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador”

b) “si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e

injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la
labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución”.

Retribución por la obra y servicios fijada de modo global

El último párrafo del art. 1255 establece la invariabilidad del precio frente una
contratación por precio global o unidad de medida, en tanto las partes asumen el
riesgo de la modificación de costos, solución que solo cede frente al instituto de la
imprevisión.

La cooperación de terceros

Regla general y responsabilidad del contratista o prestador

El art. 1254 admite que el contratista o prestador de servicios pueda valerse de

terceros para ejecutar el contrato, salvo que de lo estipulado o de la índole de la
obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente.

Esa cooperación podrá darse mediante la incorporación de dependientes, o a

través de otros contratistas o prestadores autónomos, mediante el mecanismo de
la subcontratación. Cualquiera sea la modalidad, el CCyCN precisa que la
actuación de los terceros se hará bajo la dirección y responsabilidad del contratista
o prestador originario, solución que guarda armonía con las normas del
subcontrato y las referencias a la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.

El subcontrato de obra y servicios

El texto legal ya indicado también habilita al subcontrato en los tipos contractuales

de obra y servicios. La fórmula presenta simetría con los artículos 1069 y 1070
que definen de modo general al contrato derivado, al que aceptan con amplitud,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 241

salvo en los casos en que el negocio será intuitu personae, o se haya prohibido
por cláusula contractual.

De este modo el art. 1254 se inscribe dentro de la nómina de reglas especiales

previstas para el subcontrato en algunos tipos contractuales.

Entre las reglas generales del subcontrato, reviste especial interés para el contrato
de obra y servicios, la contenida en el art. 1071 inc.B, en cuanto señala que el
subcontratado dispone “de las acciones que corresponden al subcontratante,
contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el
cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante”. Ya que por
su intermedio, por ejemplo, se habilita al empresario subcontratado a accionar
contra el comitente en la medida de los que este adeude al prestador o contratista
que subcontrato.

 OBLIGACIONES DE LAS PARTES

De modo general, puede señalarse que los arts. 1256 y 1257 CCyCN prescinden
de la distinción entre obligaciones principales y deberes secundarios de conducta,
estos últimos aparecen en el CCyCN integrados al conjunto de prestaciones
principales a cargo del respectivo obligado.

Obligaciones a cargo del contratista y del prestador

El art. 1256 explicita cuatro ejes relativos a las obligaciones a cargo del contratista
y del prestador:

a) Alcance de la ejecución de la prestación prometida: el contratista o prestador

debe “ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte,
la ciencia, y la técnica correspondiente a la actividad desarrollada” (inc. A),
agregando el art. 1253 que “a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
contratista o prestador del servicio elige los medios de ejecución del contrato”.

Resulta adecuado ponderar los conocimientos requeridos por las reglas del arte, la
ciencia y la técnica, al constituir una pauta más objetiva, que se adecua a los
estándares de calidad medios, respecto de los cuales es legítimo creer que el
comitente hubiera confiado. En última instancia se mira al contratista o prestador
como a un profesional, circunstancia que lo legitima para decidir todo lo

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 242

concerniente a la ejecución del servicio o de la obra, y sus medios, aunque
asumiendo las responsabilidades por ello.

b) Información de aspectos esenciales: el objeto de la información debe

suministrarse concierne a aquellos “aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida”.

c) Régimen de materiales provistos o a proveer: el comitente debe “proveer los

materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos”. La
norma es concordante con el último párrafo del art. 1262 que establece que “si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario,
que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee
los materiales”. Sobre los materiales aportados por el comitente, se obliga al
contratista o proveer a usarlos diligentemente e informar “inmediatamente en caso
de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o
prestador debiese conocer”. Se reconoce una función preventiva del deber de
información, concretado como advertencia y vinculada a la seguridad. El
incumplimiento de esta obligación es considerado de modo especial en algunos
supuestos, relativo a la destrucción o deterioro por caso fortuito antes de la
entrega.

d) Tiempo de cumplimiento: el contratista o prestador debe “ejecutar la obra o el

servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente
corresponda según su índole”. Recurre a la razonabilidad como criterio de
integración que inicialmente corresponderá a las partes y subsidiariamente al juez.

Obligaciones a cargo del comitente

Son consideradas en el art. 1257:

a) Obligación de pagar el precio: constituye una nota tipificante del contrato. Solo
cede por excepción en el ámbito de los servicios. De no fijarse el tiempo de pago,
habrá que estarse a lo convenido, y en ausencia del mismo, serán aplicables las
reglas generales (art. 886 y 887).

b) Proporcionar al contratista o prestador la colaboración necesaria: exigencia de

la justicia contractual conmutativa, para alcanzar la equivalencia de las
prestaciones y mantenerla durante toda la vida negocial es necesario que los
diferentes centros de interés no se encuentren en oposición, sino que establezcan
entre ellos una verdadera cooperación.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 243

c) Recibir la obra si fue ejecutada conforma a lo dispuesto en el art. 1256. La
solución debe tamizarse a través de los principales informadores, en especial de
los de buena fe

Consecuencias de la inejecución de las obligaciones de las partes

Surge de las normas generales: suspensión del contrato, y los diferentes

mecanismos de extinción.

Distribución de los riesgos del contrato

Ha dicho nuestra doctrina que existen una pluralidad de riesgos, que se proyectan
sobre los contratos de obra: imposibilidad de ejecución sin culpa, perdida o
destrucción de la obra antes de la entrega por caso fortuito, riesgo para la vida o
salud, etc.

Existen otros que son propios de todos los contratos, tal el caso de la imprevisión
no faltando los que son comunes a la obra y servicios, como el previsto en el art
1258, que da cuenta del supuesto en el cual perecen los bienes necesarios para la
ejecución de la obra o del servicio por fuerza mayor.

El supuesto de hecho, no se confunde con ninguno de los casos antes

nombrados, en cuanto:

a) Está referido a la perdida por fuerza mayor de los bienes que debían proveer
las partes para el cumplimiento del contrato, sea el comitente, o el contratista o
prestador, según lo pactado o las reglas supletorias vigentes.

b) La pérdida la soporta quien tenía a su cargo a provisión, lo que constituye una

respuesta axiológica innegable, toda vez que el riesgo pesa sobre aquel que lo
asumió.

c) Constituye una regla general, con proyección absoluta en el campo de los

servicios, en tanto que para las obras, la solución solo aparece en el inc. a) del art.
1268.

Causales de extinción

Diferentes supuestos. Transmisión por muerte de las partes en el contrato

de obra y servicios: limites

Las normas de la teoría general del contrato admiten que el contrato de obra y
servicios pueda extinguirse por rescisión bilateral o por declaración de una de las

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 244

partes. Lo que ocurre en la rescisión unilateral y n la resolución, en especial por
incumplimiento, por frustración del fin del contrato e imprevisión.

Según resulta en el art. 1024, los sucesores universales son parte, y por
excepción pueden ser ajenos al contrato, en casos de intransmisibilidad. Ello
sucede cuando las obligaciones que de él nacen son inherentes a la persona, la
transmisión es incompatible con la naturaleza de la obligación, o está prohibida
por una cláusula del contrato o la ley.

El art. 1259, dispone la transmisión del contrato de obra o servicios por muerte del
comitente, evitando la extinción, sin embargo se plantean como situaciones de
excepción, que la muerte “haga imposible o inútil la ejecución”.

Se trata de casos diferentes:

a) La imposibilidad debe referirse a la prestación del servicio o realización de la

obra, lo que podrá suceder en aquellos supuestos en los cuales las condiciones
personales del comitente resultaren, por las circunstancias, relevantes para ellos.
Es un supuesto de imposibilidad definitiva, al que pueden aplicarse las reglas
generales que la regulan.

b) La inutilidad de la prestación, parece reenviar al instituto de la frustración del fin

del contrato. La intransmisibilidad se impone con mayor intensidad en el art. 1260,
donde se afirma que “la muerte del contratista o prestador extingue el contrato”,
excepto que “el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquel”. En
caso de existir coherederos, se aplicaran las normas propias de la parte plúrima.

Con relación a los efectos que se derivan de la extinción por muerte del comitente,
o del contratista o prestador. El CCyCN solo se ocupa de estas últimas al mandar
al comitente a “pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la
parte realizada en proporción al precio total convenido” (art. 1260). La
imposibilidad o inutilidad de la ejecución del servicio u obra por muerte del
comitente, no pueden privar al contratista o prestador de la labor cumplida, hasta
el momento de extinción, que pueden reclamar a los herederos del comitente. El
valor de la parte ejecutada debe liquidarse conforme al sistema de contratación
elegido, y en ausencia del mismo, de acuerdo a las pautas de determinación del
precio en estos contratos, con la limitación que los materiales, solo lo serán en la
medida que resulten aprovechables para el comitente o sus herederos, según las
circunstancias de cada caso.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 245

El desistimiento del comitente en el contrato de obra y servicios

La resolución unilateral comprende a la denuncia del contrato.

El CCyCN se ha ocupado de disciplinar las consecuencias patrimoniales del

desistimiento: (art. 1261)

a) Se aplican a obras intelectuales y materiales, y ahora a los servicios

b) Se excluye el caso del art. 1266.

c) No requiere de motivos que lo justifiquen

d) La indemnización, comprende los gastos pagados y trabajos realizados por el

empresario, y solo puede reducirse en lo que concierne a la utilidad, cuando
pueda fundarse en razones de equidad, de acuerdo a las circunstancias concretas
de cada caso.

Sistemas de contratación de obra

Régimen legal

Aunque las partes en ejercicio de la libertad contractual pueden optar por cualquier
mecanismo de contratación que satisfaga a sus intereses, el CCyCN se vale de un
conjunto de normas supletorias que regulan a aquellos que resultan más
frecuentes en el mercado, en especial, el ajuste alzado, por unidad de medida, por
coste y costas. Consagra, además, una presunción legal para el caso que nada
convenga, ni resulte de los usos.

Diferentes especies

Art. 1262:

a) Afirma el principio de la voluntad, donde las partes cuentan con una amplia
libertad para elegir el sistema contractual que mejor satisfaga sus intereses,
incluso para combinarlos.

b) La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el

comitente, y si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 246

comitente o de un tercero. Cuando el contratista aporta los materiales, y ellos se
incorporan a una cosa de su propiedad, será obra y no compraventa de cosa
futura, si la operación jurídica concertada exhibe los elementos tipificantes, en
especial el interés del comitente en el hacer del contratista.

c) Enuncia los sistemas contractuales más usuales y fija una regla hermenéutica,
que presume que, ante el silencio de las partes, la modalidad que habrá de
alcanzarlos es el ajuste alzado, con aporte de los materiales a cargo del
contratista. Si el contratista pretende lo contrario, debe explicitarlo, y no consentir
un contrato de obra sin definir el alcance del sistema elegido. Para que se aplique
la presunción legal es indispensable que no se haya convenido nada al respecto.
El precio deberá ser fijado judicialmente, y abonado al momento de la conclusión
de la obra.

El pacto de ajuste alzado

El art. 1262 posibilita caracterizar a la modalidad por ajuste alzado, sistema que
contiene una retribución global para el contratista. Las partes fijan desde el
comienzo un precio fijo e inamovible de lo cual resulta que el contratista soporta
una pluralidad de riesgos, en especial, las variaciones de precio, que le impiden
peticionar ajustes por ellos, los costos de la obra no suficientemente aclarados y
las mayores cantidades de unidades construidas en exceso. Por el contrario, el
contratista no asume el riesgo que deriva de la imprevisión. La invariabilidad
alcanza al precio y también a la obra. La libertad de contratación, admite que
pueda convenirse bajo el formato del ajuste alzado relativo que comprende
aquellos contratos en los que pueden presentarse variadas situaciones, como
reconocer la facultad de introducir modificaciones durante la ejecución de la obra
con la consecuente variación del precio, el aumento o rebaja de este caso de que
las cantidades ejecutadas sean respectivamente superiores o inferiores a las
pactadas, o la admisión de alteraciones de la retribución dentro de ciertos límites
expresamente determinados.

El sistema de ejecución por coste y costas

El art. 1263 consagra que “si la obra se contrata por el sistema de ejecución a
coste y costas, la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la
mano de obra y de otros gastos directos o indirectos”. El precio no está
determinado, es determinable a posteriori de la ejecución, fijándoselo sobre el
costo de los materiales y la mano de obra efectivamente utilizados, con más la
ganancia del empresario.

Alcances: Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad

del locador. La suma de coste y de las costas da el costo o precio de la obra.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 247

El sistema de ejecución por unidad de medida: variante

El sistema de obra por unidad de medida comprende 2 especies:

 la unidad de medida simple: supone que las partes han determinado el precio
con relación a una unidad, sin fijar la totalidad de la obra, lo que lleva a asignar al
comitente el riesgo relativo al trabajo a realizar por el contratista, quien puede
cobrar todo lo efectivamente hecho, ya que no convino un precio global.

 la unidad de medida total o global: se fija un precio por cada unidad, pero
también se establecen la totalidad de las unidades de la obra.

Efectos:

art. 1266: “Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número
de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de
los contratantes concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo,
debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida.

Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está

obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que
resulte del total de las unidades pactadas”. La facultad de extinción del contrato de
obra solo puede predicarse respecto del sistema de unidad de medida simple, lo
que podrá hacerse efectiva una vez que se terminen las partes designadas como
límite mínimo, que de no preverse podrá ser la unidad técnica propiamente dicha.

Los sistemas de ejecución que prescinden del contrato de obra

El art. 1262 no contiene los sistemas en los cuales la obra se realiza sin recurrir al
contrato de obra. Ello ocurre en múltiples supuestos, donde la ejecución se pacta:

a) por economía: el propio interesado celebra contratos indispensables para

proveerse de los factores de producción que el mismo garantiza.

b) Por administración: importa recurrir a un mandatario para perfeccionar los

contratos de provisión, sea de materiales o de mano de obra.

c) Por intermedio de figuras atípicas, diferenciadas del contrato de obra. Los

efectos serán los que resulten de los contratos típicos o atípicos a los que se ha
recurrido para lograr la ejecución de la obra.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 248

 VARIACIONES DEL PROYECTO CONVENIDO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los arts. 1264 y 1265 se ocupan de las facultades con las que cuentan las partes
en orden a la variación del proyecto de obra, admitidas con mayor extensión para
el comitente y de modo más restrictivo para el contratista.

Límites impuestos para el contratista para variar el proyecto general.

Supuestos de excepción y derechos del comitente

El art. 1264 principia por afirmar que “cualquiera sea el sistema de contratación el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del
comitente”.

Solo cuando las modificaciones fueran necesarias para ejecutar la obra conforma
a la regla del arte, y no hubiesen podido ser previstas al momento de la
contratación, el contratista queda autorizado para ello. Se quiere que el hecho sea
imprevisible, no se exige que resulte extraordinario, lo que aleja al supuesto del
ámbito de la imprevisión. La pretensión de modificar el proyecto hace nacer a
favor del comitente el derecho a ser informado.

Es decir, el contratista puede variar con la autorización escrita por el comitente,

excepto cuando sea necesario durante la ejecución, aunque aún asi debe informar
al comitente el por qué, el valor y la necesidad.

Se propone el derecho a extinguir el contrato, cuando las variaciones implican un

aumento superior a la quinta parte del precio pactado, facultad que deberá ser
ejercida comunicando su decisión al contratista dentro del plazo de diez días de
haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado.

1) Variaciones de la obra y revisión del contrato

Es un supuesto en el cual el contrato no se extingue por variaciones. El art. 1265

dispone que: “A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las
modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente” Hay obligación
renegociadora a cargo de las partes, de carácter excepcional, cuyo fracaso
autoriza la revisión judicial.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 249

 2) La posibilidad de modificar el proyecto de obra por parte del
comitente: restricciones

El último párrafo del art. 1264 dice que: “el comitente puede introducir variantes al
proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la
obra”. Se resguarda la tutela del interés del dueño de la obra.

La restricción surge de la naturaleza o esencia der la obra, el cambio no puede

suponer una modificación radical o abrupta de aquello que fue convenido. La
norma se integra con los principios generales del derecho, previstos en el Título
preliminar, de modo que la pretensión no puede ser abusiva o contraria a la buena
fe.

 RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA

a) Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa

El art. 1267 trata una solución especial: “Si la ejecución de una obra o su
continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el
contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación
equitativa por la tarea efectuada”.

Trata sobre el supuesto de imposibilidad de la ejecución sin culpa. Esta norma se

articula con la regla general del art. 955 “la imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligación, sin responsabilidad”. Sin embargo, por los efectos
cumplidos se acepta que el contratista tenga “derecho a obtener una
compensación equitativa por la tarea efectuada”.

El crédito atribuido al contratista es a título de compensación y no de

indemnizacion, por lo que queda sujeta a la decisión equitativa del juez. La
equidad actúa para reconocer la pretensión del contratista, y no para moderarla.
Adviértase que cualquiera de las partes puede esgrimir la extinción, aplicando las
reglas de conclusión por declaración de una de las partes.

La solución no se aplica cuando:

a) La imposibilidad definitiva provenga de causas imputables, la obligación

modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados (art. 956).

b) Genere una imposibilidad temporaria, salvo que el plazo sea esencial, o su

duración afecte el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 250

c) Provoque la frustración del fin del contrato, ya que en tal caso, la prestación es
posible, resultando aplicable la solución del art. 1090.

b) Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega

La obra fue realizada, pero esto ocurre ANTES de la entrega.

En estos casos el CCyCN autoriza la extinción del contrato. Los ejes centrales se
encuentran en el art. 1268: (reglas)

a) Ámbito de aplicación: “la destrucción o el deterioro… por caso fortuito antes de

haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a extinguir el contrato”.
Quedan alcanzadas las obras:

 Materiales o inmateriales, y en el primer caso, mobiliarias o inmobiliarias, debido

a que el texto no realiza ningún distingo.

 Destruidas o deterioradas durante la ejecución. La destrucción concierne a la

idea de ruina en sentido estricto, supuesto al que se añade el deterioro. Ambas
situaciones exigen que se proyecten sobre una parte importante de la obra. es
determinante que la destrucción o deterioro se verifiquen “antes de haber sido
recibida”.

b) La destrucción o deterioro debe provenir de caso fortuito. El deudor se

exonera, y al no existir obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del
solvens.

c) La pérdida de los materiales la soporta quien tiene a su cargo la provisión. Esta

regla solo viene excepcionada en el inc. a, del art. 1268, al disponer que “si el
contratista provee los materiales y la obra se realiza en el inmueble del comitente,
el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea
efectuada”.

d) La remuneración la labor o tarea cumplida no corresponde cuando la causa de

destrucción o deterioro proviene de la mala calidad o inadecuación de los
materiales aportados, el CCyCN considera indiferente que “el contratista haya
advertido oportunamente esa circunstancia al comitente”.

e) Se debe pagar cuando “el comitente está en mora en la recepción al momento

de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra” (art. 1268 inc. c).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 251

  ACEPTACION DE LA OBRA Y SUS EFECTOS

FACULTAD DE VERIFICAR LA OBRA

El art. 1269 reconoce el derecho del comitente a verificar la obra, a fin de

determinar el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los
trabajos efectuados, en cualquier momento de la ejecución contractual, en
concordancia con la naturaleza de duración de este contrato.

En ocasión de la recepción definitiva, el control y cuidado del comitente, es

determinante por los fetos jurídicos que produce. La verificación, se cumple a
costas del comitente que la solicita, y queda sujeta a los principios generales que
informan al derecho privado. (Buena fe y abuso del derecho).

 Recepción provisoria

Una de las novedades es que el CCyCN incorpora la tipificación y determinación

de las consecuencias de la recepción provisoria (art. 1272). La misma se entiende
configurada cuando se convienen, o es de uso admitir, un plazo de garantía para
que el dueño verifique la obra o compruebe su funcionamiento. Se trata de un
pacto que puede contribuir a la prevención de conflictos. La recepción provisoria
no hace presumir la aceptación (art. 1272, ultima parte), por lo cual cabe entender
que el empresario no se libera de ninguna responsabilidad.

 Recepción definitiva, especies posibles y consecuencias jurídicas

Cuando la entrega no se concreta a través de una recepción provisoria, la

conducta receptiva del comitente sin reservas importara la aceptación (art. 1270) y
hará presumir la inexistencia o la liberación por vicios aparentes y la calidad
adecuada de la obra. Las contratantes de una obra deberán atender a las
consecuencias legales que habrán de inferirse de sus comportamientos, en
ausencia de normas convencionales expresas.

El comitente que recibe de manera definitiva la obra, luego de haber ejercido o no

el derecho de verificación, libera al comitente por las disconformidades que
pudieran existir entre lo convenido y lo entregado, y por los vicios aparentes que
presentare la misma. Una situación análoga se presenta con los daños moratorios
derivados de la entrega tardía.

La recepción definitiva deberá exteriorizarse sin reservas o con ellas, cuando

existan reclamos o disconformidades.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 252

 VERIFICACION

RECEPCION PROVISORIA

RECEPCION DEFNITIVA Con reservas

ACEPTACION
Sin reservas

REGIMEN DE VICIOS

Vicios o defectos y diferencias en la calidad: aplicación de las normas de la

teoría general del contrato

Los defectos o vicios no ostensibles al momento de la recepción, como también la

obra en ruina o impropia para su destino, no están alcanzados por el efecto
liberatorio de la aceptación expresa o tácita. El art. 1271 establece que “las
normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de la
obra”. Tanto los defectos ocultos, permiten afirmar que dicha responsabilidad se
configura cuando los defectos son desconocidos y existen al momento de la
adquisición. La magnitud del defecto carece de relevancia. Lo que permite
diferenciarlos de los vicios redhibinditorios.

Plazos de caducidad y prescripción

El CCyCN distingue los defectos no ostensibles al momento de la recepción

definitiva (art. 1272), de los daños que afectan a la solidez de la obra o la hacen
impropia para su destino (art. 1273). Por lo tanto el régimen sobre los defectos
ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general que atrapa a
cualquier defecto que tenga toda clase de obra, no siendo necesario que el mismo
sea grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino.

Frente a tales vicios las normas a las que se remite en ocasión del contrato de
obra exigen que el adquirente: “tiene la carga de denunciar expresamente la
existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde
que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 253

responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o
debido conocer, la existencia de los defectos” (art. 1054).

Del mismo modo se determina que: “La responsabilidad por defectos ocultos
caduca:

a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;

b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o

puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados
convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el
Libro Sexto” (art. 1055)

Daños que comprometen la solidez y obra impropia para su destino. ( RESP

X RUINA)

El art. 1273 dispone que “El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al
adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la
hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la
incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el
terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales,
aunque no sean provistos por el contratista”.

Tiene un ámbito concreto de aplicación que alcanza a:

a) Obras realizadas en inmuebles destinados por su naturaleza a tener larga

duración (viviendas, establecimientos educativos, centros comerciales, etc.).
Excluye a las que puedan tener un tiempo limitado de aprovechamiento (stand de
ferias y mercados).

b) Supuestos de daños que, luego de la recepción definitiva de la obra,

comprometan su solidez y a los defectos constructivos que la tornan impropia para
su destino. El CCyCN asimila las categorías jurídicas de daños que provienen de
defectos que comprometen la estabilidad o solidez de la obra, de los que se
proyectan sobre su habitabilidad o funcionalidad.

Legitimación activa

Para promover la acción por obra en ruina o impropia para su destino, el art. 1273
autoriza “al comitente y al adquiriente de la obra”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 254

Legitimado pasivo ©

Responsabilidad del constructor: caracteres y eximentes Conclusiones y efectos

del art 1273:

a) La responsabilidad del contratista es objetiva, propia de una verdadera

garantía, y se predica aun cuando pueda revestir la condición de profesional de la
construcción. La solución tiene coherencia con las otras respuestas que trae el
CCyCN, como:

 Art. 1722: El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es

irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable
se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

 Art. 1768: La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto.

b) La objetivación lleva a limitar las eximentes del contratista, que no son

otras que:

 el caso fortuito o fuerza mayor: el casus estará referido a hechos de la

naturaleza, vicios o defectos internos de la construcción que no resultan ajenos a
la cosa, la afirmación no puede entendérsela como absoluta, pudiendo depender
de las circunstancias del caso.

 el hecho de un tercero por quien no se debe responder: existen una pluralidad de

argumentos que conspiran contra esta eximente, la profesionalidad del contratista,
el carácter de orden público de esta responsabilidad y la eventual condición de
consumidor del dueño de la cosa, etc. 

el hecho del damnificado: se excluyen como eximentes “el vicio del suelo, aunque
el terreno pertenezca al comitente o a un tercero”, y “el vicio de los materiales
aunque no sean provistos por el contratista” (art. 1258, inc. b).

c) nada se dice respecto de los vicios de construcción, pero esa

responsabilidad es evidente porque el constructor es quien contrato con el
comitente, y quien debe esa garantía.

d) La tutela resarcitoria del comitente y/o adquiriente, comprende los

mecanismos preventivos previstos de modo genérico en el art. 1711 y
concordantes.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 255

Otros legitimados pasivos

El art. 1764 dice que: “La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende
concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir
si hace de esa actividad su profesión habitual;

b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de

la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;

c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra

y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de
construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”

Plazos de caducidad y prescripción

Evolución y régimen legal

Evolución: El art.1646 del C.C derogado carecía de un plazo de garantía. La

ausencia de un término de garantía llevó a la doctrina a situar el tema en el terreno
de la prescripción, era necesario determinar el plazo aplicable y desde cuando el
mismo comenzaba a correr. El debate debió zanjarse a nivel judicial, en el cual se
sostuvo que el contrato de obra al tratarse de una naturaleza contractual “la
prescripción aplicable no sería la del art. 4037, sino la del 4023, es decir 10 años
entre presentes y 20 entre ausentes, ya que no existe en nuestro C.C una regla
especial para el caso particular examinado”.

Régimen legal: Para superar la laguna legal, la reforma de la ley 17.711 precisó
los plazos de garantía, caducidad y prescripción, lo que ahora ha sido ratificado
por el CCYCN en su art.1275 dispone “Para que sea aplicable la responsabilidad
prevista en los artículos 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez
años de aceptada la obra”.

Cómputo y suspensión del plazo de caducidad

En nuestra doctrina, para algunos el plazo debía comenzar frente a la recepción

provisoria. Para otros solo comenzaba a correr a partir de la recepción definitiva.
Este último criterio es el que se impone en el CCYCN en su art.1275. El plazo de
garantía y caducidad no se encuentra sujeto a suspensión o interrupción alguna
(art.2567 CCYCN).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 256

Prescripción y caducidad

Art.2564 CCYCN: “prescriben al año: c) el reclamo contra el constructor por

responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o
de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a
larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina”.

Prescripción de las cláusulas limitativas o exonerativas de la

responsabilidad: Fundamentos

Se continúa el modelo jurídico anterior de modo que, por razones de orden público
se reconoce una excepción a la libertad de contratación. Se la funda en las
implicancias sociales y económicas de la seguridad y estabilidad de las
construcciones de los inmuebles. También actúa en resguardo de los intereses del
comitente, especialmente de quien celebra la obra bajo la modalidad de contrato
por adhesión o como contrato de consumo. ES NULA LA EXONERACION DE
ESTA RESPONSABILIDAD.

Responsabilidad frente a terceros

El régimen vigente en su artículo nos habla de las obligaciones y

responsabilidades del contratista y de los restantes empresarios profesionales
implicados en la obra, respecto a la administración pública, y frente a los terceros,
por los daños y perjuicios que resulten de la ejecución.

art.1277: “Responsabilidades complementarias. El constructor, los subcontratistas

y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados a
observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros,
de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones”.

No es una disposición autosuficiente, debe interpretarse con el régimen previsto

en la responsabilidad por daños. Pueden contemplarse diferentes situaciones,
casos de responsabilidad directa (art.1749), responsabilidad del principal por el
hecho de los dependientes (art.1753), y de la resultante del hecho de las cosas y
actividades riesgosas (art.1757), entre otros. Alude a la necesidad de observar las
normas administrativas, su ubicación metodológica hace pensar que resguarda el
interés de los propios terceros, en miras a ejercer los derechos que el
ordenamiento les reconoce frente a la inejecución de las normas administrativas
correspondientes.

Para dilucidar el carácter de esta responsabilidad proyectada sobre los diferentes

implicados, el art.1751 dispone que: “Pluralidad de responsables. Si varias
personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 257

aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas
distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes”

La expansión de los servicios y las respuestas jurídicas consiguientes La

perspectiva económica de los servicios ha llevado al CCYCN a poner una mirada
atenta sobre la cuestión, aportando reglas generales y especiales que permiten
construir soluciones razonables a las diferentes demandas sociales. Tipifica el
contrato de servicios de modo transversal.

El art.1278 dispone “Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las

normas de la Sección 1ª de este Capítulo y las correspondientes a las
obligaciones de hacer”. (Sección 1ª: Disposiciones comunes a las obras y a los
servicios).

La comunidad de reglas sirve como matriz para la prestación de servicios

profesionales.

Regula diferentes figuras especiales relativas a ciertos servicios económicos,

enriqueciendo las normas derogadas o incorporando otras nuevas. En tal sentido
el CCYCN se ocupa del transporte (arts. 1280 y ss.), del corretaje (arts-1345 y
ss.), del depósito (arts.1356 y ss.) y de los contratos bancarios (arts.1378 y ss.).
Preserva la especialidad del régimen de consumo, emergente de la ley 24.240 y
de otras leyes integradas al mismo.

El contrato de servicios continuados

Los servicios pueden suponer para el receptor una actividad intangible, que se
agote con el consumo inicial, dicha fugacidad hace que el negocio sea
instantáneo. Sin embargo, con frecuencia la prestación es continua, o de ejecución
continuada.

El art.1279 dice “Servicios continuados. El contrato de servicios continuados

puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende
que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin
al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable
anticipación”. Se pueden extraer las siguientes consideraciones:

 El contrato de servicios puede ser instantáneo o de duración continuada

(art.1011 CCYCN). En el primer caso las prestaciones se agotan en un solo
momento, en el segundo lo que ocurre, es que fluyen en el tiempo.  El contrato de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 258

servicios continuado puede convenirse por tiempo determinado o ser
indeterminado, en este último supuesto por voluntad de las propias partes, o
cuando nada se ha previsto al respecto.

 Habiendo plazo contractual, las partes deben atenerse al plan prestacional

acordado, salvo pacto en contrario que acepte la “rescisión unilateral” (art.1077).
Lo dicho no quiere decir que su contenido no pueda quedar sujeto a algún
mecanismo renegociador, convencionalmente acordado o sustentado en las reglas
generales y especiales.

 En el contrato de duración indeterminada, se reconoce legalmente la “rescisión

unilateral”, aunque “para ello debe dar preaviso con razonable anticipación”. Por
“razonable” queda sujeto a las circunstancias particulares de cada negocio. A ello
pueden contribuir, por analogía, las reglas específicas sobre preaviso insertas en
los contratos de colaboración empresaria.

 Una situación particular se presenta en el contrato de servicio de consumo:  No

puede aceptarse de manera general la existencia de una pretensión rescisoria a
favor del proveedor, sino condicionada a la naturaleza del servicio. En tal sentido,
existen fuertes restricciones en algunos sectores de servicios, especialmente
ligados al área educativa y de salud.

A favor del consumidor, se acepta expresamente su potestad rescisoria en los

contratos a distancia, con el propósito de obligar a las prestadoras a informar la
recepción de la voluntad rescisoria expresada por el consumidor. El art.10ter
incorporado a la ley 24.240 se estatuye que “cuando la contratación de un servicio,
incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma
telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor, o
usuario, mediante el mismo medio utilizado en la contratación. La empresa
receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio
del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las 72 horas
posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser
publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare
regularmente al domicilio del consumidor o usuario”.

Ello no quiere decir que el usuario no pueda valerse de las reglas generales para
los restantes casos, especialmente cuando se trata de servicios de plazo
indeterminado. Aunque para algún sector de la doctrina, era allí procedente exigir
al usuario el deber de preaviso, el art.10 quater de LDC prohíbe “… el cobro de
preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores
de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 259

de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal,
telefónica, electrónica o similar”.

REPRESENTACION:

El individuo no siempre puede asumir en persona toda su actividad, por ello se

impone o sugiere la conveniencia de encargar a otro la realización de
determinados actos. Así, la idea de representación aparece como una respuesta
que se brinda desde el derecho, posibilitando que una persona gestione intereses
o asuntos de otra, realizando para ello una serie de actos materiales y/o negocios
jurídicos

REGULACION EN EL LIBRO PRIMERO DEL CCYCN

El CCyCN contiene una teoría general de la representación en el Capítulo 8 del

Título IV “hechos y actos jurídicos”, correspondiente al libro primero “parte
general”.

En relación a la estructura interna del capítulo 8, relativo a la representación, cabe

destacar en su división dos secciones, una que contiene disposiciones generales
aplicables a todo tipo de representación (arts. 358 a 361 CCYCN) y otra dedicada
exclusivamente a la representación como fuente convencional (arts362 a 381
CCYCN).

Así cabe afirmar que la representación en el marco del CCYCN la representación

legal y convencional son consideradas subespecies de la misma categoría, con
algunas reglas comunes y regímenes propios. Si bien ambas figuras poseen

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 260

algunas diferencias relevantes, existe entre ambas un hilo conductor común: una
persona gestiona o tutela los asuntos e intereses de otra en modo tal que su
actuación repercute directamente en la esfera jurídica de este último.

CONCEPTO Y REQUISITOS

La representación es una figura por medio de la cual una persona (representante)

ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado) en forma tal que se
considera directamente celebrado por este y los derechos y obligaciones
emergentes del acto celebrado por el representante recaen en el representado. Se
trata de una institución autónoma que satisface la finalidad de colaboración entre
los individuos.

Quedan reservados para el ámbito de la doctrina los requisitos:

a) El representante debe actuar en nombre de otro. Actuar en nombre ajeno

implica hacer saber al tercero que se está actuando con la finalidad de
vincular a otro.

b) El representante debe hacer conocer que actúa por el representado y la

identidad de este. Es preciso que el representante revele el carácter
representativo de su actuación e identifique plenamente a la persona del
principal o representado, develando una voluntad de heteroeficacia, es
decir, de producir efectos para el principal y el agente. Para hacer
referencia a estos dos primeros requisitos, que se encuentran íntimamente
vinculados, se habla de “contemplatio domini”, aunque lo esencial es la
actuación en nombre ajeno, admitiéndose que en algunos casos que no se
comunique expresamente al tercero la actuación en nombre ajeno, cuando
ésta pueda inferirse del carácter manifiestamente ajeno del bien o del
interés del objeto del negocio o de la situación de hecho que el
representante se encuentra colocado cuando actúa (ej: una empresa, una
organización). En el CCYCN este requisito se encuentra reflejado en el
marco de la representación convencional al disponerse que “si la voluntad
de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha
procedido en nombre propio” (art.366 ult. parte).

c) Los efectos del acto deben producirse en cabeza del representado, sin
afectar la esfera jurídica del representante. Las consecuencias del acto se
originarán y se cumplirán como si este último hubiese celebrado el acto

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 261

 personalmente, y no adquiere para sí ningún derecho el representante. Este
efecto se encuentra expresamente previsto en el art.359 CCYCN.

d) El interés económico puede aprovechar al representante, al representado, a

un tercero, o puede ser común al representante y representado o al
representado y tercero, siendo el interés jurídico del representado.
e) El poder de representación es necesario para la configuración de la
representación voluntaria.

A estos requisitos, algunos autores le suman que el representante debe actuar

dentro de los límites del poder conferido por la ley o el representado.

SUJETO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA RELACION REPRESENTATIVA

REPRESENTANTE - REPRESENTADO Objeto del acto

jurídico
3 ERO

La representación se constituye como una relación jurídica, cuyos elementos

están dados por: LOS SUJETOS, EL OBJETO Y ELCONTENIDO

A) Los sujetos: la representación se establece entre dos sujetos, el

representado y el representante. El primero, también llamado principal,
dueño del negocio o dominus negotii, es la persona en cuyo interés obra el
representante y en quien recae los efectos de la gestión realizada.
El representante, es quien obra por cuenta y en interés del representado.
Serán considerados terceros aquellos sujetos que eventualmente se
vinculen con el representado por vía de actuación del representante.
B) El objeto: Es el acto jurídico que el representante celebra. El art.358
CCYCN recoge la regla de amplitud, según la cual todo acto jurídico entre
vivos puede ser celebrado por medio de representante. Se ha afirmado que
la representación podría extenderse a la realización de actos voluntarios
lícitos en nombre del representado que persigan la obtención de algún
resultado jurídico, por ej. la constitución en mora. La excepción a esta
amplísima se encuentra en aquellos actos para los cuales la ley exige la
intervención del personal del interesado. Ej: la facultad de testar, el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 262

 albaceazgo, el matrimonio, actos personalísimos, algunos actos procesales
como la absolución de posiciones.
C) El contenido de la relación jurídica representativa está dado por los
derechos y deberes que surgen entre representante y representado,
regulados en los arts. 372 y 373 CCYCN, relativos a la representación
voluntaria, pero aplicables supletoriamente a la representación legal.

Fuentes de la representación (clases)

El art. 358 dispone: “Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden
ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley
exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es
voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una
regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por
las disposiciones de este Capítulo”.

Es decir, según dicho artículo la representación puede derivarse de la ley o de

la convención o puede ser orgánica.

La representación legal forzosa o necesaria, es aquella que se deriva del

ordenamiento jurídico. En este supuesto es la ley la que impone un
representante a una persona física en razón de existir una limitación a la
capacidad (menores de edad) o bien por la existencia de alguna imposibilidad
(enfermedad, ausencia). En el ámbito de los contratos, este tipo de
representación adquiere importancia en lo que respecta a la determinación de
la capacidad de las partes.

La representación orgánica es aquella que resulta del estatuto de una

persona jurídica. El órgano de una persona jurídica es una persona física o
pluralidad de estas, a las que la ley faculta para decidir, sobre los asuntos de la
misma. Así el sujeto inserto en la organización de una persona jurídica, está
legitimado para manifestar la voluntad del ente y para celebrar actos jurídicos
con terceros. Se habla de “relación orgánica”, a fin de expresar la
compenetración entre la persona jurídica y el órgano, considerándose que la
voluntad del órgano, es la voluntad de la persona jurídica. Distinto es el caso
de los contratos asociativos, que se sirven de la representación convencional y
el mandato.

La representación orgánica ha sido calificada como representación legal. Sin

embargo, se ha cuestionado esto por considerar que no deriva directamente de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 263

la ley, sino de un acto de la persona jurídica. El cuestionamiento se dirige a la
representación legal como categoría, ya que más que derivar de la ley se trata
de una cualidad del representante ej: de los padres que ejercen la patria
potestad, la del tutor y en la representación orgánica se una a la función del
administrador que se atribuye a la persona jurídica.

La representación voluntaria o convencional es aquella que tiene origen en

la voluntad misma del representado, quien confiere al representante un poder
que emita declaraciones de voluntad negóciales, cuyos efectos luego recaerán
en la esfera de intereses.

EFECTO DE LA REPRESENTACION

La extensión y limitación del poder

Como consecuencia de la representación, los actos celebrados por el

representante en nombre del representado producen sus efectos jurídicos en la
esfera de derechos de este último. Es el representado quien adquiere los
derechos y obligaciones derivados del acto celebrado por el representante,
siempre y cuando este haya obrado dentro del margen de las facultades que le
confieren la ley o el acto de apoderamiento.

El art.359 CCYCN alude al efecto directo de la representación: “Efectos. Los

actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los
límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento,
producen efecto directamente para el representado”.

Será el representado quien se encuentre legitimado para exigir el cumplimiento

de las obligaciones que surjan dentro del acto otorgado por el representante,
así como también será el representado el legitimado pasivo a quien se exigirá
el cumplimiento de las obligaciones originadas por el mismo negocio.

El art.366 CCYCN respecto de la representación convencional establece que

los actos del representante obligan directamente al representado y a los
terceros cuando aquél que actúa dentro del marco de su poder. El
representante no queda obligado personalmente, salvo que haya presentado
alguna garantía con respecto al negocio obtenido.

La regla del art.359 CCYCN exige que para la imputabilidad de los efectos al
representado, el representante obre dentro del margen de las facultades que le
otorgan la ley o el acto de apoderamiento. Cabe señalar que:

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 264

 A) Los actos que el representante puede realizar son aquellos que han sido
objeto del acto de apoderamiento, las facultades otorgadas por la ley e
incluso los actos necesarios para su ejecución (art.360).
Conforme a esto último se amplía el campo de actuación del representante,
en tanto se le permite realizar los actos conducentes al cumplimiento de la
finalidad de la representación, aunque tales facultades no se encuentren
expresamente enunciadas en el poder, siempre que la ley no haya exigido
contar con una declaración expresa del representado.

B) Cuando en su obrar el representante excede los límites de las facultades a

él conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, en el negocio
celebrado no obligará en principio al representado (arts. 359 y 360). Este
supuesto, llamado “exceso de poder”, el representante obra fuera de sus
límites y en consecuencia no hay representación, distinto el caso de “abuso
de poder” donde el representante obra dentro de los límites otorgados por
el representado pero de una forma abusiva y perjudicial.

C) A fin de que los términos del poder resulten oponibles a terceros con los
que se vincule el representante, es preciso que los terceros tengan
conocimiento de las limitaciones impuestas a las facultades del
representante y de los supuestos no autorizados, o bien que hayan podido
conocerlos obrando con la debida negligencia (art.361:“Limitaciones. La
existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del
poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas
actuando con la debida diligencia”.). Concordantemente el art.362
reproduce la misma regla para la actuación del representante en el marco
de la representación convencional.

Representación mandato y poder

La representación es una relación jurídica que permite a un sujeto obrar en

nombre de otro, en modo tal que los actos celebrados por aquél con terceras
personas repercutirán en forma directa en la esfera de derechos del representado.

El representante se vincula con los terceros, produciéndose así una especie de

triangulación. La representación surge de diversas fuentes: legal, convencional,
orgánica.

El mandato es un contrato y como tal, un acto jurídico bilateral, que crea

relaciones obligacionales entre mandante y mandatario, en virtud del cual se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 265

encarga a otro la realización de un acto jurídico. Es por ello que el mandato se
focaliza en el análisis de las obligaciones entre las partes.

El poder o acto de apoderamiento surge exclusivamente en el marco de la

representación convencional. A diferencia del mandato, el poder es un acto
jurídico unilateral y recepticio, en virtud del cual el apoderante concede al
apoderado facultades para obrar en su nombre.

En consecuencia de las diferencias establecidas, podemos hablar de

representación sin poder, que luego produzca efectos directos para el
representado por vía de la ratificación de lo actuado o de la representación
aparente; de mandato sin poder, y de poder sin mandato; y finalmente mandato
representativo y no representativo.

Representación convencional

La representación convencional es aquella que emana de la voluntad de un sujeto

–el representado- quien designa por medio del acto de apoderamiento a su
representante, facultándolo para obrar en su nombre. Los actos que el
representante realice en nombre del representado tendrán efectos directos en la
esfera de derechos de este siempre y cuando el representante obre dentro de los
límites de las facultades concedidas por el acto de apoderamiento (arts.359 y
366). En estos apartados, se considera que el “poder” designa a la situación
jurídica de la cual es investido el representante y que lo faculta para actuar en la
esfera jurídica del representando, y que el “acto de apoderamiento” es el acto
jurídico por medio del cual se concede el poder.

 ACTO DE APODERAMIENTO

Naturaleza jurídica del apoderamiento y la regla general sobre su objeto

El acto de apoderamiento es el negocio jurídico unilateral en virtud del cual el

apoderante concede al apoderado facultades para obrar en su nombre con
eficacia representativa.

Naturaleza jurídica: es un acto jurídico, por ser un acto voluntario que persigue
crear una situación jurídica; es unilateral, ya que requiere la intervención de una
sola parte, el poderante, sin que resulte necesaria la aceptación del apoderado. La
aceptación será necesaria para el perfeccionamiento del contrato que pueda
subyacer entre las partes, por ej el mandato. El apoderamiento posee carácter
recepticio. Se ha discutido si los destinatarios del apoderamiento son el apoderado
o los terceros con quien éste celebra el negocio jurídico. Por un lado, se ha
sostenido que el destinatario natural es el propio apoderado y que los terceros

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 266

tienen una carga de auto información que impone conocer y examinar el poder al
momento de celebrar el negocio.

En contrario, se ha dicho que los destinatarios son los terceros con los cuales el
representante se vinculara, y que la declaración contenida en el acto de
apoderamiento puede ponerse en conocimiento del apoderado a fin de que éste le
informe a los terceros.

En cuanto al objeto del apoderamiento el art.362 dispone “Caracteres. La

representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede
otorgar por sí mismo…”.

Así establece como regla general que el apoderamiento puede tener por objeto
solamente aquellos actos que el representado podría hacer por su mismo. Quedan
excluidos los actos formales con forma impuesta para la validez que requieran la
presencia personal del otorgante (matrimonio, absolución de posiciones) y los
actos cuya indelegabilidad deriva de normas contractuales (obligaciones
concebidas intitue personae).

Forma de apoderamiento

De acuerdo a lo establecido en el art.363 “Forma. El apoderamiento debe ser

otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”.
En tanto, el acto de apoderamiento deberá cumplir las mismas solemnidades que
el ordenamiento requiera para el acto que celebrará el apoderado. [Link].3 Los
sujetos del apoderamiento

LOS SUJETOS DEL APODERAMIENTO

 Capacidad

Cabe distinguir la capacidad exigida para el representado y la exigida para el

representante.

En cuanto a la primera el art.364 establece que: “En la representación voluntaria el

representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del
apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento”.

Al respecto rigen las normas generales en materia de capacidad comprendidas

entre los arts.22 y 50 CCYCN. Respecto del representante se requiere
simplemente que tenga discernimiento al momento de otorgar el apoderamiento.

El discernimiento para los actos lícitos son 13 años (art.261), podrán ser
representantes las personas que hayan alcanzado esa edad. La ley autoriza al
representado a valerse de un representante menor de edad, en tanto siendo su

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 267

propio interés el que se encuentra en juego, pesa sobre él el riesgo y la
responsabilidad de la elección. El fenómeno de la representación vincula también
a los terceros. La protección de los intereses del tercero se impone en la medida
de su buena fe y confianza legítima.

Pluralidad de poderantes y apoderados

En el acto de apoderamiento puede existir pluralidad de poderantes, por ser dos o

más sujetos los que otorguen el poder o pluralidad de representantes, por
concederse las facultades a dos o más apoderados. Al designar pluralidad de
apoderados, el poderante persigue la finalidad de asegurarse que alguno de los
facultados ejecutará el encargo. El conflicto puede presentarse si en el acto de
apoderamiento se omite indicar el modo en el que los diversos representantes
deben actuar. A fin de subsanar dicho conflicto el art.378 dispone que “Pluralidad
de representantes.

La designación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar

conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar
indistintamente a cualquiera de ellos“. Esta norma es supletoria de la voluntad del
poderante, entendiéndose que este puede brindar indicaciones al respecto en el
mismo apoderamiento o en un momento ulterior. En el ámbito del contrato de
mandato, se establece que en presencia de pluralidad de mandatarios, si nada se
acuerda en relación con la forma o el orden de actuación, se entiende que pueden
desempeñarse conjunta o separadamente (art.1326). En el caso de pluralidad de
representados o poderantes lo regula el art.379“El poder otorgado por varias
personas para un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de
ellas sin dependencia de las otras”. Exige que se otorgue para un objeto de interés
común (condominios, coacreedores, consorcios, coherederos). Con respecto a la
revocación, la revocación de uno es suficiente para extinguir el poder sin que
resulte necesaria la confirmación del resto.

Individualización del objeto de apoderamiento:

Poder general y poder especial

La doctrina ha distinguido entre ambos conceptos teniendo en cuenta el número

de asuntos para los cuales el poderante faculta al apoderado.

Así, el poder general es aquel que comprende todos los negocios del principal o
parte de ellos siempre que no se individualicen concretamente los actos en los que
el apoderado podrá intervenir, de modo tal que será poder general el que limite la
actuación del apoderado por tipos de negocios (ej: poder general para actuar en
todos los juicios del poderante). En cambio, el poder especial es aquel que abarca

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 268

solo uno o varios negocios del principal, de modo tal que estos aparecen
suficientemente individualizados. Los contornos de esta clasificación no se
encuentran expresamente regulados por el CCYCN, no obstante respecto de
algunos aspectos como: requisitos para la configuración de poder irrevocable,
entre los cuales se exige que se trate de un poder especial (art.380 inc.c CCYCN)
y la posibilidad de subsistencia del poder luego de la muerte del poderante, caso
en el cual debe tratarse de un poder que verse sobre actos especialmente
determinados (art.380 inc.b CCYCN).

ALCANCES DEL CONTENIDO DEL ACTO DE APODERAMIENTO

Las facultades del apoderado. Interpretación restrictiva El contenido del acto de

apoderamiento es el conjunto de las facultades que se le confieren al
representante para cumplir con el encargo, es decir las posibilidades de actuación
que el apoderado tiene dentro del marco de los negocios comprendidos en el
objeto del poder.

El art.375 adopta una regla de interpretación restrictiva de tales facultades. El

fundamento se encuentra en el carácter excepcional del poder, así como también
en razones de protección del interés del representado, quien podría quedar
expuesto a consecuencias excesivas si se realiza una interpretación extensiva o
amplia de las facultades del apoderado.

Poder conferido en términos generales

El poder conferido en términos generales comprende el supuesto de aquel poder

en el que no se han descripto en forma concreta las facultades que el apoderado
tiene para el cumplimiento del encargo, o bien el supuesto en que se declara que
el apoderado puede realizar todo tipo de encargos.

El art.375 contiene una regla hermenéutica, así establece que “Poder conferido en
términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas en el poder
son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo
incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su
ejecución”. De este modo, las facultades del apoderado se limitarán a la
realización de actos de administración, es decir aquellos actos que tiendan a
mantener íntegro el patrimonio y a desarrollar la función económica de cada uno
de los bienes que lo componen (ej: percepción de una renta, pago del canon). El
acto es de disposición cuando altera sustancialmente los valores del patrimonio, o
bien comprometen por largo tiempo su porvenir o destino. La administración

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 269

extraordinaria (ej: actos como hacer pagos que exceden el marco de la
administración ordinaria, o pagar una deuda como tercero, o reconocer
obligaciones, etc.) es un supuesto que se acercan a la definición de actos de
disposición, y por lo tanto quedan excluidos del ámbito de las facultades del
apoderado.

Esta regla hermenéutica no es más que una aplicación concreta de la regla

general de interpretación restrictiva del poder, al no describirse las facultades que
se le otorgan al apoderado, se opta por entender que este tiene prerrogativas que
pueden tener menor impacto en la esfera patrimonial del poderante.

Necesidad de contar con facultades expresas

El art.375 también enumera una serie de actos para cuya realización el apoderado
debe contar con facultades expresas.

Se trata de actos de disposición que tienen la virtualidad de impactar en la

integración del patrimonio o bien de actos de índole personal de gran
trascendencia. “Son necesarias facultades expresas para:

a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o

liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; (novedad)

b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben

identificarse los bienes a que se refiere; (novedad). En algunos supuestos para la
enajenación de un bien se requiere contar con asentimiento conyugal que no es
propietario del mismo, tal facultad puede ser delegada a un tercero. Cabe tener en
cuenta que uno de los conyugue no puede conferir al otro un poder para darse a sí
mismo el asentimiento conyugal.

c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se

reconoce;

d) aceptar herencias; Es preciso individualizar la herencia de quien se aceptará y

que también se requieren facultades expresas para intervenir e iniciar sucesiones,
reconocer o aceptar herederos, acreedores o legatarios, así como también la
facultad de rechazar las herencias, ceder derechos hereditarios.

e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u

otros bienes registrables;

f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;(novedad).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 270

g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; la doctrina
también ha considerado que en este supuesto también se incluyen facultades
expresas para la dación en pago.

h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; es decir que se

requieren facultades expresas para realizar pagos referidos a actos de disposición.

i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio

de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;

j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración

empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; se comprenden en el inciso
la constitución de todo tipo de personas jurídicas o bien la intervención en toda
clase de contratos asociativos.

k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año; se trata de actos que son administrativos, pero
requieren facultades expresas por la extensión temporal de las facultades
otorgadas al apoderado.

l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones

habituales; este supuesto se trata de actos de disposición. Deberán
individualizarse expresamente los bienes que pueden donarse y la persona con
quien se contratará.

m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no

se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos
actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos
generales”.

La enumeración analizada no es taxativa, existen otros supuestos en los que

también se requiere que el apoderado cuente con facultades expresas. Entre ellos
se encuentran: a- la facultad del agente de cobrar en nombre del empresario
créditos resultantes de su gestión, conceder quitas y esperas, consentir acuerdos,
desistimientos o avenimientos concursales (art.1485). b- celebrar contrato de
comodato (art.1535 inc.b), entre otros.

 Responsabilidad del apoderado frente a terceros por INEXISTENCIA O

EXCESO en la representación

Las facultades conferidas al apoderado configuran el límite dentro del cual el

representante puede obrar con efectos directos para el representado.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 271

Así lo establece el CCyCN en el art.366 “Cuando un representante actúa dentro
del marco de su poder, sus actos obligan directamente al representado y a los
terceros”.

La transgresión de tales límites puede darse por:

a) Inexistencia de poder: la actuación del representante aún careciendo de

facultades para hacerlo.

b) Exceso de poder:A buso de poder actuación del representante por fuera de los
limites conferido por el representado En ambos supuestos el representante
resultará responsable del daño que sufra el tercero que con él contrate, por haber
confiado en la validez del acto, salvo que hubiese informado al tercero que carecía
de poder o que el mismo era deficiente (art.376:“Responsabilidad por inexistencia
o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin
serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es
responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en
la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está
exento de dicha responsabilidad”.)

El tercero que contrata con quien invoca representación tiene la carga de

autoinformación, deberá procurarse un conocimiento del poder y de sus términos,
exigir la exhibición del mismo y examinarlo, de lo contrario incurrirá en falta de
diligencia que derivará en una autorresponsabilidad. Es por eso que el art.376
exige que para que se genere responsabilidad del representante, es preciso que el
tercero haya confiado en la existencia del poder, sin culpa de su parte, en otras
palabras, si la parte que confió en la validez del acto celebrado por un falso
representante obró sin la diligencia necesaria, su reclamo resarcitorio no podrá
prosperar.

ABUSO DE PODER

En el abuso de poder, el representante actúa dentro de los límites del

apoderamiento que le son oponibles al tercero, pero obra desnaturalizándolos,
contra la finalidad perseguida, la buena fe y las buenas costumbres. No debe
confundirse con la falta de poder.

El representado quedará obligado frente al tercero en tanto las consecuencias del

abuso deben producirse, en principio, en la relación entre el representante y el
representado, generando en cabeza de aquel un deber de resarcimiento de los
daños y perjuicios sufridos por este último.

En cambio, si el tercero hubiese conocido o debido conocer el carácter abusivo o

desviado del acto del representante, el negocio celebrado con este será ineficaz.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 272

RATIFICACION DE LOS OBRADO POR EL REPRESENTANTE

Cuando un agente actúa en forma representativa en nombre de un principal, pero

sin poseer poder o bien extralimitándose en sus facultades, la actuación no vincula
al principal o representado. Sin embargo, con posterioridad a la actuación, el
dueño del negocio a través de la ratificación puede aceptar la gestión realizada o
asumir sus consecuencias.

La ratificación es un acto jurídico unilateral por medio del cual el principal o dueño
del negocio hace suyos los efectos del acto que se realizó en su nombre sin que
mediara poder.

El art.369 establece “La ratificación suple el defecto de representación. Luego de

la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del
acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad”.

Se resguardan los derechos de terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a

la ratificación. En cuanto a la ratificación del negocio el art.371: “La ratificación
resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento
o concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho
el que invoca la representación”.

En cuanto a la ratificación expresa se ha entendido que debe guardar los

mismos requisitos de forma exigibles para el negocio que se ratifica, sin embargo,
parece que en tanto la ratificación suple a posteriori la previa inexistencia del
poder, resultan aplicables los requisitos de forma relativos a este último.

Habrá ratificación por medio de una manifestación tacita derivada de cualquier

acto concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo actuado por el
falso representante. El comportamiento del dominus debe ser contradictorio con
un posterior ejercicio por su parte de acción de nulidad (ej: todos aquellos actos
que impliquen el cumplimiento o inicio de ejecución del negocio celebrado por el
gestor, el ejercicio de los derechos derivados de dicho negocio y en general la
aplicación de sus consecuencias).

El art. 370 regula algunas cuestiones respecto al tiempo y la solicitud de la

ratificación: “La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los
interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de
quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación
depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 273

meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su
consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos”.

 Oportunidad para pedirla: en cualquier momento. Los interesados pueden

solicitarla fijando un plazo que no exceda de 15 días o de tres meses si la
ratificación depende de autoridad administrativa o judicial.

 Sujeto legitimado: “interesados”, expresión que comprende al tercero que

contrato con el falso representante. Sin embargo, la amplitud de la terminología
utilizada por la norma pareciera habilitar a este último, cuestión que no deja de
presentar polémica porque supone autorizar el avance sobre la esfera de intereses
de alguien que no autorizo la actuación en su nombre.

 Facultad del tercero que contrató con el representante. Este refiere al

derecho que asiste al tercero que contrató con el falso representante, quien de no
gestionar la ratificación podría ejercer la correspondiente acción de nulidad, en
tanto quien tiene que gestionar la ratificación es quien invocó la representación y
no la tenía. Sin embargo, deberá analizarse en el caso concreto si el tercero
contratante incurrió o no en alguna torpeza en lo que respecta a su carga de
controlar las facultades que posee el representante.

REPRESENTACION APARENTE

La teoría de la apariencia se desprende del principio de buena fe, brindando

protección a quien actúa por confiar razonablemente en la titularidad de un
derecho propio o ajeno.

La doctrina considera que a fin de que pueda aplicarse esta teoría, deben reunirse
dos requisitos:

a) Una situación de hecho que, sea objetivamente idónea para llevar a engaño a
los terceros acerca del estado real de aquella.

b) La buena fe del tercero, consiste en no haber conocido o podido conocer la

verdadera situación, obrando con la debida diligencia.

El art.367 protege a los terceros que contratan con un representante aparente, en

tanto confían razonablemente en su carácter de tal. Se dispone que “Cuando
alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico,
dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya
representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder
suficiente “.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 274

 El supuesto de hecho requiere dos extremos: apariencia imputable al dominus
negotii ya que es este quien con sus actos contribuye a crear la apariencia de
representación; y que tal conducta haya generado en el tercero una confianza
razonable en lo que respecta la existencia de representación.

La doctrina considera que el art deja fuera un requisito que si estaba en el

Proyecto del Código Civil de 1998 que es que el representante haya obrado “con
su conocimiento y sin su oposición”. Tal conducta del representando queda
incluida en el margen más amplio del primer requisito aludido, en tanto si conoce
que el representante actúa en su nombre y no se opone, realiza un hecho a él
imputable que genera la apariencia de representación.

Siguiendo con el art.367, la existencia de representación aparente se presumirá en

tres supuestos: “

A tal efecto se presume que:

a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al

público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
Administradores de establecimientos. Con respecto de “abierto al público”
comprende no solo locales comerciales, sino también otros como stands o puestos
en centros comerciales, plataformas de comercio electrónico, páginas de internet,
etc.

b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados

para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que
realizan; Se trata de empleados o colaboradores del empresario y la presunción se
circunscribe a los actos que resulten propios de la administración ordinaria (ej: el
empleado de un banco en ventanilla, el empleado de un hotel que se encuentra en
la recepción, el vendedor de un comercio, etc.)

c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento

están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo”. Se trata
también de empleados o colaboradores del empresario y la presunción se limita a
los actos relativos a la entrega y la percepción del precio de las mercaderías. La
consecuencia jurídica de la apariencia, radicará en considerar que el tercero ha
contratado con un verdadero representante, en tanto el art.367 dispone que se
entiende que en tales circunstancias se ha otorgado poder suficiente,
produciéndose los efectos del acto en la esfera de los derechos del representado.
La creación de la confianza produce una modificación del deber de
autoinformaición que pesa sobre el tercero que contrata con el representante, este
no incurrirá en falta de diligencia si no controla la existencia y extensión del poder
(art.361). Los supuestos enunciados en los incisos del art.367, son casos

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 275

puntuales en los que se presume que las personas referidas cuenten con la
legitimación para la realización de los actos allí mencionados. No se trata de una
enumeración taxativa de supuestos de representación aparente, si se presentan
situaciones en las que se cumplan los extremos indicados al inicio de la
disposición citada se considerará que existe poder suficiente del representante.

El acto consigo mismo. La autocontratación

El art.368 regula el supuesto en el cual el representante otorga actos consigo

mismo, obrando por un lado en su carácter de tal, representando al principal, y por
otro en su propio nombre. Si el acto celebrado es un contrato, tendrá dos partes
pero un solo otorgante.

El art. establece una regla prohibitiva: “Acto consigo mismo. Nadie puede, en
representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta
propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el
representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas
obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos
confiados a su gestión”.

La finalidad de la norma es el resguardo del interés del representado.

DEFINICON LEGAL Y ELEMENTOS TIPIFICANTES

El art.1319 (1° parte) lo define “Definición. Hay contrato de mandato cuando una
parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”. El Código
utiliza el término “contrato”, despejando así toda duda sobre la naturaleza del
mandato y habilitando la indispensable diferenciación con la representación y el
poder

La representación es la situación jurídica, que cuando es convencional puede

surgir del “mandato”, que es el contrato que le sirve de fuente a su turno, la
instrumentación llega a través del poder. La representación convencional puede
ser causada por un contrato de mandato, por uno de sociedad en el que se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 276

designa representante de la sociedad, o por cualquier otro contrato en el que se
utilice la representación.

Los elementos por lo tanto son: la realización de uno o más actos jurídicos por
parte del mandatario y la actuación de una de las partes en interés o cuenta de la
otra.

De la definición legal se desprenden los elementos esenciales y particulares

de este contrato:

a) El mandato tiene como objeto mediato la realización de uno o más actos

jurídicos. Muy pocos negocios no pueden cumplirse por un encargado o
mandatario, tales actos son los personalísimos y revisten tal carácter por ser
indispensables en ellos la presencia y declaración de voluntad del titular del
interés. Sin embargo, a falta de un texto legal o de uno convencional que ordene la
celebración del acto por el propio titular del derecho o interés jurídico, la regla es la
delegabilidad.

b) El otro elemento tipificante es la actuación de una parte en interés de la otra. En

el mandato se busca la actividad de otra persona, el interés permanece en cabeza
del titular-mandante, mientras que la ejecución del encargo es realizada por el
mandatario. El titular del interés es aquel sobre cuyo patrimonio repercuten los
efectos del acto. El interés se refiere al asunto gestionado.

La unificación de las reglas del mandato

El CCYCN reconoce conexión entre la representación y el mandato, razón por la

cual resulta aplicable la regulación de la primera al segundo sea que se trate de un
mandato con representación o sin representación (art.1320:“Si el mandante
confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los
artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de
representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre
mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo“.

CARACTERES

 El mandato es un contrato basado en la gestión ya que lo esencial es el encargo

para la realización de actos jurídicos entre vivos. Se requiere la colaboración de
otro para ejecutar un acto. La finalidad económica social de este contrato radica
en la colaboración gestoría.

 Se trata de un contrato basado en la confianza habida entre las partes y que

constituye la razón de ser de la elección del mandatario. La confianza tiene por
base la honradez, la lealtad, habilidad, destreza del mandatario.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 277

 Es un contrato nominado o típico (se encuentra regulado en los arts.1319 al
1334, deben integrarse las de representación 362 a 381).

 Es un contrato consensual, basta para su perfeccionamiento el consentimiento

de las partes.  Puede ser oneroso o gratuito. Sin embargo el art.1322 dispone “El
mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias
aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez“. No
obstante, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, podrán pactar la
gratuidad.

 El mandato puede ser bilateral o unilateral, según sea oneroso o gratuito. En el

primer caso, nacerán obligaciones recíprocas entre las partes: el mandatario
deberá cumplir el encargo y el mandante pagar la retribución. Si se pactó la
gratuidad, el mandato será unilateral porque solamente generará obligaciones
para el mandatario.

 En principio el mandato es un contrato no formal, ya que no se exige forma

alguna para que pueda producir efectos, incluso puede aceptarse en forma
expresa o tácita (art.1319: “El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o
tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y
no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente
mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar
declaración expresa sobre ella“. Ello se diferencia del acto unilateral de
apoderamiento, que debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar (art.363).

DIFERENCIA CON FIGURAS A FINES: CORRETAJE Y CONSIGNACION

Con el corretaje

El art.1345 establece que: “Hay contrato de corretaje cuando una persona,

denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión
de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con
ninguna de las partes”. De modo que, el corredor intermedia y se limita a acercar a
las partes.

Corretaje

 No hay representación, ya que no se obra por cuenta y orden de otro.

 No se celebra contrato a nombre de quien formula el encargo. Es el propio titular

del interés el que celebra el negocio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 278

 El corredor solo prepara o coopera en la realización de actos jurídicos.

Mandato

 El mandante puede conferir poder para ser representado

 El mandato es un contrato que genera obligaciones entre mandante-mandatario

 El mandatario concluye actos jurídicos por cuenta del principal

Con el contrato de consignación

El art.1335 establece que “Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin

representación para la venta de cosas muebles. Se le aplican supletoriamente las
disposiciones del Capítulo 8 de este Título” (las de mandato).

Se trata de un mandato con elemento tipificantes particulares YA QUE NO debe

existir representación, y el acto jurídico que se encarga es bien especifico, pues
refiere a la venta de cosas inmuebles.

La consignación es un supuesto de mandato sin representación (art.1321) y por

ello se le aplican supletoriamente las disposiciones del mandato.

Se puede afirmar que entre el contrato de mandato y el de consignación existe

una relación de genero especial ya que la consignación es un supuesto de
mandato sin representación. En este sentido, en la consignación el consignatario
queda directamente obligado hacia las personas con quienes contrata sin que
estas tengan acción contra el consignante, ni este contra aquellas (art.1337). El
acto jurídico que se encarga es bien específico (venta de cosas muebles).

CLASES DE MANDATO

 Mandato expreso o tácito El art.1319 2° parte establece: “El mandato

puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona
sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo
hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato.

La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración

expresa sobre ella “.

-Expresamente: Si se manifiesta por medio de una declaración expresa (por

signos del lenguaje, verbalmente, por escrito, por signos inequívocos).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 279

-Tácitamente: por comportamientos no declarativos, resulta de hechos o actos que
lo presupongan o que autoricen a presumirlo. Siguiendo con el art.1319 última
parte se desprende que el mandato puede concluirse tácitamente por voluntad del
mandante. Se trata de un supuesto de silencio calificado que permite inferir la
voluntad de conferir el encargo. Así del artículo ya mencionado puede
desprenderse un deber del mandante de expedirse impidiendo el acto, si pudiere
hacerlo, para rescatarle eficacia al silencio como manifestación de voluntad
(art.263).

Desde el punto de vista del polo opuesto de la relación contractual, el mandatario

concluye en forma tácita su voluntad al ejecutar el mandato. [Link] Mandato
representativo y sin representación (oculto)

 MANDATO REPRESENTATIVO Y SIN REPRESENTACION

Según los efectos que produce el mandato puede ser:

Representativo: el mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante, es

decir, del titular del interés. El efecto principal del mandato representativo es la
eficacia directa del acto en el patrimonio del representado, es decir las relaciones
activas y pasivas nacen directamente entre el tercero y el mandante. Se trata de
dos negocios jurídicos que confluyen y dos son las relaciones que coexisten. Una
es la interna, entre mandante y mandatario, caracterizada por el deber de cumplir
el encargo conferido, aceptado y regulado por el contrato de mandato; y otra es la
externa entre mandante y tercero, caracterizada por el poder que permite la
actuación en nombre ajeno, regulada por el negocio unilateral de apoderamiento.
Como regla el mandato es representativo.

No representativo: excepcionalmente puede ser sin representación u oculto

cuando el mandante no otorga poder de representación; actúa en nombre propio
pero en interés o por cuenta del mandante quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. Es decir, en el mandato oculto
el mandatario asume personalmente los efectos del contrato para lo que es
necesario un nuevo acto jurídico para transmitirle esas consecuencias al
mandante. Sin embargo, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene
el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante (art.1321).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 280

CAPACIDAD DE LAS PARTES

En relación con el mandante se aplican las normas sobre “incapacidad e

inhabilidad para contratar” (arts.1000 y 1002) y aquellas que regulan la temática
en la parte general del CCYCN (arts.22 y ss.). Esto significa que el mandante debe
ser capaz de ejercicio y hábil para contratar con relación al acto que encarga al
mandatario. Ello es así en tanto el art.364 dispone que en la representación
voluntaria, el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento
del apoderamiento.

En tal sentido, debe tenerse presente que cuando el mandante no puede contratar
como consecuencia de estar impedido para hacerlo conforme a disposiciones
especiales, no puede hacer tampoco por interpósita persona (art.1001), ej:
otorgando un mandato para ello).

Con relación al mandatario, el art.364 dispone que para que el representante es

suficiente el discernimiento. Y el art.1323 dispone que el mandato puede ser
conferido a una persona incapaz, pero esta puede oponer la nulidad del contrato si
es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas,
excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo.

La persona con capacidad restringida al aceptar el mandato, no contrae

responsabilidad alguna para con el mandante, ya que si este lo demanda por
inejecución o mal desempeño de las obligaciones nacidas de él o por rendición de
cuentas, el mandatario puede oponer la nulidad del contrato. Por excepción el
mandatario estaria obligado a restituir lo que se hubiere convenido en provecho
suyo.

 EFECTOS DEL MANDATO

Efectos entre mandante y mandatario

Obligaciones del mandatario

1) Ejecutar el encargo

El art.1324 inc.a: establece la obligación nuclear del mandatario de cumplir los

actos comprometidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el
mandante, La mencionada norma establece pautas subjetivas y objetivas que

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 281

deberán ser tenidas en cuenta para el cumplimiento del mandato sea adecuado.
Se trata de criterios rectores de valoración de conducta que habrán de guiar el
correcto desempeño del mandatario y eventualmente integrar el contenido de las
instrucciones impartidas.

Una pauta objetiva esta dada por la naturaleza del negocio que constituye su
objeto mediato del mandato. En este sentido, la naturaleza del acto jurídico que se
encarga será determinante en el modo que deberá proceder el mandatario.

Una pauta subjetiva, que constituye un estándar de diligencia del mandatario, al

imponerle el cuidado que pondría en los asuntos propios. La norma lo obliga a
observar la diligencia que exige la naturaleza de la obligación como si el negocio
fuera propio, y más aún cuando el mandatario es profesional, porque estas
relaciones jurídicas suponen una confianza especial y se tiene en cuenta la
condición propia del agente (arrt.1725).

2) Informar

El imperativo de informar que pesa sobre una o ambas partes y que, en muchos
casos, constituye un deber secundario de conducta derivado del principio general
de buena fe, ha adquirido en el contrato de mandato el rango de una obligación
legal.

Resulta razonable que se garantice que el dueño del negocio o titular del interés
tenga conocimiento pleno de todo lo relativo a la gestión. La obligación de informar
que pesa sobre el mandatario tiene un contenido amplio y diverso y surge de
múltiples disposiciones.

El art.1324 en sus incisos las establece:

 “Inc. b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente

que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo
nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes”;

 “Inc. c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda

otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato”;

 “Inc. e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del
mandato, y ponerlo a disposición de aquél”;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 282

 “Inc. i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión
encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias”.

 “Inc. h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la

ejecución del mandato”; Se trata de una mención genérica de la obligación de
informar.

3) Mantener confidencialidad

Nuevamente, el art.1324 inc.d “mantener en reserva toda información que

adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está
destinada a ser divulgada”.

Esta norma es coherente con la obligación de todo representante que le impone

reserva al respecto de los asuntos de su representado o la gestión encomendada
(art.372 inc.a).

Sumado a las disposiciones mencionadas, la ley 24.766 de confidencialidad en su

art.3 establece que “toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo,
puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una
información… y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido o sin
consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario
utilizado”.

4) Rendir cuentas

El mandatario debe rendir cuenta de su gestión (art.1324 inc.f) “rendir cuenta de

su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato”; y 860
inc.a “Están obligados a rendir cuentas excepto renuncia expresa del interesado…
inc.a: quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio”.

El art.1334 reenvía al 858 que dispone que se entiende por “cuenta”, la

descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio,
aunque consista en un acto singular.

Incluye dos pasos:

- informativo: el mandatario pone en conocimiento del mandante el resultado de la

actividad cumplida, de lo que podrá resultar un crédito para el mandante o para el
mandatario o créditos para ambos no compensables.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 283

 -traditivo: coloca en manos del mandante todo lo recibido, que permaneciera aún
en su poder, y que no pudiera compensar. La obligación de rendir cuentas se
torna exigible a la finalización de la gestión del mandatario, salvo estipulación en
contrario (art.1324 inc.f). La rendición de cuentas supone elementos adicionales al
deber de información que la tornan más específica y se da en una oportunidad
determinada legal o convencionalmente. En cuanto a la forma el art.1334
establece que la rendición de cuentas: “…debe ser en las condiciones previstas en
los artículos 858 y siguientes acompañada de toda la documentación relativa a su
gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el
domicilio del mandatario y los gastos que generan son a cargo del mandante”.
Dicha norma debe integrarse con lo preceptuado por el art.859“

Requisitos. La rendición de cuentas debe:

a) ser hecha de modo descriptivo y documentado;

b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su

comprensión;

c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea
de uso no extenderlos;

d) concordar con los libros que lleve quien las rinda”.

En cuanto a la documentación: no puede exigirse aquella respaldatoria de gastos

de menor entidad, respecto de los cuales no es usual obtener recibo y no es de
esperar que al verificarlos los reclame el mandatario pues no cabe exigirle al
mandante más de lo que haría el mandante mismo. Pretender la documentación
de los gastos menores implicaría una conducta contraria al principio de buena fe,
que debe imperar en todos los contratos.

Con relación al ámbito temporal, el art.1324 inc.f. establece que debe efectuarse
en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato. Dicha norma es
coincidente con el art.861.

Con respecto al ámbito espacial, será en el lugar pactado contractualmente en

virtud de la autonomía de la voluntad y, en su defecto, deberá rendirse cuenta en
el domicilio del mandatario (art.1334). Los gastos que demande la efectivización
de la rendición de cuenta son a cargo del mandante (art.1334). El mandante
puede impugnarlas o prestar disconformidad a las mismas. Luego de la
impugnación, se abren las vías para la promoción de las acciones pertinentes del
mandante contra el mandatario, originadas en una mala gestión, pero fundadas en
una diferencia entre lo encomendado y lo efectivamente realizado, y lo que se
desprende de la rendición de cuentas.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 284

También puede ocurrir que el mandante apruebe la rendición de cuentas: expresa
o tácitamente (esto último ocurre si el mandante no la observa en el plazo
convenido o dispuesto por la ley, o en su defecto, en el de 30 días de presentadas
en la debida forma). Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o
registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida (art.862).

El mandante en virtud de la autonomía de la voluntad puede dispensar al

mandatario de su obligación de rendir cuentas, ya que no es de orden público y ha
sido establecida en interés del mandante. La liberación de rendirlas puede ser una
muestra de confianza, un dejar de lado algo que puede ser una mera formalidad,
una carga para el mandatario. Pero no significa, dejar sin efecto las obligaciones
impuestas por el contrato de: ejecución del encargo, entrega de lo recibido por el
mandatario del mandante y del tercero, pago de intereses, etc.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que si el mandato es un contrato celebrado
por adhesión o de consumo o conexo a una relación de consumo, la dispensa de
esta obligación podría ser considerada como cláusula abusiva.

5) Entregar todo lo que recibió en razón del mandato

El mandatario debe entregar o poner a disposición del mandante todo lo que haya
recibido en virtud del mandato ya sea del propio mandante o de un tercero.

Ello incluye:

a) Todo valor que haya recibido en razón del mandato (art.1324 inc.e). Cuando
esta situación se verifique, el mandatario se transforma en un tenedor que tiene
una obligación de dar respecto del mandante y concretamente de restituir las
cosas a su dueño con todas las consecuencias y efectos que este débito provoca.
Aunque este precepto refiere a “todo valor”, puede aplicarse a la universalidad de
cosas inmuebles o muebles, fungibles o no.

b) Las ganancias derivadas del negocio con los intereses moratorio de las sumas
de dinero que haya utilizado en provecho propio (art.1324 inc.g). La norma no
refiere a ingresos, sino a ganancias, es decir el saldo. Con respecto a los intereses
el mandatario deberá restituir desde el día en que empleó las cantidades para su
propio beneficio o provecho, no siendo necesaria la constitución formal en mora
del mandatario.

Si las instrucciones del mandante determinaban cuál era el destino que debía
darse a las ganancias del negocio o prohibían el uso de esas ganancias por el
mandatario, cualquier empleo que este último realice de ellas será considerado

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 285

incumplimiento a sus obligaciones que permitirá al mandante reclamar los
intereses moratorio por el uso y los daños que el incumplimiento del mandatario le
hubiera ocasionado.

c) Toda documentación relacionada con la gestión encomendada (art.1324 inc.i),

dicha obligación es coherente con el art.864 inc.b, que dispone que una vez
aprobadas las cuentas el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los
títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de
carácter personal.

Con respecto a la entrega de la documentación, siguiendo el inc.i del art.1324,

puede ser requerida al mandatario al finalizar la gestión o durante la ejecución de
la encomienda, ya que eso se desprende de la locución “según las circunstancias”.

6) Adoptar las medidas conservatorias urgentes

La última parte del art.1324 establece “Si el negocio encargado al mandatario

fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun
cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias
urgentes que requiera el negocio que se le encomienda”.

Esta norma se aplica también a los mandatos con representación en los que se
han otorgado poderes antes de la aceptación del contrato de mandato por el
mandatario. El apoderado está obligado a ejercer el poder realizando las medidas
conservatorias urgentes, manifestando al poderante que no aceptará el mandato
para evitar el ejercicio del poder opere como aceptación tácita del contrato
(art.1319). Del juego de los arts.1324 y 1319 surge la diferencia entre el acto de
apoderamiento (acto jurídico unilateral) y el contrato de mandato que no se
perfecciona por ausencia de aceptación del mandatario.

7) Posponer sus propios intereses en caso de conflictos de intereses con

el mandante

La actuación en interés ajeno posibilita que pueda haber un conflicto de intereses,

como consecuencia de que la persona del mandatario, pueda tener intereses
propios en el negocio encomendado. El mandatario no debe favorecer sus
intereses en detrimento de los del mandante.

El art.1325 establece: “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el

mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o
renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado
por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución“.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 286

Fundamento: que la actuación del mandatario debe ser guiada por los principios
de buena fe, fidelidad, lealtad, entre otros. Cuando exista algún interés personal
del representante en el asunto, nunca lo debe ocultar al principal, sino que tiene
que revelarlo (art.1324 inc.c). Para que se dé la plataforma fáctica que exige la
norma, la oposición de intereses debe ser entre mandante y mandatario. El
beneficio al que hace referencia incluye cualquier tipo de ventaja patrimonial, y no
solo la obtención de una suma de dinero, de manera tal que pueda compensarse
con la eximición de pago de la retribución del mandatario.

Por otro lado, cabe aclarar que si bien se ubica bajo el título “conflicto de
intereses”, el párrafo en el que se dispone la pérdida del derecho a la retribución
aclara que tiene lugar ante “la obtención, en el desempeño del cargo, de un
beneficio no autorizado por el mandante…”, lo que podría ocurrir aun sin la
contradicción de intereses, en atención a que no pareciera ser un requisito legal
indispensable para la pérdida del derecho a la retribución, sino que bastaría con
que exista la obtención de un beneficio. Si la actividad del mandatario, en razón
del conflicto de intereses se coloca en pugna con la mejor satisfacción del interés
del mandante, resultando su labor obstructiva, mezquina o pasiva, el mandatario
habrá incurrido en incumplimiento culpable del contrato de mandato.

Obligaciones del mandante

1) Pagar la retribución

Tal como se afirmó, el mandato se presume oneroso y en consecuencia la

obligación nuclear del mandante radica en abonar la retribución convenida.

El art. 1328 inc.d establece: “d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si

el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto
mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución”.

A falta de acuerdo sobre la retribución se aplica lo dispuesto en el art.1322: “El

mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias
aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez“. En la
fijación de la retribución prima la autonomía de la voluntad. Es coherente con el
segundo apartado del art.1255 que dispone que las leyes arancelarias no pueden
cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los
servicios.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 287

Cuando el mandatario es un abogado que actúa en causa judicial, en principio,
resulta válido el pacto de cuota Litis (por el cual ambas partes se asocian en el
resultado del pleito; el profesional sigue la suerte del litigio, cargando inclusive con
las costas del juicio si se pierde, a cambio del reconocimiento de un porcentaje
que le abonará su cliente para el caso del triunfo. Ese porcentaje que deberá
abonar el mandante en caso de triunfo, es independiente de las costas del juicio
que se encuentren a cargo de la parte que resultó perdidosa y a quien también le
podrá cobrar).

Este es un acto revestido de formalidades necesarias para su validez, ya que se

exige de forma constante su celebración por escrito y su presentación al juicio. El
pacto debe celebrarse al inicio o durante el proceso, siempre antes de que el
mismo finalice.

Podría cuestionarse un pacto de cuota Litis en virtud de la aplicación de normas

generales como consecuencia de resultar lesivo (art.322) o en los casos en que la
situación del obligado pueda configurar un abuso de derecho (art.10). Podría
impugnarse el pacto cuando se superen los topes legales en determinadas
materias o se trate de procesos previsionales, alimentarios o de familia respecto
de los cuales no están permitidos. Puede ocurrir que as partes no acuerden
retribución alguna. Así resultarán aplicables las disposiciones legales o
reglamentarias, o el uso.

Estas disposiciones a las que hace referencia la norma, serán generalmente las
leyes arancelarias locales de las respectivas profesiones.

Si bien el art.1322 dispone que en defecto de las mismas el juez fijará la

retribución, también lo hará si resulta algún diferendo al respecto entre las partes.
Y, en estos casos el juzgador deberá tener presente las pautas que surgen del
art.1255, que dispone que cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente
sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a
la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales
conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante
y la importancia de la labor cumplida, el juez podrá fijar equitativamente la
retribución.

La última parte del inc.d del art.1328 determina que pasa con la retribución del
mandatario si el mandato se extingue antes de finalizar el encargo.

-Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario: debe la parte de la retribución
proporcionada a lo cumplido.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 288

-Si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que corresponde: el
mandante no puede exigir su restitución.

Ello sin perjuicio del derecho del mandatario de reclamar la totalidad de la

remuneración si así se hubiese pactado expresamente en previsión del
acaecimiento de alguna causal extintiva. -si se pagara por adelantado la
retribución no puede el mandante exigir la restitución de lo abonado, ya que la ley
considera que el importe pagado se ha incorporado al patrimonio del mandatario.

2) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del

mandato y compensar gastos realizados (colaboración)

El art.1328 inc.a establece “El mandante está obligado a:

a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del

mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo
gasto razonable en que haya incurrido para ese fin”. De este artículo se
desprenden una serie de obligaciones. “Suministrar al mandatario los
medios necesarios para la ejecución del mandato”:

Incluye el anticipo de los gastos ineludibles para la realización de la gestión como

así también la de proporcionar los documentos, los títulos, los planos, las llaves,
las cosas y todo lo que fuere indispensable para el cumplimiento del encargo. La
mención de “medios necesarios” hace referencia a todo lo imprescindible para
arribar o alcanzar algo, en tal caso, la ejecución adecuada del encargo.

Esto es asi ya que el mandatario es un colaborador y no un “capitalista” de

asuntos ajenos. Desde el punto de vista jurídico la falta de fondos justifica o
excusa el incumplimiento. Hay una imposibilidad de cumplir, por carencia de los
medios necesarios.

La obligación del mandante que se analiza, constituye una manifestación de su

deber de colaborar con su cocontratante para que pueda cumplir con las
obligaciones a su cargo.

Si la obligación de anticipar los gastos no se ha cumplido, sea porque no se

solicitó la anticipación, sea por incumplimiento imputable al mandante, se abre la
segunda posibilidad, tal como lo establece el art.1328: “reclamar su reembolso”.

Establece que si el mandatario adelantare gastos para la ejecución del encargo, el

mandante está obligado a compensarlo. La obligación de reembolsar los gastos
aun cuando el negocio no haya resultado favorable para el mandante. Su
fundamento: el mandatario no se ha obligado a conseguir el éxito del negocio, solo
a ejecutar y a hacer lo posible para el éxito del mismo. Dicha obligación existe en

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 289

la medida que estos sean razonables, es decir debe haber una relación de
causalidad entre la erogación efectuada por el mandatario y la necesidad de
hacerlo.

Las sumas que se entreguen en concepto de reembolso, deberían comprender los

adelantos hechos por el mandatario, y también los que hubiera realizado un
tercero con la intención de beneficiar al mandatario (ej: el mandatario tiene un
amigo que le efectúa diligencias en extraña jurisdicción relativas al encargo con la
sola intención de beneficiarlo por la amistad que los une) y si este debió enajenar
una cosa para cumplimentar el encargo, debe reemplazarse el valor perdido.

Por ultimo en cuanto a la oportunidad en que el mandante debe compensar los

gastos irrogados, la norma le impone abonarlo en el momento que sea requerido
por el mandatario.

3) Indemnizar los daños que sufra el mandatario como consecuencia de

la ejecución

El art.1328 inc.b establece: “El mandante está obligado a: b) indemnizar al

mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato,
no imputables al propio mandatario”.

El fundamento radica en que el encargo aceptado obliga a una gestión cuyo

cumplimiento entraña riesgos. Con la creación de la gestión se crea el riesgo ínsito
en toda actividad y de ahí el deber de resarcir. La doctrina discrepa en cuanto a la
extensión de esta responsabilidad. La norma es clara al respecto.

En una postura amplia, el mandante se exime de este deber únicamente probando

la culpa del mandatario (negligencia, imprudencia, impericia o la falta o ruptura del
nexo causal con el encargo).

En palabras de la norma, que el daño no es consecuencia de la ejecución del

encargo.

-Postura amplia de la doctrina: el hecho del tercero y caso fortuito no constituyen

eximentes de la responsabilidad del mandate.

-Otros: estas eximentes sí operarían porque actúan fuera de los límites del
encargo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 290

Parece más aceptable la postura amplia, ya que la norma no deja dudas al
respecto. Las únicas eximentes admisibles son las que surgen de la disposición
legal y no otras. De lo que se trata es de distribuir los riesgos del contrato y
trasladarlos al mandante que es quien tiene interés en el encargo.

En el caso en que el mandatario sufra daños por el hecho de un tercero ajeno o

extraño, el mandante deberá indemnizarlo, sin perjuicio de que le quede expedida
la acción contra el autor del comportamiento antijurídico, imputable y dañoso. En
el supuesto del caso fortuito, también queda excluido como eximente o bien
asumido por el propio mandante, salvo que el mandatario hubiera padecido igual
el daño si no se hubiese ocupado de la gestión. La prueba de un extremo
semejantes es a cargo del mandate que lo invoca.

Para lograr eximirse de responsabilidad, el mandante podrá acreditar la culpa

exclusiva de la víctima. Sin embargo, puede ocurrir que el mandatario haya
posibilitado el daño con su conducta culposa, o bien lo haya agravado, en cuyo
caso, el resarcimiento deberá disminuirse según la gravedad de la culpa y la
medida de su concurso en la producción del daño.

4) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros

El art.1328 inc.c establece que el mandatario está obligado a: “c) liberar al

mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los
medios necesarios para ello”. La doctrina se encuentra dividida con relación a los
supuestos que comprende la norma. Para algunos autores sólo incluye casos de
mandato oculto, en cambio para otros, comprende tanto hipótesis de mandato
representativo como no representativo.

Como se sabe, en el mandato representativo, los actos celebrados por el

representante en nombre del representado y en los límites de las facultades
conferidas producen efecto directamente para el representado (art.359). Por ello,
se puede afirmar que la norma ha sido pensada, principalmente para supuestos de
mandato sin representación o mandato oculto en que el mandatario actúa en
nombre propio quedando obligado directa y personalmente respecto del tercero
(art.1321).

La liberación del mandatario puede realizarse o bien desobligándolo, lo cual exige

la conformidad del tercero con quien aquél había contratado; o bien proveyéndole
de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse de la obligación, es decir
para el pago.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 291

EFECTOS RESPECTO A TERCEROS

El efecto de la representación. La extensión y limitación del poder. (ver eso en

hojas anteriores, es lo mismo)

SUSTITUCION DE MANDATARIO

Se encuentra regulada en el art.1327 CCyCN: “El mandatario puede sustituir en

otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del
sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de
sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los
artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la
sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la
actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución
era innecesaria para la ejecución del mandato”.

Resulta necesario distinguir diversas hipótesis con sus respectivas

consecuencias jurídicas:

a) El mandante prohíbe la sustitución: el art.1327 no menciona esta

posibilidad, pero el art.377 relativo a la sustitución en la representación
voluntaria, dispone que el representado puede prohibir la sustitución. Un
pacto que contenga esta prohibición es válido y debe ser respetado por las
partes.
La prohibición convencional de sustituir a la persona del mandante podría
poner en riesgo la consecución del objeto del mandato. Si el mandatario,
pese a la prohibición, sustituye el poder, dicha sustitución será ineficaz,
careciendo el sustituto de aptitud para obligar en forma directa al mandante.
El mandatario es responsable de haber violado el contrato, y en
consecuencia de los daños causados no solo por el dolo o la culpa del
instituto sino igualmente por el caso fortuito ocurrido en la actuación de éste
y los actos del sustituto son ineficaces respecto del mandante.

b) El mandante no prohíbe ni autoriza la sustitución o la autoriza en forma

genérica sin indicación del sustituto: del texto legal se infiere la existencia
de la autorización para que el mandatario pueda sustituir. Se trata de una
facultad implícita que este tiene, aunque no haya sido facultado a tal efecto.
En el caso que el mandatario ejerza esta facultad de sustitución, estaría
celebrando un submandato o contrato delegado por el cual el mandatario

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 292

 designa para el cumplimiento de todo o parte del negocio encomendado, un
nuevo mandatario, submandatario o mandatario del mandatario. En cuanto
no resulten modificadas por las normas específicas sobre el mandato y
representación voluntaria, serán aplicables: normas sobre los subcontratos
o contratos derivados (arts.1069 y ss.).

En estos supuestos, el mandatario responde por la elección y actuación del

sustituto, es decir responde por el sustituto si incurre culpa al elegir. Ello es así
porque si el mandatario delega en otro las facultades que le fueron conferidas,
debe controlar o vigilar la gestión que el sustituyente realiza en su lugar. Siguiendo
el art.1327 dispone que, el mandatario responde directamente por la actuación del
sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitución era
innecesaria.

El mandatario responde por su culpa y esta existe cuando elige mal o no controla
la actuación de la persona que lo sustituye. Pero el mandatario no responde de los
casos fortuitos ocurridos al sustituyente. La designación de un sustituto debe ser
necesaria para el cumplimiento del encargo, de lo contrario, quien deberá
retribuirlo es el propio mandatario.

Por último el artículo reconoce al mandante una acción directa contra el sustituto
para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre su mandatario,
constituyendo una consecuencia de la naturaleza jurídica del subcontrato. Por ello,
la acción que el mandante tiene contra el sustituto, se encuentra limitada o por la
extensión de las obligaciones que éste asumió en el submandato.

Asimismo el mandatario podrá accionar contra el mandante, pero de manera

condicionada por las obligaciones que el mandante había contraído ante el
mandatario en el contrato base. A pesar de que la norma nada diga, el sustituto
tiene acción directa para dirigirse contra el mandante y reclamarle las obligaciones
que pesan sobre él, como el suministro de los medios necesarios para la ejecución
del mandato, el reembolso de gastos anticipados y el pago de la retribución.

c) El mandante autoriza la sustitución con indicación del sustituto: Tanto el

art.1327 como el 377 disponen que el mandatario no es responsable de la
elección y tampoco responde por este. En esta hipótesis queda desligado el
cedente-mandatario del deber de vigilancia y de la responsabilidad por la
gestión del sustituto, a diferencia de los supuestos anteriores que
constituyen casos de submandato con permanencia del delegante.

En sintonía con la tipificación del contrato de cesión de posición contractual: puede

afirmarse que converge el consentimiento de todos los interesados (art.1636), esto
es del mandante (cedido), cuando autorizó la sustitución con indicación del

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 293

sustituto, del mandatario al expresar su voluntad de ser sustituido (cedente) y del
sustituto (cesionario), al aceptar el encargo conferido. Si la autorización con la
indicación del sustituto se produjo en forma previa deberá notificarse al mandante
de la sustitución operada para que produzca sus efectos en relación con él
(art.1636).

CAUSALES DE EXTINCION

El art.1329 recepta diversas causales de extinción del mandato y el art.380 lo hace

con el acto de apoderamiento. Esto es así porque la cesación del mandato como
negocio significa también la terminación de una situación que legitima la actuación
del mandatario en interés del mandante, sea en nombre del mandante, sea en
nombre propio. De ahí que la cesación del mandato deba ser estudiada en las
relaciones internas (entre mandante y mandatario por el art.1329) y en relaciones
externas frente a los terceros (arts.380 y 381).

ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:

a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento;

b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en

caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos
especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser
solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;

c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede

ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que
puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante
y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se
extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa;

d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta
que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo,
excepto que acredite un impedimento que configure justa causa;

e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado;

f) por la declaración de ausencia del representante;

g) por la quiebra del representante o representado;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 294

h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.

ARTICULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada;

b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;

c) por la revocación del mandante;

d) por la renuncia del mandatario;

e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

1) La ejecución del encargo para el cual fue dado

El art.1329 inc.b dispone que el mandato se extingue por la ejecución del negocio
para el cual fue dado y el art.380 inc.a establece que el poder se extingue por el
cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento. Los
contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y lo natural es que el
mandato se cumpla, y como consecuencia de ello cese. Este tipo de extinción se
denomina “agotamiento”.

Es un modo satisfactivo, ya que el acreedor ve colmado su interés y tiene efectos

liberatorios plenos. Se aplican los principios relativos al pago, ya que debe
operarse el cumplimiento específico de la obligación con integridad, identidad,
localización y puntualidad.

El cumplimiento no solo debe referirse a la obligación nuclear, sino también a las

accesorias y deberes colaterales, por lo que no se extingue si estos no han sido
cumplidos. Esta causal de extinción opera cuando el encargo está constituido por
un acto o actos determinados, ya que si es general puede ser utilizado en diversas
contrataciones o gestiones. Concluye el mandato siempre que no haya negocios
emergentes o accesorios que deban ser seguidos y ejecutados por el mandatario.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 295

 2) El transcurso del plazo por el cual fue otorgado o el cumplimiento de
la condición resolutoria pactada

Esta hipótesis se encuentra en el art.1329 inc.a y se da cuando el contrato de

mandato está sometido a modalidades, en este caso, un plazo (arts.350 y ss.). Así
el art.350 establece que “La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden
quedar diferidas al vencimiento de un plazo”. Se trata del denominado plazo
resolutorio. La condición resolutoria es la cláusula por la cual las partes
subordinan la resolución de un acto jurídico al acaecimiento de un hecho futuro e
incierto (art.343: “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la
cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción
de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados”).

Tanto el plazo como la condición son efectos accidentales del contrato (para tener
vigencia tuvieron que ser introducidos por las partes en virtud de un pacto
expreso).

Supuestos:

 mandato fue conferido por un plazo pero el negocio concluye antes: cesa el
mandato pues prima el cumplimiento del objeto pese a que el plazo no se ha
vencido.

 expira el plazo establecido pero el negocio no se ha concluido: se extingue el

mandato conferido a pesar de que la tarea no haya terminado.  las partes
establecieron un plazo de vigencia del mandato: se entiende que por ese lapso el
mandatario declino su potestad de renunciar al mandato.

 no se ha fijado tiempo de duración el mandato: vive in perpetuam (no en el

sentido de que sea eterno e inmortal). Vive mientras no se produzca alguna de las
otras causales de cesación. Respecto a la condición resolutoria pactada, la
situación es análoga a la del plazo pactado, al cumplirse determinado hecho, el
objeto del mandato puede carecer de relevancia para el interés del mandante, por
lo que en este caso, podría establecerse una condición resolutoria.

3) La revocación del mandante

Principio general: el mandato revocable

El mandato se extingue por la revocación del mandante (art.1329 inc.c). En el

mandato, el interés de una de las partes es determinante para su nacimiento, por
ello se admite que también lo sea para su extinción. En cambio, cuando el negocio

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interesa en común al mandante y mandatario, o a un tercero, o exclusivamente al
mandatario, puede pactarse la irrevocabilidad, salvo justa causa. Esta misma
facultad se otorga al representado para extinguir el poder conferido (art.380, inc.c).
Recordemos que existe revocación del poder en: -todos los casos en que el
negocio subyacente no es el mandato. -también cuando el negocio es el mandato
y se revoca el poder pero continúa el negocio base. -es posible la revocación de
algunas facultades, sin que ello signifique la extinción del apoderamiento. La
revocación es un modo extintivo originado en la voluntad unilateral del mandante,
exteriorizada de manera expresa o tácita, de carácter recepticio y que produce
efectos hacia el futuro, sin retroactividad (art.1079 inc.a). Al tratarse de una causal
de extinción por declaración de una de las partes (art.1077), resulta aplicable el
procedimiento previsto en el art.1078.

El art.1331 dispone que la revocación sin justa causa del mandato otorgado por
tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños
causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado el mandante debe dar
aviso adecuado a las circunstancias o en su defecto, indemnizar los daños que
cause su omisión.

De la manda legal se desprende que la revocación del mandato puede ser:

-con causa o con justa causa: puede llevarse a cabo en cualquier momento y sin
ningún tipo de limitación.

-sin causa o sin justa causa: se debe distinguir el mandato otorgado por tiempo o
asunto determinado, del mandato conferido por plazo indeterminado, atribuyendo
la norma efectos diferenciados en cada caso.

Así:

a) Mandato otorgado por tiempo o asunto determinado: la revocación sin justa

causa, obliga al mandante a indemnizar los daños causados. La extensión del
resarcimiento deberá determinarse con relación al encargo encomendado, los
gastos sucedidos, las repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales
producidas. La obligación surge porque el mandante con la revocación del
mandato incumplió con el tiempo de duración del contrato que puede surgir
expresamente del plazo consignado o en la forma tácita del asunto que fue objeto
del encargo.

b) Mandato conferido por plazo indeterminado: el mandante debe dar aviso

adecuado a las circunstancias o indemnizar los daños que cause su omisión. No
se precisa cuando el aviso es adecuado, su determinación quedará diferida a las
circunstancias particulares de cada negocio tamizado por el estándar de la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 297

“razonabilidad”. En este caso a diferencia del anterior, si el mandante da aviso en
forma adecuada al mandatario se encuentra exento de responsabilidad

El mandato irrevocable

El mandato puede conferirse expresamente como irrevocable (art.1330) y será

eficaz como tal si reúne los extremos del art.380 inc.c. Para que el mandato
irrevocable tenga efectividad debe tener los recaudos siguientes.

Deben existir concurrentemente, la acreditación de alguna o de algunas de ellas

es insuficiente.

1) Especialidad: debe ser otorgado en relación con actos especialmente

determinado. Esto significa que el mandato general no puede ser objeto de
irrevocabilidad. La jurisprudencia ha decidido que no puede calificarse de
irrevocable un mandato que sólo otorga al mandatario la facultad de firmar boletos
de compraventa y sus escrituras, percibir el precio, otorgar la posesión, transmitir
los derechos de propiedad y dominio, etc, porque tales previsiones no acreditan
ningún negocio especial y son las exteriorización de una intención amplia de
apoderamiento.

2) Plazo cierto: la norma exige que tenga un límite temporal, es decir que resulta
inadmisible que se confiera un poder irrevocable sin plazo de vigencia o por
tiempo indeterminado. El plazo puede estar determinado de forma expresa o
tácita.

3) En razón de un interés legítimo que puede ser exclusivamente del

representante, de un tercero, común a representante y representado, común a
representante y un tercero, o común a un representado y a un tercero. El interés
exigido por la norma debe ser de una importancia tal que justifique la
[Link] en los mandatos irrevocables la elección del
mandatario no se produce ni se decide por la relación de confianza hacia su
persona o hacia su aptitud para encargarse del asunto, sino mas bien para
preservar la satisfacción del interés que se trate. Por tal motivo, muchas veces la
elección del apoderado no depende de la voluntad del mandante o poderante, sino
de quien dispone un interés más preponderante acerca del cumplimiento efectivo
del encargo.

4) Pacto expreso de irrevocabilidad. De la disposición del art.380 inc.c, surge que

la irrevocabilidad debe ser pactada expresamente. Se trata de un pacto –efecto
accidental- que modifica los efectos naturales del contrato de mandato.

El art.380 inc.c prevé causales específicas de extinción del mandato irrevocable

preceptuando que se extingue por vencimiento del plazo por el cual fue conferido y

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 298

por su revocación si mediare justa causa. ¿Qué debe entenderse como justa
causa para revocar? Siempre que se promedien razones que demuestren
objetivamente la pérdida de confianza por parte del mandante, se reconoce el
derecho a la revocación. Queda comprendida la negligencia en el desempeño del
cometido aunque no ocasione perjuicio concreto al mandante. Esto significa que
con relación al mandato irrevocable no operarían las causales de cesación
comunes a todo contrato de mandato, en cuanto a las contingencias que pueden
ocurrirle al mandante, porque justamente el espíritu del instituto reside en limitar
su extinción.

4) La renuncia del mandatario

El mandato y el poder se extinguen por la renuncia del mandatario o del

representante (arts.1329 inc.d y 380 inc.d). Se trata de la facultad que tiene el
mandatario de extinguir unilateralmente el mandato y que constituye la contracara
de la revocación como facultad del mandante. La renuncia es un modo extintivo,
unilateral que existe cuando media una declaración de voluntad del mandatario
(recepticia, ya que está dirigida al mandante) con el objeto de dar por finalizado el
negocio. En tal sentido, siendo un acto unilateral liberatorio, produce efectos
desde que se ha exteriorizado y no necesita de la aceptación. El carácter de
recepticio de la renuncia surge del art.380 inc.b, que dispone que el representante
debe continuar en sus funciones hasta que se notifique aquélla al representado.

La renuncia carece de efectos retroactivos y opera ex nunc o hacia el futuro,

quedando firmes las relaciones y actos cumplidos por el mandatario antes de ella.

Del juego de disposiciones legales emplazadas, se puede decir que hay dos tipos
de renuncias con diversos efectos jurídicos:

-renuncia con causa: puede efectivizarse en cualquier momento. Son justas

causas de renuncia las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio
mandante (su falta de colaboración) o sus manifestaciones de desconfianza que
hieren a la dignidad del mandatario, el descubrimiento de la ilicitud del encargo, la
imposibilidad de ejecutarlo, la enfermedad, la ausencia, otros motivos personales
atendibles, oposición sobrevenida con los intereses propios, falta de los fondos
necesarios o de los medios, insolvencia del mandante, enemistad con el
mandante, entre otras. Sin embargo, ninguna regla universal puede convertirse en
parámetro de justa causa de renuncia, dependerá de la apreciación judicial.

-renuncia sin causa: debe ser tempestiva.

Es así porque el art.1332 establece que “La renuncia intempestiva y sin causa
justificada del mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 299

Se entiende que la renuncia es intempestiva cuando se hace en un tiempo, o en
unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio
que era el objeto del mandato y no le es fácil encontrar una persona a quien
encargarlo. En otro orden, debe tenerse presente que el art.380 inc.d establece
que el poder se extingue por la renuncia del representante, pero éste debe
continuar en funciones hasta que se notifique aquélla al representado, quien
puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que
configure justa causa.

Se ha afirmado que si media imposibilidad de notificar cabe eximir al mandatario

de los perjuicios que cause con ello, en tanto no debe exigirse el cumplimiento de
obligaciones de imposible ejecución. La jurisprudencia ha sostenido que la
renuncia a un mandato ad litem debe ser puesta en conocimiento del juez y
notificada judicialmente, bajo apercibimiento de rebeldía, después de lo cual
quedará el mandatario desligado de sus responsabilidades en el pleito, por lo que
resulta insuficiente su manifestación en el sentido de que el mandante lo ha
liberado de sus obligaciones y responsabilidades procesales. Si se ignorase el
domicilio del mandante, debería practicarse la notificación por edictos.

La norma dispone qué conductas debería adoptar el representado/mandante ante

la notificación de la renuncia de su mandatario debiendo comenzar a ejecutar el
encargo por sí o designar un reemplazante.

No resulta admisible la renuncia anticipada al ejercicio del derecho de renunciar al

mandato. Siendo la gestión un hacer personal, semejante actitud implicaría el
sometimiento a una relación que puede volverse insostenible o muy difícil para
quien debe, como sujeto pasivo, cumplimentarla. En cambio, puede admitirse la
renuncia a una renuncia incausada; un pacto por el cual el mandatario se
compromete a continuar con la gestión, no apartándose de ella de manera
unilateral, salvo justa causa. En tal hipótesis la justicia de la causa de separación
puede ser revisada por el juez a pedido de la contraparte.

5) La muerte del mandante o del mandatario

La muerte tanto del mandante como del mandatario extingue el contrato de

mandato (art.1329 inc.e) y lo mismo ocurre con el poder (art.380 inc.b). También
se extingue el poder por la declaración de muerte presunta de ambas partes
(art.380 inc.e). La extinción por muerte marca el carácter intuitu personae del
mandato como así también la relación de confianza que vincula a las partes.

La ultraactividad del mandato

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 300

La regla es la extinción del mandato por muerte de cualquiera de las partes, la
extinción agota los efectos del contrato y representación. Sin embargo, la ley
impone determinadas diligencias conservatorias y de carácter urgente a la parte
que no ha sufrido la contingencia.

Así el art.1333 establece: “Muerte o incapacidad del mandatario y del mandante.

Producida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes
o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al
mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las
circunstancias. Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el
mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora,
excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes”.

Se trata de obligaciones legales emplazadas en el ámbito postcontractual y cuyo

incumplimiento puede traer aparejada responsabilidad. Se ha afirmado que la
norma consagra la ultraactividad del mandato o de la representación, pues es la
ley la que impone obligaciones al mandatario aun después de extinguido el
contrato. En caso de muerte del mandatario, la norma le impone a sus herederos
la obligación de dar aviso de la misma al mandante a los fines de que tome
conocimiento y decida qué hacer respecto al encargo conferido. También la
disposición legal les impone a los herederos que tomen las medidas en interés del
mandante que sean requeridas según las circunstancias (ej: si muere el abogado,
los herederos tendrán el deber de custodiar la documental que se encontraba bajo
su guarda hasta que puedan restituirla al mandante).

La jurisprudencia ha resuelto que los herederos del mandatario deben continuar,

por sí o por otros, los trámites del juicio en que intervenía su causante que no
admitan demora, mientras el mandante no pueda disponer a su respecto. Se ha
considerado que los daños y perjuicios a los herederos por el incumplimiento de
estas obligaciones deberían imponerse, solamente, en caso de mala fe o
negligencia culpable. También quedarían eximidos de responsabilidad los
herederos que hubieran ignorado la existencia del mandato. La ultraactividad debe
constreñirse a lo estrictamente necesario. Por ello en caso de muerte el
mandatario lo primordial es dar aviso al mandante del fallecimiento. En el supuesto
de muerte del mandante, el mandatario deberá ejecutar los actos de conservación
si hay peligro en la demora salvo que los herederos se opongan expresamente.

En este sentido y no obstante la extinción el mandatario puede: pedir medidas

cautelares, diligenciar pruebas pendientes, alegar sobre la prueba producida,
apelar resoluciones y sentencias que perjudiquen al mandante y mantener
recursos, realizar trámites de ejecución de sentencia, y pedir la perención de
instancia y proseguir el incidente promovido.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 301

La subsistencia del mandato post mortem

La regla es la extinción del mandato por muerte del mandante o mandatario.

Excepcionalmente, el mandato subsiste en caso de muerte del representado
siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en
razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un
tercero o común al representante y representado, o a representante y un tercero, o
a representado y tercero (art.380 inc.b).

De la disposición legal surgen dos requisitos para que pueda subsistir el mandato:

a) Que haya sido conferido para actos especialmente determinados

b) Que haya sido otorgado en razón de un interés legítimo que puede ser
solamente del representante; de un tercero; común al representante y
representado; común a representante y un tercero; común a representado y
tercero.

En la norma se encuentran previstas todas las posibilidades de interés legítimo

salvo el exclusivo interés del representado en cuyo caso la excepción no opera. La
hipótesis prevista en el art.380 inc.b se refiere al supuesto de un mandato que
comenzó a ejecutarse en vida del mandante y destinado a cumplirse durante su
vida, pero que puede continuarse, aunque su muerte sobrevenga (ej: el mandato
otorgado para escriturar una propiedad cuyo precio ha sido íntegramente pagado
por el comprador, caso en el que resulta evidente que fue extendido en interés de
un tercero y, por lo tanto no se extingue con la muerte del mandante. En el caso
del ejemplo el mandato está vinculado al boleto de compraventa inmobiliaria
celebrado entre el mandante y el tercero que ha tenido claramente comienzo de
ejecución).

El caso previsto de esta norma resulta diferente al mandato post mortem que es
aquel destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante y que es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad (art.1330). La subsistencia del
mandato post mortem aproxima la figura a los negocios irrevocables por su
naturaleza en los que, como regla el mandante se encuentra desinteresado del
negocio.

6) La pérdida de capacidad del mandante o del mandatario

La pérdida de la capacidad exigida en el representado/mandante o

representante/mandatario extingue tanto el mandato como el poder (arts.380 inc.h
y 1329 inc.e).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 302

Con respecto al mandante, esto se justifica porque la situación impropia que
provocaría que una persona que por sí misma tiene una capacidad restringida o es
incapaz para ejercer por sí un derecho, se pretendiese que lo hiciera por medio de
otro. En ese caso, deberá ser asistido con el apoyo que se le designe o suplida su
voluntad por un curador en los casos extremos de declaración de incapacidad.

Con respecto al mandatario, para extinguir el mandato debe ser sobreviniente

porque, el mandatario puede tener capacidad restringida al momento que se
celebra el contrato de mandato. La solución legal se fundamenta en que si alguien
no puede actuar por sí en sus propios negocios y actos, mal puede hacerlo en las
operaciones de otro. Diferente sería el supuesto si el mandato se celebra
igualmente a pesar de la capacidad restringida del mandatario, en ese caso el
mandante deberá tomar a su cargo su designación negligente. Solamente se
extinguirá el mandato si los actos jurídicos encargados se encuentran dentro del
plexo de actos restringidos para los cuales se requiere la asistencia de uno o
varios apoyos.

La capacidad restringida o incapacidad del mandante no extingue el poder en los

casos en que existe poder irrevocable. Con relación al art.1333 y la ultraactividad
del mandato, se aplica también a la extinción del mandato por pérdida de
capacidad y, las obligaciones que la ley impone a los herederos en el caso de
muerte de las partes debe entendérselas en cabeza de los representantes y
asistentes en los supuestos de declaración de capacidad restringida o
incapacidad.

Otras causales de extinción

Además de las ya mencionadas, existen otras causales de extinción que emanan

de la teoría general del acto jurídico, la teoría general de las obligaciones y la
teoría general del contrato, que deben dialogar con las normas específicas del
contrato de mandato.

 Surge de la teoría general del acto jurídico la causal de extinción del poder por
quiebra del representante o del representado (art.380 inc.g). La solución se
justifica con relación al mandante fallido porque el principal efecto de la quiebra
está dado por el desapoderamiento de sus bienes, de pleno derecho, existentes a
la fecha de la declaración de quiebra y de los que se adquieran hasta su
rehabilitación, impidiéndosele el ejercicio de los derechos de disposición y
administración y por ende, la sustitución en la gestión de los mismos por los
organismos de la quiebra, es decir la sindicatura. De modo concordante el art.147
de la ley 24.522 dispone que los contratos en los cuales la prestación pendiente
del fallido fuere personal e irremplazable por cualquiera que puedan ofrecer los

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 303

síndicos en su lugar, así como aquellos de ejecución continuada y los normativos,
quedan resueltos por la quiebra. Los contratos de mandato, cuenta corriente,
agencia y concesión o distribución, quedan comprendidos en esta disposición.

Podrían quedan excepcionados aquellos poderes en los que se facultó a intervenir

al mandatario en las actuaciones concursales o cuando el objeto refiere a bienes
que no son alcanzados por el desapoderamiento, tal como lo permite el art.108 de
la ley 24.522.

 El contrato de mandato puede extinguirse sin responsabilidad por la

imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación,
producida por caso fortuito o fuerza mayor, situación regulada en el art.955 o por
la imposibilidad sobreviniente, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación
cuando el plazo es esencial o cuando su duración frustra el interés del mandante
de modo irreversible, regulado por el art.956).

 Para un sector importante de la doctrina una causal de extinción del contrato de

mandato, cuando este es bilateral, es la resolución por incumplimiento (art.1087 y
ss.). Pese a la existencia de una causal que permite al mandante o al mandatario
extinguir la relación sin expresión de causa, puede existir el interés en acudir a la
resolución por incumplimiento en razón de que esta alternativa permitirá al
mandante reclamar daños y perjuicios.

Por otro lado, en los contratos de mandato se puede dar la irrevocabilidad cuando
se cumplan los recaudos exigidos por la ley o excluir la facultad de renunciar en
virtud de un pacto, en estos casos, la resolución por incumplimiento permite llegar
a la extinción del mandato acreditando el hecho de incumplimiento.

CONCEPTO

El fideicomiso fue tipificado como contrato en el derecho argentino mediante la ley

24.441, denominada “Financiamiento de la vivienda y la construcción”.

Se incorpora luego como contrato nominado y se lo regula en los arts.1666 a 1707

del CCYCN. El régimen legal se completa con las normas impositivas y registrales
que reglamentan estos aspectos.

El CCYCN lo define en su art.1666 “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte,

llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 304

a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de
otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. Desde el momento mismo
de su incorporación al derecho argentino, el fideicomiso ha sido empleado para
satisfacer numerosas y diversas necesidades del mundo de los negocios; para
sustituir las garantías reales; sustituir el mandato para otorgar ciertos actos
jurídicos; administrar fortunas personales; constituir seguros de retiro o de vida;
tener paquetes de acciones y/o bonos, etc.

CARACTERES

El contrato de fideicomiso es:

 Contrato nominado

 Bilateral: porque es la fuente de obligaciones para ambas partes, el fiduciario y el

fiduciante. El denominado fideicomiso por acto unilateral, es decir el que reúne en
una sola persona la calidad de fiduciante y fiduciario, no se corresponde con el
tipo legal, de manera que aunque puede celebrarse por el principio de autonomía
privada, es calificado como negocio jurídico unilateral atípico y, por tanto, no se
logra de ese modo la separación patrimonial que el tipo legal asegura.

 Puede ser oneroso o gratuito: El contrato se presume oneroso porque el

fiduciario tiene derecho a percibir remuneración por la prestación de sus servicios,
pero puede pactarse como gratuito. La onerosidad no se deriva de la transmisión
fiduciaria de los derechos al fiduciario, porque la transmisión del dominio no es
gratuita ni onerosa, es fiduciaria, es una transmisión a los fines del cumplimiento
del encargo.

 De ejecución diferida o de tracto sucesivo o de duración.

 Atendiendo a su utilidad económico-social se trata de un contrato de

colaboración, el fin común que caracteriza a esos contratos se manifiesta con
claridad en el encargo que se formula al fiduciario.

 Forma: Forma impuesta sin sanción de nulidad. El art.1669 prevé que: “El
contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede
celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes
cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público.

De lo contrario, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como

promesa de otorgarlo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 305

Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del
contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto
respectivo el contrato de fideicomiso”.

Debe celebrarse por instrumento público o privado. El contrato debe celebrarse en

la forma exigida para la transmisión al fiduciario de los bienes que se incorporan al
patrimonio del fideicomitido, si se exige escritura pública, esa es a la forma del
contrato. De lo contrario, vale como promesa de otorgarlo (art.995). En ese caso,
es importante prever lo dispuesto en el art.994, según el cual el plazo de vigencia
de esa promesa es de un año, o el menor que convengan las partes, quien puede
renovarlo a su vencimiento.

Se exige la inscripción del contrato en el Registro Público que corresponda.

Algunos entienden que refiere al Registro Público de Comercio de cada
jurisdicción, y según las normas que en cada caso se dicte, otros han demostrado
grandes dudas al respecto. Se estima que la inscripción es con fines de publicidad
y oponibilidad a terceros. Puede observarse que la exigencia de registración
impide al contrato desarrollar su carácter flexible, rápido y poco oneroso. La
Inspección General de Justicia interpretó que debían registrarse todos los
contratos, y creó el Registro de fiduciarios, decisión que algunos estiman
inconstitucional, en cuanto obliga a registrar todos los contratos.

CONTENIDO DEL CONTRATO

El art.1667 enumera los requisitos exigidos para la constitución del fideicomiso

que deben figurar en el contrato.

ART 1667 “Contenido. El contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar

posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe
constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los
bienes;

b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al

fideicomiso, en su caso;

c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 306

d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el
artículo 1671;

e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del

fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme
con el artículo 1672;

f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa”.

Los primeros requisitos se vinculan con la esencia misma de este contrato que
tiene por finalidad inmediata una separación patrimonial de los bienes que se
aportan y van a constituir un patrimonio de afectación, el “patrimonio fideicomitido”.

Se exige que se individualicen los bienes que se aportan, y si no es posible

hacerlo a la fecha de celebración del contrato, deben describirse los requisitos y
características que tendrán que reunir los nuevos bienes que se incorporen.
También debe determinarse el modo en que otros bienes puedan ser incorporados
al patrimonio.

Debe identificarse o establecerse la manera de identificar al beneficiario y al

fideicomisario. Hay que detallar los derechos y obligaciones del fiduciario y su
modo de sustitución si fuera necesario. Es también exigido el destino de los bienes
a la finalización del plazo del contrato.

PLAZO Y CONDICION

El plazo es un requisito esencial que debe pactarse, hay que atender a lo

ordenado en el art.1668, una de las pocas normas de orden público que rigen este
contrato.

“El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del
contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la
restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce
al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta años desde el
contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse
por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben
transmitirse al fiduciante o a sus herederos”.

Como regla general: no puede durar más de 30 años desde la celebración del
contrato. Y si se fija un plazo superior: se reduce al plazo legal.

Excepción del plazo: cuando el beneficiario es una persona incapaz o con

capacidad restringida el plazo puede extenderse hasta el cese de la incapacidad,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 307

o restricción a su capacidad, o a su muerte. Esta excepción evidencia que el
legislador consagra al fideicomiso como una herramienta para proteger y
administrar los bienes de las personas con capacidad restringida, que se suma a
las otras herramientas que el Código ofrece en ese sentido.

Respecto al fideicomiso sometido a condición: el ejemplo más acabado es el

fideicomiso en garantía, la condición es el cumplimiento de la obligación
garantizada. Si transcurrido el tiempo, la condición impuesta no se cumple, o
existe la certeza de que no se cumplirá, el derecho de propiedad condicional del
fiduciario debería consolidarse convirtiéndose en un dominio perfecto. Sin
embargo, no parece posible porque sería una manera indirecta de violar la
prohibición al fiduciario de adquirir para sí los bienes del fideicomiso. Esta
prohibición que se encontraba en la ley 24.441 se reproduce en el art.1676, aun
cuando el fiduciario puede ser beneficiario no puede ser el destinatario final de los
bienes. De modo que no podría adquirir el dominio perfecto del bien en forma
automática. Además el Código dispone que cuando se extingue el fideicomiso, el
fiduciario de la cosa queda de inmediato constituido en poseedor a nombre del
dueño perfecto.

LAS PARTES Y LOS DEMAS SUJETOS

En la definición legal de fideicomiso se mencionan cuatro sujetos: fiduciante,

fiduciario, beneficiario y fideicomisario. Las partes del contrato son solo la parte
fiduciante y la fiduciaria. Los otros sujetos, cuando no coinciden como fiduciante o
fiduciario, no son partes en él, sino terceros interesados.

En un fideicomiso puede ser que el fiduciante sea a la vez beneficiario y

destinatario final de los bienes del fideicomiso los bienes retornan a él. Puede
suceder que hay otro sujeto, el beneficiario quien durante el plazo del fideicomiso
recibe el beneficio, y a su finalización los bienes vuelven al fiduciante. Pero puede
también pactarse que los bienes sean transferidos a otra persona diferente, el
fideicomisario. Habría entonces: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.

-Fiduciante: es la parte que se obliga a transferir derechos para que otros los
ejerzan en su propio nombre, disponiendo a favor de quien deben ser ejercidos y
transferidos, una vez concluido el fideicomiso. El fiduciante NO puede ser
fiduciario. No está permitido el fideicomiso por acto unilateral, se prohíbe porque
desnaturaliza la estructura del negocio que está construida en base a un contrato

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 308

y sobre todo porque es un instrumento que posibilita a fraude. El fiduciario
administra para otros en base a la confianza.

-Fiduciario: es quien debe administrar el patrimonio para cumplir el fin previsto en

el contrato. El legislador se preocupa por determinar qué personas pueden ser
fiduciarios, porque es necesario proteger la captación de voluntad de fiduciantes
débiles que entreguen su patrimonio a terceros inescrupulosos.

El CCYCN en su art.1673 establece: “El fiduciario puede ser cualquier persona

humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios
las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el
organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los
requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso,
debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los
restantes sujetos intervinientes en el contrato”. El fiduciario NO es el representante
legal del fideicomiso, es el verdadero titular del patrimonio fideicomitido.

En la ley 24.441 se prohibía que el fiduciario fuera beneficiario, pero el CCYCN

modifica el criterio y lo permite en forma expresa. Pueden designarse uno o varios
fiduciarios, en este caso el contrato debe regular el modo de actuación, si es
simultánea, conjunta o indistinta, pero en cualquier supuesto la responsabilidad de
todos ellos es solidaria (art.1674: “El fiduciario debe cumplir las obligaciones
impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En
caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea
en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento
de las obligaciones resultantes del fideicomiso “.

-Beneficiario: es la persona o personas determinadas en el contrato, a quienes se

transmite el beneficio derivado del ejercicio del derecho, que pueden o no existir al
tiempo del otorgamiento del contrato. El art.1671 establece que: “El beneficiario
puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del
otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que
permitan su individualización futura.

Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. Pueden

designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se
benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más
designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el
derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 309

que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no
acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. E

l derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos
entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante.
Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas
de los párrafos precedentes“.

Designación: si los beneficiarios no existen al momento de su contratación,

deben constar los datos que permitan su individualización futura. El fiduciante
puede nombrar uno o más beneficiarios, puede optar por no establecer cómo se
distribuye el beneficio, de modo que el art. establece que el beneficio se distribuye
por igual.

Además el fiduciario puede pactar el derecho de acrecer o de designar

beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más
designados, o cuando uno u otros no llegan a existir. Aceptación del beneficio: En
principio, cuando el beneficiario no es ninguna de las partes del contrato se está
en presencia de una estipulación a favor de terceros (arts.1027 y 1028) de modo
que la aceptación de ese tercero es fundamental.

El art.1681 establece: “Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario

y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume
cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que
inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de
títulos de deuda en los fideicomisos financieros. No mediando aceptación en los
términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a
tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la
requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al
interesado que resulte más adecuado. El beneficiario y el fideicomisario pueden,
en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la
revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin
perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe “.

El artículo exige que para obtener el beneficio este sea aceptado y dispone que la
aceptación se presume cuando el beneficiario interviene en el contrato de
fideicomiso, realiza actos que inequívocamente la suponen o es titular de
certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

De NO mediar la aceptación expresa o presumida debe practicarse la notificación

al beneficiario mediante acto auténtico fijándole un plazo prudencial para que se
expida. El encargado de efectuar la notificación es el fiduciario, quien si no obtiene
un pronunciamiento concreto del beneficiario debe solicitar se efectúe el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 310

requerimiento en forma judicial. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian, no
llegan a existir. En este supuesto el beneficiario es el fideicomisario. Si este
renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el patrimonio retorna al fiduciante.

-Fideicomisario: es aquel a quien al finalizar el contrato se transmite el patrimonio

fideicomitido (art.1672:“El fideicomisario es la persona a quien se transmite la
propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una
persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario. (El fundamento
de esta última oración es que si lo fuera estaría administrando sus propios bienes,
lo cual desnaturaliza el contrato. Sin embargo, alguna doctrina lo encuentra
posible). Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del
artículo 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a
existir, el fideicomisario es el fiduciante“.

OBJETO DEL CONTRATO

El art.1670 establece: “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las
herencias futuras”. Esos bienes deben ser determinados según el art.1667. El
patrimonio fideicomitido es dinámico. El objeto mediato del contrato puede variar
por la salida de algunos bienes y la entrada de otros.

Comparación con otros contratos

En el contrato de fideicomiso puede encontrarse alguna analogía con el

mandato.

Similitudes: Ambos están basados en la confianza, son contratos de colaboración

y en ambos hay encargo. -En el cumplimiento del mismo el fiduciario tiene
facultades y obligaciones análogas a las del mandatario como el derecho a
percibir una contraprestación por sus servicios, la obligación de realizar el encargo
y rendir cuentas.

Diferencias: el fiduciario no obra como representante de los fiduciantes, sino como

verdadero titular de los derechos emergentes de su cargo y de la administración
del patrimonio fideicomitido. -El fideicomiso, a diferencia del mandato, debe
necesariamente estar sujeto a modalidad ya sea plazo o condición -El derecho a
renunciar que tiene el mandato como regla, el fiduciario solo tiene esta facultad si
fue pactada o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de
desempeño de la función.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 311

También conviene diferenciar el contrato de fideicomiso con el contrato de
“negocio fiduciario”.

Similitudes: ambos transmiten el derecho del fiduciante al fiduciario para la

realización del encargo.

Diferencias: en el fideicomiso el fiduciario adquiere un dominio fiduciario, por tanto

tiene la titularidad de derechos, pero a diferencia del negocio fiduciario no es una
titularidad plena. Es decir, el fiduciario del fideicomiso que tiene inscripto su
dominio fiduciario alcanza los efectos reales del mismo, mientras que el fiduciario
del negocio fiduciario solo tiene obligaciones y derechos personales, inoponibles a
terceros. En la actualidad la diferencia quedó plasmada en el art.1701, en el que
se aclara que dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y LOS DEMAS SUJETOS

Derechos y obligaciones del fiduciante

Derechos:

 El fiduciante tiene derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la

rendición de cuentas (art.1675: “La rendición de cuentas puede ser solicitada por
el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la
ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no
mayor a un año”.) Es el principal interesado en que se cumplan las obligaciones a
cargo del fiduciario.

 Tiene derecho a extinguir el contrato siempre que opere alguna de las causales
legales o contractuales si se hubiere reservado esa facultad.

 Derecho a solicitar judicialmente la remoción del fiduciario (art.1678).

 Puede ejercer las acciones que a él le corresponden, en su carácter de titular de

los bienes del fideicomiso, si este no las ejerciere sin motivo suficiente y siempre
que sea autorizado por el juez (art.1689:“El fiduciario está legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,
contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. El juez puede
autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en
sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente”).

 Al final del fideicomiso goza del derecho, si fuera beneficiario o fideicomisario, a

reclamar la transferencia a su favor de los bienes fideicomitidos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 312

Obligaciones:

 La principal es transferir al fiduciario la titularidad de los derechos que fuera

prometida en el contrato, si en el acto mismo de la constitución no hubieran sido
transferidos.

 Debe reembolsar los gastos al fiduciario y, está obligado a pagar al fiduciario la

remuneración por sus servicios, salvo que se hubiese pactado su gratuidad. La
retribución según el art.1677 está a cargo de quienes se estipule en el contrato, si
no se hubiere fijado su monto debe recurrirse a la vía judicial y el juez la fijará
teniendo en cuenta la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a
cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa
el fiduciario. (“Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al
reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se
estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez
teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los
deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en
que actúa el fiduciario”).

 Si el patrimonio fideicomitido se torna insuficiente, a fin de evitar su liquidación,

el fiduciante puede proporcionar recursos al patrimonio y está obligado a hacerlo
cuando así se hubiera pactado.

Derechos y obligaciones del fiduciario

Derechos:

 Puede solicitar que se le transmita la titularidad fiduciaria de los bienes

determinados en el contrato. Según el segundo párrafo del art.1684 establece:
“Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad
fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que
adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos
esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y
en los registros pertinentes”.

 También se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan
para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, como contra el
fiduciante o el beneficiario.

 Tiene derecho a percibir una remuneración por sus servicios y el reembolso de

todos los gastos que se irroguen en la administración y disposición del patrimonio
fideicomitido.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 313

 El art.1688 establece: “El fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario
el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. El contrato
puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar,
las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a
cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de
buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. (De lo contrario, es
decir si no está inscripto, no es oponible a terceros. Si la prohibición no estaba
inscripta y el fiduciario enajena el bien que no tenía permitido, el adquirente de
buena fe está protegido frente a él porque su contrato será válido y exigible, sin
perjuicio de los derechos que tenga el fiduciante frente al fiduciario. Se considera
esencial que los terceros queden protegidos). Si se nombran varios fiduciarios, se
configura un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de
disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el
fideicomiso. Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de
conformidad con lo previsto en esta norma”.

Obligaciones:

 El primer párrafo del art.1674 establece: “El fiduciario debe cumplir las
obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en
él”.

Para apreciar la culpa se sigue el parámetro objetivo del art.59 de la ley de

sociedades el cual establece que debe obrar “con la diligencia de un buen hombre
de negocios”.

El buen hombre de negocios ha sido caracterizado como el comerciante experto,

administrador. Implica que actuará con lealtad, lo cual le impide anteponer sus
intereses de los otros sujetos del fideicomiso. El fiduciario asume la
responsabilidad contractual frente al fiduciante, al beneficiario y, en su caso, al
fideicomisario. Cuando se le reclama incumplimiento de sus obligaciones como tal,
se le reclama a título personal y responde con sus obligaciones.

Frente a terceros, responde con los bienes del fideicomiso. Los acreedores del
fideicomiso no pueden atacar su patrimonio, que permanece separado.

 Obligacion de rendir cuentas: En protección al fiduciante y los beneficiarios que

podrían ser perjudicados. El art.1676 (norma de orden público) establece: “El
contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 314

la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición
de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.

Con la misma finalidad el art.1675, norma de orden público establece: “La

rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por
el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales;
deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año“.

 El fiduciario está obligado a contratar un seguro, según el art.1685. El seguro

debe cubrir la responsabilidad civil por los daños causado por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. Y, en
los términos de los arts.1757 y concordantes es responsable cuando no haya
contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgo o
montos. Es decir que responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Se exime si
prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad, expresa o presunta.

 Pesa además, la obligación de transmitir los bienes a quien corresponda, una

vez finalizado el fideicomiso, destino que debe estar indicado en el contrato.
También se encuentra obligado a transferir cuando sin que se extinga el contrato,
él cesa en su cargo. En todos los casos, esa obligación lleva implícita la de
cooperar con el otorgamiento de todos los actos e inscripciones que fueran
menester. El art.1689 lo dice en forma expresa: el fiduciario está obligado a
otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que
correspondan.

Derechos del beneficiario y fideicomisario.

Obligaciones y derechos del beneficiario

 El derecho del beneficiario es un derecho patrimonial y temporario, pues dura

como el fideicomiso. Aplicando los principios generales de la transmisión, la
aceptación del beneficio consolida el derecho en cabeza del beneficiario, de modo
que su muerte lo transmite a sus herederos.

Sin embargo el art.1027 nos dice que “las facultades del tercero beneficiario de
aceptar la estipulación, y de prevalecerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 315

 De la misma manera el art.1671 dispone en el primer párrafo que la muerte del
beneficiario extingue su derecho y, entonces, pasará a los otros beneficiarios, si se
hubiera pactado el derecho de acrecer o a quien corresponda.

 El art.1681 acuerda al beneficiario y al fideicomisario el derecho de reclamar,

en la medida de su interés, por el debido cumplimiento del contrato y la revocación
de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de
los derechos de los terceros interesados de buena fe.

Obligaciones: - Por lo general el beneficiario no tiene obligaciones a su cargo

respecto del fideicomiso, pero puede tenerlas. El art.1687 establece que el
beneficiario puede haber sido obligado por pacto expreso a efectuar aportes al
fondo fiduciario si éste cayera en la insolvencia.

Cesación del fiduciario en su cargo. Sustitución del fiduciario

La cesación del fiduciario en su cargo no extingue el fideicomiso, sino que pone en

marcha el proceso de sustitución de la persona, que se realiza de acuerdo a las
normas contractuales y, supletoriamente por las normas del CCyCN.

Las causales por las que está prevista la remoción están previstas en el art.1678:
“El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse

imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a
instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con
citación del fiduciante;
Esta es la causal más frecuente en la realidad social. La acción puede ser
promovida por el fiduciante y también por el beneficiario o fideicomisario, pero
en estos dos últimos supuestos, debe ser citado el fiduciante. También puede
solicitarse la remoción porque el fiduciario se halle imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función. Esta imposibilidad refiere, por
ejemplo: imposibilidad por encontrarse con problemas económicos, aunque no
se haya presentado en quiebra o liquidación; por haberse ausentado;
encontrarse en problemas penales, etc. Puede ser que se presente un
problema personal que no le permita actuar con la debida diligencia o un
conflicto de intereses entre el fiduciario y el fideicomiso. Si bien el Código
refiere a la remoción del fiduciario por incumplimiento de las obligaciones,
pueden pactarse otras causales. No puede obviarse la remoción por vía
judicial, no podría pactarse la vía extrajudicial o por arbitraje.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 316

b) Incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y
muerte, si es una persona humana; La muerte del fiduciario no transmite los
bienes a sus sucesores. El fiduciario es reemplazado en forma directa por el
sustituto y los interesados pueden prescindir de la intervención judicial. Si el
sustituto está designado en el contrato, se inscribe en el Registro pertinente la
designación y aceptación del nuevo fiduciario.

c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de

fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;

d) quiebra o liquidación; de la fiduciaria. Su concurso preventivo, en cambio, no

es causal, pues se estima que tiene posibilidades de superar su propia
insolvencia, razón por la cual, si no se le hace perder la administración de su
patrimonio, tampoco debe apartársela de la administración fiduciaria, salvo
que esa situación impacte en el cumplimiento de las obligaciones y entonces
la remoción puede sobrevenir por ese motivo.

e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa

grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la
renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del
fideicomiso al fiduciario sustituto“.

Sustitución del fiduciario

Debe emprenderse una vez producida la causa de cese del cargo.

El procedimiento está previsto en el art.1679:“Producida una causa de cese del

fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de
acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe
designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la

intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de
bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier
interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y
la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el
contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 317

En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del
beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar
un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si
hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con
intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son

registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado
autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de
razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario“.

Resumiendo: como regla general si el fiduciario cesa en su cargo lo reemplaza el

sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento
previsto por él. Al redactar un contrato de fideicomiso es imprescindible que el
fiduciante considere esta cuestión, su omisión significa intervención judicial. Si el
fideicomiso queda acéfalo a causa de haber cesado el fiduciario sin que se
designe el sustituto, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación
del acaecimiento de la causal.

La acefalía en el cargo del fiduciario es de suma gravedad. Comprobada la causal

y con intervención judicial del fiduciante que debe ser oído, el tribunal debe
designar al sustituto tomando en cuenta las previsiones del contrato o de la ley y
por el procedimiento más breve previsto en la ley procesal local. El Código aligera
el trámite de trasferencia de los bienes al nuevo fiduciario, de modo tal que si son
registrables, sirve como título el instrumento judicial, notarial o privado
autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario.

La norma autoriza al fiduciante, beneficiario, fideicomisario o cualquier acreedor

del fideicomiso, para que puedan solicitar judicialmente medidas de protección del
patrimonio, en caso de existir peligro en la demora e inclusive la designación de un
fiduciario provisorio hasta tanto se designe el definitivo.

Algunas cuestiones acerca del patrimonio fideicomitido

Es evidente que la peculiar situación del patrimonio fideicomitido merece una

atención cuidadosa de la doctrina y sobre todo del legislador que, como es sabido,
es quien autoriza esa separación patrimonial.

a) Para abordar el análisis del patrimonio fideicomitido debe tenerse en claro

que no tiene personalidad jurídica y no es sujeto de derecho. No es un ente
distinto, representado por el fiduciario, sino que es éste el propietario de
dichos bienes. Quien tiene personalidad es su titular

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 318

 b) Naturaleza del dominio cuya titularidad tiene el fiduciario. El CCYCN lo
regula en los arts.1701 a 1707. El art.1701 lo define diciendo “Dominio
fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. Aun considerado
como una especie, se indica en el art.1702 que: “Son aplicables al dominio
fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en
particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este
Código.” Sin embargo hay excepciones, en su art.1703 establece: “El
dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato
de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en
las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo”.

En el art.1704 afirma que: “El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del
dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del
fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas”.

c) El dominio de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido puede

sufrir mutaciones, porque el art.1684 dispone la subrogación real de los
bienes que enajene el fiduciario y de los que adquiera con los frutos y
productos de los bienes del fideicomiso.

d) Relaciones con terceros frente al patrimonio, este tiene solo como

acreedores a quienes han devenido como tales por su relación con ese
patrimonio. Los acreedores personales del fiduciario y del fiduciante no son
acreedores del fideicomiso. Tampoco son los acreedores del beneficiario,
pero pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes
fideicomitidos y subrogarse en los derechos del beneficiario deudor.
Tampoco los bienes personales del fiduciario, fiduciante, beneficiario y
fideicomisario respondan por las deudas del fideicomiso, salvo que sus
titulares se obliguen de forma expresa (art.1687). El patrimonio personal del
fiduciario puede responder, en la medida que sea demandado por
incumplimiento de sus obligaciones como tal o incurra en culpa o dolo de la
gestión del patrimonio.

e) Insuficiencia del patrimonio: no siempre extingue el fideicomiso, puede

recuperarse si las personas obligadas a hacer aportes los concretan y se
supera la crisis. El final del art.1687: “La insuficiencia de los bienes

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 319

 fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la
declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos
y quiebras, en lo que sea pertinente”.

La norma legal admite que el “salvataje” del fideicomiso en crisis pueda

hacerse del modo que se hubiera pactado en el contrato. No superada la crisis
ante la insuficiencia del patrimonio y ante la carencia de norma contractual que
indique como recomponerlo, se procede a su liquidación. El patrimonio no
quiebra, se liquida mediante el procedimiento que fije el juez, tomando como
parámetro las normas relativas a concursos y quiebras en la medida que
corresponda. El procedimiento debe ser flexible. Se estima que el juez debe
designar al funcionario que asuma la liquidación, para algunos un síndico, para
otros un liquidador. Posibilidad de someter a concurso preventivo el patrimonio:
alguna doctrina lo considera procedente, otros entienden que el CCYCN veda
esa posibilidad.

ESPECIES DE FIDEICOMISO

Fideicomiso de administración

Se corresponde con la noción general que aporta el CCyCN en el art.1666. Es

empleado con enorme frecuencia, sobre todo en la construcción y en los
emprendimientos inmobiliarios. Por lo general en la práctica opera del siguiente
modo: se convoca a varias personas inversoras (fiduciantes) que aportan capital,
muebles, inmuebles, inclusive derechos para construir el patrimonio fiduciario que
se transfiere al fiduciario, quien se obliga a administrarlo, llevar adelante el
emprendimiento que se pacte y al concluir el plazo o la condición pactada se
obliga a transferir a cada uno de los inversores lo que se hubiera pactado. (Ej
construir un edifico, al finalizar se entregan unidades construidas).

Un fideicomiso para la construcción puede organizarse de modo que los

fiduciantes sean todos beneficiarios, quienes aportan capital reciben todas las
unidades construidas. También puede suceder que una parte de las unidades
corresponda a los inversores y otra se ponga a la venta “venta al costo”, de modo
que los compradores no sean fiduciantes sino beneficiarios o fideicomisarios. La
diferencia es notoria, ya que si los adquirentes se adhieren al fideicomiso como

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 320

fiduciante, asumen el rol de dueños del negocio y asume el riesgo del mismo y las
responsabilidades que eventualmente pueden celebrarse en su calidad de tal.
Ante la eventualidad insolvencia del fideicomiso, en el proceso de liquidación ese
adquirente, si ha sido colocado como fiduciante, debe presentarse como acreedor
quirografario, en cambio, podría hacerlo como acreedor de dominio, si fuera
posible recalificar el contrato como compraventa.

Fideicomiso financiero

Está regulado por el CCYCN en los arts.1690 al 1696, como lo estuvo en la ley
24.441.

El art.1690 lo define diciendo que “Fideicomiso financiero es el contrato de

fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor
de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios
son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos”.

Este tipo de fideicomiso es diferente al ordinario. Pueden ser fiduciarios solo las
personas que se mencionan en la noción transcripta y los beneficiarios no reciben
otra cosa que no sean los títulos valores que deben emitirse, garantizados con los
bienes que el fiduciario ha recibido. Además está regido por un estricto orden
público, a diferencia del fideicomiso ordinario, cuya regulación es prevalentemente
supletoria. El contrato estatal está a cargo del organismo de contralor de los
mercados de valores, la Comisión Nacional de Valores.

Fideicomiso en garantía

El CCYCN ahora regula este fideicomiso que antes no tenía regulación legal.
Constituye un negocio de garantía indirecta que satisface la mayoría de las
exigencias requeridas en este tiempo como la flexibilidad, bajo costo y agilidad en
la construcción, y rapidez en la ejecución por falta de cumplimiento. Es una
garantía que no puede caracterizarse como personal, ni real, es una tercera
categoría.

El art.1680 dispone que: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el

fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso
por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago
de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y,
en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo
que procure obtener el mayor valor posible de los bienes“.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 321

El fiduciario tiene que tratar de conseguir el mejor precio posible de los bienes,
cancela la obligación garantizada y, si hubiere excedente lo reintegra al fiduciante.

Fideicomiso testamentario

En la ley 24.441 este fideicomiso solo estaba mencionado. El Código hoy lo regula
en los arts.1699 y 2493. El art.1699 dice: “El fideicomiso también puede
constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones
requeridas por el artículo 1667. Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas
de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse
relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su
designación se aplica lo dispuesto en el artículo 1679. El plazo máximo previsto en
el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante”. En el art.2493 se
aclara que el fideicomiso puede comprender toda la herencia, una parte indivisa o
bienes determinados y, que el testador puede dar instrucciones al heredero o
legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos para la construcción del
contrato de fideicomiso. También el mismo artículo prohíbe la afectación de la
legítima de los herederos forzosos mediante la construcción del fideicomiso, con
una excepción significativa: la posibilidad de construir un fideicomiso para
adjudicar, además de la porción disponible, un tercio de las porciones legítimas
como mejor estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad (art.2448
CCYCN). Por otra parte, el art.1700 para impedir que mediante la construcción del
fideicomiso se viole la prohibición de sustitución fideicomisaria, se declara nulo el
fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o
administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente, a su
muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

Fideicomiso deportivo

Esta especie de fideicomiso de administración con control judicial, ha sido

regulada por la ley 25.284. Finalidad: salvataje de las instituciones deportivas en
crisis, a fin de sanear su pasivo mediante una administración profesional. Se
aplica a “las asociaciones civiles de primer grado con personería jurídica,
cualquiera sea la denominación que adopten, cuyo objeto sea el desarrollo de la
práctica deportiva en cualquiera de sus modalidades, con quiebras decretadas”,
siempre que no se haya declarado la clausura del procedimiento por falta de activo
de la persona jurídica (arts.233 y ss. de la ley 24.522 de concursos). Se trata de
administrar con profesionalidad el patrimonio de la persona jurídica que se
transfiere al órgano fiduciario, a fin de satisfacer las acreencias de los acreedores.
El órgano fiduciario tiene amplias facultades, pero debe someter a la aprobación
del juez la quiebra o el concurso, todos los actos que realice. Resulta la
constitución del fideicomiso, se reemplazan los órganos sociales de gobierno,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 322

administración y representación, por un órgano fiduciario constituido por tres
profesionales: abogado, contador y experto en administración deportiva. Sus
integrantes deben actuar siempre en forma conjunta y son controlados
judicialmente. Los bienes del patrimonio fideicomitido se registran por orden del
juez del concurso a nombre del órgano fiduciario. El plazo: es de tres años,
renovables por resolución judicial, hasta el máximo de doce. Al vencimiento del
primer período, el juez debe decidir entre permitir la continuación, o proceder a la
liquidación del patrimonio fideicomitido, conclusión que acaecerá siempre si se da
alguna de las situaciones previstas en el art.23 de la ley: “la no generación de
recursos para atender el giro ordinario de la entidad o para conformar la masa a
distribuir a favor de los beneficiarios”.

Fideicomiso público

Puede ser caracterizado como el contrato administrativo, celebrado dentro de un

proceso especial que se inicia a partir de una ley o decreto que establece los
objetivos y características del fideicomiso, determina las condiciones y términos a
que se sujetará la contratación correspondiente y regula su constitución,
incremento de capital, modificación, organización, funcionamiento y extinción. La
constitución de fondos fiduciarios debe tener por finalidad satisfacer intereses
públicos. Generalmente participa el Estado como fiduciante y como fiduciario.
Puede ser el Estado nacional, provincial, municipal o entidades financieras
estatales o diversas reparticiones del Estado. El fideicomiso público permite
agilizar la actividad estatal, pero también es una herramienta peligrosa porque el
ordenamiento normativo argentino no tiene control presupuestario constitucional,
de manera que puede generar focos importantes de corrupción.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO

Causales y efectos

La cesación del fiduciario en su cargo por alguna de las causales previstas, no

implica la extinción del fideicomiso, este perdura, y el fiduciario es reemplazado
según el mecanismo convencional o legal. Por el contrario, la extinción del
fideicomiso implica la liquidación de los negocios y la extinción de la separación
patrimonial.

El art.1697 enumera las causales. Entre ellas no enumera la insuficiencia definitiva

del patrimonio, sin embargo, en ese supuesto el fideicomiso se extingue si no se
logra la incorporación de nuevos bienes.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 323

El fiduciario está obligado a vender los bienes del fideicomiso y entregarlo a los
acreedores.

“Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento

del plazo máximo legal;

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la

revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos
financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
participación o de los títulos de deuda;

c) cualquier otra causal prevista en el contrato” Las partes tienen amplia libertad
para disponer la extinción. Así como tuvieron autonomía privada para crear un
patrimonio de afectación pueden disponer su extinción.

En cuanto a los efectos, el art.1698 dice: “Producida la extinción del fideicomiso, el

fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a
sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones
registrales que correspondan”.

Los efectos de la extinción no son retroactivos, ni se producen de pleno derecho,

porque no pueden afectarse derechos de terceros. El fiduciario es el obligado a
extinguir definitivamente el negocio contractual y transmitir los bienes a quien se
designa en el contrato, que, a falta de estipulación, deben transmitirse al
fiduciante.

En la actualidad se trata de un complejo sistema destinado a captar ahorro de la

población con el fin de autofinanciar a los ahorristas la adquisición de bienes
determinados. El sistema, que está fuertemente intervenido por el Estado, se
integra con la participación de varios sujetos: un grupo, que es el conjunto de
suscriptores o adherentes al plan, la administradora de los fondos del grupo, los
adherentes o suscriptores y los proveedores de los bienes que se adjudicarán. Se
organiza con el fin de conformar grupos cerrados de adherentes o suscriptores
que participan del plan de ahorro, cuyo número debe ser igual al doble de los

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 324

meses consecutivos que dura dicho plan. A todos ellos se les cobra una cuota
mensual, igual para todos, equivalente a un porcentaje del valor del o de los
bienes que se adjudicarán. Las cuotas integran el fondo común de los ahorristas
que es administrado por la sociedad administradora, mandataria del grupo que se
obliga a entregar a cada uno de los suscriptores al cumplirse las condiciones
pactadas en el contrato, una cosa determinada o el préstamo del total de capital.

REGIMEN LEGAL

El sistema de capitalización y ahorro fue diseñado por el decreto 142.277/43, aún

vigente, para la captación del ahorro del público con fuerte control. La Inspección
General de Justicia de la Nación es el órgano de control y regulación del sistema.
Las atribuciones se encuentran en el art.9 de su ley orgánica 22.315.

Según el cual puede:

“a) otorgar y cancelar la autorización para sus operaciones;

b) controlar permanentemente su funcionamiento, fiscalizar su actividad, su

disolución y su liquidación;

c) aprobar planes y bases técnicas, autorizar y supervisar la colocación de los

fondos de ahorro;

d) conformar y reglamentar la publicidad inherente;

e) exigir la presentación de informes o estados contables especiales o

suplementarios;

f) reglamentar el funcionamiento de la actividad;

g) aplicar las sanciones que fije la legislación;

h) conformar y registrar los reglamentos que no sean de simple organización

interna”.

Las sociedades comerciales que decidan operar en el mercado del ahorro y

capitalización deben estar inscriptas ante la autoridad registral pertinente. Recién
después, pueden presentarse a solicitar autorización para funcionar ante la
Inspección General de Justicia, que debe apreciar: la factibilidad técnica de los
proyectos y planes que se presenten; la conveniencia de su aprobación desde el
punto de vista del interés público; evaluar los antecedentes de responsabilidad de
los socios y autoridades de la sociedad peticionante, a cuyos fines puede requerir
informes a los organismos públicos que estime procedente. Con miras de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 325

protección del ahorrista, existe una importante intervención en la autonomía
privada de quienes participaban en el sector.

Esta protección se completa con la inclusión de los contratos en el régimen de

protección y defensa del consumidor. En las condiciones generales de
contratación de los planes de ahorro, no podrán incluirse cláusulas abusivas en los
términos del art.37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor.

La propia norma enumera, con carácter enunciativo, una serie de cláusulas

prohibidas, como ser las que intervienen la carga de la prueba, exoneren de
responsabilidad a la administradora, permitan a esta a extender el plazo de
entrega del bien por la sola circunstancia de que el suscriptor haya solicitado un
cambio de dicho bien o de un modelo del mismo.

La protección del contratante débil en el contrato celebrado por adhesión frente a

las cláusulas abusivas se encuentra ahora asegurada en virtud de lo dispuesto en
los arts.984 y ss. del CCyCN, que permite asegurar su nulidad a cualquier
adherente, sea o no consumidor.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Código asegura que “la aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial”. El sistema
plantea en el derecho argentino dos problemas: -ha permitido que a su imagen y
semejanza se crean sistemas paralelos que captan ahorro de la población sin
contar con la autorización correspondiente, y sin que la autoridad de control los
detecte en tiempo adecuado para hacerlos cesar en su actividad. -desde el punto
de vista técnico jurídico, padece una notable inadecuación conceptual. A pesar de
las críticas que se formularon al sistema cuando se incorporó al mundo jurídico
nacional, la autoridad de control lo avaló, lo tipificó e impulsó mediante el dictado
de numerosas normas administrativas. En la actualidad, goza de cierta tipicidad
legal, en un sentido amplio. En el Código aún no ha sido tipificado entre los
muchos contratos comerciales que se incluyeron. Desde hace tiempo, se reclama
el dictado de una ley especial que regule el sistema.

El contrato de ahorro para fines determinados

En el ordenamiento jurídico argentino, es aquel que se perfecciona entre la

administradora, en su carácter de mandataria del grupo, y el suscriptor, por la cual
la primera se obliga a la formación de un grupo cerrado y el suscriptor al pago de
una cuota mensual, igual para todos los miembros del grupo, durante un período
determinado de tiempo, con miras a que por sorteo o licitación se le adjudique en
propiedad un bien adquirido con el fondo común o un capital determinado igual
para todos los del grupo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 326

El sistema de ahorro se integra con otros contratos que han sido calificados como
contratos conexos, como ser los contratos que celebra la administradora con la
proveedora de los bienes a adjudicar y con la empresa aseguradora de los bienes
adjudicados.

SUJETOS DEL SISTEMA

Sujetos:

- suscriptores o adherentes, también llamados ahorristas, adjudicatarios o

adjudicados, la administradora, el grupo y las empresas proveedoras de los
bienes que se adjudicarán.

No todos los sujetos que actúan en el sistema forman parte del contrato de ahorro
para fines determinados, en este sólo son parte los suscriptores, y la
administradora del sistema.

La sociedad anónima administradora, debe estar autorizada por la Inspección

General de Justicia para operar en el mercado. Los administradores y miembros
del órgano fiscalizador deben cumplir con numerosos recaudos, como tener
antecedentes concretos y demostrables en actividades que impliquen la
administración de fondos de terceros durante un lapso no menor a tres años;
declaración jurada patrimonial y antecedentes personales y comerciales.

En el cumplimiento de sus funciones como mandatarias del grupo, las

administradoras deberían comportarse como tales, con la diligencia de un buen
mandatario, no obstante por lo general se comportan como dueñas de los
negocios que realizan, y ese rol es aceptado inclusive por la jurisprudencia. Esto
puede corroborarse en algunas sentencias, que consideran a la administradora
proveedora y la condenan por incumplimiento (condena absurda si se tratara de
un mandatario).

En algún caso se aplicó la responsabilidad solidaria extendiendo la

responsabilidad de la administradora al concesionario que comercializó con el
vehículo, y, en otro a toda la cadena de comercialización comenzando por el
fabricante. Incluso, en alguna sentencia se impuso sanción punitiva. Los
suscriptores o adherentes son las personas que deciden ingresar a un grupo de
ahorro para obtener la financiación necesaria para la adquisición de bienes. Ellos
inician tratativas preliminares presentando a la administradora una solicitud de
adhesión para ser incorporado al grupo, que debe constituirse con todas las
personas que proponen celebrar el contrato de ahorro para fines determinado,
respecto del mismo bien y en el mismo tiempo. Se perfecciona el contrato sujeto a
la condición que se complete el grupo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 327

El grupo se conforma con un número de adherentes igual al doble de los meses
consecutivos durante los que deben abonarse las cuotas, que se calculan como
un porcentaje del valor del bien que se adjudicará. Esas cuotas integran el fondo
común de los ahorristas, administrado por parte de la administradora, sociedad
anónima de ahorro. Se constituye cuando la administradora logra el número de
solicitudes para un mismo bien, que sea el doble de la cantidad de meses del plan
a que corresponde.

Cada grupo tiene su fondo de adjudicación y reintegro con el que se deben

adquirir los bienes que mensualmente se adjudican por sorteo o licitación a los
integrantes del grupo.

Caracteres del contrato

En un sentido amplio puede decirse que es:

 Contrato nominado: dado que cuenta con una copiosa regulación mediante
normas administrativas, aunque prestigiosa doctrina sostiene que es un contrato
atípico. Tiene además gran tipicidad social pero no ha sido regulado por ley
especial ni fue incluido por el CCYCN.

 Contrato bilateral y oneroso, en razón de que se le adjudica la categoría de

contrato de cambio y no de colaboración, como debería ser según su verdadera
naturaleza jurídica.

 Contrato formal con forma impuesta sin sanción de nulidad: debe celebrarse por
instrumento escrito según surge implícitamente de las normas de administración
que lo regulan.

 Contrato de tracto sucesivo: dado que las prestaciones a cargo del ahorrista se
cumplen en numerosos períodos sucesivos.

 Conmutativo: porque las partes saben desde el momento de la celebración cual

será la medida de sus ventajas y sacrificios. Si bien es cierto que existe una
aleatoriedad para el ahorrista, ello no convierte al contrato en aleatorio, porque no
es un álea propio del mismo.

 Contrato de cambio, aunque debería ser un contrato de colaboración. En el

sistema legal, el contrato aparece como de cambio entre el suscriptor y la
administradora.

En las normas y en la práctica, la administradora asume obligaciones a nombre

propio y se atribuye derechos respecto del suscriptor. Todo ello supone una
importante contradicción con los antecedentes y la propia naturaleza jurídica del

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 328

negocio, que muestra con evidencia que su objeto teórico es la constitución de un
grupo de personas que se asocian con un fin común: adquirir uno o dos bienes por
mes y sortearlos entre todos ellos, para lo cual aportan una cuota mensual
proporcional que le permite adquirir esos bienes. Las sentencias han reconocido
que debe ser considerado, a menos desde un punto de vista económico como un
sistema asociativo. Apreciando el sistema en su integridad se ha reconocido que
constituye un conjunto de contratos conexos, cuyo objeto es la conformación de
un grupo de suscriptores que tienen por finalidad adquirir determinados bienes o
servicios mediante la intervención de la sociedad de ahorro y préstamo, en su
calidad de administradora de los fondos del grupo, destinados a comprar los
bienes de un cierto fabricante y entregarlos, en forma periódica, a cada uno de los
ahorristas.

Relaciones jurídicas entre los sujetos del sistema

Relación entre suscriptor y la administradora

El sistema está organizado en torno a una sociedad anónima administradora.

Obligaciones:

 Primera obligación: integrar el grupo de suscriptores.

 efectuar todas las notificaciones previstas en el contrato y en las normas

 realizar los sorteos de adjudicación  controlar el cumplimiento de las

obligaciones de los suscriptores

 respetar los plazos de entrega de los bienes adjudicados

 responsabilizándose por la entrega.

 restituir a los renunciantes, las cuotas que hubieran abonado, realizar los
balances de cada grupo en los plazos previstos en el contrato.

En algunos contratos se pacta responsabilidad contractual de la administradora

por incumplimiento de las obligaciones del grupo. Se conviene que el suscriptor
puede resolver el contrato por ese incumplimiento, aplicando las reglas de la
facultad comisoria.

También es frecuente que la administradora se reserve el derecho de transferir a

terceras personas los contratos de los renunciantes o rescindidos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 329

Suscriptor:

-La principal obligación del suscriptor es integrar las cuotas mensuales de ahorro
comprometidas, más los gastos de administración y, después de adjudicado,
pagar las cuotas del crédito que el grupo le ha otorgado.

Tiene la obligación de recibir el bien adjudicado, asegurarlo y ofrecer garantías

reales y personales. La mora en el cumplimiento de los pagos, lo priva del derecho
a participar de los sorteos y la falta de pago de dos o tres cuotas, según se
convenga puede implicar la resolución del contrato, en cuyo caso se le reintegra el
capital en el plazo pactado, con indemnización para el fondo del grupo.

En algunos contratos se prevé la posibilidad de purgar la mora y continuar

participando de los sorteos. Si la mora se produce cuando el suscriptor ha sido
adjudicado, el contrato se resuelve y se remata el bien.

-Al suscriptor le asiste el derecho a: 

Participar de los sorteos y las licitaciones. En este sistema, licitar significa ofrecer
el pago del saldo o de un número de cuotas, en sobre cerrado, dentro de los
plazos establecidos, a fin de competir entre todos los que licitan, para que se
adjudique el bien a quien haya comprometido la mejor oferta.

 Ceder su posición contractual con el consentimiento de la administradora que

podría oponerse por razones fundadas.

 Recibir el bien adjudicado en el plazo pactado, pudiendo rechazar la entrega de

bienes distintos a aquellos que son el objeto de su contrato.

 Participar de las asambleas del grupo o de las consultas que se le efectúan para
decidir el destino del conjunto en caso de mora.

 Renunciar al grupo y recibir los fondos ya integrados en concepto de cuota pura.

Relaciones entre los miembros del grupo

El grupo es integrado por la administradora con todos los suscriptores que

adhieran al plan para la adjudicación del mismo bien y de igual número de cuotas.
Se ha dicho que es una mutualidad integrada por los mandantes de la
administradora y titulares del fondo de adjudicaciones.

El grupo, aunque no es persona debería funcionar como ente mutual y ser quien
decide su funcionamiento en supuestos conflictivos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 330

El grupo solo existe formalmente porque las administradoras, no se comportan
como mandatarias, sino como dueñas del negocio. Sucede que se generaliza la
falta de pago de las cuotas de los suscriptores, de modo que el grupo cae en
mora.

Las normas de la Inspección General de Justicia autorizan en algunos de los

planes a suspender por un mes los sorteos y adjudicaciones. Si la mora no se
recupera, la administradora debe consultar con todos los integrantes del grupo,
que podrán optar entre: -pagar las cuotas en mora -convenir una prórroga en el
plazo del vencimiento del plan -disponer la fusión o reagrupamiento con otros
grupos en mora -suspensión definitiva de las adjudicaciones.

Relación entre la administradora y las terminales o importadoras

Las administradoras deben celebrar con el fabricante, la terminal o el

representante exclusivo en el país, en nombre del grupo, el contrato de provisión
de bienes. Está prohibida la celebración con intermediarios en la comercialización,
a fin de evitar perjuicios a los ahorristas, asegurando el cumplimiento de las
adjudicaciones.

Extinción del contrato

El contrato se extingue por:

 Cumplimiento de la finalidad

 Muerte del suscriptor: La muerte también extingue el contrato porque, las cuotas
impagas y el resto de lo adeudado por el fallecido son canceladas por el seguro de
vida colectivo que debe contratar la administradora para todos los suscriptores.

 Rescisión

 Resolución por incumplimiento

 Renuncia del suscriptor

En los últimos tres casos, los fondos depositados por el suscriptor sufren una
deducción, entre el 2% y 4%, en concepto de penalidad, destinada al fondo de
multas que tiene el grupo. La administradora debe poner a disposición del
suscriptor los fondos y notificarlo. Puede suceder que esto ocurra a la finalización
del grupo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 331

 Extinción del grupo

Se extingue por dos causales distintas, la primera que ocurra en el tiempo:

1) Cuando vence el plazo convenido para los contratos que integran un grupo, es
decir, que como consecuencia natural se extingue el conjunto de suscriptores
porque se extinguieron todos los contratos, ya sea por cumplimiento, por
resolución o rescisión.

2) Se extingue también a la fecha de la última adjudicación que se practique

cuando media la suspensión definitiva de las adjudicaciones por decisión del
grupo, fundada en la imposibilidad de su continuación, como consecuencia de los
incumplimientos de los suscriptores.

A la finalización del grupo, dentro de los 30 días corridos, la administradora debe

confeccionar un “balance técnico de liquidación” y poner los fondos ya disponibles
a disposición de los suscriptores con derecho a percibirlos. Se prevé
detalladamente en las reglamentaciones el modo de confección del balance y las
diferentes circunstancias que pueden acontecer respecto al reintegro de los
fondos.

Concepto, elementos tipificantes y caracteres

El mutuo es una de las especies de préstamo quizás la más tradicional que se

tipifica en el código. Ingresa en la amplia calificación de contrato de financiamiento
en virtud de la función de crédito a la que obedece su estructura. Se ocupan de su
tratamiento los arts. 1525 a 1532.

El art.1525 lo define: “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete

a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie”.

La definición legal permite extraer los elementos tipificantes:

a) Compromiso de entregar una cantidad de cosas fungibles: constituye la

principal obligación del mutuante. Su enunciación en la estructura del contrato

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 332

refleja el carácter consensual que la figura tienen el nuevo régimen, donde ha
perdido la vigencia la categoría de contratos reales.

b) Transferencia en propiedad de las cosas: hace la naturaleza crediticia del

contrato de mutuo que se transfiere el dominio de las cosas, a fin de posibilitar su
consumo o agotamiento. De ahí que este negocio tenga por objeto cosas
fungibles.

c) Obligación de restituir al tantundem: constituye la correspectiva obligación del

mutuario de restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

d) Plazo para la restitución:art.1528: “Si nada se ha estipulado acerca del plazo y

lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los
diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar
establecido en el artículo 874”. El factor temporal está implícito en la estructura
este contrato, en virtud de que la restitución de las cosas en mutuo queda sometía
un plazo, determinado o indeterminado, durante el cual el mutuario podrá disponer
de ellas.

El contrato de mutuo presenta los siguientes caracteres:

 Consensual. Basta para su perfeccionamiento el consentimiento de las partes.

 Bilateral: surge del artículo 1525 que la celebración del contrato de nacimiento
obligaciones recíprocas que pesan en cabeza de ambas partes

 Oneroso o gratuito: la definición legal admite ambas posibilidades al estar

formulada de manera neutra. Sin embargo, el art.1527 afirma el carácter oneroso
del mutuo, salvo pacto en contrario. Es decir que existe una presunción legal de
universidad que obliga al mutuario pagar intereses aunque no se haya convenido,
si no se convino la gratuidad del préstamo. Si fuere oneroso también tendrá
carácter conmutativo, en razón que las partes tendrán certeza de la entidad de sus
sacrificios y ventajas.

 De ejecución diferida: en razón que la obligación del mutuario de restituir igual

cantidad y calidad de cosas se aplaza un momento posterior a la celebración del
contrato

 Nominado: dado que cuenta con regulación legal.

Además el art.1532 establece: “Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a

las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 333

 No formal con forma para la prueba: el carácter no formal se infiere de la
ausencia de reglas que impongan solemnidad y a su celebración no obstante la
práctica negocial es habitual a instrumentarlos por escrito, ese uso conduce en
materia de prueba a la aplicación de la del art.1019 De modo que no podrá
acreditarse por testigos.

 Función económica financiera o de crédito.

La flexibilidad del tipo legal del contrato de mutuo

El código contiene una interesante disposición cuya finalidad es otorgar plasticidad

el tipo legal, a fin de atrapar en la figura distintas situaciones que suelen
presentarse en la práctica los negocios. Se trata de una solución pausible, que se
dirige a evitar debates que cuestionaran la configuración de un mutuo cuando los
intereses no se pacten en dinero.

El art.1531 establece: “Las reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato

de mutuo tenga cláusulas que establezcan que:

a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un

negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos; enuncia
modalidades donde el interés puede consistir en una parte o porcentaje de las
utilidades que el mutuario obtenga de una actividad.

b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de

las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a
cobrarse de otros bienes del mutuario. El capital se recupere o los intereses se
perciban solo de ganancias obtenidas de una actividad.

c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado. Tampoco se

desnaturaliza el mutuo en la hipótesis que el mutuario se obligue a dar al capital
un destino específico.

Obligaciones del mutuante

Entregar la cantidad de cosas fungibles prometidas

La obligación principal del mutuante es entregar la cantidad de cosas fungibles de

la calidad y especie convenida, en el plazo pactado o cuando el mutuario lo
requiera.

El art.1526: “El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con

posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 334

restitución. Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad
prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el
mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.”

La solución legal constituye una aplicación concreta de la suspensión preventiva

del contrato prevista en el art.1032. En cambio en la situación del mutuario a la
que refiere a que está disposición, y que habilitaría al mutuamente a resistir la
entrega, debe interpretarse sistemáticamente en armonía con la reglas aplicables
a la tutela preventiva. Esto significará que ese cambio en la situación del mutuario
afecte gravemente Su “aptitud para cumplir” o su “solvencia” poniendo en riesgo la
restitución, de modo que no se limita solo a cambio de su red en su situación
financiera. Por aplicación de los mismos principios si el mutuario otorga garantías
que aseguren la restitución, la suspensión deberá cesar. Salvo suspensión
justificada, incumplimiento de la obligación de entregar la cantidad de cosas
prometidas, en el plazo pactado o en su defecto, ante el requerimiento del
mutuario faculta a este a la ejecución forzada, o bien a resolver el contrato.

Obligación de saneamiento. Responsabilidad por los vicios o mala calidad

de la cosa

En razón de que el contrato de mutuo transmite la propiedad de las cosas al

mutuario pesa sobre el mutuante la obligación de saneamiento con las reglas
generales y la garantía por evicción y vicios ocultos. El art.1530 establece que: “Si
la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados
por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde
sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario

Tratándose de un mutuo oneroso relativo a cosas que no son dinero, la acción de

reparación de daños procede siempre, no estaría alcanzada por las excepciones
del art.1040. Sin perjuicio de ello, podrá el mutuario ejercer las otras acciones que
se autorizan en caso de vicios ocultos. En el supuesto que el mutuo sea gratuito,
únicamente podrá ser responsabilizado por los daños causados por el vicio de la
cosa prestada si tuvo conocimiento del vicio o mala calidad y no le informó al
Mutuario.

Obligaciones del mutuario

Obligación de pagar los intereses. Periodicidad

El art.1527, en su primer párrafo establece: “El mutuo es oneroso, excepto pacto

en contrario…”. La gratuidad solo resultará de la existencia de un pacto. El
régimen impone el mutuario la obligación de pagar intereses como
contraprestación del préstamo recibido. El código adopta soluciones diferentes

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 335

según el préstamo sea dinerario o no. Siguiendo con el artículo, en su segundo
párrafo dice: “Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses
compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada”. Si el mutuo
tiene por objeto otra especie de cosas fungibles, “los intereses son liquidados en
dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en
el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del
período, excepto pacto en contrario”. En este supuesto, la determinación de los
intereses a pagar exige valuar los bienes siguiendo las pautas supletorias que la
norma proporciona o las que surjan del contrato.

La determinación de la tasa de interés a pagar queda librada a la autonomía

privada. En el supuesto en que el contrato no previere la tasa de interés aplicable,
rigen las reglas supletorias contenidas en el art.767, que remite a las tasas que
surjan de las leyes, en su defecto de los usos, y a falta de ambos corresponder a
la fijación judicial. La libertad de los contratantes para establecer la tasa de interés
no significa que dichas estipulaciones escapen a los límites impuestos por el orden
público, la buena fe y el abuso del derecho. Ellas pueden ser revisadas
judicialmente como lo dispone el art.771. Cuanto mayor sea el nivel de riesgos,
mayor razonabilidad tendrá la fijación de tasas más elevadas a las usuales.

Además, todo eso exige considerar el contexto económico y las particularidades

del negocio, al tiempo del contrato. Cabe destacar que las disposiciones sobre
cláusulas abusivas (arts.998 y 1117) no constituyen la vía técnica idónea para
cuestionar la validez de las cláusulas que fijan las tasas de interés, en caso que el
mutuo sea un contrato por adhesión o califiquen como contrato de consumo. Lo
dicho se funda en el hecho que el pacto relativo a la aplicación de la tasa de
interés compensatorio se vincula al objeto contractual (precio).

Al margen de eso, pueden existir estipulaciones que, vinculadas a la

determinación del monto de intereses compensatorios, en tanto sean impuestas al
mutuario, si quedarían sujetas al régimen de control de cláusulas abusivas. Esto
ocurre, por ejemplo, con pactos que contemplen mecanismos por los cuales se
deja liberada la voluntad del predisponente la modificación de la tasa de interés
aplicable, o si adopten criterios complejos para su determinación que tornan
incierta su cuantía o la hacen depender de pautas no objetivas de fijación, como
así también, cuando esos procedimientos no se hayan dado a conocer
suficientemente al consumidor, es decir que no sean transparentes.

El art.1527 en su párrafo 4 contiene reglas supletorias “Los intereses se deben por

trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que
ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta”. Lo habitual es que las
partes pacten esos aspectos al celebrar el contrato. En el quinto párrafo se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 336

establece: “Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles“. La última parte del art.
consagra que: “El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva,
hace presumir el pago de los anteriores “.

Obligación de restituir igual cantidad de cosas, de la misma especie y

calidad

La obligación de restituir que grava al mutuario surge del art.1525 que proporciona
la definición legal del contrato de mutuo. En doctrina, se dice que la restitución es
del tantundem, es decir, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad,
pues no se devuelven las mismas cosas recibidas sino su equivalente. El tiempo y
lugar de cumplimiento de esta obligación ha de estarse a lo acordado por las
partes.

El art.1528 consagra: “Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la
restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de
requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido
en el artículo 874”. Es decir, que primero deberá atenderse a las prácticas que
puedan surgir de los usos, y si no existieren, el mutuante debe requerir la
devolución, operando el vencimiento diez días después del requerimiento. El lugar
de restitución se sujeta a las previsiones contractuales, en su defecto se remite a
la regla general que lo fija en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligación (art.874).

Reglas que rigen el incumplimiento del mutuario

El art.1529 regula las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del

mutuario. “La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital
da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la
totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución. (Es decir,
que caducan todos los plazos que se hubiesen pactado y se autoriza la resolución
del contrato). Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben
intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de convención sobre intereses
moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 337

La fianza se ubica dentro del ámbito de las garantías personales y supone acordar
al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la obligación junto
al deudor.

La fianza constituye un importante instrumento económico, rápido, simple y eficaz

para garantizar satisfactoriamente al acreedor un elenco infinito de operaciones.

CONTRATO DE FIANZA

CONCEPTO, ELEMENTOS TIPIFICANTES Y CARACTERES

Según el art.1574: “Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga

accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda
obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución”.

El concepto legal no puede ser considerado sin recordar la inevitable multivocidad

del vocablo fianza, como garantía puede nacer de un contrato, o por medio de una
declaración unilateral de voluntad, como ocurre en las fianzas judiciales (art.1584
inc.c).

Elementos tipificantes:

-subsidiariedad: supone que el fiador solo debe cumplir su obligación si el

deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya.

-accesoriedad: se explica en el contexto de la conexidad que gobierna al contrato

y a la relación de fianza. El art.1574 lo enfatiza expresamente.

En el CCYCN, la conexión entre la fianza general y el negocio garantizado, del

algún modo se expresa en el monto máximo por el cual el fiador debe obligarse
(art.1578), dado que es razonable pensar que ese límite guarda relación con las
operaciones presente o futura que se espera garantizar. Más complejos son los
casos de la fianza del principal pagador (art.1591) o del fiador que afianza a un
incapaz (art.1576).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 338

Caracteres:

a) Unilateral: en tanto el art.1574 sólo describe la obligación nuclear asumida

por el fiador, aunque no se descarta la existencia de su eventual
bilateralidad, lo que guarda relación con su posible onerosidad.

b) Incoloro o neutro: debido a que su gratuidad u onerosidad no ha sido

regulada por el CCYCN dejando a las partes la libertad para actuar. La
gratuidad supone que el acreedor no asume en el contrato prestación o
sacrificio alguno, siendo recipiendario de una liberalidad. La fianza sí es
onerosa cuando el acreedor asume una prestación para con el fiador.
Algunos autores creen ver allí un contrato de seguro y otros juzgan que se
trataría de un contrato atípico. En verdad, la estructura del contrato
presenta allí una gran cercanía al seguro de caución, pero las partes
pueden adoptar la forma que mejor se ajuste a la regulación de sus propios
intereses. No puede dudarse que la matriz de la regulación parte
implícitamente de considerarlo con un negocio gratuito.

c) Formal con forma impuesta sin sanción de nulidad: Aunque el art.1579

señala que “La fianza debe convenirse por escrito”, la necesaria protección
del fiador ha llevado a la doctrina a encasillarlo en dicho ámbito, a fin de
imponer la solemnidad para su plena eficacia, de modo que mientras no se
cumpla con la forma, no puede ejecutarse la garantía, aunque sí
requerírsele al obligado otorgar el instrumento escrito exigido por el
CCYCN.

d) Nominado: tiene regulación legal.

e) De disposición: al exceder la administración ordinaria del patrimonio del

fiador.

f) De duración: por resultar el tiempo jurídicamente relevante. El CCYCN

tipifica varios supuestos en los cuales la temporalidad presenta
connotaciones singulares, en las que sobresale la fianza de locación
(art.1225) y la fianza general (art.1578, parrf. 2).

g) De garantía: por las razones expresadas en el punto anterior

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 339

 FIANZA CONSTITUIDA POR ACTO UNILATERAL

El contrato de fianza se diferencia de la fianza constituida mediante un acto

jurídico unilateral.

En su seno se ubican las fianzas legales y judiciales. El código enuncia casos en

donde exige a los jueces o árbitros requerir caución suficiente para exponer
determinada medida, de modo concordante cómo se hacen las normas de los
códigos de procedimientos, que también aluden a la caución, como categoría que
comprende diferentes especies de garantía dentro de la cual se sitúa a la fianza o
la caución real. Actualmente, se encuentra controvertido si eso puede extenderse
al seguro de caución. Las normas procesales se ocupan, además, de fijar los
requisitos que deben reunir el fiador, especialmente los relativos a su domicilio y
solvencia.

A ellos se añaden otros supuestos de fianzas requeridos por otras normas, por
ejemplo en la provincia de Santa Fe la ley orgánica del poder judicial impone el
otorgamiento de una fianza como exigencia de matriculación de abogados y
procuradores. Si bien entre las fianzas judiciales y legales existe una notable
cercanía resultante de la existencia de una naturaleza jurídica común y la
proximidad del régimen, no puede desconocerse que el art 1584 inc.c del código,
exime en la fianza judicial del beneficio excusión.

Aunque podría verse así una fianza solidaria, parece más razonable reconocerla
con un supuesto especial de fianza simple en la cual el garante no goza del
beneficio de excusión, por imperio del de la disposición legal citada.

FIANZA QUE GARANTICA A UN INCAPAZ DE EJERCICIO

Clase de fianza de acuerdo a su fuente:

Puede resultar de un contrato o emerger de un acto jurídico unilateral

El contrato de fianza se encuentra condicionado por el rango de accesoriedad. Si

la obligación principal no se constituyó válidamente, por estar afectada por una
causa de nulidad, la fianza habrá de extinguirse. Existe comunicabilidad de los
vicios entre la obligación principal y la accesoria.

El art. 1576 consagra una excepción “El fiador no puede excusar su

responsabilidad en la incapacidad del deudor“.

La fórmula de la que se vale el código no explicita el supuesto en el cual el fiador

ignorase la incapacidad. Hacer responder al fiador, aun no conociendo la
incapacidad deudor, supone una exageración injustificable, no solo porque no

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 340

había voluntad de obligarse como único deudor, sino también por constituir una
solución harto gravosa, al menos en el contexto de gratuidad bajo el cual el
contrato de fianza actúa. Hay quienes no comparten dicha postura, por entender
que la diligencia exigida el fiador lo obliga a escudriñar acerca de la capacidad del
afianzado. Ámbito de actuación de la norma: tradicionalmente la doctrina se inclina
por determinar su alcance a los incapaces de ejercicio art.24, lo que condice con
la finalidad protectora de dicha categoría.

Diferencias con las cartas de recomendación o patrocinio; el compromiso de

mantener una determinada situación; el seguro de caución en la garantía del
cumplimiento a primera demanda o primer requerimiento El contrato debe
ser diferenciado de algunas figuras:

 Cartas de recomendación o patrocinio: en el ámbito mercantil se considera

que la carta de recomendación constituye un género que comprende la carta de
patrocinio. El código las regula de modo conjunto. Las primeras se limitan a
expresar manifestaciones concernientes a la solvencia o probidad del
recomendado, las segundas pueden brindar información relevante e incluso
asumir determinadas obligaciones de hacer. El art.1581 afirma que no obligan a su
otorgante, quedando excluidas del ámbito de las garantías, al no prometerse un
resultado específico. Sin embargo, deberán resarcirse los años derivados de la
información suministrada, en caso de negligencia. No existirá responsabilidad
frente a un obrar de buena fe, o a un comportamiento diligente del emisor.

 Compromiso de mantener una determinada situación de hecho o derecho

(art.1582): se trata de una figura novedosa, que obliga al que promete a
responder por los daños causados que se derivan de no haberla preservado. La
diferencia con la fianza es ostensible, toda vez que la responsabilidad del fiador es
más amplia, en cuanto alcanza a toda la obligación garantizada, y no solo a la
deriva del cambio de situación

 Seguro de caución: Villegas opina que el seguro de caución no es más que una
fianza solidaria o una fianza con cláusula de principal pagador. Las diferencias
son: -El seguro de caución es celebrado por el posible deudor con la aseguradora
a fin de garantizar al posible acreedor. Mientras que el contrato de fianza se
perfecciona entre el acreedor y el fiador siendo el deudor un tercero interesado. -si
quien contrata el seguro de caución resulta el propio acreedor a fin de cubrir el
riesgo de incumplimiento, la proximidad estructural es más evidente.

 Garantía del cumplimiento a primera demanda o primer requerimiento. Esta

da cuenta de una seguridad autónoma, que excluye alegar ante la posibilidad de
oponer excepciones sustentadas en el contrato base, y abstracta, en tanto la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 341

causa resulta irrelevante para la producción de sus propios efectos. El distingo con
la fianza, es que esta se construye como garantía de una obligación emergente un
negocio principal, lo que da cuenta de su dependencia y de su causa fin.

CLASES DE FIANZA

Existen múltiples criterios que permiten reconocer distintas especies o clases de

fianzas. Así:

a) De acuerdo a su fuente, puede resultar de un contrato o emerger de un acto

jurídico unilateral.

b) Por los niveles de autonomía o vulnerabilidad del fiador, puede ser paritaria,
por adhesión o de consumo.

c) Por el objeto, puede estar encaminada a garantizar un negocio determinado

o una pluralidad de negocios determinados o indeterminados, presentes o
futuros.(general o especial)

d) Por el grado de responsabilidad asumida por el garante, la fianza será

simple, solidaria o de principal pagador.

Clase de fianza por los niveles de autonomía o vulnerabilidad del fiador

 Fianza paritaria, por adhesión y de consumo

La fianza puede ser otorgada luego de una negociación de sus términos, que se
evidencia en el conocimiento por parte del fiador de los riesgos contractuales que
asume, siendo así una típica expresión de los contratos paritarios. La fianza se
formaliza bajo el esquema de predisposición-adhesión, con escasos niveles de
transparencia, lo cual se refleja en la insuficiente información con la que cuenta el
fiador al momento de la celebración del contrato, y en fase de ejecución del
mismo. Por tal razón, resulta significativo el nuevo régimen de los contratos
celebrados por adhesión.

Se trata de preservar estándares mínimos de tutela en aras de la afirmación de la

lealtad negocial en aquellos supuestos en donde se reconozca la formación por
adhesión. Cuando la relación garantizada es de consumo, la protección no se
detiene en el lugar principal y puede extenderse al fiador sobre la base de los
siguientes argumentos:

a) La accesoriedad de la garantía supone proyectar, del negocio principal al

subordinado, la naturaleza de consumo del primero, lo que resulta lógico en el
contexto de la relación de consumo (art.42 C.N, art.1092 CCC, art.3 LDC).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 342

b) El principio de igualdad consagrado en el art.16 de la Constitución Nacional
impide que se distinga los fines de la tutela entra el negocio de consumo y el
negocio de garantía. Por estas razones, nuestra doctrina afirma que “los negocios
de garantía (hipotecas, prendas, fianzas, etc.) resultan alcanzados por el régimen
de defensa del consumidor, cuando sean conexos a una operación de consumo.
Los principios de accesoriedad e igualdad conducen a dicha interpretación”.

Clase de fianza según objeto

 Fianza especial y fianza general

La fianza especial refiere a un objeto determinado, que puede ser actual o futuro

art.1577:” Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro
fiador”. La fianza general u ómnibus puede comprender obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas

art.1578: “Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o

futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto
máximo al cual se obliga el fiador.

Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado

después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo
puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas
por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor".

La fianza general se estructura sobre ciertas exigencias y produce algunos efectos

propios.

Así:

a) Impone un monto máximo como recaudo de validez, que es coherente con los
principios de buena fe y protección del consumidor, en tanto el acreedor informa y
acepta delimitar el riesgo contractual que habrá que asumir el fiador.

b) Habilita su retracción cuándo es de plazo indeterminado. Importa la recepción

de una causal de revocación que se explica en la circunstancia que la fianza
ómnibus morigera una de las notas típicas de esta garantía, la accesoriedad. La
revocación opera desde que es notificada al acreedor, a fin de dejar a salvo los
derechos ya nacidos a favor del co-contratante y de los terceros.

c) Dispone su caducidad transcurridos cinco años desde que fuera otorgada, y por
tanto no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego
de ese término. De esta manera se extingue si se constituye en garantía de
obligaciones futuras y éstas no han nacido (art.1596 inc.c). Se comparte el criterio

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 343

de ver allí exigencias imperativas que no pueden ser dejados de lado por pacto en
contrario.

Clase de fianza según responsabilidad asumida por el garante

 Fianza simple, solidaria y principal pagador

A fin de favorecer la autonomía de la voluntad, el código mantiene diferentes

subtipos bajo los cuales el fiador puede asumir su responsabilidad. Variantes a la
que se puede recurrir para moldear la garantía:

 Fianza simple: poco frecuente en la vida negocial, se encuentra signada

fuertemente por los rasgos de accesoriedad y subsidiariedad. Este último supone
que el fiador sólo debe cumplir su obligación si el deudor principal no cumple o
ejecuta defectuosamente la suya. Su principal manifestación lo constituye el
beneficio de excusión. Éste actúa como un efecto similar a la suspensión del
contrato -aunque solo se aplica en los contratos bilaterales- (art. 1031), que impide
efectivizar la responsabilidad del fiador, si el acreedor no ejecuta los bienes libres
del deudor. Usualmente, deberá oponerse al contestar la demanda. La defensa
presupone la mora del deudor afianzado, ya que si eso no fuera así ni siquiera
estaría comprometida la responsabilidad del obligado. El art. 1586:“No puede ser
exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor
principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido
declarada su quiebra, excepto pacto en contrario”. Además, el fiador simple cuenta
con el beneficio contingente de la división de la deuda, si existiera pluralidad de
fiadores, supuesto en el cual se divide por partes iguales, salvo pacto en contrario
(art.1588: “No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad
de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a
intervenir”.)

 Fianza solidaria: a ella le son aplicables las reglas de la fianza simple referidas
a sujetos, objeto, causa y efecto, con excepción de los beneficios de excusión y
división. La pérdida del beneficio proviene de la autonomía privada; en cambio en
otros casos, el legislador consagra es efecto a fin de resguardar el crédito del
acreedor (arts.1584 inc.a y c) o por valorar que la excusión resulta inconveniente o
impracticable atento a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean a la
garantía (art.1584, inc.b). El art.1590 establece: “La responsabilidad del fiador es
solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el
fiador renuncia al beneficio de excusión”. Es decir, la fianza solidaria pueden hacer
un pacto expreso entre las partes o cuando el fiador hubiera renunciado al
beneficio de excusión. La solidaridad a la cual el fiador puede someterse no le

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 344

quita a la fianza su carácter de accesoriedad, y no hace el fiador deudor directo de
la obligación principal.

 Principal pagador: El art.1591 establece: “Quien se obliga como principal

pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor
solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones
solidarias”. Se considera que quien se obliga como principal pagador, aunque sea
con la calificación de fiador, debe ser considerado como un codeudor solidario,
sustrayéndoselo de las normas de la fianza. Las consecuencias del
emplazamiento efectuado por el código, llevan a la inaplicabilidad de las reglas de
la extinción de la fianza frente a la nulidad parcial de la deuda principal, o
imposibilidad de cumplimiento, por no actuar estás en el ámbito de la solidaridad
(arts. 830 y 838 parrf 2). Incluso, se llega a postular que el principal pagador
carece de los derechos que se le acuerdan fiador respecto del deudor afianzado
(art.1594).

EXTENSION DE LA FIANZA

La accesoriedad da cuenta de un límite cuantitativo consagrado en el art. 1575

(“La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o
menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa.
La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su
reducción a los límites de la obligación principal”).

El fiador no puede obligarse más allá de las fronteras del negocio principal. De
este modo, se limita el riesgo asumido por el fiador en lo que concierne a la
cantidad y en las condiciones jurídicas precisándose de tal manera la consistencia
de la fianza.

El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza. La transgresión de

dicho límite no provoca la nulidad de la fianza, sino la eliminación parcial de su
violación, por vía de su reducción a los límites de la obligación principal.

art.1580:“Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la

obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas
las costas judiciales”.

Si concierne a una obligación dineraria, la naturaleza accesoria de los intereses se

va a considerar que el pago no resulta íntegro si no los comprende (art.870). Lo
mismo se predica respecto de los gastos que demande su cobro, incluido los
causídicos. El artículo deja salvo que las partes convengan un pacto en contrario.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 345

FIANZA COMO NEGOCIO CONEXO (no es necesario, pero es interesante)

Consideraciones generales

Para entender efecto que se generan a partir del contrato de fianza se ha dicho
que resulta de su interés recurrir a la noción de “relación de fianza”. La relación de
fianza puede situarse en el ámbito de la conexidad contractual. La relación de
fianza se constituye a partir de la celebración del contrato de fianza, que gira
entorno a la figura del fiador. Por eso se explican algunas proyecciones de los
sectores entre la relaciones fiadoracreedor, fiador- deudor y cofiadores. La
relación de fianza expresa un vínculo de subordinación o dependencia respecto al
negocio garantizado, por imperio de la accesoriedad. Expresiones de esta
dependencia se observa en el hecho que la garantía no puede generar
obligaciones más amplias ni más onerosas que las nacidas del negocio principal.

RELACION DE FIANZA

 EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y FIADOR

- Defensas

Las normas de los efectos entre fiador y acreedor (regulado en arts.1583 y ss.) se
encuentran condicionadas por las distintas especies bajo las cuales el fiador
puede asumir la garantía: fianza simple, fianza solidaria y principal pagador. Es
necesario abordar el tema de las defensas que puede esgrimir el fiador.

En la fianza simple el fiador puede valerse de los beneficios de división si hubiera

pluralidad de fiadores y de excusión. Ambos requieren ser invocados por el fiador.

En sentido contrario, sobre la división se ha dicho en el régimen derogado, que no

es una excepción, y que por tanto se produce de pleno derecho de modo
automático, no requiriendo “… para que funcione que se invocada por los
cofiadores”.

El art.1589 en la parte final admite que el beneficio es renunciable (“Si hay más de
un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha
estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable”).

Lo que puede suceder de modo expreso, o tácitamente en ocasión del mismo

proceso, ante la falta de articulación de la defensa, ya que nada obsta a que la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 346

misma no sea ejercida por su titular. La renuncia resultará válida e importará
atribuir a la fianza carácter solidario.

El beneficio de excusión da cuenta de una defensa dilatoria de fondo, no procesal.

No constituye una excepción previa que paralice el proceso, sino una que impide
se efectivice la responsabilidad del fiador ante la falta de ejecución de bienes
libres en el patrimonio del deudor afianzado.

Ha existido un tradicional consenso en cuanto a que pesa sobre el acreedor la

prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado.

Mayoritariamente, la jurisprudencia afirma que el fiador simple que ejerce el

beneficio de excusión no está obligado a informar acerca de la existencia de
bienes del deudor susceptibles de excusión, es el acreedor a quien le incumbe
probar su existencia. Cuando el fiador invoca el beneficio de excusión, el progreso
de la demanda requiere que el acreedor pruebe que ha seguido los
procedimientos judiciales para ejecutar y vender los bienes del deudor principal, o
demuestre fehacientemente que carece de ellos.

El CCyCN también se ocupa de fijar los alcances del beneficio de excusión frente
a la existencia de una obligación con solidaridad pasiva (art.1585, parraf.1)
admitiendo que el fiador pueda ejercer la excepción de excusión no solo respecto
del patrimonio de su deudor, sino también con relación a los bienes de los demás
codeudores solidarios.

El fundamento reside en la economía procesal, dado que la extensión subjetiva del

beneficio evita las eventuales acciones de repetición que el fiador tendría con los
codeudores solidarios, debido a la subrogación en los derechos del acreedor. De
similar modo determina el beneficio de excusión con relación al fiador del fiador
(art.1585, parraf. final) el acreedor tiene que ejecutar en primer término al deudor
principal, luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones de dirigir su
acción contra el segundo.

Es un supuesto que articula la responsabilidad de manera escalonada.

art.1585: “El fiador de un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes
de los demás codeudores. El que afianza a un fiador goza del beneficio de
excusión respecto de éste y del deudor principal”.

La ausencia de los beneficios de excusión y división en la fianza solidaria no

exime al acreedor de interpelar al deudor principal, hecho del cual el fiador puede
valerse.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 347

El art.1587 establece: “El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas
propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya
renunciado”.

El régimen de las excepciones reconocidas al fiador es la resultante de la

accesoriedad que caracteriza a la fianza. Ello explica que el fiador pueda oponer
además de sus defensas personales o propias (aquellas que surgen del contrato
de fianza), las defensas que competen al deudor afianzado en el marco del
negocio principal. El trasvasamiento de excepciones a favor del fiador impide que
el acreedor consiga de éste más de lo que lograría haciéndolo contra el deudor
principal.

Entre las excepciones que resultan del propio contrato de fianza están todas
aquellas que conciernen a la invalidez e ineficacia del negocio de garantía, como
las resultantes de los acuerdos o pactos entre el fiador y el acreedor.

Respecto de las excepciones emergentes del negocio afianzado caben todas

aquellas que autorizan a cuestionar su exigencia, validez, extensión y extinción.
Una situación particular se presenta a las excepciones personales del deudor. El
citado art.1587 parece adoptar una postura que posibilitaría la articulación de tales
defensas, en cuanto alude a todas las que “correspondan al deudor principal”, sin
formular ningún distingo. Por ello, los vicios de la voluntad del deudor son
excepciones susceptibles de ser ejercidas por el fiador.

Tanto las defensas emergentes del negocio garantizado como las personales del
obligado son ejercidas por el fiador a nombre propio y aun contra la voluntad del
deudor. De la redacción del art.1587 resulta que el régimen de las excepciones es
idéntico, se trate de una fianza simple o de una solidaria, salvo en lo que
concierne a las defensas de excusión y división que son propias de la primera.

Una cuestión diferente se presenta respecto de la fianza del principal pagador,

para lo cual se remite a las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias
(art.1591:“Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige
por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”.)

- Alcances de la cosa juzgada en el juicio sustanciado entre acreedor y

deudor

El art.1588 dispone que: “No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez,

o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido
oportunamente citado a intervenir”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 348

El derecho constitucional de defensa en juicio constituye suficiente fundamento de
esta solución. Es posible distinguir diferentes situaciones:

a) El fiador puede ser demandado junto con el deudor, o ser citado como tercero.
En dichos procesos debe oponer todas las excepciones con las que cuente, ya
que de lo contrario, ya que en el primer caso la sentencia tendrá respecto de él los
efectos de la cosa juzgada y en el segundo supuesto, no podrá oponer una
posterior acción las que omitió oponer y tiene efecto de cosa juzgada.

b) Si el acreedor dirige sólo contra el deudor afianzado, el fiador cuenta con el

derecho de intervenir en el juicio, teniéndoselo en tal caso en calidad de
litisconsorte, por lo cual la sentencia que se dicte le aprovechará o perjudicará
como al deudor principal. No ejerciéndose este derecho, la sentencia pronunciada
en el pleito dirigido contra el deudor principal no privará al fiador de oponer las
excepciones que pudieran corresponderle, pues dicha sentencia no tendrá
autoridad de cosa juzgada respecto del fiador.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR

En el marco de la relación entre el deudor y fiador, se explican los derechos con

los que cuenta este último que pueden dividirse en dos grupos:

1) Anteriores al pago de la deuda afianzada: El art.1594 admite diferentes

supuestos que habilitan el otorgamiento de seguridades o pretensiones
cautelares, que de esgrimirse judicialmente, podrán encauzarse como
acción preventiva con sustento del art.177 y siguientes del CCyCN. Aunque
nada se explicite, parece razonable entender que no se aplican a la fianza
onerosa, judicial o al caso en el cual el fiador se obliga contra la voluntad
expresa del deudor.

art.1594: “Derechos del fiador.

El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u

otras garantías suficientes si:

a) le es demandado judicialmente el pago;

b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;

c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo

hace;

d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto

que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 349

 e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios,
disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;

f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para
el pago de la deuda afianzada”.

2) Posteriores al pago de la deuda afianzada Allí se sitúa, el art.1592 con la

subrogación en los derechos del acreedor (El fiador que cumple con su prestación
queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo
que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya
sufrido como consecuencia de la fianza.) que habilita al reembolso de lo pagado
por el fiador, adicionando los intereses y los daños y perjuicios que haya sufrido
como consecuencia de la fianza.

Los intereses se deben desde el día del pago y con el contenido que resulta del
art.768 (Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por
lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según
las reglamentaciones del Banco Central.).

En cuanto a los daños y perjuicios, los mismos alcanzan a las consecuencias

inmediatas y las mediatas previsibles, que guarden adecuado nexo de causalidad
con la fianza y el pago de la deuda afianzada. La subrogación comprende todos
los derechos, privilegios y garantías que tenía el acreedor al tiempo de
constitución de a fianza.

La fórmula del 1592 dice que “El fiador que cumple con su prestación queda
subrogado en los derechos del acreedor…”. En consecuencia, se transmiten al
fiador las hipotecas, prendas y anticresis y los privilegios que gozaba el crédito. La
acción de repetición (art.1593) se encuentra sujeta a la carga de dar aviso al
deudor principal.

De modo que: “El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes
de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra
el acreedor”.

De este modo, aunque el fiador se encuentre legitimado para pagar la obligación

garantizada vencida que fuere la misma, ello no impide que deba informar tal
voluntad al deudor. La inobservancia de esta carga, podrá suponer la pérdida del
derecho de reembolso.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 350

Cuando el fiador materializa la comunicación al deudor, este puede observar
diferentes conductas. Así su proceder inactivo dejará al fiador a cubierto de
eventuales impugnaciones a su pago, salvo mala fe. Su oposición importa
materializar una reserva de derechos frente a la hipotética acción de repetición. En
cualquier caso, el deudor podrá oponer al fiador que paga sin su consentimiento
todas las defensas que tenía contra el acreedor (art.1593, parraf.2, parte 1).

EFECTOS ENTRE COFIADORES

Resulta necesario diferenciar el supuesto en el cual el negocio se garantiza

mediante una pluralidad de fianzas independientes de aquel otro donde es posible
reconocer un vínculo entre los garantes. La distinción es, en el primer caso, cada
fiador responderá como garante único y su obligación no quedará condicionada
por las vicisitudes de las otras garantías.

Para que se configure una confianza deben concurrir los siguientes requisitos:

a) asunción conjunta de la fianza por todos los cofiadores;

b) existencia de un negocio constitutivo o de varios.

Como regla general, (art.1589:“Si hay más de un fiador, cada uno responde por la
cuota a que se ha obligado (codeudores mancomunados). Si nada se ha
estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable”.

Frente al pago total realizado por el cofiador cabe la subrogación en todos los
derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los demás fiadores
para cobrar a cada uno la parte que le corresponde. El art.1595 dispone que la
pérdida será soportada por los restantes cofiadores, incluso el que realiza el pago,
lo que coincide con las reglas de los coobligados solidarios. Por ello, un sector de
nuestra doctrina entiende que, en tal caso el fiador que pagó de más asume el
riesgo de la insolvencia

EXTINCION DE LA FIANZA

La fianza puede extinguirse:

-vía directa: incide exclusivamente sobre la obligación accesoria (art.1596)

-vía de consecuencia: afectando a la obligación principal, y por derivación

necesaria la garantía. El CCYCN refiere a dos supuestos: novación (art.1597) y
dación en pago (art.1598), para los demás casos resultan aplicables las reglas
generales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 351

Extinción por vía de consecuencia

A resultas del principio de accesoriedad, la extinción de la obligación principal

produce como lógica consecuencia la extinción de la fianza, al no subsistir causa
de su existencia. Los supuestos son variados:

a) Pago: para que logre efectos liberatorios debe cumplir con los principios de
identidad, integridad, y puntualidad. La liberación no habrá de producirse si
proviene de la acción de un tercero, quien tendrá acción subrogatoria contra el
deudor y el fiador. El CCYCN regula el supuesto de dación en pago (art.1598: “La
evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la
fianza”). Allí se dice que la entrega de bienes en pago aceptada por el acreedor
extingue la fianza de modo definitivo, dado que no subsiste ni siquiera de manera
latente para el supuesto en el cual el acreedor resultara evicto.

b) Novación: en el art.940 dispone que la novación extingue la obligación principal

con sus accesorios, aunque el acreedor puede mediante una reserva expresa
impedir la extinción de garantías reales o personales del antiguo crédito. Al regular
la fianza, el CCYCN consagra la extinción de la garantía, art.1597:“La fianza se
extingue por la novación de la obligación principal aunque el acreedor haga
reserva de conservar sus derechos contra el fiador. La fianza no se extingue por la
novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando
no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador”. Respecto
al concurso preventivo (2° parraf., art.1597): la fianza no se extingue aun cuando
no se haya hecho reserva de conservar sus derechos contra el fiador. Lo que
coincide con la solución especial establecida en el art.55 de la ley 24.522 –según
reforma ley 25.589- que establece que “en todos los casos, el acuerdo
homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa
anterior al concurso.

Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los

codeudores solidarios”.

c) Prescripción: la prescripción de la obligación garantizada comporta la extinción

de la fianza.

d) Confusión: Según el art.931 la confusión sucede cuando se reúnen en una

misma persona la calidad de acreedor y deudor. La confusión entre las personas
del acreedor y el fiador, aunque extingue la fianza deja subsistente la obligación
principal. Un supuesto atípico es cuando la confusión se da entre deudor y fiador.
La reunión que se opera es de dos calidades de deudor –obligado principal y
accesoria- hecho que explica la subsistencia de todas las acciones y accesorios

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 352

emergente de la fianza, al igual que ocurre con las eventuales garantías reales
que se hubieran constituido.

e) Transacción: entre acreedor y deudor extingue la fianza.

f) Nulidad: la nulidad de la obligación afianzada se proyecta sobre la fianza,

aunque subsiste la eventual responsabilidad por los efectos restitutorios y
resarcitorios que pudieran gravar al deudor principal. En algunas ocasiones, la
extinción del contrato garantizado se proyecta sobre la fianza. La rescisión o
distracto del contrato principal la extingue hacia el futuro. La resolución por
incumplimiento desplegada por el acreedor no extingue la fianza, toda vez que
constituye uno de los mecanismos de tutela con las que cuenta el acreedor.
Diferente es el supuesto en el cual la resolución es planteada por el deudor ante el
incumplimiento del acreedor.

Extinción por vía principal

Aparecen en el art.1596:“La fianza se extingue por las siguientes causales

especiales:

a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador
en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la
constitución de la fianza; Conducta del acreedor con relación a privilegios y
garantías. El comportamiento diligente y de buena fe del acreedor. La cuestión
adquiere relevancia en la preservación de las seguridades y privilegios existente al
tiempo de constitución de la garantía. Es comprensible que quien asume la deuda
de otro valore las cualidades que enriquecen al crédito garantizado debido a que
podrán ser invocadas. De allí que, su privación por el obrar negligente o de mala
fe del acreedor extinga la fianza. Parece razonable entender que la medida del
daño ocasionado delimitará el alcance de la extinción, ya que si la subrogación se
ve afectada solo en parte, el fiador quedará liberado únicamente en esa
proporción.

b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin

consentimiento del fiador; la prórroga del plazo de la obligación principal sin
consentimiento del fiador extingue la fianza debido a que se altera un elemento
esencial de la obligación garantizada, agravando la situación del deudor.

c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía

de obligaciones futuras y éstas no han nacido;

d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta

días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia”. El código distingue el
supuesto de prórroga del supuesto de inacción del acreedor. Por prórroga debe

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 353

entenderse el acuerdo expreso de las partes destinado a extender la vigencia del
plazo de la obligación originaria; la inacción supone un no hacer respecto a la
exigencia de cumplimiento de la misma. La prórroga queda atrapada en el
art.1596 inc.c y extingue la fianza; la inacción produce el mismo efecto, siempre
que el acreedor no accione judicialmente dentro del plazo de 60 días de requerido
a contar desde que fuera intimado para ello con el fiador. Lo propio ocurre cuando
promovida la acción, se opera la perención de instancia (art.1596 inc.d). En la
praxis negocial es frecuente que quien asume el rol de fiador se desentienda de la
evolución patrimonial del deudor y de los avatares de la obligación garantizada.
Esta actitud desaprensiva, brinda al fiador una valiosa herramienta en resguardo
de su propio interés, permitiendo forzar al acreedor a obrar con diligencia en la
persecución de su crédito, constituyendo un mecanismo de control.

e) También se puede extinguir la fianza por: Caducidad de la fianza en el contrato

de locación (art.1225).

El art. 1225 dispone: “Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al

vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en
tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para
obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo
del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de
locación original”.

El primer párrafo consagra la cesación automática de la responsabilidad del fiador

al vencimiento del plazo de la locación. De ahí que: la formalización de un nuevo
contrato, la prórroga del contrato originario o la continuación de la locación en los
términos del 1218 producirá la liberación del fiador. Habrá nuevo contrato de
locación, cuando las mismas con posterioridad al contrato originario, decidan
celebrar un negocio diferente en sus elementos esenciales; prórroga, cuando la
renuevan repitiéndola en cuanto a dichos elementos, y continuación de la locación
en aquellos supuestos en los cuales las partes lo sigan ejecutando a su
vencimiento hasta que cualquiera de ellas quiera ponerle fin. Un supuesto
conflictivo lo presenta la opción de prórroga, esto es la cláusula contractual que
confiere al locatario la facultad de extender la vigencia del contrato por el plazo
previsto, prevaleciendo la opinión de quienes sostienen que esta situación no
estría comprendida en los casos de la liberación.

El fiador es responsable respecto de las obligaciones que se derivan de la falta de

restitución en tiempo propio del inmueble locado. Para ello, el locador deberá
emplazar al inquilino inmediatamente vencido el plazo contractual. Subsiste la
responsabilidad respecto de las obligaciones incumplidas por el locatario,

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 354

anteriores a la extinción del plazo contractual. Solo puede extenderse la
responsabilidad del fiador si este presta su consentimiento “…para obligarse en la
renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido
este”.

Esta vía deja un margen a la autonomía de la voluntad aunque con limitaciones,

pues se exige que el consentimiento sea: -expreso -formal -concomitante o
posterior a la conclusión del vínculo contractual: por imperio de la nulidad con que
se sancionan los pactos anticipados sobre la materia.

La norma exterioriza un “orden público económico de protección” encaminado a

tutelar a los fiadores. En este contexto, encuentra explicación la sanción de
nulidad dispuesta para aquellas cláusulas que anticipadamente pretendan
extender la vida de la fianza más allá de la vigencia temporal originaria del
contrato de locación, ampliándose de tal modo el elenco de cláusulas abusivas
tipificadas.

La protección alcanza a todos los fiadores.

Definición legal y elementos tipificantes

El art.1542 establece que “hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y está lo acepta”.

El concepto permite distinguir entre donación y simple liberalidad. Al incorporar la

aceptación como parte integrante de la donación en un mismo artículo, consolida
la doctrina de la “donación-contrato”, apartándose de la teoría “donación- acto”.

Se le asigna al contrato el sólo efecto obligacional, al disponer que el donante se

obliga a transferir gratuitamente la propiedad de una cosa, superando las críticas
que se habían hecho a la definición contenida en el Código derogado, que lo
caracterizaba como un contrato con efecto real.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 355

De la definición legal se desprenden los elementos esenciales:

 La obligación de transferir la propiedad de una cosa. Se transferir el dominio y no

el mero uso goce de la cosa. El objeto mediato este contrato no puede recaer
sobre cualquier bien susceptible de valor económico, sino sobre bienes materiales
es decir, cosas (art.16). Esta exigencia, distingue la donación del contrato de
cesión de derechos gratuita, cuyo objeto mediato lo constituyen los bienes
inmateriales.

 La transferencia gratuita. La gratuidad hace a la esencia o naturaleza de este

contrato. Es un acto de beneficencia, por medio del cual el donante se despoja de
una parte de su patrimonio en beneficio del donatario: el primero sufre un
empobrecimiento, el segundo obtiene un enriquecimiento, puesto que la cosa
dorada se incorpora su patrimonio sin compensación alguna. Si la transferencia
del dominio de la cosa fuere onerosa, se verifica una compraventa o una permuta.

CARACTERES

El contrato tiene los siguientes caracteres:

 Consensual: queda concluido con el consentimiento de las partes

 Nominado o típico: ya que el código lo regula en los arts.1542 a 1573.

 Unilateral: solo obliga al donante sin que el donatario que obligado. Las
donaciones con cargo no requieren dicho carácter por ser tales. Ellos es así
porque, el cargo es una obligación accesoria que no se halla inescindiblemente
unida con la obligación del donante de transferir la propiedad de la cosa, por el
nexo de reciprocidad e interdependencia, propio de los contratos bilaterales.

 Contrato esencialmente gratuito: asegura el donatario una ventaja

independiente de toda la prestación a su cargo. Debe tenerse presente, que
existen donaciones con cierto tinte oneroso. Esto ocurre con las donaciones
mutuas, las donaciones remuneratorias y las donaciones con cargo. En estos
casos, se consideran como actos a título oneroso, en la medida en que se limiten
a una equitativa retribución de los servicios recibidos, o en que exista equivalencia
de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos (art.1564).

 Contrato formal solemne o no formal: Según el objeto mediato del contrato. En el

caso de la donación en inmuebles, de cosas muebles registrables y en
prestaciones periódicas vitalicias, es formal solemne, es decir deben ser hechas
en escritura pública bajo sanción de nulidad (art.1552). En cambio cuando se trata
de bienes muebles no registrables y títulos al portador el contrato es no formal.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 356

  Contrato de ejecución instantánea, de tracto sucesivo, o de duración:
dependiendo del objeto mediato del contrato donación que se realice. Si se trata
de la donación de cosas muebles o inmuebles, o incluso títulos al portador, el
contrato es susceptible de ser cumplido en un solo y único acto, por ende puede
calificarse como ejecución instantánea. En cambio, si se trata de la donación de
prestaciones periódicas o vitalicias, como el cumplimiento fluya en el tiempo se
trataría de un contrato de tracto sucesivo o de duración.

Formas de las donaciones: carácter y fundamento

La forma seguida de las donaciones dependerá del objeto mediato del contrato de
donación. Con relación a las cosas inmuebles, muebles registrables y las
prestaciones periódicas vitalicias, el art.1552 dispone: “Deben ser hechas en
escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de
cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”. Se trata
de una forma exigida con sanción de nulidad, o de contratos formales solemnes.

En tal sentido, el contrato que no cumpla con la forma exigida por la ley no es
susceptible de conversión. En otras palabras, las donaciones hechas por
instrumento privado son nulas y no dan acción para exigir el otorgamiento de la
escritura pública. La exigencia de que sean otorgados por escritura pública, tiene
por fundamento posibilitar que el donante reflexione sobre la liberalidad que
efectuará, en el lapso de tiempo que necesariamente deberá transcurrir entre la
decisión de pegar el acto y la instrumentación del mismo. Sea considerado, que en
actos de este tipo es preciso defender la libertad del donante. Evitándole los
perjuicios que pueden resultarle de un impulso y reflexivo y generoso.

En cambio, la donación de bienes muebles no registrables y de títulos al portador

es no formal. Así, el art.1554 establece: “Donación manual. Las donaciones de
cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la
tradición del objeto donado”.

La exigencia de tradición constituye el modo, y está vinculada con el cumplimiento

de la prestación asumida por el donante y no con la forma. La norma citada se
titula “donación manual”, entendiéndose por tal la que se realiza mediante la
tradición de la cosa donada, sin que la preceda la reacción por escrito un
instrumento del que resulte la existencia del contrato. En cuanto a los títulos, la
posibilidad de donación manual se limita a los extendidos al portador. Si fuesen
nominativos o a la orden, puesto que la entrega no es suficiente para la
transmisión de la propiedad, no pueden ser objeto o no ser manual sino, en todo
caso de cesión gratuita.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 357

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Obligaciones del donante (2)

1) Obligación de transferir la cosa donada

La obligación nuclear del donante consiste en transferir el dominio de la cosa

donada.

El art.1555 dispone: “El donante debe entregar la cosa desde que ha sido
constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo”.

Puede ocurrir que la entrega la cosa se produzca en el mismo acto de celebración

de la donación, también puede ocurrir que el comienzo de dicha obligación quede
diferido a un momento ulterior. En este último caso, habrá que determinar si existe
un plazo expreso fijado por las partes a los fines de la entrega de la cosa donada,
en cuyo caso la mora será automática (art.886). Si el plazo es tácito, será
necesaria a la constitución en mora (art.887inc.a) o si no hay plazo por
encontrarse indeterminado, deberá ser fijado judicialmente en cuyo caso en el
deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación (art.887, inc.b) por parte del donatario.

La parte final del art.1555 establece que la responsabilidad por incumplimiento de

la obligación de entregar se limita a los supuestos de incumplimiento doloso, que
en el ámbito obligación al significa no cumplir, pudiéndolo hacer.

Al constituir la donación una liberalidad, resulta acertada la atenuación de la

responsabilidad del donante derivada de la falta de entrega de la cosa donada. Se
trata de una regla de coherencia, ya que no se puede tratar con la misma
rigurosidad al autor de un acto gratuito que el de un acto oneroso.

2) Obligación de saneamiento

Como es sabido, la obligación de saneamiento es el género y la responsabilidad

por evicción y por vicios ocultos. Constituyen efecto natural de los contratos
onerosos. En consecuencia como regla, está obligación no existe en el contrato de
donación pura. Sin embargo, se establecen algunas excepciones tanto con
relación a la responsabilidad por evicción, como con respecto a la responsabilidad
por vicios ocultos

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 358

Responsabilidad por evicción (solo actúa en actos onerosos)

El art.1556 establece: cuando el donante responde por evicción. “El donante sólo
responde por evicción en los siguientes casos:

a) si expresamente ha asumido esa obligación; En virtud de la autonomía de la

voluntad. La responsabilidad por evicción puede pactarse en un contrato gratuito,
y así constituir un efecto accidental de dicho contrato.

b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada

no era suya e ignorándolo el donatario; En tal caso debe indemnizar al donatario
todos los gastos en que ha incurrido por causa de la donación (art.1557 1 parte).
Entre los gastos deben incluirse los honorarios del escribano que otorgó el acto,
los impuestos pagados, los gastos por mejoras hechas en la cosa. No debe el
valor de la cosa, como ocurre con la evicción los contratos onerosos. El donatario
pierde el enriquecimiento fruto de la donación, pero queda indemne de todo gasto,
de tal manera que se ha colocado como si la donación no se hubiera verificado. Es
una protección del interés negativo.

c) si la evicción se produce por causa del donante; Se trata de una aplicación

concreta de la regla general prevista en el art.1044 inc.c, referido a las
actuaciones de hecho causados por el transmitente. Así, el donante responsable
de todo acto por el cual perturbe el goce de la cosa por parte del donatario.

d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo. En este caso, se

justifica, ya que son donaciones con cierto matiz de onerosidad. En consecuencia,
el donante responde por evicción en la medida del cargo de la remuneración, por
aplicación de las reglas que surgen de los arts.1544 y 1564. Así, el art. 1557
establece el alcance de la garantía en estos supuestos, disponiendo que la
donación “es mutua, remuneratorio o con cargo”, el donante debe reembolsarle,
además de los gastos en que ha incurrido en virtud de la donación, el valor de la
cosa por él recibida, los gastos en el cumplimiento del cargo, o retribuir los vicios
recibido respectivamente.

Debe tenerse presente, que no interesa que los cargos estén establecidos en
interés el donante de un tercero ya que lo que se tienen cuenta es la medida de
del sacrificio que efectuó el donatario y no quien resulta recipiendario el mismo.

Esta disposición solo se aplicaría en el caso que el donatario hubiera ya cumplido

con los cargos, pues su fundamento es que la evicción procede en la medida de la
onerosidad del acto; y si el donatario no ha hecho desembolso, no tiene derecho a
la garantía. Cuando la evicción se produce por un hecho posterior imputable al
donante, éste no solo debe restituir los gastos en que hubiera incurrido el

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 359

donatario, y si se trata de donaciones onerosas el valor de la cosa por él recibida
en las mutuas, sino que también deberá responder por los demás daños sufridos
por el donatario (art.1557).

Se trata de una excepción a la regla que establece que se responde por evicción
por causas anteriores o concomitantes a la transmisión. Se justifica que se
responda también por causas posteriores, como consecuencia que las mismas
resultan imputables al donante. Por último, el art.1557 establece que ”cuando la
evicción es parcial, el resarcimiento se reduce parcialmente”.

Responsabilidad por vicios ocultos

Si bien el código no lo dice expresamente, el donante es responsable por vicios

ocultos, en los mismos supuestos enumerados por el art.1556, por los cuales es
responsable por evicción y los alcances dispuestos por el art.1557.

En otras palabras, se aplican por analogía a los vicios ocultos las disposiciones
sobre evicción en la donación.

La única disposición legal específica que trae el CCyCN es el art.1558 que

preceptúa que: “El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada
si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños
ocasionados”

La “mala fe” no puede ser otra que el conocimiento del vicio por parte del donante
y la omisión de comunicarlo al donatario. Esta solución legal resulta coherente con
lo dispuesto en el art.1555, que responsabiliza al donante solo por el
incumplimiento doloso de la obligación de entregar la cosa al donatario, flexibilidad
que se justifica por el carácter gratuito del acto.

Obligación del donatario (1)

Obligacion de prestar alimentos

La donación es un contrato unilateral. Solo causa obligaciones para el donante y

no para el donatario. Éste último, no tiene obligaciones relacionadas con las del
donante, porque ello sería propio de la onerosidad. Por eso, en principio el
donatario no contrae obligación alguna con el donante por el contrato de donación,
pero ella puede excepcionalmente nacer en virtud de acontecimientos posteriores
o derivar de cláusulas del contrato o de la clase de donación.

En las donaciones puras, el donatario tiene la obligación potencial, accesoria y

residual de prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Sin

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 360

embargo podría liberarse de la obligación alimentaria, restituyendo la cosa donada
o su valor si las ha enajenado.

art.1559:” Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar

alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de
esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado”.

Como regla, el donatario no tiene esta obligación actual, ya que la misma se

encuentra sometida a la condición suspensiva que el donante no tenga medios de
subsistencia. La mencionada obligación alimentaria es proporcional al valor del
bien entregado en donación.

La norma exige que la donación no sea onerosa es decir que no sea con cargo, ni
remuneratoria, ni mutua, explicándose la obligación de prestar alimentos como
compensación del acto generoso del donante y como la consagración del deber
moral de gratitud.

Ante donaciones onerosas, rige el plan prestacional previsto y esta obligación

alimentaria no pesaría sobre el donatario.

Sin embargo el fundamento legal es discutible porque la imposición de un cargo

no quita su carácter gratuito a la donación y porque, a pesar de contenerlo, el
beneficio recibido por el donatario puede ser cuantioso. Por eso, se ha sostenido
que si el cargo es insignificante con relación al valor del bien donado, el deber
alimentario es igualmente exigible.

El Código en su art.1564 establece: “Las donaciones remuneratorias o con cargo

se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una
equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de
valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les
aplican las normas de las donaciones”. En consecuencia, la obligación alimentaria
subsistiría en estas donaciones, en el excedente del valor del cargo o de la
retribución del servicio prestado.

El incumplimiento de esta obligación de prestar alimentos, otorga acción al

donante para exigir su cumplimiento, como así también constituye una causal de
ingratitud del donatario que habilita la revocación de la donación por parte del
donante (art.1571 inc.d) en la medida que el donante no pueda obtener los
alimentos por las personas obligadas por la relaciones de familia (art. 1572).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 361

 EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Hay determinados supuestos respecto de los cuales los efectos de la donación se

proyectan a terceros, en general perjudicándolos. Por ende, el ordenamiento
otorga a los mencionados terceros algunos mecanismos de tutela para paliar
dichos efectos perjudiciales Ejemplo de supuestos: la donación sea revocada y la
cosa donada haya sido transmitida a un tercero, o puede pasar que la donación
sea inoficiosa, y como tal afectar los derechos de los herederos legítimos, o bien
que con la donación se afecten los derechos de los acreedores del donante, ya
que en virtud de un acto a título gratuito, se vio menguado el patrimonio como
garantía común de los acreedores.

EFECTO RESPECTO DE LOS ACREEDORES DEL DONANTE

Los contratos gratuitos carecen de la protección que le ordenamiento jurídico le

confiere a los contratos onerosos.

Así, todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de la donación

celebrada por su deudor en fraude de sus derechos (art.338). La declaración de
inoponibilidad de la donación se pronuncia exclusivamente en interés de los
acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos
(art.342).

Con relación a los actos a título gratuito, son requisitos de procedencia de la

acción declarativa de inoponibilidad:

-que el crédito sea de causa anterior a la donación, excepto que el autor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores.

-que la donación haya causada agravando la insolvencia del deudor (donante),

(art. 339, inc.a y b)

Si el donatario hubiera transmitido la cosa donada a título gratuito, la acción de

inoponibilidad también procede contra el subadquiriente (art.340, 2° parraf.).

El interés de los acreedores, en este caso, es preferido al del adquirente, tenga o

no esté buena fe. Por lo que aquellos no tendrán a su cargo la prueba de la
complicidad en el fraude, bastando solo el ánimo de perjudicar por parte del
deudor que se presupone que se presume, si el acto provoca volver a su
insolvencia.

Si el donatario o subadquirente de la cosa donada celebraron la donación de mala

fe, conociendo o debiendo conocer que la donación provocaba o agravaba la
insolvencia del donante, responden solidariamente con él por los daños causados

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 362

al acreedor que ejerció la acción. En cambio, si celebraron la donación de buena
fe solo responden en la medida del enriquecimiento (art.340).

Puede que se celebren donaciones ocultas o disfrazadas. Estas donaciones

quedan encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fenómeno de la
simulación. Tal lo que acontece cuando las partes simular una compraventa,
cuando lo que quieren en realidad, es una donación, o cuando simulan un mutuo,
persiguiendo una donación.

La simulación tiene lugar, cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la

apariencia de otro (art.333). Cuando la simulación es ilícita o perjudica un tercero,
provoca la nulidad del acto ostensible (art.334), en nuestro caso el acto oneroso
aparente. Así, queda expuesta o al descubierto la donación oculta y, por ende a
merced de la acción de inoponibilidad, que el ordenamiento jurídico le otorga a los
acreedores si cumplen los recaudos que le tornan procedente para atacar los
actos a título gratuito.

Efectos con relación a los terceros adquirentes de la cosa donada:

revocación y reversión

La revocación o la reversión de la donación va a tener efectos respecto de

terceros adquirentes, en lo que atañe a los actos de disposición. Éstos efectos
retroactivos respecto de los subadquirentes conducen a que queden sin valor las
enajenaciones y derechos reales de todo tipo constituidos, siempre tratándose de
cosas registrables constara el cargo o la condición resolutoria en el instrumento de
donación o que tratándose de cosas muebles no registrables, el subadquiriente
fuera de mala fe, lo que se traduce en que conociera la existencia del cargo o la
condición.

Efectos respecto de los herederos del donante

Las donaciones inoficiosas

Los herederos del donante son terceros con relación a la donación celebrada y
pueden verse perjudicados por dicho contrato al momento del fallecimiento del
donante. Eso es así, porque al abrirse la sucesión, la donación puede ser
considerada inoficiosa por exceder el valor que el donante podía disponer en
formar gratuita. La calificación de la donación como inoficiosa recién puede
realizarse al momento del fallecimiento del donante.

En el capítulo de las donaciones solo hay una norma dedicada al tema, que
reenvía a las normas pertinentes el derecho sucesorio.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 363

Así, el art.1565 define que: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede
la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los
preceptos de este Código sobre la porción legítima”.

Para determinar cuando una donación es inoficiosa resulta necesario precisar

cuando excede la parte disponible por el donante, lo que se encuentra en
correlación con la porción legítima establecida a favor de los herederos
legitimarios, es decir los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

En otras palabras, mayor sea la legítima menor será la parte disponible y

viceversa.

El art.2445 determina el procedimiento para calcular la legítima, expresando que

las porciones de los legitimarios “se calculan sobre la suma del valor líquido de la
herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados
computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del
bien a la época de la donación. Para el cómputo de la porción de cada
descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles,
efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su
caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las
hechas después del matrimonio”.

Conforme a la norma citada, el cálculo sostiene la siguiente manera:

a) Se calcula el valor de la totalidad de los bienes dejados por el causante, los

valores se determina en el momento de su muerte.

b) Luego se descuentan las deudas. Esto surge de la frase “valor líquido”. Dentro
de este concepto deberían incluirse las cargas, es decir aquellas deudas
generadas luego de la muerte de la persona (gastos funerarios, mantenimiento y
administración de bienes hereditarios, honorarios profesionales derivado del
sucesorio, etc.).

c) Debe adicionarse el valor de las donaciones. Sin embargo el valor debe tenerse
en cuenta a la época de la partición, según el estado del bien al momento de la
donación. Si el donatario recibió una casa que requería un reciclado y fruto de este
se convirtió en una propiedad magnífica, ese valor debe ser computado.

d) Deberán considerarse para el cómputo de la porción de cada descendiente solo

las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los 300 días
anteriores a su nacimiento o, en su caso al nacimiento del ascendiente a quien
representa. Respecto del cónyuge, solo cuentan las donaciones hechas después
del matrimonio. La porción legítima de los descendientes es de 2/3, la de los
ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio (art.2445, parraf.1).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 364

Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según
la legítima mayor (art.2446). Como en el derecho argentino la porción legítima es
muy alta, las chances que las donaciones sean inoficiosas también son elevadas.
Cuando el valor de las donaciones supera el margen disponible del donante y
afecta dicha porción legítima, pueden hacer las acciones de reducción y colación,
tendientes a garantizar la intangibilidad de esta última es impugnar las donaciones
inoficiosas.

DONACIONES EN PARTICULAR

Las clases de donaciones aparecen reguladas por el código en el capítulo 22,

sección 3 denominada “algunas donaciones en particular”.

Estas donaciones que se caracterizan por ostentar ciertos rasgos de onerosidad,

tienen en común algunas disposiciones que resultarán aplicables a todas ellas y
otras normas que establecen sus elementos tipificantes y efectos que le son
propios a cada donación en particular.

El art.1544 establece: “Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se

rigen en cuanto a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su
contenido, por éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza
aparente del acto en la parte onerosa”.

El art. establece que normativa resulta aplicable a actos mixtos (en parte gratuitos
y en parte onerosos). Éstos actos o contratos mixtos han sido conceptualizados
como aquellos en que la parte que le confiere un beneficio a la otra exige de ella
alguna cosa que está por debajo del valor que le ha dado. Forma: se rigen por lo
dispuesto para las donaciones, es decir deberá realizarse por escritura pública
bajo sanción de nulidad, si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables o
de prestaciones periódicas o vitalicias art.1552.

Contenido: el art.1544 preceptúa que serán aplicables las normas de la donación

en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparte del acto en la
parte onerosa.

Por eso, será de importancia establecer la medida de la onerosidad, porque en

función de ella existirá la obligación de saneamiento, no procederán la acción de
colación y reducción, el título gozará de mayor protección legal, no existirán
deberes de gratitud, en el caso de cónyuges que tengan el sistema de comunidad,
el bien donado será ganancial, entre otros efectos.

Para demarcar la medida de la onerosidad del acto mixto el art.1564 establece

lineamientos que deberán guiar su adecuada interpretación “Las donaciones
remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 365

medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o
en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos
impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones”. Debe
distinguirse, la parte en que se compensan los sacrificios, de aquella que importa
el excedente, con el cual, la parte beneficiaria recibe una ventaja sin equivalente.
En la parte del excedente no cubierto por el valor del cargo del servicio prestado,
la donación mantiene su régimen natural, y se rige por las reglas relativas a los
contratos a título gratuito. Confluyen la aplicación de las reglas de los contratos
onerosos y gratuitos para regir el negocio, mediante la distinción de los elementos
heterogéneos que lo conforman.

 Donaciones mutuas

El código no define a las donaciones mutuas. La doctrina clásica ha

conceptualizado el instituto y demarcado sus elementos tipificantes. Hay
donaciones mutuas si se cumplen dos recaudos:

a) que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de dos o más

atribuciones queridas como donaciones.

b) que intermedie entre dichas donaciones una reciprocidad, esta

reciprocidad supone que una parte done a la otra y esta aquella, como
así también, que esas donaciones que el uno hace al otro queden
vinculadas en un régimen de dependencia bilateral.

Como consecuencia de la reciprocidad, se ha llegado a sostener que difícilmente

un acto tal puede considerarse a título gratuito; ya que la donación prometida por
una de las partes, ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa
recíproca: el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica que se le aplique el
régimen de las donaciones; por más que las partes lo hayan llamado donación, lo
que hay es una permuta. Igualmente se reconoce que no debe exagerarse la
analogía, ya que la diferencia estribaría en que las donaciones recíprocas si bien
cada una de las partes tiene en mira lo que recibirá de la otra, ninguna de ellas
manifiesta preocupación por la equivalencia de las contraprestaciones.

En realidad, si bien existe una gran aproximación entre las donaciones recíprocas
el contrato de permuta, pero no deben confundirse: -permuta: contrato el que
resultan dos obligaciones recíprocas en dependencia total o interna. -donaciones
mutuas: son dos o más contratos de los cuales resultan obligaciones en
dependencia parcial o externa.

En otros términos, las donaciones mutuas no son un contrato bilateral, sino una
pluralidad de contratos unilaterales.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 366

Se puede afirmar que existe entre las donaciones mutuas una conexión causal o
intelectual, resultando aplicable la teoría de la conexidad con algunos matices
propios que surgen del art.1560:“

El primero de ellos es que la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la

ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable”.
es decir probaga sus efectos. Se justifica, en razón de que las donaciones mutuas
se encuentran recíprocamente condicionadas en su subsistencia. Así, existe
comunicabilidad de la nulidad de una de las donaciones a la otra proyectándose
sus efectos.

Por su parte, la revocación por ingratitud o el incumplimiento de los cargos solo

perjudica al donatario culpable subsistiendo la otra donación. Los efectos de la
revocación no se propagan. Esta solución legal también se justifica, porque el
legislador ha tenido en cuenta que la revocación es aquí imputable al donatario
que da lugar a ella, y que no sería justo autorizarlo invocar su propia torpeza para
dejar sin efecto la donación hecha por él.

Por ultimo es necesario recordar que en las donaciones mutuas pesa sobre ambas
partes la obligación de saneamiento. Es así porque, si bien no juega la lógica
sinalagmática en sentido estricto, en realidad quien lo dona lo hace porque le
donan.

 Donaciones remuneratorias

El art.1561 las define: “Son donaciones remuneratorias las realizadas en

recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables
en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La
donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en
mira remunerar”.

La donación remuneratoria envuelven una doble liberalidad: la de quien

prestó servicios sin el propósito de cobrar remuneración por ellos, y la del
beneficiario del servicio, que a fin de compensar aquél le hace una
donación.

Tres elementos tipificantes:

1) Que la donación sea realizada en recompensa de servicios prestados al

donante por el donatario: los servicios deben haber sido prestados al
donante. Si se recompensan servicios prestados a un tercero, no hay
donación remuneratoria, sino donación simple. En el instrumento de la
donación se tiene que hacer constar el servicio que se tiene en mira
remunerar. De lo contrario, el art.1561 establece la presunción que la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 367

 donación se juzgará gratuita. Por ello se puede deducir que las donaciones
sin instrumentar no podrían ser remuneratorias. Además, la asignación en
el instrumento no tiene importancia cuando se hacen donaciones a
personas casadas, en el caso que resulte de aplicación el régimen de
comunidad, si es remuneratorio el bien ingresado a la sociedad conyugal
será ganancial, caso contrario será propio del donatario.

2) Que estos servicios sean apreciables en dinero: para haya donación

remuneratoria se exige que los servicios prestados tengan un precio. En
general, se trata de un presupuesto del tercer elemento tipificante, o sea
que puede exigirse judicialmente su pago, salvo casos muy excepcionales,
como los servicios prestados por los hijos menores a sus progenitores
(art.671, inc.1) que tienen el rango de deberes por imperio de la ley.

3) Que el donatario pudiera exigir judicialmente su pago. La exposición del

art.1561 debe interpretarse en sintonía con la regulación del contrato de
servicios previsto en los arts.1251 y ss..

Así, la prestación de un servicio fue pactada como gratuita o cuando por las
circunstancias del caso pueden presumirse la intención de beneficiar, no se
cumplimenta el último de los elementos tipificantes para que una donación
sea remuneratoria, ya que no se podría judicialmente exigirse su pago.

Debe tenerse presente que en la realidad actual los servicios crecen en

importancia y en onerosidad, es decir cada vez en menor medida puede
entenderse que un servicio sea gratuito. Los servicios que se pretenden
remunerar deben ser lícitos. Si los servicios fueren ilícitos, la donación será
nula por ilicitud de la causa.

Las donaciones remuneratorias se consideran como actos a título oneroso

en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios
recibidos y por el excedente se aplican las normas de las donaciones. Esto
significa que en la medida que la donación se repute onerosa, existirá la
obligación de saneamiento, no puede ser reducida por inoficiosidad, ni el
donatario que resulte heredero legitimario está obligado a colacionar, ni
pueden ser revocadas por las causas de revocación de las donaciones.

 Donaciones con cargo

El cargo se encuentra regulado como modalidad de los actos jurídicos y

constituye una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho.
No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya
previsto como condición suspensiva, ni los resuelve. En caso de duda, se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 368

entiende que tal condición no existe (art.354: “El cargo es una obligación
accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del
acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición
suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal
condición no existe”).

Dos clases de cargos (surgen del art.354):

-Cargo simple: su incumplimiento da acción para obtenerlo

compulsivamente, pero no produce la pérdida de los derechos adquiridos.

-Cargo condicional: tiene los efectos propios de una condición suspensiva

o resolutoria.

El cargo es un efecto accidental de los contratos (debe ser pactado por las
partes para tener vigencia). Además, constituye una obligación accesoria
de la obligación principal, y por lo tanto sigue su suerte en cuanto a la
forma.

Reglas aplicables: la de los actos onerosos en la medida de que exista

equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Así,
pesa sobre el donante la obligación de saneamiento, no se aplica la acción
de repetición y colación, entre otros efectos. Por el excedente se le aplica
las normas de las donaciones.

El art.1562 establece: “En las donaciones se pueden imponer cargos a

favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino
de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones. Si el cargo
se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos
pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos
pueden revocar la donación por inejecución del cargo. Si el tercero ha
aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el
contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus
herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra
el donatario”.

Contenido del cargo

El cargo, conforme lo dispone el art.1562 puede ser relativo al empleo o

destino de la cosa donada, o bien que consista en una o más prestaciones.

Ejemplos de la primera clase, lo constituye la donación de una suma de

dinero con obligación de invertir una parte de ella en la construcción de una

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sala de un hospital; la de un terreno, con obligación de edificar en él una
casa para biblioteca pública.

De la segunda clase, la donación de un campo con obligación para el

donatario de entregar una parte de la cosecha o arrendamiento anual a un
hospital.

Beneficiarios del cargo

El cargo puede ser estipulado en beneficio del propio donante o de un

tercero (art.1562).

Incluso se ha sostenido que podría ser establecido a favor del propio

destinatario.

a) Donante beneficiario: el donante es el beneficiario del cargo, tanto si así

fue pactado, como así también si el tercero beneficiario originario no lo
acepto (art.1028, inc.a). En este caso el donatario puede ser demandado
por incumplimiento del cargo por el propio donante o sus sucesores título
universal y sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria. Ejemplo:
el cargo de entregar una suma de dinero de una sola vez o en cuotas
periódicas al donante.

b) Tercero beneficiario: resultan aplicables además de las normas sobre

donación con cargo y las disposiciones sobre cargo como modalidad de los
actos jurídicos (arts. 354 a 357) y las normas sobre estipulación a favor de
terceros (arts.1027 y 1028). Si el cargo se ha estipulado a favor de un
tercero, este, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución
(art.1562, parraf 2°). Es así porque todos los sujetos mencionados por la
norma tienen interés en su cumplimiento.

Solo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por

inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio representado
por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho de reclamar al
donante, o en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin
perjuicio de sus derechos contra el donatario (art.1562, parrafs. 2° y 3°).
Esto significa que una vez que el tercero aceptó el beneficio, la revocación
de la donación no le resulta oponible y tiene acción de cumplimiento del
cargo contra el donante y sus herederos. Ello se justifica porque la cosa
objeto mediato del contrato de donación retornó al patrimonio del donante

En otras palabras, el tercero sólo tendrá acción de cumplimiento forzado del

cargo, pero no tiene acción para peticionar la revocación de la donación,
porque no es parte del contrato. Las facultades del tercero beneficiario de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 370

 aceptar el beneficio representado por el cargo y de prevalerse de la
estipulación a su favor luego de haberla aceptado, no se transmite a sus
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. Ejemplo:
costear los estudios de un tercero o de efectuar a entidades de
beneficencia.

c) Donatario beneficiario: a pesar de que la norma nada diga, se ha

sostenido que ningún inconveniente habría en que el cargo sea
establecido en favor del propio donatario. Ejemplo: se dona un bien
inmueble con el cargo de que el donatario se reciba de abogado. Si la
intención del donante ha sido hacer depender al mantenimiento de la
donación del cumplimiento del cargo, éste funciona como condición
resolutoria; caso contrario, el incumplimiento no da a lugar a ninguna
acción. En el primer supuesto, el donante o sus herederos sólo podrán
accionar por revocación. Para otros autores, el cargo no puede ser
impuesto en beneficio del donatario ya que se confundiría con los
simples consejos o cuando el cargo se estableciere con los normales
efectos resolutorios, lo que en realidad se habría hecho es convenir una
condición-cargo.

Acciones que confiere

El obligado a cumplir el cargo es el adquirente del derecho, que en este caso es el

donatario y, en caso de inejecución, será quien se encuentra legitimado
pasivamente para ser demandado por las acciones que confiere su inejecución.

La acción de cumplimiento forzado del cargo puede invocarla el donante o sus

herederos respecto de los cargos impuestos en su beneficio, o los terceros en
cuyo beneficio se haya impuesto el cargo. El art.356 regula la transmisibilidad del
cargo: “El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de
muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo
pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el
cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la
adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto
pudiese afectarlos la condición resolutoria”.

En otras palabras: el derecho es transmisible, y con él se traspasa la obligación de

cumplir el cargo (excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó). Si el
cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la
adquisición del derecho principal queda sin efecto. Plazo: Las partes pueden fijar
un plazo para el cumplimiento del cargo, si no lo hicieren, puede solicitarse la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 371

fijación judicial. Si hay plazo, la acción de cumplimiento prescribe a los 5 años
(art.2560) contados desde que dicha acción se encuentra expedita (art.355). Si el
plazo se encuentra indeterminado, el cargo se considera exigible desde su
determinación. El plazo de prescripción para deducir la acción para la fijación
judicial del plazo, se computa desde la celebración del acto. Si prescribe esta
acción, también la de cumplimiento (art.2559).

Responsabilidad: art.1563:“El donatario sólo responde por el cumplimiento de los

cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por
hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también
sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible”.

El fundamento de esta limitación está dado por el espíritu de la donación, que

tiene por finalidad beneficiar al donatario, y que si más tarde resulta que los gastos
que debe realizar son mayores que el valor de la cosa donada, sea por un cálculo
erróneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio en las circunstancias
económicas, sería injusto hacer pesar sobre él una responsabilidad personal que
afectara sus otros bienes. Igualmente, nada obsta para que convencionalmente se
excluya la limitación, ya que no se trata de una norma imperativa y entra en la
autonomía de la voluntad de las partes la posibilidad de pactar lo contrario.

El donatario responde con la cosa donada hasta su valor, por los siguientes
fundamentos:

a) si la cosa ha perecido por culpa del donatario o ha sido enajenada, es

evidente que no responde con ella (porque ya no existe), sino hasta su
valor y con todo su patrimonio.

b) si la cosa ha aumentado de valor por inversiones hechas por el donatario,

no es justo que responda con el valor que él incorporó ni que se lo obligue
personalmente con sus bienes que no habían sido donados.

La revocación de la donación por incumplimiento del cargo (art.1570) puede ser

intentada por el donante y sus herederos (art.1532). Es una acción personalísima
no susceptible de subrogación, ni de ser incoada por otros sujetos no legitimados,
ni siquiera por el tercero beneficiario del cargo, ya que no deja de ser un tercero
con relación al contrato de donación.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 372

 Vicisitudes extintivas sobrevinientes de la donación

REVERSION

Concepto y naturaleza jurídica

Reversión significa restitución de una cosa al estado que tenía o la devolución de

ella a la persona que la poseía primero.

La reversión de las donaciones consiste en el retorno o devolución al donante, de

la cosa que había sido donada por él.

Se trata de un efecto accidental del contrato de donación, no tiene vigencia salvo

que las partes lo hayan incorporado al contrato a través de un pacto.

Así, el art.1566, primer párrafo: “En la donación se puede convenir la reversión de

las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el
donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos,
fallezcan antes que el donante. Esta cláusula debe ser expresa”

Se trata de la incorporación al contrato de una condición resolutoria particular. La

condición consiste en un hecho que puede o no producirse: la premuerte de ellos,
vale decir que mueran antes que el donante.

La recepción legislativa de la reversión no significa que la donación no pueda estar

sujeta a cualquier otra condición resolutoria dentro de los límites del art.344, pero
esta específica condición se encuentra regulada por los art.1566 a 1568, además
de lo dispuesto sobre las normas generales sobre condición (arts.343 y ss.) como
modalidad de los actos jurídicos.

La exigencia de que la cláusula sea expresa se compadece con su naturaleza

jurídica de efecto accidental. Esto no quiere decir que se requieran términos
solemnes. Basta que la voluntad del donante de recuperar la propiedad de la cosa
donada aparezca indubitable en el acto para que la reversión funcione. Por ello, se
ha sostenido que la reversión no puede funcionar en las donaciones manuales, a
menos que ellas fueran seguidas de un acto escrito en el que se dejase
constancia de la condición impuesta por el donante.

Beneficiario de la reversión

El art.1566 segundo párrafo establece, “…sólo puede estipularse en favor del

donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale
respecto de aquél. Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del
donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento del deceso de su padre
extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 373

De la norma surge que el derecho que surge del pacto de reversión es
personalísimo del donante, inherente a su persona que no se transmite a sus
herederos.

El fundamento de esta decisión legislativa reside en que si la reversión de la

donación pudiese tener lugar en beneficio de los herederos del donante o de los
terceros, se produciría el estancamiento de la propiedad: el donatario se vería
obligado a conservar los bienes donados, sin poder ejercer actos de disposición,
para que ellos pasasen a su muerte no a sus propios herederos, sino a los
herederos del donante o de los terceros.

En el caso de que a pesar de la disposición legal establezca la reversión a favor

del donante y de los herederos o de terceros, la donación es válida como así
también la cláusula de reversión con respecto a la estipulación a favor del donante
siendo nula con relación a los restantes beneficiarios.

Modalidades de estipulación

Del art.1566 surgen algunas modalidades en que puede estipularse la reversión.

Los supuestos previstos por la ley para que proceda la reversión son:

1) Muerte del donatario anterior a la del donante: La reversión tiene lugar desde la
muerte del donatario. Es la modalidad más frecuente, ya que el donante obra aquí
por un sentimiento de beneficencia para con el donatario, pero nada más que para
con este; lo prefiere a sí mismo, pero si el donatario muere, prefiere su propia
persona a los herederos de aquél. Resulta indiferente la causa de la muerte,
debiendo excluirse el supuesto en que la misma hubiera sido provocada por el
donante.

2) Muerte del donatario, su cónyuge y sus descendientes anterior a la del donante

3) Muerte del donatario sin hijos anterior a la del donante: acá hay que hacer una
distinción: si a la muerte del donatario no había hijos, la reversión se produce por
el cumplimiento de la condición que la domina, pero si al tiempo de ella los había,
la existencia de los hijos extingue el derecho del donante, que no renace aunque
éste les sobreviva (art.1566).

El legislador ha tenido en cuenta que la muerte posterior de los hijos es un hecho

fortuito, pero que la exigencia de ellos al momento de la muerte del donatario
había consolidado su derecho por falta de la condición resolutoria de la cual
dependía la donación.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 374

Efectos de la reversión

Para determinar los efectos, se deben distinguir dos estadios:

a) Pendiente el cumplimiento de la condición. El donatario se encuentra en la

condición de un propietario. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los
bienes donados, sin perjuicio de los efectos que luego tendrán sobre el dominio al
cumplimiento de la condición. El donante, está autorizado para ejercer las medidas
conservatorias necesarias para la protección de su derecho eventual (art.347).

b) Condición resolutoria cumplida. Los efectos de la reversión se producen de

pleno derecho y el art.1567: “Cumplida la condición prevista para la reversión, el
donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas
del dominio revocable”.

En virtud de la remisión efectuada corresponde distinguir según se trate de cosas

registrables o no (art.1967):

 Cosas registrables: los efectos del cumplimiento de la condición son retroactivos

no sólo entre partes, sino respecto de terceros, salvo que lo contrario surja del
título de la donación o de una disposición de la ley. Por ello, el donante tiene
derecho a readquirir la cosa donada libre de todos los actos jurídicos realizados
por el titular del dominio revocable (art.1969). Esta disposición se justifica en razón
de que los sucesivos adquirentes no podrán alegar la buena fe, si del texto del
contrato registrado pudieron conocer la existencia de la condición a la que estaba
sometido.

 Cosas no registrables: la revocación del dominio no los afecta salvo que sean
adquirentes de mala fe, que conocieran la condicionalidad de la donación,
corriendo en ese caso la prueba a cargo de quien alegue dicho conocimiento.

Renuncia de la reversión

El derecho de reversión es un derecho patrimonial establecido en interés del

donante, renunciable. Como la renuncia no está prohibida y solo afecta intereses
privados resulta perfectamente factible.

La renuncia al pacto de reversión puede ser en forma expresa por el donante e

inclusive la ley admite la renuncia tácita, si se dan las circunstancias previstas:
art.1568: “La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas
importa la renuncia del derecho de reversión.

Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales sólo beneficia a
los titulares de estos derechos”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 375

 a) Renuncia tácita por la conformidad del donante para la enajenación de las
cosas donadas: el donatario es libre de enajenar la cosa donada sin
necesidad de conformidad del donante, ya que ella ha quedado incorporada
a su patrimonio. Sin embargo, es difícil que alguien quiera adquirirla ya que
cargaría con las consecuencias de la reversión si esta llegara a tener lugar.
Por ello, si el donante presta conformidad a la enajenación sin efectuar
ningún tipo de reserva se entiende que ha renunciado tácitamente a su
derecho de reversión en forma absoluta y total, es decir en relación tanto al
adquirente de la cosa donada como el donatario.

b) Renuncia tácita por la conformidad del donante para que se grave a la cosa
con derechos reales: si el donante presta conformidad en que el donatario
constituya sobre la cosa donada un derecho real que implique
desmembramiento del dominio, se mantiene el derecho de reversión sobre
la nuda propiedad o sobre la propiedad afectada por servidumbre. Si el
donante presta conformidad para que se constituyan derechos reales de
garantía sobre la cosa donada, solo implica la renuncia al derecho de
reversión con efectos únicamente respecto del acreedor hipotecario,
prendario o de la anticresis según el caso. Este supuesto es de carácter
relativo y parcial, lo que implica que los herederos del donatario deban
redimir la hipoteca, prenda o anticresis y, de no hacerlo, respondan por el
perjuicio ocasionado por haber tenido que solventar el donante la deuda
garantizada o por la ejecución.

REVOCACION

Concepto

La revocación es la vicisitud extintiva sobreviniente unilateral, de fuente legal y, en

general, incausada y con efectos hacia el futuro. Su campo de acción más
importante en los negocios unilaterales, perfectos por voluntad de una sola de las
partes: revocación del testamento, del poder, de la oferta. Sin embargo, en la
donación, la revocación tiene características peculiares que modifican las reglas
generales dispuestas sobre esa vicisitud extintiva. La donación solo podrá
revocarse con causa y por las causales expresamente establecidas por la ley.
Dicha revocación, en algunos casos, puede tener efectos retroactivos.

Afinidades y diferencias con la reversión

Ambas constituyen vicisitudes extintivas sobrevinientes del contrato de donación.

Sin embargo, entre ambas existen importantes diferencias. La revocación tiene

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 376

funete legal. Incluso la causa de revocación de la donación por supernacencia de
hijos, si bien debe ser pactada, se ecuentra prevista en la ley. En cambio, la
reversión siempre tiene fuente convención. Es decir, solo tiene vigencia si ha sido
incluida por las aprtes al contrato a través de un pacto.

Las causales de revocación son actos imputables a la voluntad del donatario, en

cambio, las causales de reversión constituyen meros hechos.

Causales y efectos

El art.1569 establece: “La donación aceptada sólo puede ser revocada por
inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo
estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante”. Y, por su
parte, el art.1572 considera la posibilidad de la revocación de la donación por
negación de alimentos al donante, siempre que se cumplan los recaudos exigidos
por la ley.

De ambas normas, surge la totalidad de causales por las cuales puede revocarse
una donación. NO pueden establecerse otros supuestos convencionalmente, la
revocación tiene fuente legal, y esa característica del instituto no se ve modificada
respecto de este contrato.

Revocación por inejecución de los cargos

En revocación de la donación por inejecución del cargo opera primordialmente

entre partes; en consecuencia, el donatario deberá restituir al donante los bienes
donados o el valor de los mismos.

En cuanto a los efectos de la revoxcacion respecto de terceros, el art 1570

distingue dos categorías de terceros; los terceros beneficiarios del cargo y los
terceros a quienes el donatario les haya transmitido los bienes donados.

art.1570: “La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos. La
revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero
pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones
impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser
ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los
bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al
donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de
revocación, con sus intereses”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 377

La revocación de la donación por inejecución en el cargo, opera entre las partes.
En consecuencia el donatario, deberá restituirle al donante los bienes donados o
el valor de los mismos. Para determinar si el tercero es de buena o mala fe hay
que distinguir si nos encontramos frente a un bien registrable o no. Así, cuando el
objeto mediato de la donación es un bien registrable, la revocación tendrá efectos
retroactivos, salvo que lo contrario surja del título adquisitivo o de la ley. No
pudiendo alegar la buena fe, ya que conocían de la existencia del cargo, y por
ende que lo que adquirirían era el dominio revocable de la cosa.

Oponibilidad: -inmuebles o muebles registrables: la revocación tendrá efectos

retroactivos, por ende oponible a terceros a quienes se transmitió la cosa donada.
-cosas muebles no registrables: la revocación no tendrá efectos retroactivos y, los
actos de transmisión de la cosa donada son oponibles al donante salvo mala fe de
los terceros a quienes se les transmitió.

Revocación por ingratitud del donatario

El art.1571 establece que las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud, y
luego menciona los supuestos en los que se entiende que existe ingratitud. La
enumeración es taxativa, es decir, no existen otras causales de ingratitud salvo las
enumeradas por la ley.

Así, “Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos:

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o

conviviente, sus ascendientes o descendientes; “Atentado contra la persona”
refiere a toda clase de hechos de los cuales pueda resultar un ataque o agravio
contra la integridad corporal del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendiste. No es necesaria condena penal por tentativa de
homicidio y ni siquiera que los actos del donatario presenten los caracteres de tal
tentativa.

b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; La injuria

puede ser verbal, escrita o de hecho. La gravedad de la injuria deberá ser
apreciada por el juez, atendiendo a las circunstancias. Debe tener en cuenta:
educación, posición social, y demás circunstancias de hecho.

c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; Quedan incluidos

en esta causa los delitos de robo o hurto producidos contra el donante y las
personas enumeradas en la norma. Debe recordarse que no es necesario que se
configuren tales delitos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 378

d) si rehúsa alimentos al donante En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de
condena penal.”.

Legitimación para demandar: art.1573: “La revocación de la donación por

ingratitud sólo puede ser demandada por el donante contra el donatario, y no por
los herederos de aquél ni contra los herederos de éste. Fallecido el donante que
promueve la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos; y
fallecido el demandado, puede también ser continuada contra sus herederos. La
acción se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario
o no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber sabido del
hecho tipificador de la ingratitud”.

La acción de revocación es personal o inherente a la persona del donante. No

procede acción subrogatoria por parte de los acreedores, tampoco puede ser
iniciada por los herederos del donante aunque sí continuada por ellos luego del
fallecimiento.

Perdón del donante: puede asumir la forma de una renuncia o configurarse por
dejar pasar el tiempo de un año para que se extinga el derecho. El perdón debe
ser posterior a la ingratitud. Entre las partes, los efectos de la revocación son
retroactivos, y el donatario está obligado a restituir la cosa donada, pero como
sanción a su ingratitud.

Con relación a los terceros no tiene efectos por las enajenaciones o la constitución
de derechos reales hechas por el donatario, salvo que una vez invocada la
demanda se inscriba registralmente la anotación de la Litis con relación a la cosa
donada si fuere inmueble o mueble registrable

Revocación por supernacencia de hijos del donante

Si bien es una causa establecida por la ley, para tener vigencia debe ser incluida
en el contrato por acuerdo de partes. Es decir, constituye un efecto accidental del
contrato de donación. Se trata de una condición resolutoria que las partes pueden
o no estipular. Se justifica la decisión legislativa porque el que tiene hijos puede
hacer donaciones pero las hace conscientemente, sabiendo que los tiene. En
cambio, el que hace una donación antes de tener hijos, puede haberla hecho
pensando que no los tendría. Como se trata de condición resolutoria resultan
aplicables las reglas generales sobre condición (arts.341 y ss.) y las normas sobre
dominio revocable (arts.1965 y ss.). El cumplimiento de la condición resolutoria
opera sus efectos ipso iure (de pleno derecho), aunque los interesados lo ignoren,
de modo que el donante no tiene que ejercer una acción de revocación del
dominio, sino por restitución de los bienes que ha recuperado por el solo

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 379

acontecimiento. Esta acción solo puede ser paralizada si el donatario adquiere por
usucapión, para lo cual es necesario que transcurran 20 años, pues aunque el
donatario fuera de buena fe, habría quedado privado de su título por el hecho del
nacimiento.

El comodato tiene como función económica la transferencia gratuita del uso de

una cosa inmueble o mueble no consumible, por ello se lo identifica con una de las
especies típicas del préstamo de uso. En la actualidad es frecuente que el
préstamo de uso, aunque gratuito, encuentre justificación en relaciones de
negocios existente entre las partes. Hoy se encuentra regulado entre los arts.1533
a 1541. La novedad más trascendente resulta de la supresión del carácter real,
asignándole carácter consensual.

Concepto legal y elementos tipificantes

El art.1553 establece: “Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una
cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y
restituya la misma cosa recibida”.

Del concepto legal se desprenden los elementos tipificantes:

a) Obligación del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble

o inmueble: el comodato es regulado como negocio consensual, es decir
que basta para su perfeccionamiento el consentimiento de las partes.

b) Gratuidad: el comodato se configura como un negocio esencialmente

gratuito. Traza la diferencia con la locación de cosas, en esencia onerosa.
De modo que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la
que se obligara el comodatario, llevará a emplazar ese acuerdo en el
campo de la locación, o en su defecto a calificarlo como contrato atípico o
innominado.

c) Transferencia al comodatario del uso de la cosa: la finalidad de este

contrato es posibilitar al comodatario la utilización de la cosa, no así el goce
como ocurre en la locación. Es por eso que el comodatario no puede
apropiarse de los frutos y debe restituirlos con la cosa prestada (art.1536,
inc.e). El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa
transfiriendo al comodatario solo la tenencia. Esta particularidad, muestra la
diferencia con el préstamo de consumo, puesto que en el mutuo, se

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 380

 transmite al mutuario la propiedad con cargo de otro tanto de la misma
especie y calidad (art.1525).

d) Obligación de restitución de la misma e idéntica cosa por parte del

comodatario: este elemento es consecuencia lógica de la naturaleza no
fungible y no consumible del bien objeto del comodato, o de la propia
voluntad de las partes cuando el negocio recayere sobre cosas fungibles, si
pretenden la restitución del mismo objeto. El art.1533 alude explícitamente
a esta obligación, y luego la enuncia y regula el art.1536, inc. e.

CARACTERES

 Carácter consensual: el CCyCN abandona el carácter real, que por herencia de

la tradición romanista había caracterizado a este negocio. Por tanto, la entrega de
la cosa por parte del comodatario forma parte del plan prestacional del contrato y
constituye una de las obligaciones emergentes del mismo.

 Bilateral: El comodante está obligado a entregar la cosa para posibilitar el uso

durante el tiempo estipulado (art.1540), y el comodatario se compromete a usarla
conforme al destino convenido y a restituirla al producirse la extinción del contrato
(art.1536). Estas obligaciones constituyen un fundamento de la otra, generando
correspectividad entre ellas.

 Gratuidad: procura una ventaja al comodatario sin que realice sacrificio

económico alguno como contrapartida. La gratuidad no se pierde por la
circunstancia que el comodante intente obtener u obtenga alguna ventaja con el
préstamo de la cosa, en la medida que esa ventaja no consista en un beneficio
apreciable en dinero a expensas de quien no lo recibe.

 No formal: ninguna disposición legal prescribe la observancia de solemnidades

para su celebración.

 Intransferible: el régimen que dispone el CCyCN es intuitu personae. Esto

subyace en la regla que prescribe la extinción: art.1541, inc.d: “por muerte del
comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido
celebrado exclusivamente en consideración a su persona”.

 Contrato de ejecución continuada: a pesar que el art.1533 no hace expresa

mención al tiempo, la temporalidad aparece como un elemento esencial pero
implícito, en razón de que la satisfacción del interés del comodatario requiere una
cierta permanencia y proyección temporal más o menos prolongada, y eso
determina que las obligaciones asumidas por las partes se caractericen por ser de

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 381

duración, ya sea que el plazo se encuentre indeterminado o resulte determinado
de manera expresa o tácita.

 Contrato nominado o típico: conforme a la terminología empleada por el Código

en el art.970.

El objeto del comodato

Del art.1533 surge que el comodato recae sobre cosa no fungible, mueble o
inmueble. El art.1534, constituye una excepción: “El préstamo de cosas fungibles
sólo se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las
mismas cosas recibidas”. Esto significa que el comodato puede recaer sobre
cosas muebles fungibles, si es voluntad de las partes prestarlas como no
fungibles, es decir, que el comodatario debe devolver la misma cosa prestada.
Esto suele ocurrir cuando se prestan cosas fungibles o consumibles con la
finalidad de ser exhibidas (ejemplo: el préstamo de monedas hecho por un
coleccionista a otro a los efectos de su exhibición); pero también se presenta en el
comodato conexo a contratos comerciales, cuyo objeto suele recaer sobre cosas
fungibles, aunque no consumibles (ejemplo: préstamo de envases o
contenedores).

Prohibiciones para celebrar el contrato de comodato

El art.1535 dispone: “Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato:

a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas

incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación; Contempla
u supuesto de incapacidad de derecho o inhabilidad especial para contratar.
No admite ser suplida por autorización judicial.

Esta normativa está orientada a garantizar la protección del patrimonio del

incapaz.

Esta solución se complementa con la regla general contenida en el art.1001: “los

contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos, tampoco
pueden ser otorgados por interpósita persona”.

b) Los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los

confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello”.

Refiere a la falta de legitimación de los administradores de los bienes ajenos para

celebrar comodato a nombre de sus representados, exigiendo que sean facultados
expresamente para celebrar válidamente un comodato. Si el contrato se celebra
sin autorización del representado, le será inoponible.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 382

 ESPECIES DE COMODATO: comodato a plazo y precario

La temporalidad es un elemento esencial implícito en la estructura del comodato.

Se le otorga al comodantario la facultad de uso de la cosa por un lapso, según
sean los intereses y móviles que hayan conducido a celebrarlo. Se manifiesta en
diversas disposiciones: -art.1536, inc.c: al regular la obligación de restitución.

-art.1539: cuando faculta al comodante a exigir la restitución antes del vencimiento

del plazo en ciertas circunstancias.

-art.1541: cuando enuncia la extinción por vencimiento del plazo. El modo del cual
se hayan valido los contratantes para establecer la duración del contrato, se toma
como criterio para distinguir entre comodato a plazo determinado y comodato con
plazo indeterminado o “precario”.

 Comodato a plazo determinado: se configura cuando se ha pactado como

modalidad un plazo expreso, sea cierto o incierto o bien un plazo tácito
(este surge de haberse establecido la finalidad para la cual se presta la
cosa). Por excepción, el art.1539, inc.a, autoriza al comodante a solicitar
anticipadamente la restitución de la cosa dada en comodato si sobreviniere
alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa.

 Comodato precario: carece de plazo determinado, expresa o tácitamente.

En el CCyCN, el reconocimiento del comodato precario se contempla al
regular la obligación de restitución, el art.1536, inc.e: “restituir la misma
cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, A falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se
presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su
finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier
momento”. El legislador, se aparta de la regla relativa a las obligaciones con
plazo indeterminado habida cuenta que no sujeta su fijación al juez (art.887,
inc.b), sino que, a falta de plazo determinado faculta al comodante a
obtener la restitución en cualquier tiempo. Fundamento: en su naturaleza
gratuita del contrato y en la voluntad tácita de las partes de habilitar al
comodante a obtener la restitución en cualquier tiempo. Esta facultad no
puede ser ejercida de manera abusiva (art.10).

Del carácter precario del comodato puede resultar también de la autonomía

privada, si las partes estipularen expresamente la facultad del comodante de
solicitar la restitución en cualquier tiempo, esto se sostuvo bajo la vigencia del C.C
y la jurisprudencia.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 383

Efectos

Obligaciones del comodante

El art.1540: “Son obligaciones del comodante:

a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; Al regularse el comodato

como un contrato consensual, la entrega de la cosa se proyecta como un efecto
del contrato y deja de ser una exigencia para su perfeccionamiento. Habrá que
estarse a lo convenido por las partes, a falta de convenio se aplican las reglas
generales que rigen el pago (arts.871 y 874).

b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido; Se trata de una

obligación y encuentra su correlato en el derecho de comodatario de usarla;
además, su contenido resulta acorde a la propia función del contrato de transferir
el uso. Esta obligación subsiste durante el tiempo convenido, a no ser que ocurra
alguna de las hipótesis que tornan procedente la restitución anticipada, según las
previsiones del art.1539.

c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario; Regula un supuesto de responsabilidad que se funda en un actuar
contrario a la fe negocial, se infringe el deber de informar que tiene su fuente en
este principio rector. Subyace en la regla la imposición al comodante de una
obligación de informar los vicios ocultos que fueran de su conocimiento, a fin de
evitar los daños al comodatario.

La disposición debe ser interpretada en conexión con el deber general de

prevención del daño, consagrado en el art.1710. El comodante que conoce la
existencia de vicios en la cosa prestada, susceptibles de dañar, está obligado a
informarlo a fin de evitar el perjuicio. Si el comodato calificara como contrato de
consumo, corresponderá hacer dialogar esta solución con las reglas que regulan
el deber de informar y el deber de seguridad, pues tal es la inteligencia que surge
del art.1094.

El funcionamiento de esta responsabilidad exige que concurran las siguientes

condiciones: -existencia de un vicio o defecto oculto, que no haya sido conocido
por el comodatario. -conocimiento del defecto por el comodante y su ocultamiento
al comodatario, si no conoce no hay infracción a la buena fe. El art.1540, inc.c
establece que la responsabilidad descansa sobre el ocultamiento. Sin embargo,
desde la perspectiva de la buena fe, la mera omisión de informar el defecto
conocido debe ser entendida como ocultamiento y si de ello se sigue daño, debe
el comodante repararlo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 384

d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario
hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes”. La doctrina ha
fundamentado la decisión legislativa de imponer las expensas extraordinarias en
cabeza del comodante en el hecho de que la cosa prestada permanece en su
patrimonio; consecuentemente no parece justo cargar su pago sobre el
comodatario. Se crearía un desequilibrio económico en el funcionamiento del
contrato pues se haría asumir al comodatario gastos que, en poco tiempo
redundarían en beneficio del comodante. Sin embargo, se trata de un régimen
supletorio, disponible por voluntad de las partes, aunque en presencia de un
contrato por adhesión o de consumo, la eficacia de las cláusulas que implican un
apartamiento del derecho supletorio queda sometida al régimen de control de
inclusión y contenido.

El artículo condiciona la procedencia del reembolso:

-el gasto efectuado por el comodatario debe servir para la conservación de la

cosa prestada, es decir, que tiendan a la preservación o subsistencia de la cosa,
NO ha de tratarse de una mejora.

-son gastos que resultan necesarios, de imperiosa e ineludible realización para

evitar perjudicar la cosa. -deben ser extraordinarios: no refiere a gastos comunes,
usuales o habituales realizados para servirse de la cosa o usar de ella.

-se exige que el comodatario haya dado aviso al comodante previo a realizar la
erogación, a fin de procurar que el dueño pueda verificar la entidad y necesidad de
la reparación. Esa carga cede si las reparaciones fueren urgentes, se busca
impedir el daño a la cosa resúltate de la demora.

El art.1538 establece: “El comodatario no puede solicitar el reembolso de los

gastos ordinarios realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por
lo que le deba el comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de
conservación”.

El último párrafo, niega al comodatario el derecho de retención. La solución

armoniza con lo dispuesto en el art.2587 donde se prescribe que carece de
derecho de retención quien recibe la cosa “en virtud de una relación contractual a
título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante”. Sería severo
darle derecho de retención.

Sin embargo, el comodatario podría invocar el privilegio especial de conservación

que reconoce el art.2582, inc.a. Es decir, la cosa puede ser embargada y
subastada, y el comodatario tendrá rango privilegiado para el cobro de su
acreencia sobre el precio obtenido.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 385

Obligaciones del comodatario

Se encuentran enumeradas en el art.1536.

Se trata de un régimen supletorio, dentro de los límites de la autonomía privada,

podrían pactarse otros efectos: “Son obligaciones del comodatario:

a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle

el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el
lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza; La
utilización ha de ajustarse al destino convenido, a falta de convención se aplica lo
dispuesto por la norma. La regulación de esta obligación, se completa con las
consecuencias que genera su incumplimiento. En caso de uso indebido de la
cosa, dándole un destino diverso al correspondiente el comodante está facultado
para “exigir la restitución de la cosa dada en comodato antes del vencimiento del
plazo” (art.1539, inc.b). Este derecho le asiste aún cuando el uso indebido no se
siga ningún deterioro para la cosa. Además en el supuesto que la utilización
indebida hubiere provocado daños a la cosa, tendrá derecho a exigir su reparación
(art.1536, inc.d).

b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella; Se
considera gastos ordinarios, aquellos que demanda el uso mismo de la cosa,
como también su mantenimiento en lo referente a reparaciones normales (ej: los
servicios de gas, electricidad, agua, teléfono y tasas que graven el uso, pintura,
reparaciones y reemplazos hechos en la cosa, gastos de combustible). No
resultaría justo que los gastos se impongan a quien hace una liberalidad. En
concordancia con lo reglado en este inc., el art.1538 preceptúa: “el comodatario no
puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios realizados para servirse de la
cosa”.

c) conservar la cosa con prudencia y diligencia; En la apreciación del

comportamiento habrá de estarse a los parámetros establecidos en el art.1724, es
decir a la culpa en concreto. Así, no se conducirá con prudencia y diligencia en la
conservación de la cosa quien omitiera aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar. En cuanto a las personas, debe tenerse presente
lo dispuesto por el art.1725, que impone mayores responsabilidades a quienes por
su conocimiento o profesionalidad debe obrar con mayor prudencia. La
jurisprudencia, ha valorado las circunstancias del tiempo y lugar (el comodatario
no cumplió con el deber de conservar un tapiz que se le facilitó para una muestra,
si este se vio deteriorado por causa de las intensas lluvias que se registraron
durante gran parte del tiempo en que se desarrolló la exposición. En Córdoba es

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 386

común que durante los meses de Noviembre y diciembre y esto, sea previsible
para el comodatario).

d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso

fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera
estado en poder del comodante; Regula la distribución del riesgo de pérdida o
deterioro de la cosa, poniendo esos riesgos a cargo del comodatario, incluso
cuando la pérdida o deterioro se debiere al caso fortuito o fuerza mayor. Se
configura una excepción a la regla del art.755, y según la cual los riesgos son
soportados por el propietario. La doctrina se pronunció entendiendo “No es
imputable el caso fortuito extraño a la relación inter partes, si los deterioros
hubieran ocurrido en forma independiente de quien tenga la cosa, no hay nexo
causal”. La traslación al comodatario de los riesgos del deterioro o pérdida de la
cosa no se produce si aquél demuestra que hubieran ocurrido igualmente si la
cosa hubiese estado en poder del comodante.

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar

convenidos, A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad
para la cual se presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge
de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento.
Se trata de un comportamiento debido que presupone la extinción del contrato.

La norma no aclara el estado en que debe restituirse la cosa dada en comodato.

Cabe entender, que la cosa debe ser entregada en el estado de conservación que
resulte de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y
diligencia exigidas en la conservación de la cosa; respondiendo por los deterioros
o pérdida si se debieran a su culpa o aun cuando fueren consecuencia del caso
fortuito.

Oportunidad de la restitución: depende de que se trate de un comodato con plazo

determinado o indeterminado, como de la causa que genere la extinción del
vínculo. El lugar de restitución será acordado expresa o implícitamente en el
contrato (art.873), en ausencia son de aplicación las pautas estipuladas en el
art.874. La restitución debe hacerla al comodante, o a sus herederos, salvo en el
caso que el comodatario tomare conocimiento de que la cosa prestada es hurtada
o perdida, hipótesis en la cual debe restituirla al dueño (art.1537), aunque la
restitución al dueño exige consentimiento del comodante o autorización judicial. Si
hay varios comodatarios, responden solidariamente”.

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 EXTINCION DEL COMODATO

Las causales de extinción se contemplan en el art.1541, el cual dispone:

“El comodato se extingue:

a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene

obligación de prestar una cosa semejante; La destrucción de la cosa dada en
comodato determina la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida en
razón de pérdida de objeto. Se trata de una aplicación de las reglas generales en
materia de obligaciones. No existe subrogación real, ni el comodante está obligado
a prestar una cosa semejante.

b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada; Puede tener un
plazo final determinado de manera expresa, cierto o incierto, o bien un plazo
tácito. El vencimiento, acarrea la extinción del contrato. En el caso de plazo
determinado expreso, la mora es automática (art.886). En el caso de plazo
determinado tácitamente, la mora requiere interpelación (art.887, inc.a), y el
comodatario deberá ser intimidado para la restitución de la cosa. El supuesto se
configura cuando la duración del contrato resulta implícita de la finalidad para la
cual se presta la cosa. En concordancia con ello, el art.1536, inc.e, señala que
concluye el comodato “cuando se haya satisfecho la finalidad para la cual se
prestó la cosa”. De modo tal que agotado el uso acordado se opera el vencimiento
del plazo tácito y debe el comodatario restituir. La jurisprudencia ha afirmado que
es inexacto considerar que no existe plazo en el supuesto que se ha entregado en
comodato una obra para que fuera expuesta en una muestra, ya que es claro, que
ambas partes entendieron que debía ser restituida cuando concluyera ese evento.
Falta de restitución en el tiempo: faculta al comodante a iniciar acciones tendientes
a la restitución. En el comodato de inmuebles será la acción de desalojo. Además
cabe la reparación de los daños derivados por el uso o la ocupación indebida, sea
mueble o inmueble.

c) por voluntad unilateral del comodatario; Faculta al comodatario a extinguir el

contrato unilateralmente, ya sea con plazo determinado o indeterminado. Y, en el
caso de que sea determinado, sin esperar el vencimiento del término pactado. La
solución legal conduce a que el plazo se establece en beneficio del comodatario.

d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el

comodato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona”.
Esta regla le da al negocio el carácter de intuitu personae. A consecuencia de
ellos los derechos del comodatario no se transmiten a los herederos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 388

Por excepción, si media acuerdo de partes los efectos del comodato podrán
transmitirse a los herederos del comodatario.

Otro supuesto de excepción, se configura cuando el comodato no haya sido

celebrado exclusivamente en consideración a la persona del comodatario, extremo
que deberá ser acreditado por los herederos que invoquen la subsistencia de la
relación contractual.

Otras causales extintivas no previstas en el art.:

 Resolución por uso abusivo o diverso al pactado: surge de lo previsto en el

art.1539, inc.b, que faculta al comodante a exigir la restitución antes del
vencimiento del plazo convenido si el comodatario utiliza la cosa para un destino
distinto al pactado, aunque no la deteriore. En realidad, se trata de un supuesto de
resolución por incumplimiento de la aludida obligación que pesa sobre el
comodatario, conforme lo dispone el art.1536, inc.a.

 Rescisión por necesidad imprevista y urgente del comodante: el art.1539. inc.a,

faculta al comodante a solicitar la restitución anticipada de la cosa prestada si la
necesitara en razón de una circunstancia imprevista y urgente. La solución se
funda en la gratuidad del uso. El uso de esta facultad se sujeta a la concurrencia
de dos condiciones, ambas condiciones deben concurrir para habilitar al
comodante a solicitar la restitución anticipada de la cosa: -que sea imprevista: que
no se haya anticipado su acaecimiento -debe ser urgente: imperiosa e inaplazable.

 Rescisión por voluntad unilateral del comodante en el comodato precario

(art.1536, inc.e): se remite al punto 17.2.4 (Especies de comodato: comodato a
plazo y precario).

El CCYCN regula el régimen jurídico del contrato de depósito en el Capítulo 11 del

Título IV. Se establece un sistema general que unifica sus reglas reuniendo
disposiciones que resultaban aplicables al depósito civil y comercial. El capítulo se
divide en 4 secciones, la primera de ellas contiene disposiciones generales, las
secciones siguientes regulan disposiciones especiales aplicables a cada una de
ellas.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 389

CONCEPTO LEGAL Y ELEMENTOS TIPIFICANTES

El concepto es una definición general, que engloba a las diferentes especies de

depósito, que se constituyen en subtipos o variantes tipológicas de la figura.

El art.1356 lo define: “Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a

recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus
frutos”.

Elementos tipificantes: la definición legal ubica a los elementos tipificantes en la

finalidad y relación de guarda, como también, en la individualización de la cosa
objeto de custodia y de restitución por devolución.

Se generaliza su concepto sobre la base del depósito regular.

a) Obligación de guarda: Constituye un hacer a cargo del depositario

mediante el cual se materializa aquella finalidad. Por ello, su persona
resulta relevante para el depositante. Esta obligación que nace del contrato
tiene carácter principal y se ejerce sobre la cosa y sus frutos, en tanto
bienes que ella produce (art.233). La ejecución de esta actividad, involucra
al valor de lo custodiado, de modo que se ejerce más allá de la materialidad
de la cosa y sus frutos, y con independencia de lo que deba restituirse.

El título refiere a cosas en general con abstracción de su naturaleza mueble

o inmueble, de su carácter fungiblem como también de la existencia o no de
concesión de uso por parte del depositante. Se alude que el valor de la
cosa objeto de la guarda, debe encontrarse individualizada, de modo que el
depositario restituya aquello que recibió.

Lo dicho debe interpretarse con el art.1367, el cual refiere a las cosas

fungibles no individualizadas como objeto de custodia y restitución por
equivalente en el depósito irregular. Cabe concluir, que en el concepto legal
comprende a las cosas recibidas en guarda, cualquiera fuera su naturaleza
o carácter, siempre que ellas se encuentren individualizadas, y si fueren
consumibles, es necesario que su uso este prohibido, de lo contrario el
depósito es irregular. Ejemplos: la guarda y restitución por devolución de lo
recibido pueden recaer sobre: inmueble, barco, cantidad individualizada de
ganado, bicicleta, perro, cantidad individualizada de semillas, arena, azúcar,
etc.

La voluntad de las partes fijará el régimen jurídico aplicable a la relación de

guarda mediante la individualización de su objeto.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 390

 La naturaleza o el carácter fungible o consumible de las cosas objeto de
custodia, solo cobra utilidad ante la ausencia de individualización por parte
de aquellas.

La individualización de la cosa objeto de custodia, y la prohibición de uso

para las consumibles, precisa la obligación de restituir (art.759), con
abstracción a su naturaleza o carácter fungible o consumible.

b) Obligación de restitución a cargo del depositario: debe devolver la cosa

son sus frutos (arts.759, 762 y 763). Esta obligación emerge del contrato,
pero no es la definitoria de su función, las cosas se depositan para su
guarda, no para su restitución.

La obligación para restituir, puede involucrar una obligación de dar cosa (art.759),
o una obligación de género que recae sobre cosas solo determinadas por su
especie o cantidad (art.762: restitución es para su devolución, 763: restitución es
por su equivalente).

La definición legal ubica los elementos tipidicantes del contrato de deposito en la

finaliada y relación de guarda, como también en la idividualizacion de la cosa
objeto de custodia y restitución por devolución. De este modo, se generaliza su
concepto sobre la base del deposito regular; dado que el grueso de las relaciones

Depósito irregular: aparecen como situaciones de excepción que comparten

algunos elementos con el depósito regular, pero se rigen con preeminencia por
sus reglas específicas y subsidiariamente por las reglas establecidas en las
disposiciones generales. -Secc. 2°, art.1367: el necesario -Secc.3°, art.1369:
depósito en hoteles -Secc.4°, art.1376: realizado en casas de depósito

CARACTERES DEL CONTRATO DE DEPOSITO

De acuerdo al concepto legal el depósito puede caracterizarse:

 Oneroso: ambas partes asumen sacrificios y ventajas recíprocas. El

depositario asume el sacrificio equivalente a la actividad de custodia, y
recibe como contraprestación una remuneración. El depositante efectúa
este sacrificio, recibiendo como ventaja recíproca, la devolución del valor
equivalente a la cosa con sus frutos. El art.1357: “El depósito se presume
oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el
depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que
incurra para la custodia y restitución”. La gratuidad solo puede resultar de
un pacto. La remuneración podrá fijarse por los usos o por decisión judicial
(arts.1005, 1006).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 391

  Bilateral: ambas partes quedan obligadas y estas obligaciones tienen
reciprocidad e interdependencia. La bilateralidad permite reflexionar sobre
la aplicación de ciertos efectos naturales relativos a esta categoría de
contrato: -suspensión del cumplimiento que en este caso se concreta
fundamentalmente a través de la actuación del derecho de retención
regulado en el art.2587 -cláusula resolutoria expresa y la implícita (art.186 y
1087). -mora recíproca (art.1031).

 Conmutativo: porque la estimación de los sacrificios y ventajas puede

efectuarse por cada una de las partes al momento de la celebración del
depósito.

 No formal: las partes pueden celebrarlo bajo cualquier solemnidad, la ley

no requiere la observancia de formalidad. En materia de prueba, se rige por
aplicación de normas generales (art.1019 y ss.).

De duración: la actividad que involucra requiere del elemento temporal

para su ejecución. El depósito es un contrato de larga duración, porque sus
efectos deben cumplirse mediante una prestación temporalmente dilatada. 
De confianza: la persona del depositario resulta relevante para el
depositante, quien confía en la actividad que aquel desempeña en el
cuidado de las cosas objeto de custodia.

 De custodia: se entrega una cosa ajena para su guarda o conservación

resultando la obligación de guarda nuclear al contrato. Esta obligación,
implica conservar una cosa en el mismo estado físico que fue entregada.

Diferencias con otros contratos afines

Con el contrato de caja de seguridad bancario (art.1413). Las asimetrías con

este contrato se advierten en relación con:

-naturaleza del sujeto que integra la parte depositaria: se trata de una entidad
financiera, que actúa en la esfera de su profesionalidad.

-objeto de guarda: para el banco es siempre desconocido que presta el servicio y

pone a disposición del usuario un cofre o caja de seguridad sin que exista
constancia de la entrega, ni de conocimiento por parte del banco de lo que le es
entregado. -forma: impuesta por la ley para este contrato (art.1380)

-legitimidad de las cláusulas de limitación de responsabilidad del banco, siempre

que el usuario sea debidamente informado y la limitación no importe
desnaturalización de las obligaciones de aquél.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 392

Con el contrato de garaje. El usuario se encuentra autorizado a ubicar su
vehículo en algunas plantas de un edificio destinado para ello, mediante el pago
de un canon (generalmente mensual) con derecho a ubicar el vehículo en un lugar
determinado, o indeterminado.

Diferencias se manifiestan:

-obligaciones que nacen de ellos, sus prestaciones que involucran la actividad de

guarda, comprenden la transferencia del uso de un espacio para el
estacionamiento del automóvil, y en ocasiones, el contrato incluye servicios
auxiliares, como el lavado y la limpieza del coche.

-objeto de guarda: solo recae sobre cosa mueble registrable (vehículos).

ESPECIES

 Depósito regular e irregular

El CCYCN parte del paradigma de que el depósito es regular.

El art.1367 establece: “Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se

encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el
depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe
restituir la misma calidad y cantidad. Si se entrega una cantidad de cosas
fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las
reglas del mutuo”.

Según este artículo, el objeto de custodia y restitución puede recaer sobre cosas
consumibles y fungibles, que no se encuentren individualizadas (en saco cerrado).
Los criterios legales establecidos en los arts.231 y 232 se corresponden con las
nociones de consumibilidad material y derivada utilizada por alguna doctrina. La
primera de ellas, se ubica a aquellas cosas cuya existencia termina con el primer
uso, por ejemplo: el dinero, coincidiendo esta noción con el criterio legal usado
para caracterizar a las cosas consumibles (art.231). En cambio, la consumibilidad
derivada, se caracteriza de modo similar a la fungibilidad, dado que aquella se
configura cuando las cosas que se reciben en guarda terminan para quién deja de
poseerlas, por no distinguirse en su individualidad, sean materialmente
consumibles o no (art.232).

art.231: Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia

termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir
por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse después de algún tiempo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 393

art.232: Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y en igual cantidad.

De aquél texto se infiere que, en el depósito irregular la naturaleza o el carácter

fungible o consumible de las cosas objeto de custodia, cobra relevancia ante la
falta de individualización de lo recibido, ya que aquella determina las
particularidades de las reglas aplicables a esta especie:

a) Respecto a la relación de guarda: se ejerce sobre el valor de lo recibido

(cosa y sus frutos), abstrayéndose de su materialidad.

b) Derecho concedido al depositario sobre las cosas entregadas: éste

adquiere el dominio y no la mera tenencia de las cosas fungibles, no
individualizadas, aún cuando no se le haya concedido su uso.

c) Acerca de la concesión del uso de las cosas objeto de custodia, el dominio

también se transmite al depositario, cuando se concede el uso de cantidad
de cosas fungibles no individualizadas, más aún cuando si ellas además
son consumibles. Por tal razón en estos casos, el legislador remite a la
aplicación supletoria de las disposiciones del contrato de mutuo.

d) Obligación de restituir: es una obligación de género que recae sobre cosas

sólo determinadas por su especie o cantidad (art.762 y 763). Por tanto en el
depósito irregular, la restitución es por sustitución o por equivalente de lo
recibido en guarda.

En conclusión, los arts.1367 y 1356 deben interpretarse de modo armónico y

sistemático debido a que ambos reconocen como punto en común la existencia de
una relación de guarda; y en razón de que el régimen aplicable a ella dependerá
de la existencia de voluntad expresa de las partes que haya determinado o no la
individualización de lo recibido en custodia.

 Depósito voluntario y necesario

El art.1368 establece que: “Es depósito necesario aquel en que el depositante no

puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una
necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los
viajeros”.

Esta categoría se contrapone al depósito voluntario que resulta del ejercicio de la

plena autonomía privada de las partes, y que constituye el supuesto habitual en el
mercado. El art.1375 extiende el régimen del depósito necesario a los
establecimientos y locales asimilables: “Las normas de esta Sección se aplican a

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 394

los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares
y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus
servicios a título oneroso. La eximente prevista en la última frase del artículo 1371
no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus
servicios a título oneroso”.

 Depósito en hoteles

El art.1369 establece que: “El depósito en los hoteles tiene lugar por la
introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen
expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves
de las habitaciones donde se hallen tales efectos”.

El CCYCN regula el depósito en hoteles como un supuesto de depósito necesario,

y aproxima la relación de guarda con la que nace del depósito en general o
regular, estableciéndose un régimen especial de responsabilidad. El contrato de
hotelería se celebra entre un viajero en tránsito (depositante) y un hotelero, cuya
profesión consiste en dar alojamiento (depositario).

Dentro de esta parte pueden quedar comprendidas las llamadas pensiones de

familia, siempre que se trate de negocios regulares y, con relación a viajeros
quedan excluidos las personas que ingresen al hotel o establecimiento sin alojarse
en ellos, sin perjuicio de la aplicación del régimen de responsabilidad especial a
los establecimientos enumerados en el art.1375.

De acuerdo al art.1369, el contrato se perfecciona en el momento en que se

introducen los efectos del viajero en el hotel o en sus dependencias. El viajero que
introduzca efectos de un valor superior al que ordinariamente se estila o es
costumbre llevar, debe hacérselo saber al hotelero al momento de su introducción
en el hotel o en sus dependencias.

A saber: art.1372: Cosas de valor. El viajero que lleve consigo efectos de valor
superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero
y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el
establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor
declarado de los efectos depositados.

art.1373: Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente

valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa
molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 395

  Depósito en casas de depósito

Las casas de depósito constituyen empresas de explotación de almacenes

generales, y desempeñan funciones de depósito, y también de crédito. Su
utilización es muy frecuente en el tráfico de mercaderías. El CCYCN se limita a
regular su responsabilidad en los arts.1376 y 1377.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del depositario en el depósito regular

A) Obligación de guarda y custodia

El art.1358 regula: “El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia

que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las
cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido”.

La actividad del depositario debe ajustarse al estándar de diligencia relativo a su

profesión, y a un criterio de cuidado similar al que emplea para las cosas de su
propiedad.

Por ello, su persona resulta relevante para el depositante, quien confía en la

actividad que aquél desempeña en el cuidado de las cosas objeto de la custodia.
Si el objeto es un contrato oneroso y la guarda involucra un hacer profesional, la
conducta a exigir es la de un experto y la diligencia se evaluará conforme a ese
parámetro objetivo; en cambio, en los supuestos en que la guarda se ejerza
gratuitamente, y por quien no actúa profesionalmente, el criterio subjetivo del
cuidado de las cosas propias resulta más razonable para valorar la culpa del
depositario.

art.1362: “Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y

circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo,
dando aviso inmediato al depositante”.

En estos casos, el cuidado del depositario consiste en dar información

inmediatamente al depositante de la necesidad de modificación. La disposición
preserva el interés del depositante, y a su vez resguarda la responsabilidad del
depositario que cumpla con informar debidamente la necesidad sobrevenida de las
variaciones a implementar en el cuidado, incluso pudiendo respaldarlas con su
criterio profesional.

Pérdida de la cosa: art.1364: “Si la cosa depositada perece sin culpa del
depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante”. El depositario es un

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 396

mero tenedor de la cosa que debe cuidarla y conservarla hasta el momento de su
restitución.

Es lógico que, depositante cargue con su pérdida, cuando ella reconozca como
causa un hecho ajeno a la actividad de custodia del depositario. En estos casos el
depositario se libera probando la causa ajena, y no la falta de culpa, trasladándose
el riesgo de la pérdida hacia el depositante.

B) Obligación de conservación

El desempeño del depositario en el cumplimiento de esta obligación se valúa con

los mismos criterios y parámetros de conducta con el cual se mide la obligación de
guarda (art.1358). El depositario debe realizar todos los actos ordinarios relativos
a la conservación de la cosa custodiada, restituyéndola con todos sus accesorios y
frutos.

El parraf. 2° del art.1360 regula el supuesto en el cual la óptima conservación de la

cosa, requiera de la realización de gastos extraordinarios, caso en el cual el
depositario debe:

“Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el

depositario debe:

(1) dar aviso inmediato al depositante, y

(2) realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan demorarse.
Estos gastos y los de restitución son por cuenta del depositante”.

(3) dar cuenta de la urgencia de la necesidad de su realización a los fines del

debido y diligente cumplimiento de la custodia.

C) Obligación de abstenerse del uso de la cosa

Del art.1358 se desprende una obligación de no hacer a cargo del depositario, que
en los hechos se traduce en la obligación de abstenerse de usarla. En ocasiones,
esta abstención puede ir acompañada de un deber de confidencialidad o secreto a
cargo del depositario (art.992).

D) Obligación de restitución

Del art.1356 surge que en el depósito regular debe restituir la misma cosa recibida
en guarda con sus frutos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 397

Lugar de restitución: art.361: “La cosa depositada debe ser restituida en el lugar
en que debía ser custodiada”.

Sujeto obligado a restituir: depositario. Si este fallece estarán obligados sus

herederos.

El art.1366: “Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la

cosa depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido.
Si éste no ha sido pagado, deben cederle el correspondiente crédito”. Persona
obligada a recibir la cosa restituida:

art.1363: “La restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indique. Si la

cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede
restituirla sin su consentimiento”.

Si hubiere dos o más depositantes o si la cosa se hubiere depositado en interés de

un tercero, el depositario cumple entregando la cosa conforme a los principios
generales del pago, es decir con acuerdo de ambos depositantes o consentimiento
del tercero; de lo contrario, la cosa se debe consignar.

Plazo: art.1359: “Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del

depositante. Pero si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del
depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada”. La única salvedad
que debe observar, si solicita la restitución antes de su vencimiento, es pagar la
remuneración pactada al depositario por todo el tiempo convenido (art.1360). Por
ello, aquella disposición cuando el depósito es gratuito, faculta al depositario a
restituir la cosa objeto de guarda en cualquier tiempo.

Obligaciones del depositario en el depósito irregular

1) Obligación de restitución

En esta especie de depósito el depositario se encuentra obligado a restituir igual

cantidad y calidad de las cosas recibidas. Podría también deber los frutos, esta
obligación surge de la segunda parte del art.1367: “…Si se entrega una cantidad
de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican
las reglas del mutuo”. La pérdida o deterioro de las cosas no extingue la obligación
de restituir, debido a que el depositario es propietario y el género nunca perece, de
modo que aquél debe restituir la cantidad de cosas pertenecientes al género o
equivalente, soportando aun el caso fortuito (art.1370

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 398

Obligaciones del depositante

1) Obligación de pagar la remuneración

Surge del 1° párrafo del art.1360: “Si el depósito es oneroso, el depositante debe
pagar la remuneración establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto
en contrario”. Es una obligación nuclear correlativa de la obligación de guarda a
cargo de éste. Esa regla rige aun cuando el depositante, estando pendiente el
plazo de duración del depósito, solicita la restitución antes de su vencimiento,
dado que esa es la expectativa de ganancia del depositario.

2) Obligación de reembolsar los gastos

El 2° párrafo del art.1360 consagra el deber de colaborar: “Si para la conservación

de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe dar aviso
inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos que
no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del
depositante”.

El depositante debe abonar los gastos extraordinarios, ya que los ordinarios,

siendo oneroso el contrato, ingresarán habitualmente dentro del riesgo asumido
por el depositario. Diferentes sería la cuestión en el depósito gratuito. Respecto de
las mejoras útiles, el depositante debe reembolsarlas, siempre que hayan
aumentado el valor de la cosa. Los gastos extraordinarios son reembolsables
siempre que el depositario siga la conducta prescripta en el art.1360: -informe la
necesidad de su realización al depositante -realice gastos razonables de acuerdo
a su magnitud y urgencia. Incumplimiento de la obligación por parte del
depositante: habilita al depositario a ejercer el derecho de retención regulado en el
art.2587, hasta que el depositante haga efectivo el reembolso de los gastos
ordinarios y según el caso, extraordinarios.

3) Obligación de indemnizar los perjuicios

El depositante está obligado a indemnizar al depositario cualquier perjuicio que

éste hubiere experimentado como consecuencia de la ejecución del depósito, es
decir que los perjuicios se producen en ocasión del ejercicio de la guarda. Se
piensa que en el depósito irregular, por su onerosidad también y por aplicación
extensiva del art.1530 pueden resultar resarcibles los daños derivados de la mala
calidad o vicio de la cosa objeto de guarda. La responsabilidad del depositante no
está limitada al valor de la cosa, ni aquél podría pretender eximirse de su pago
haciendo abandono de ella.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 399

Tampoco cesa su responsabilidad por la circunstancia que la cosa se haya
perdido, salvo su derecho a compensar su deuda con el crédito resultante de la
pérdida ocurrida por culpa del depositario.

4) Deber de cooperación en orden a la recepción de la cosa

El mismo es correlativo de la restitución que el depositario tiene a su cargo, y se

materializa a través del deber de colaboración del depositante en recibir la cosa
restituida en tiempo y forma.

 REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Responsabilidad del hotelero en el depósito en hoteles

El código la aborda como un supuesto depósito necesario, y la próxima a la

relación de guarda que emerge de él, con el que nace la depósito en general o
regular (arts.1368, 1356) estableciéndole un régimen especial de responsabilidad
agravada.

La especialidad de este régimen reside en la profesionalidad del hotelero, debe

asumir una serie riesgos previsibles derivados de la actividad del alojamiento.

El código establece una responsabilidad de carácter objetiva basada en el factor

de imputación garantía, que tiene ciertos límites cuando se trate de daños o
perdidas sufridos en los efectos de gran valor. Obligación de custodia: es una
obligación de resultado propia de su actividad profesional que involucra un hecho
suyo, y los hechos de sus dependientes o de aquellas personas de quienes se
sirve para ejecutar su prestación.

El hotelero garantiza la integridad y la indemnidad de los efectos introducidos por

los viajeros en el hotel o en sus dependencias, y el vehículo guardado en el
establecimiento, garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del
viajero por el hotelero.

El art.1370: “Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y

pérdidas sufridos en:

a) los efectos introducidos en el hotel;

b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares

adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero”.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 400

La responsabilidad abarca a todo efecto comprensivo el equipaje del viajero,
dinero, ropas, llaves, tarjetas de crédito. Respecto al vehículo el viajero, el código
extiende la responsabilidad de hotelero hacia otras dependencias a través de las
cuales presta el servicio en un establecimiento separado o distante del lugar de
alojamiento.

El art.1370 establece una responsabilidad integral a cargo del hotelero. Por eso
alguna doctrina, aconseja la contratación de un seguro por parte del hotelero y
frente a todo riesgo, a los fines de evitar inconvenientes de índole económica. El
alcance de esta responsabilidad excepcionalmente puede alcanzar otros riesgos
que excede los previsibles relativos a su actividad profesional. Eso ocurre cuando
el viajero cumple con la carga de denuncia que tiene consigo efectos de valor
superior al que ordinariamente se va a los pasajeros. El código limita la
responsabilidad del hotelero.

El art.1372: “El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en
las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento.
En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los
efectos depositados”.

Sin embargo, en algunos supuestos: El art.1373 establece: “Si los efectos de los
pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del
establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros
pueden negarse a recibirlos”.

Cesa la responsabilidad: cuando no existe relación de causalidad adecuada entre

el incumplimiento de la obligación y el daño producido al viajero; eso sucede
cuando el perjuicio es atribuible a un hecho ajeno a la espera de control de la
actividad empresarial de aquel.

El art.1371: “El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por
caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por
las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros”.

Cabe remarcar que, los hechos imprevisibles o inevitables ocurridos dentro de su

establecimiento: incendio, robo, se encuentran incluidos en la esfera de
organización empresarial del hotelero. La eximente de responsabilidad comprende
solo el caso fortuito o fuerza mayor externo o ajeno al establecimiento. Tampoco
responde el hotelero cuando la pérdida o el daño proviene del hecho de terceros
ajenos al establecimiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 401

El art.1372 permite inferir que la omisión del viajero a declarar los efectos de valor
superior al que ordinariamente llevan los pasajeros, exime el hotelero de
responsabilidad por el valor equivalente al de ellos. Sin embargo, alguna doctrina
considera que en estos casos el hotelero deberá resarcir al viajero por el valor
equivalente al qué “ordinariamente llevan los pasajeros”.

Respecto del vehículo, la última parte del art.1371 establece un eximente de

responsabilidad “respecto de las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros”.
Está eximente merece una valoración debido a que tensiones con lo dispuesto en
el art.1370, que garantiza la indemnidad del vehículo guardado en el
estacionamiento del establecimiento, ubicado o no en el mismo espacio físico en
el cual se alojan los viajeros.

Se sostiene que “quien responde por lo más, también responde por lo menos”. Lo
establecido en el último párrafo del art.1371, debe armonizarse con la solución del
art.1375: la cual en su primer párrafo dispone que: ”Las normas de esta Sección
se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes,
garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares
que prestan sus servicios a título oneroso.” y en su segundo párrafo: “La eximente
prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y
playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso”, extiende la
responsabilidad del propietario de estos establecimientos por la pérdida o el daño
sobre el vehículo estacionado y sobre las cosas dejadas en ellos, siempre que el
servicio de preste a título oneroso.

Entonces la contradicción surge entre el art.1370, inc.b y el art.1375. Por ello, se

considera que la eximente prevista en el último párrafo del art.1371 no resulta
aplicable en el marco de la relación de guarda emergente del contrato de
hotelería, máxime cuando el viajero paga un precio, incluido en el costo total de
servicio. De ese modo, debe conceder la custodia hotelera a las cosas dejadas en
los vehículos de los viajeros, la misma protección que el último párrafo del
art.1375 otorga a las cosas dejadas en los vehículos en garajes, lugares y playas
de estacionamiento.

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad del hotelero

El art.1374 establece: “Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373, toda

cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no
escrita”. Dicha solución es armónica con la regulación de las cláusulas
incorporadas a contratos por adhesión (arts.984, 988) y de consumo (arts. 1119,
1122 y art. 37 ley 24.240). Una cláusula de ese tenor podría resultar operativa en
los supuestos en los cuales el legislador divida la responsabilidad del hotelero. Ello

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 402

sucede: -art.1372 (efectos del viajero de valor superior) -art.1373 (el hotelero se
niega a recibir efectos en custodia los cuales podrían ocasionar molestias
extraordinarias). En el caso, la pretensión del proveedor del servicio debe ser
razonable y ajustada a las circunstancias del caso. Estas excepciones son de
interpretación restrictiva.

Aplicación extensiva del régimen de responsabilidad hotelero. Implicancias

prácticas.

El art.1375 establece: “Las normas de esta Sección se aplican a los hospitales,

sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a
título oneroso. La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige
para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a
título oneroso”.

Estos establecimientos, se rigen por las disposiciones que regulan las

responsabilidades del hotelero por pérdida o daño en los efectos introducidos por
el viajero y en los vehículos estacionados en sus dependencias (art.1370). Resulta
criticable el carácter oneroso que la norma impone al servicio en las disposiciones
mencionadas.

Puede pensarse que algunos de aquellos establecimientos incluyen el valor de la

custodia en un precio global del servicio prestado; en otros casos los servicios de
brindan en apariencia gratuitamente. En ese último supuesto, cabe considerar que
el servicio se brinda indirectamente oneroso, debido a que su gratuidad es
aparente.

Por consiguiente, las disposiciones relativas a la responsabilidad del hotelero

resultan aplícables extensivamente cuando estos servicios sean en apariencia
gratuitos u ofrecidos como liberalidad (ej: playa de estacionamiento que se ofrecen
gratuitamente en hipermercados). Las consideraciones manifestadas acerca de la
aplicación extensiva de la responsabilidad del hotelero a los servicios
indirectamente onerosos, son comprensivas de la responsabilidad de los garajes,
lugares y playas de estacionamiento por las cosas (art.1375, últ.párrafo). [Link]
Responsabilidad del propietario de casas de depósito

El art.1377 establece deberes legales: “Los propietarios mencionados en el

artículo 1376 deben:

a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se
describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 403

b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a
quien éste indique”.

El art.1376 establece: “Los propietarios de casas de depósito son responsables de

la conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la
pérdida, la disminución o la avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas,
de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo a su
actividad. La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores”. Es decir,
realza la profesionalidad y la naturaleza empresarial de la responsabilidad del
propietario de la casa de depósito, disponiendo que, un tribunal arbitral compuesto
por peritos tasadores cuantificaran los daños, para el caso de pérdida de las cosas
depositadas.

EXTINCION DEL CONTRATO

Puede ocurrir por:

 Causales genéricas: las que se originan de la autonomía de la voluntad

-rescisión bilateral (art.1076)

-rescisión unilateral (art.1077)

-cláusula resolutoria expresa

-las que surgen implícitamente de la norma supletoria (art.1087: cláusula

resolutoria implícita y 1088: presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria
implícita).

 Causales específicas:

-vencimiento de plazo (art.1359).

-enajenación de la cosa depositada por parte del depositante (cualquiera sea la

causa de enajenación: oneroso o gratuito).

-consignación de la cosa cuando el depositario descubre que es robada o pérdida

(art.1365). Debe proceder conforme al art.1955 para hallazgo de cosas perdidas y
restituirla a quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo individualiza debe
entregarla a la policía, para que este de intervención al juez.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 404

Concepto. Análisis de la definición legal

En el CCyCN se encuentra regulado en los arts.1599 a 1608 El art.1599 lo define

como: “Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio
de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una
renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas
ya existentes, designadas en el contrato”. La norma alude a un “capital u otra
prestación mensurable en dinero”. De esta forma se clarifica que el capital puede
consistir en dinero o en otra cosa. Esta expresión abarca a los bienes en sentido
estricto (bienes inmateriales) abarca todo tipo de prestaciones de dar, hacer y no
hacer, en todos los casos con contenido patrimonial; y las cosas (bienes
materiales) entra el dinero, los muebles e inmuebles. Además, la expresión cosa
apreciable en dinero es redundante, debido a que la palabra cosa se va a canción
su valor económico. El presente análisis refiere al pago de la renta en forma
periódica, en razón de que dicho pago puede estipularse por otros periodos, tales
como meses o semestres. El tiempo fijado para la reiteración del pago de la renta
queda supeditado al acuerdo que a las partes al respecto, en el momento de la
celebración del contrato. Se ha señalado que las palabras alguien y otros son
poco técnicas, por lo que hubiera sido conveniente reemplazarlas por la noción de
parte, más aún cuando se advierte en el art.957 que la propia definición de
contrato se ajustó a tal observación.

 Elementos tipificantes

Los elementos esenciales del contrato oneroso de renta vitalicia son:

 Entrega en propiedad de un capital o de otra prestación mensurable en dinero: la

entrega no constituye un requisito del perfeccionamiento del contrato. Al haberse
eliminado a la categoría de contratos reales, se trata de un contrato consensual
que queda perfeccionado con el consentimiento de las partes. Dado que el capital
o la prestación mensurable en dinero se entregan en propiedad, se produce una
transferencia del dominio definitiva a favor del deudor de la renta.

 Pago periódico de una renta vitalicia.

CARACTERES

En el código civil: El contrato en análisis fue calificado como “unilateral” y “real” en

el marco del código derogado, debido a que una vez perfeccionado el mismo
mediante la entrega de la cosa, ya no quedaban obligaciones a cargo del

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 405

constituyente, salvo las eventuales de garantía, propia de todo acto a título
oneroso.

Actualidad: El contrato se perfecciona por el consentimiento. Luego, la entrega de

la cosa jugada como presupuesto eficacia y, por el mero acuerdo de voluntades,
nacerán dos obligaciones principales: la entrega de la cosa y la correspondiente
obligación de pagar las pensiones, transformándolo en un contrato bilateral.

 Oneroso: la ventaja de la parte que se obliga a recibir el capital, tiene como

contrapartida la obligación de pagar la renta de la otra parte y viceversa. Cuando
la ventaja se obtiene a título gratuito, es decir, sin contrapartida, se configura la
otra especie renta vitalicia que contempla nuestra legislación y que constituya una
donación.

 Aleatorio: la equivalencia exacta entre las prestaciones de los contratantes no

está prevista el momento de la celebración del acuerdo, pues la esperanza de
ganancia o pérdida de cada una de las partes depende un acontecimiento futuro
incierto. Dicha particularidad, reviste una importancia fundamental en este
contrato, al punto de llegar a ser ineficaz si la aleatoriedad no existe. Así ocurre en
el supuesto de hecho contemplado por el art.1608: “Si la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de
los treinta días de celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que
padecía al momento del contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben
restituirse las prestaciones”.

 Formal con forma impuesta relativa: art.1601: “El contrato oneroso de renta
vitalicia debe celebrarse en escritura pública”. La única forma impuesta absoluta
es la exigida para la constitución de prestaciones periódicas vitalicias con fuente
en un contrato donación (art. 1552).

 Nominado

 De duración: Las obligaciones del autor de la renta se prolongan en el tiempo,

mientras dure la vida de sujeto instituido como cabeza de renta el momento de la
celebración del contrato. Desde la perspectiva económico-social, el contrato
oneroso de renta vitalicia cumple la función de previsión que, generalmente
responde al temor de la constituyente de verse afectado, el mismo u otra persona
a quien desea beneficiar, por una contingencia que nos imposibilita dificulte para
satisfacer necesidades personales por sí mismos.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 406

 Partes intervinientes

Solo las partes del contrato son el constituyente y el deudor. Se involucran otros
sujetos que hacen a la esencia del negocio y, por ende, deben ser señalados.

1) Constituyente

Es quien se obliga a entregar un capital u otra prestación mensurable en dinero,

transmitiendo la propiedad de los mismos. Generalmente asume, el rol de
beneficiario o acreedor de la renta. (Ej: persona de edad avanzada que decide
transferir un bien de su propiedad).

2) Deudor de la renta

Es quien recibe del constituyente el capital u otra prestación mensurable en

dinero, y se obliga a pagar una renta periódica y vitalicia también en dinero al
beneficiario (Ej: familiares, amigos o conocidos de confianza de la persona de
edad avanzada),

3) Beneficiario o acreedor

Es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta, exigible frente al deudor.

Con frecuencia es el constituyente. Sin embargo, podría darse un supuesto en el
cual el beneficiario o acreedor no asuma simultáneamente la calidad de
constituyente, y por ende, no será parte del contrato.

Personas que pueden serlo

a) El constituyente

b) Tercero que no es parte del contrato (art.1600: Si el contrato es a favor de

tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las reglas de la donación, excepto
que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio oneroso”. Aquí se
da un contrato a favor de tercero. (Ej: este rol será el que ocupe la persona de
edad avanzada, a quien el o los sujetos que integran la parte constituyente –
familiares, amigos o conocidos- se proponen beneficiar mediante la celebración
del contrato oneroso de renta vitalicia con el deudor).

Particularidades

El beneficiario debe existir al momento de la celebración del contrato. Puede estar

determinado o determinable (ser individualizado con posterioridad). Puede ser
persona humana como jurídica, solo se requiere que tenga capacidad para
aceptar las donaciones (art.1549) y que exista civil o naturalmente. Puede ser
beneficiario una persona por nacer (de acuerdo a los arts.19 y 21).

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 407

 4) Beneficiarios populares

El art.1603 establece: “La renta puede contratarse en beneficio de una o más

personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o
simultánea. Si se establece para que la perciban simultáneamente, a falta de
previsión contractual, les corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer.
El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte”.
En virtud a este art. es posible la existencia de acreedores plurales, tanto
simultáneos como sucesivos. De la interpretación del acto surgirá cuál ha sido la
intención de las partes y, en caso de duda será simultánea. Los beneficiarios, para
ambos casos deben existir todos al momento de la celebración del contrato. Si los
acreedores son simultáneos: todos comienzan a adquirir al mismo tiempo. En
cuanto a la proporción de la renta de cada uno de ellos, salvo pacto en contrario
son acreedores por partes iguales y titulares de una obligación mancomunada y
de objeto divisible. Si alguno de ellos muere los restantes no tienen, salvo que se
hubiere estipulado, derecho de acrecer. Si no se hubiere establecido
expresamente el derecho de acrecer entre los plurales acreedores, pasarían a
recibir la renta los herederos del beneficiario fallecido (siempre que no fuese
cabeza de renta, supuesto por el cual se extinguiría el contrato por efecto del
1603).

Si los acreedores son sucesivos: comienzan a adquirir uno después de otro

durante el lapso temporal establecido. Finalizado el mismo comienza a disfrutar el
siguiente acreedor según el orden fijado.

5) Cabeza de renta

Es el sujeto cuya vida se ha tomado en consideración para la duración del contrato

oneroso de renta vitalicia.

Personas que pueden serlo

a) Constituyente: supuesto típico, ocurre cuando las personas en edad avanzada

celebran el contrato de renta vitalicia, transmitiendo al deudor de la renta el
dominio del capital, y este se obliga a satisfacer a favor de aquellas, mientras
vivan, la pensión periódica pactada en el contrato.

b) Deudor de la renta

c) Beneficiario (si es diferente del constituyente)

d) Tercera o terceras personas: no son técnicamente partes del contrato, sino que
sólo funcionan como el elemento humano integrante del acontecimiento futuro a

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 408

cuya extinción está condicionado el contrato. Por ello no se exige ni su aceptación
ni su capacidad para contratar, pudiendo incluso hasta ignorar su designación.

Particularidades

En relación a la duración el art.1599 refiere a “…vida de una o más personas

humanas ya existentes, designadas en el contrato”.

Se especifican tres condiciones que deben reunir el o los cabezas de renta:

1. Debe tratarse de personas humanas: solo de ellas puede determinarse la vida y

la muerte. El fallecimiento es el suceso que determina la extinción del contrato.

2. Existir: El contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de
base para fijar la duración de la renta, no existía al día de su formación o había
dejado de existir.

3. Designadas en el contrato: elemento esencial que determina el consentimiento

de las partes. Si guardan silencio, debe interpretarse el contrato en el sentido de
que la vida contemplada es la del beneficiario en la renta

Pluralidad de sujetos

El art.1606: “El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona

cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier
causa que sea. Si son varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta
que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad”.

Esta norma jugará en la medida que las partes no hubiesen establecido un

régimen distinto, tal como que la renta se extinga proporcionalmente. El segundo
párrafo del artículo establece: “Es nula la cláusula que autoriza a sustituir dicha
persona, o a incorporar otra al mismo efecto”.

Obligaciones de las partes

Debido a que es un contrato bilateral, las partes tienen obligaciones recíprocas e

interdependientes.

Obligaciones del constituyente de la renta

La entrega del capital

El constituyente de la renta queda obligado a la entrega del capital, que puede

consistir: bienes muebles o inmuebles, o en dinero, cuyo dominio se transfiere al
deudor de atención. El código no contiene una disposición expresa que conceda al
deudor de la renta la facultad de resolver el contrato frente al incumplimiento de la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 409

obligación de entregar el capital por parte del constituyente. Por tratarse un
contrato bilateral, la cláusula resolutoria está implícita por efecto del art.
1087(Cláusula resolutoria implícita). Cabe remarcar que, además de los
presupuestos exigidos por los inc.a y b del art. 1088, de efectuarse el
requerimiento de cumplimiento previo de acuerdo al inc.c. Además de acuerdo al
régimen previsto para las “obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales”, si la entrega no tiene lugar el momento estipulado como el
deudor de la renta además del derecho a exigirla, tiene el de reclamar los frutos de
la cosa (art.754: “Frutos. Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le
pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no
percibidos le corresponden al acreedor”).

La obligación de saneamiento

El constituyente es responsable, frente al deudor de la renta, de saneamiento por

evicción y vicios ocultos. Se rige por los preceptos que el código contiene sobre la
materia y que puede ser suprimido por convenio a los interesados. [Link]
Obligaciones del deudor de la renta.

El pago de la pensión

El deudor de la renta asume la obligación principal de pagar la pensión fijada en

los términos convenidos. Según el art.1602: “La renta debe pagarse en dinero. Si
se prevé esta prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su
equivalente en dinero al momento de cada pago. El contrato debe establecer la
periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece
el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. La renta se
devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el
tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la
persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato”.

La obligación del deudor de la renta constituye una obligación en dinero. Se le

aplicará el régimen de las obligaciones de este tipo. Si se ve se pactado en otros
bienes o servicios, éstos serán convertidos a dinero. La norma dispone que la
renta se devenga por periodo vencido, lo que es una regla habitual. Si la renta se
paga por adelantado, y la muerte del cabeza de renta ocurre durante ese periodo,
el deudor deberá solo la suma que corresponda al lapso comprendido entre el
comienzo del periodo y la muerte del cabeza de renta y, el beneficiario deberá
reintegrar la suma cobrada de más. Al ser la renta vitalicia un contrato ejecución
continuada, se puede producir el problema de la depreciación monetaria que
llevará consigo un desequilibrio entre las prestaciones. En la legislación española
es posible incluir en el contrato una cláusula de estabilización. En nuestro país por

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 410

el Art .7 de la ley 23.928 tales cláusulas están prohibidas. Una solución posible es
que los contratantes pacten una renta mixta (por ejemplo, parte en dinero y parte
en frutos), la que será pagadera en su totalidad por su equivalente en dinero. Otra
alternativa es que los contratantes fijen cláusulas que establezcan en principio
valores distintos de rentas para cada periodo de pago.

El otorgamiento de las seguridades prometidas

La obligación de otorgar garantías (para asegurar el pago de la pensión) no

constituye un elemento esencial del contrato oneroso de renta vitalicia. Su
existencia surge una cláusula accidental y, por tanto solo procede por el acuerdo
expreso de las partes.

EXTINCION DEL CONTRATO

Puede producirse por los mondos previstos para los contratos en general. Sin
embargo, El articulado referente a la renta vitalicia contiene dos disposiciones que
constituyen supuestos legales de resolución por incumplimiento contractual por
parte del deudor de la renta. En tales hipótesis, por efecto el art.1089 no es
necesario realizar el requerimiento de cumplimiento previo en el inc.c del art.1088,
aunque sí deben configurarse los supuestos del inc.a y b.

En consecuencia, el incumplimiento valor debe tener la entidad suficiente como

para poder conducir a la resolución, es un requisito necesario para la
configuración del incumplimiento, atendiendo especialmente la finalidad del
contrato (art. 1084).

Dos vías propias de extinción:

-normal: muerte del cabeza de renta

-anómala: resolución por enfermedad del cabeza de renta coetánea a la

celebración, que ocasiona su muerte.

Resolución por incumplimiento contractual

La primera disposiciones confiere acción a quien: “entrega el capital, o sus

herederos, pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del
deudor y la restitución del capital” (art.1604 primera parte). (Novedad). La solución
guarda coherencia con la admisión de la cláusula resolutoria implícita en los
contratos bilaterales art.1087.

El código refiere a quien entrega el capital, es decir hay constituyente y a

herederos. Finalmente, la norma refiere al supuesto en el cual la renta se
constituye a favor de un tercero que no es parte del contrato a quien, desde su

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 411

aceptación en calidad de acreedor de la renta, se le reconoce la posibilidad de
invocar una acción directa contra el deudor para solicitar el cumplimiento. En este
caso se configuraría una estipulación a favor de tercero.

La segunda disposición se ocupa de la resolución por el incumplimiento de otorgar

o por la disminución de las seguridades prometidas, si estas se hubiesen
acordado expresamente.

El código en el art.1607 establece: “Si el deudor de la renta no otorga la garantía a

la que se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos
pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital”. Al
igual que el art.1604, refiere a quien entrega el capital. El derecho se amplía a los
herederos del constituyente.

Finalmente, la norma admite la restitución, por parte del autor del capital
únicamente sin sus intereses ni frutos.

 Vías propias

Muerte del cabeza de renta

En relación con la vía normal de extinción, la primera parte del art.1606 establece:
“El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que
sea…”. La muerte de cabeza renta determina el fin de la relación de renta vitalicia,
sin interesar la causa del fallecimiento, salvo el supuesto contemplado en el
art.1608 que genera diferentes efectos.

¿Qué sucede si el cabeza de renta es un tercero y se produce la muerte del

beneficiario antes que aquel?

La última parte del art.1603 establece “el derecho a la renta es transmisible por
actos entre vivos y por causa de muerte”.

Enfermedad de cabeza renta coetánea a la celebración

La vía de extinción anómala ya se encontraba contemplada en el código civil. El

art.1608 dispone: “Si la persona cuya vida se toma en consideración para la
duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado,
fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del
contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones”.
Si bien en ambos casos (nulidad y resolución) los efectos son idénticos el
legislador se inclina por considerar que la muerte cabeza renta es un hecho
sobreviviente, aunque según parece estaría desligado de la enfermedad existente

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 412

al momento de la celebración del contrato. Es decir no habría un vicio susceptible
a determinar la ineficacia del contrato desde el comienzo.

El contrato se resuelve siempre que cabeza renta no asuma a su vez, la calidad

de deudor. Entonces si coincidieran, se extinguiría el derecho a percibir la renta, y
en consecuencia la obligación de pagarla, según el art.1606, ya que habría muerto
la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato.

La solución de la norma parece no tener lógica y ser inequitativa, los herederos del
deudor de la renta quedarían liberados de pagarla recibiendo el capital que
hubiese entregado el constituyente, que podría ser gravemente perjudicados sí, de
mala fe, el deudor a sabiendas de su enfermedad se hubiese constituido como
cabeza de renta. En la redacción del art.1608, se advierte la incorporación expresa
del fallecimiento del cabeza renta por mano propia como causa posible resolución
del contrato.

El juego es una manifestación del espíritu lúdico del ser humano, que se practica
con distintos propósitos. Más allá de los fines de diversión o distracción, puede
llevarse a cabo con el afán de competición y superación, o con un móvil
económico.

El interés del Dereho por el juego no se centra en el fenómeno en sí o como

actividad meramente lúdica, sino en la medida en que necesita ser controlado y
reglamento en su práctica y desarrollo, sujetándolo a autorizaciones y licencias; en
tanto pueda producir consecuencias patrimoniales para quienes participan en él
regulando las relaciones que se originan con la práctica del mismo. La importancia
reside, por un lado, en el acuerdo contractual a través del cual se estipula una
ganancia para quien triunfe; por otro lado, radica en el cumplimiento de lo
estipulado una vez producido el resultado.

Tradicionalmente el derecho civil adoptó una política restrictiva en la materia. De

tal forma, el juego no debe ser protegido por la ley sino en muy limitados casos, y
siempre que se presente una finalidad de mejoramiento físico o intelectual en
quienes participan. El fundamento de este criterio se basa en que, por lo general,
origina utilidades desvinculadas del concepto de trabajo.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 413

 Juegos de habilidad y juegos de azar

Es posible diferenciarlos atendiendo al rol que los participantes asumen en ellos.

En el juego de habilidad, los jugadores interactúan, participan activamente

intentando influir en el resultado.

En los de azar, por el contrario, asumen una actitud pasiva, que consiste en una
mera afirmación sobre la ocurrencia de un acontecimiento absolutamente ajeno
que depende exclusivamente de la suerte. La prohibición o autorización de los
juegos es, competencia de las leyes locales. La labor del CCyCN es dilucidar en
que casos confiere acción de cumplimiento al ganador para reclamar los premios
estipulados, advierte la admisión y tutela de los juegos de habilidad en ocasión de
definir al contrato de juego (art. 1609 CCyCN). Respecto de los juegos de azar, en
principio no existe la facultad de reclamar judicialmente el premio, sin embargo,
esa regla admite excepciones. 16.1.2. Contrato de juegos de habilidad

Análisis de la definición legal

El contrato de juego está definido en el art. 1609 CCyCN: “Hay contrato de juego
si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual,
aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero
a la que gane”. Solo deben considerarse comprendidos en esta categoría los
juegos de habilidad en los que intervengan los propios jugadores; en cambio,
quedan afuera de ella, y por consiguiente no dan lugar a una acción civil, las
apuestas hechas sobre competiciones de terceros. Se advierte que el CCyCN
regula el juego interesado, es decir aquel cuyo resultado depende la adquisición
de la prestación prometida (dinero u otro objeto semejante) por parte de la
perdedora.

Elementos tipificantes

Los elementos constitutivos del contrato de juego de habilidad son los siguientes:

1) La competencia de los contratantes en una actividad de destreza física o

intelectual, es decir, que debe haber de parte de ellos la realización de hechos de
ese carácter.

2) El compromiso de pagar el premio estipulado al vencedor. 3) La asunción del

riesgo de ganar o de perder.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 414

  Caracteres

Desde el punto de vista técnico-jurídico, el contrato es bilateral, oneroso, aleatorio,

nominado, no formal.

Según su función económico-social, es un contrato de esparcimiento o recreación.

A continuación, se analizarán algunos de sus caracteres:

a) Bilateral. Los contratantes se obligan recíprocamente a prestaciones de hacer:

se someten a la competencia en una activad de destreza física o intelectual, y se
comprometen a responder por las consecuencias patrimoniales que resulten. Si el
juego se presenta como un contrato plurilateral, se le aplican supletoriamente las
normas de los bilaterales.

b) Oneroso. Las partes lo celebran teniendo en miras las ventajas que van a
obtener, aunque la proporción exacta de las mismas sea incierta hasta el
momento en que se produzca el evento al cual está sometido el contrato.

c) Aleatorio. Es éste el carácter sobresaliente del contrato de juego, por su propia

naturaleza. Así, las ventajas o pérdidas dependen de un acontecimiento incierto: la
habilidad física o intelectual que desplieguen los participantes en el momento de
jugar.

Efectos

Acción de cumplimiento

En el derecho privado, interesa conocer si las deudas de juego derivadas de una

relación contractual, son acciónales judicialmente o no. En el CCyCN, en principio,
los únicos tutelados y que por ende, confieren acción de cumplimiento al ganador,
son los juegos de habilidad. Esa acción la ejercerá quien resulte vencedor en el
contrato de juego, para reclamar el cumplimiento compulsivo al vencido, pues
convino que en caso de perder, le pagaría al otro contratante una suma de dinero
o cualquier otro bien

Reducción judicial de la deuda

Únicamente, con relación a los juegos de habilidad tutelados, el art.1610 CCyCN

permite introducir un factor externo al vínculo contractual que se funda en el
principio de la equidad, porque se sospecha que en los contratos de juego existen
o pueden existir aprovechamientos de una parte con respecto a la otra; o bien,
fraudes o conductas abusivas. La disposición establece: “El juez puede reducir la
deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a la

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 415

fortuna del deudor”. Se trata de un supuesto de revisión judicial del contrato, de
fuente legal, que puede ser instada por uno de los contratantes.

Contrato de juegos de azar (apuestas y sorteos)

En estos contratos la ganancia o la perdida dependen de un acontecimiento

incierto, en cuyo resultado influye, exclusiva o mayoritariamente, la suerte. Por
ejemplo: rifas y loterías.

El código no define expresamente el contrato de apuesta, pero podemos decir que

en estas relaciones pueden intervenir:

a) Apostadores particulares.

b) Empresas y/o entidades organizadores por un lado y particulares por el otro,

este es el caso de los sorteos en locales comerciales.

c) Apostadores particulares y el Estado, caso de casinos y loterías.

En doctrina, se puntualizan como elementos constitutivos de la apuesta entre

particulares, los siguientes:

a) que los apostadores tengan una opinión contraria sobre cualquier materia o
hecho;

b) que la parte perdedora por haber estado equivocada en la opinión, pague a la

vencedora una suma de dinero o cualquier otro objeto.

Si, además, se reúne los elementos esenciales generales, habrá contrato

innominado de apuesta, no obstante, como constituye un juego de azar el ganador
no podrá demandar judicialmente el cumplimiento. Cabe remarcar que tampoco
procederán las excepciones que se desarrollarán. Además, deberá prestarse
especial atención al objeto (juego prohibido o permitido), ya que si fuese ilícito, el
contrato será nulo de nulidad absoluta. Esta circunstancia determinará si el
perdedor podría repetir el pago efectuado (deber moral) o si carecería de tal
facultad. Se advierte que la figura tradicional de la apuesta de las partes en
oposición ha perdido mucho su importancia.

En la actualidad, estas situaciones son infrecuentes porque el juego de azar es un

fenómeno industrial que tiene como fin proporcionar ingresos al estado con fines
de acción social, aunque también se exhibe un ánimo de lucro cuando intervienen
empresas privadas o entidades organizadoras.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 416

 Efectos

Acción de cumplimiento

Improcedencia

Con relaciona los juegos de azar, se debe observar la primera parte del art. 1611,
que dispone; “no hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida
en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local…”. No caben
dudas que ellos no están tutelados por el CCyCN.

En consecuencia, las obligaciones que reconocen su fuente en un contrato de

juego de puro azar carecen de acción para lograr su pago compulsivo. El
cumplimiento de las deudas derivadas de los juegos de azar constituye un deber
moral (o de conciencia) que debe satisfacerse para evitar el descrédito o
desprestigio de la parte vencida.

La deuda de juego de azar es reprobada por la ley civil, por ende, no puede ser
convalidada. De ahí también que no puede ser objeto de una cláusula o pacto que
tienda a asegurar su cumplimiento.

Interesa para conceder o negar la posibilidad de reclamar lo pagado por parte de

quien resulte perdedor el art. 728 CCyCN, dispone que: “lo entregado en
cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible”, en la segunda
parte del articulo indicado se lee: “si no está prohibido, lo pagado es irrepetible”.
De tal forma,no admite la facultad de repetir a quien pagó voluntariamente una
deuda derivada de un juego de azar cuando este estuviera prohibido, el
fundamento es el enriquecimiento sin causa del ganador, ya que, como
consecuencia de la prohibición legal del juego por leyes emanadas de autoridad
competente, el contrato será nulo de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Sin embargo, la ultima parte de la disposición señala “es repetible el pago hecho
por una persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada”.

En virtud de esta norma protectoria, el pago hecho por persona incapaz, con
capacidad restringida o inhabilitada que hubieses resultado vencida en un juego
de azar, puede ser objeto de repetición por medio de sus representantes legales.
Podrán reclamar lo pagado no sólo a quienes ganaron sino también a los
organizadores del juego

Admisión en los juegos de azar ofrecidos al público

En virtud del art. 1612 CCyCN, los juegos de azar ofrecidos al público constituyen
una de las excepciones a la regla que niega acciones judiciales de cumplimiento a

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 417

quienes resulten ganadores. Aquí intervienen dos sujetos diferentes: el oferente y
el apostador.

El oferente, organizador que se dedica de modo profesional a ofrecer apuestas o

sorteos mediante la oferta pública.

Por otro lado, son consumidores los apostadores salidos del público que pagan el
precio y así adquieren el derecho a participar en el juego. Generalmente, los
sorteos y apuestas dirigidos al público se asocian a la oferta de algún producto o
servicio, se utilizan como incentivo para el consumo. Cuando ello ocurre, se
configura una relación de consumo en la que suelen presentarse casos de
conexidad contractual.

Asimismo, el artículo aludido determina que ante el supuesto de incumplimiento de

lo prometido el oferente debe responder frente al apostador, por haberse
perfeccionado un contrato dotado de acción legal.

Juegos de azar regulados por el Estado

Este tipo de juegos tienen plena eficacia legal, son organizados o concedida su
explotación por el Estado Nacional, Provincial o municipal.

En nuestro país se consolidó la explotación por parte del Estado de los juegos de
azar debido a la imposibilidad de erradicarlos y a que la prohibición legal solo
origina un incremento desmesurado de la clandestinidad en si organización y
comercialización. Por esos motivos el Estado debe ser un agente de control y
también quien tiene a su cargo el monopolio en la explotación de la actividad
jurídica.

El art.1613 dispone: “Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado

Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos por
las normas que los autorizan”.

La norma hace referencia a las apuestas y sorteos (loterías y rifas) que son
regidos por las disposiciones del Derecho Administrativo. Las provincias de
nuestro país legislan de manera exclusiva con relación al régimen de
administración y explotación de juegos de azar dentro de sus territorios. En Santa
Fe por la ley 2608 se creó la Caja de Asistencia Social a cargo de la emisión,
venta y control de la Lotería de Santa Fe, y la explotación de cualquier sistema de
juego oficializado.

En la operatoria de los juegos de azar reglamentados por el Estado, es probable

hallar diversas situaciones que se vinculan con los apostadores particulares.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 418

Aquél puede:

-comercializar la actividad directamente: el propio Estado provincial explota los

casinos y bingos. -a través de agentes: agencias oficiales de lotería.

-a través de concesionarios: casinos y bingos explotados por empresas privadas.

Estas actividades están reguladas:

 Por normas establecidas por la administración de carácter público: regulan las

relaciones contractuales entre el Estado y las agencias o concesionarios y se
refieren a aspectos impositivos, autorizaciones, premios, etc.

 También involucran normativa de carácter privado: regulan la relación entre el

adquirente y el vendedor o la empresa que explota la actividad.

Este contrato de naturaleza privada es aleatorio, porque la obtención de un

beneficio por el adquirente se encuentra sujeta al alea de resultar favorecido por
un sorteo. El organizador tiene un riesgo menor. Son contratos celebrados por
adhesión a condiciones generales predispuestas por la entidad organizadora que
adopta como tales a los reglamentos que el propio Estado provincial o municipal
dispone. De esto, se desprende que la ilicitud de toda modificación unilateral
dispuesta por la entidad organizadora, una vez que medió aceptación de la oferta,
y la facultad de control de contenido de las cláusulas vejatorias.

La obligación del agenciero es de resultado frente al apostador. Se obliga a un

hacer: ingresar correctamente las jugadas y entregar los comprobantes
correspondientes con los requisitos que los legitiman para participar en el
concurso correspondiente.

La frustración del resultado es responsabilidad del agente. Para exonerarse de

responsabilidad debe demostrar la culpa del apostador o de un tercero. En los
contratos regidos por el Derecho Administrativo resulta frecuente, que se incluyan
cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a los apostadores por el hecho
del agenciero.

La validez de las cláusulas en la jurisprudencia no originaron criterios

coincidentes:

 Por un lado, se afirma que las cláusulas que eximen la responsabilidad del
Estado en los reglamentos de los juegos de azar son abusivas. Al considerar a los
apostadores consumidores, porque no hay en ellos ánimo de lucro al participar de
juegos de azar, las condiciones estipuladas infringen la ley de defensa del
consumidor.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 419

 Otra postura entiende que la reglamentación de los juegos de azar
monopolizados por el Estado, impuesta mediante los contratos de adhesión no
resulta, irrazonable o inicua.

El fundamento reside en que la actividad presenta condiciones peculiares, y que

en el marco del Derecho Administrativo resultan admisibles cláusulas que
exorbitan el ámbito del Derecho privado. Además, la ley de defensa del
consumidor no resulta aplicable, debido a que los juegos de azar se inspiran en el
solo afán de lograr una ganancia en dinero. Al no haber otra posibilidad que la
normativa del Derecho Administrativo deberán ventilarse los conflictos en el
ámbito del fuero contencioso administrativo federal, lo que involucra normas del
derecho administrativo vinculadas al poder de policía estatal. La situación difiere
cuando se trata de sorteos implementados por personas jurídicas de Derecho
Privado, entidades sin fines de lucro y particulares (rifas de clubes o entidades
benéficas). No corresponde considerar esos contratos particulares como de
Derecho administrativo, porque se trata de relaciones de derecho común, en las
que el Estado interviene solo para el control, en mira de protección del orden
público y de los jugadores. Habrá que comprobar si existe autorización de la
autoridad competente para la realización de esas actividades. Si la respuesta es
afirmativa se trata de un juego tolerado (no es posible reclamar judicialmente su
premio).

Creemos que, si esos juegos de azar conllevan un ánimo de ganancia, ya que al

ser ofrecido al público conferirían acción para demandar su cumplimiento.

Jacqueline Ivone Paul- Derecho de Contratos- Cat A Página 420