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DELITO DE COHECHO. ANÁLISIS TEÓRICO Y

JURISPRUDENCIAL DE DERECHO COMPARADO

Tesis Doctoral que presenta el Doctorando

ÁLVARO ALEJANDRO SERRANO ROMO

para la obtención del Grado de Doctor en Derecho
por la Universidad de Sevilla
bajo la dirección del
Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE

Universidad de Sevilla
Curso 2016/2017
2
 3

Dedico este trabajo a mi familia.

Sin su apoyo incondicional jamás lo habría logrado.

Agradezco a mis maestros,

por su imprescindible guía y su permanente apoyo.
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 5

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 13

CAPÍTULO I
Historia del tipo de delito de cohecho

I.- Concepto histórico de cohecho 21

II.- Conceptualización del delito de cohecho en España 25
A) Planteamiento 25
B) Breve reseña del fenómeno de expansión del Derecho penal 27
III.- Delito de cohecho en las diversas configuraciones del Código penal 30
A) Delito de cohecho en el Código penal de 1822 31
B) Delito de cohecho en el Código penal de 1848 34
C) Delito de cohecho en el Código penal de 1850 35
D) Delito de cohecho en el Código penal de 1870 35
1. Cohecho pasivo propio por ejecutar un delito 36
2. Cohecho pasivo propio por realizar un acto injusto 36
3. Cohecho por abstenerse el funcionario público de un acto 37
4. Cohecho aparente 37
5. Cohecho activo respecto a ciertas modalidades 38
E) Delito de cohecho en el Código penal de 1928 38
F) Delito de cohecho en el Código penal de1932 43
G) Delito de cohecho en el Código penal de1944 44
H) Delito de cohecho en el Código penal de 1995 47
IV.- Síntesis de la reforma del delito de cohecho por LO 5/2010 50
A) Modificaciones en los tipos de cohecho por la reforma de 2010 50
1. Cohecho pasivo propio 51
2. Cohecho pasivo impropio 56
3. Cohecho subsiguiente o consecuente 57
4. Cohecho impropio de facilitación 57
5. Cohecho activo del particular 58
B) Excusa absolutoria 61
C) Disposiciones relativas a las sanciones penales 63
D) Comiso y decomiso ampliado por LO 1/2015 65
V.- Breve descripción del delito de cohecho en el Código Penal de Chile 66
A) Sistema legal de incriminación del delito de cohecho 66
B) Problemática del llamado micro-cohecho 75
 6

CAPÍTULO II
Acción típica de cohecho

I.- Planteamiento 77
A) Premisas dogmáticas del tipo de cohecho 77
B) Problemática de la ubicación del tipo penal 79
II.- Tipología legal 84
A) Cohecho pasivo propio antecedente (art. 419 CP) 84
B) Cohecho pasivo propio subsiguiente (art. 421 CP) 90
C) Cohecho de facilitación o en consideración a la función
¿modalidad de cohecho pasivo impropio? (art. 422 CP) 91
D) Cohecho de asimilación funcionarial (art. 423 CP) 96
E) Cohecho activo del particular (art. 424 CP) 96
F) ¿Tipo agravado o privilegiado del particular? (art. 424.3 CP) 98
G) Cohecho del pariente mediando causa criminal (art. 425 CP) 100
III.- Naturaleza del comportamiento típico 101
A) ¿Delito de mera actividad o delito de resultado? 101
B) Comisión por omisión 103
C) Delito especial 109
D) Delito pluripersonal 112
E) Delito continuado 121
F) ¿Delito de emprendimiento? 124
IV.- Elementos típicos esenciales 126
A) Naturaleza de la prestación, quantum y destinatario 126
B) Cualidades, derechos, limitaciones y restricciones de la
función pública 134
C) Las personas jurídicas 140
V.- Peculiaridades del cohecho internacional 143
A) Previsión típica 143
B) Sujeto activo y funcionario internacional 151
C) Retribución en el cohecho internacional 161
D) Problemática procesal 164

CAPÍTULO III
Estructura del injusto típico y bien jurídico protegido

I.- Estructura del injusto típico de cohecho 167

A) Tipos subjetivamente configurados 167
B) La intención de un acto ulterior, elemento subjetivo del injusto 168
C) Imposibilidad física, jurídica y material de realizar el acto pactado 173
II.- Bien jurídico protegido en el tipo legal incriminador del cohecho 175
 7

A) Generalidades sobre el bien jurídico 175

B) Evolución histórica del bien jurídico en el tipo de cohecho 176
C) El principio de imparcialidad en el ejercicio de la función
pública 179
1. Posición doctrinal alemana 181
2. Posición doctrinal italiana 186
III.- Determinación del bien jurídico protegido 191
A) El correcto funcionamiento de la Administración pública 191
B) El correcto ejercicio de la potestad pública 192
C) El buen funcionamiento del aparato administrativo 193
D) La preservación de la forma de actuación de la Administración 194
E) Otras tomas de posición 195

CAPÍTULO IV
Imputación objetiva en el delito de cohecho  

I.-Introducción a la imputación objetiva 213

II.-Rol social en la imputación objetiva 214
III.-Nexo de imputación 217
IV.- Elementos que afectan el nexo de imputación 222
A) Riesgo inherente a la conducta humana y aumento voluntario
del riesgo 225
B) La autopuesta y la heteropuesta en peligro consentida 228
C) La prohibición de regreso 230
D) Límites a la prohibición de regreso 234
E) Principio de confianza 237
F) Limitaciones al principio de confianza 240
G) Imputación de responsabilidad por conocimientos especiales 242
V.- Síntesis 245

CAPÍTULO V
Imputación subjetiva en el cohecho: culpabilidad normativa

I.- Estado de la cuestión 247

A) Formulaciones históricas de la culpabilidad 250
B) Concepción de la teoría funcionalista 253
II.- Título de imputación subjetiva en el delito de cohecho 254
A) ¿Exigencia de dolo eventual? 254
B) ¿Comisión culposa del tipo de cohecho? 257
III.- Supuestos de error (de prohibición y de tipo) 261
 8

A) Error sobre el carácter ilícito del acto del funcionario 264

B) Error sobre el objeto de la contrapartida de la dádiva 264
IV.- Síntesis 265

CAPÍTULO VI
Punibilidad. El cohecho en relación a las personas jurídicas

   I.-­‐   Sanción administrativa versus sanción penal 267

II.- Problemática de la relevancia de la excusa absolutoria 269
A) Excusa legal absolutoria 269
B) Excusa absolutoria en el cohecho activo 269
C) Semiexcusa o tipo privilegiado 272
III.- La responsabilidad de las personas jurídicas 273
A) Concepto de persona jurídica a efectos penales 275
B) Responsabilidad de la persona jurídica post-reforma de la LO
1/2015 277
C) Soborno de funcionario público extranjero 282
D) Fundamento jurídico de la responsabilidad de la persona jurídica 291
1. Prohibición de contratar 294
2. Cláusula de exención de responsabilidad 297
3. Tratamiento de las pequeñas personas jurídicas 299
4. Compliance Officer 299
IV.- El comiso y en especial el comiso ampliado 303
V.- Síntesis 308

CAPÍTULO VII
Iter criminis

I.- Planteamiento 311

II.- Actos preparativos 312
A) Actos preparativos generales 312
1. Conspiración 313
2. Proposición 313
3. Provocación 314
4. Apología 314
B) Actos preparativos específicos 314
III.- Actos ejecutivos 315
A) La tentativa 316
1. Teorías objetivas 316
2. Teorías subjetivas 317
 9

B) Tentativa inidónea y delito imposible 319

IV.- Fases de la realización delictiva en el cohecho 319
A) Tentativa en el delito de cohecho 323
B) Consumación delictiva 332

CAPÍTULO VIII
La intervención delictiva, concursos y propuestas político-criminales

I.- Sujetos activos del delito de cohecho y cualidades personales 335

A) Planteamiento 335
B) Delimitación del concepto típico de funcionario público 338
C) Concepto ampliado de funcionario 344
D) La comunicabilidad del delito de cohecho 355
E) Responsabilidad del tercero partícipe ajeno a la función 357
F) Co-sanción de personas físicas y jurídicas 362
II.- Concurso de delitos en el cohecho 364
A) Concurso real 368
B) Concurso medial 370
C) Concurso ideal 373
D) Delito preterintencional 376
E) Delito continuado 376
III.- Concurso de leyes penales 381
A) Delimitación conceptual 381
B) Principios de resolución del concurso de normas penales 382
1. Principio de especialidad 382
2. Principio de subsidiaridad 383
3. Principio de consunción 383
4. Principio de alternatividad 383
IV.- Propuestas político-criminales
A) Políticas anticorrupción a nivel internacional 386
B) Alcance y límites de las políticas anticorrupción nacionales 394
C) Toma de postura 396
V.- Síntesis 397

Conclusiones 399

Bibliografía 403
10
 11

ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial
art. Artículo
arts. Artículos
ATS Auto del Tribunal Supremo
BOE Boletín Oficial del Estado
Cap. Capítulo
CC Código Civil
CCH Constitución Política de la República (Chile)
CE Constitución Española
Cfr. Confróntese
CGPJ Consejo General del Poder Judicial.
CICC Convención Interamericana Contra la Corrupción (OEA)
cit. Citada
Coord./s. Coordinador/es
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CP Código Penal
CPCH Código Penal de Chile
CJM Código de Justicia Militar Chileno
CONUCC Convención de Las Naciones Unidas Contra La Corrupción
CPSC Convenio Penal sobre la Corrupción (N° 173 Unión Europea)
CUEK3 CONVENIO DE LA UE. Establecido sobre la base de la letra c)
del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea
Dir./Dirs. Director / Directores
Dr. Doctor
Ed. Editorial
Etc. Etcétera
Ej. Ejemplo
Excmo. Excelentísimo
Fasc. Fascículo
FGE. Fiscalía General del Estado
Gob. Gobierno
GRECO Grupo de Estados contra la corrupción (Consejo de Europa)
Hist. Historia
in fine Referencia que se encuentra en la parte final del texto citado
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal
LCSP Ley de Contratos del Sector Público
LFCE Ley de Funcionarios Civiles del Estado
Lic. Licenciado
L Ley
LO Ley Orgánica
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LSC Ley de sociedad de capital
núm. Número
ob. Obra
 12

OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico

OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de Naciones Unidas
UN United Nations
UNODC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
op. cit. Obra citada
pág. Página
págs. Páginas
Pral. Principal
Prof. Profesor
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán)
S-11 Septiembre once 2001, atentado al World Trade Center de NY
Supra Más arriba
t. Tomo
TC Tribunal Constitucional Español
TOL Tirant Online
TS Tribunal Supremo Español
UE Unión Europea
Vfr. Verificar
[Link]. Verbigracia
Vid. Véase
Vol. Volumen
VS Versus
[Link]. Varios Autores
 13

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal es por naturaleza un Ordenamiento legal y

jurídicamente limitado, sujeto a garantías normativas y aseguradoras de
derechos y de libertades. En el delito de cohecho, atendida la heterogeneidad
de áreas que componen la función pública, se dificulta la creación de normas
jurídicas uniformes que regulen la temática de la Administración del aparato
estatal, y permitan otorgar respuestas acertadas a las múltiples aristas que la
forman y que plantean su evolución y desarrollo. Es entonces evidente que se
requiere de la unificación de criterios en el contexto normativo y regulatorio
para lograr una prevención y represión efectiva respecto a la problemática que
trae aparejado el cohecho, tanto a nivel nacional como internacional.

Como aproximación conceptual a la problemática de la corrupción y a

su más emblemática institución del cohecho, el profesor POLAINO NAVARRETE
afirma que “la tipología del cohecho pretende ser el reflejo de la multiplicidad
de corrupciones y sobornos, que proliferan en torno al mundo funcionarial, en
derrededor de la esfera de abuso de poder y prevalecimiento del cargo y del
disfrute de la causa pública al servicio de enriquecimientos privados”1.

El diseño legal del ámbito de incriminación de las conductas de

particulares en el delito de cohecho cobra sentido y fundamento a partir del
planteamiento en torno al bien jurídico2. En este sentido, el grado de
vinculación del funcionario y el particular, desde el principio de imparcialidad
hace que el tratamiento punitivo de este no sea simétrico con el previsto para
el funcionario público3. De ahí que el CP de 1995, y sus posteriores reformas,
                                                                                                                       
1
POLAINO NAVARRETE, Miguel. (Dir.), Lecciones de Derecho penal, Parte especial, T.
II, 1ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 321.
2
MORALES PRATS, Fermín, en RODRÍGUEZ PUERTA, María José (Dir.), El delito de
cohecho: Problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed.
Pamplona, 1999, pág. 18.
3
MORALES PRATS, Fermín, en [Link]., El delito de cohecho, op. cit., pág. 18.
 14

incluyendo la de LO 1/2015, hayan limitado la esfera de incriminación a

aquellos particulares que ofrecen y entregan dádivas a un funcionario4.

Al observar la multiplicidad de modalidades que puede llegar a revestir

la función pública, existe una amplia gama de respuesta penales,
fundamentalmente basadas en lo heterogéneo de las funciones estatales, que
van desde las que realiza una persona contratada por una entidad edilicia hasta
las que ejecuta el jefe de gobierno, pasando por mandos intermedios e
instituciones, a lo que se suman los fines extremadamente disímiles entre unos
y otros, como el poder judicial, la función gubernativa, el legislativo, la
función policial, etc. La tipificación legal intenta cubrir todos los campos de
acción, incluyendo normas que regulan las relaciones internacionales, actos de
corrupción de sus agentes y de quienes participan en actividad pública
internacional, en especial funcionarios de la UE, si bien en ocasiones entren en
colisión unas normas con otras, y de ahí que se debe recurrir a instituciones
generales para la resolución de conflictos normativos, como el caso de los
concursos penales.

Respecto a quienes participan en actividades internacionales, cabe

preguntar si el particular requiere una condición objetiva de punibilidad, toda
vez que lo esencial sería que la función del agente internacional afecte directa
o indirectamente los intereses ibéricos, tanto desde un punto de vista amplio
como restringido. Es una incertidumbre que en parte se ha contestado con las
diversas reformas que ha tenido el CP durante estos últimos años, entre las que
son de mencionar la LO 3/2000, de 11 de enero5, la LO 18/2003 de 10 de
diciembre6, el RDL 3/2011 de Contratos del Sector Público de 10 de
diciembre7, la LO 7/2012, de 27 de diciembre8, la Ley 23/20149, la LO

                                                                                                                       
4
MORALES PRATS, Fermín, en [Link]., El delito de cohecho, op. cit., pág. 18.
5
LO 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la LO (Ley Orgánica) 10/1995, de 23 de
noviembre, del CP (Código Penal), en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Publicado en BOE núm. 10 de 12 de
enero de 2000. ([Link])
6
LO 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional BOE
núm. 296, de 11 de diciembre de 2003 ([Link])
7
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Publicada en BOE núm. 276, de 16
de/11/2011 ([Link])
 15

1/2014, de 20 de noviembre10, la LO 1/2015, de 30 de marzo11 y la LO 2/2015,

de 30 de marzo12.

Al revisar el cohecho en sus distintas aristas regulatorias, vemos cómo

se hace latente y relevante la necesidad del fiel cumplimiento al mandato
constitucional y legal que se ve afectado al mediar dádivas13 a funcionarios
públicos, por ejemplo, para efectuar una acción determinada, dejar de cumplir
alguna, adelantar su acción en perjuicio de otras con mayor tiempo de espera,
beneficiar a determinados grupos, territorios o personas, e infinidad de
acciones difíciles de enumerar, que afecta en forma relevante la fe pública y el
correcto accionar de la Sociedad.

Dentro del intrincado y cada vez más común padecimiento de la

corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus
manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de la corrupción,
tradicionalmente se considera al cohecho como uno de los delitos más
paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias14. Tanto es así que en el CP
de 1995 la única disposición que alude a la idea de corrupción -con la
excepción del ilícito referido a la corrupción de menores e incapaces- es el art.
423.1 del CP15, que precisamente tipifica una figura de cohecho16. De esta
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
8
LO 7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre,
del CP en materia de trasparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social, publicada
en BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012. ([Link])
9
LO 23/ 2014, de 20 de noviembre de 2014, de reconocimiento mutuo de las resoluciones
penales de la Unión Europea, BOE núm. 282, de 21 de noviembre de 2014. ([Link])
10
LOPJ 1/2014, de 13 de marzo, relativa a la justicia universal (B.O.E. 14 marzo).
Vigencia: 15 marzo 2014. ([Link])
11
LO 1/2015, de 30 de marzo, entran en vigor el 1 de julio de 2015 disposición final 8 Ref.
BOE-A-2015-3439, que modifica en Código Penal en diversas normas. ([Link])
12
LO 2/2015, de 30 de marzo, también entran en vigor el 1 de julio de 2015, según
establece su disposición final 3. Ref. BOE-A-2015-3440. ([Link])
13
El concepto de dádiva se entiende como toda retribución, regalo, promesa, o recompensa.
14
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Delitos contra la Administración pública. Doctrina y
jurisprudencia, Ed. Mave, Buenos Aires, 2001, pág. 179. ([Link])
15
Artículo 423 del CP, redactado por el número doscientos once del artículo único de la LO
1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal («B.O.E.» 31 marzo). Se crea, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código
Penal, una nueva sección referida a los «Delitos de corrupción en los negocios», en el que se
incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción
en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero). Esta modificación se
 16

manera los delitos de cohecho en sus distintas manifestaciones -a los que

podemos sumar el tráfico de influencias- se han convertido en un prototipo
penal dentro del amplio espectro que comprende la problemática de la
corrosión y permeabilización a la corrupción de los funcionarios públicos17.

Es significativo el planteamiento de quienes señalan que en el tipo penal

de cohecho no se esboza referencia sobre el exacto contenido de la norma
penal, y que dicha labor se torna tema escabroso y difícil18. La propia
regulación legal constituye el primer escollo a superar. La generosidad y
variedad con que el Código penal describe las conductas, que pueden dar lugar
a la realización del tipo tanto por acción como por omisión es el primer dato
que abona la confusión a la hora de establecer un concepto claro y preciso. A
ello se añade la antigüedad de los términos empleados en su redacción, que
contrasta con la claridad y sencillez con que están descritos al menos la mayor
parte de los restantes tipos penales.

Por otra parte, surgen críticas a los preceptos penales y a la construcción

del CP, referidas a la propia estructura y redacción de los tipos penales del
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
aprovecha también para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos delitos que
tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante
el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las
relaciones económicas. En el caso de la regulación del cohecho transnacional, se modifica su marco
penal, y se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las
que regulan el cohecho en el Código penal. Con esta finalidad, se precisa que la norma solamente
dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro
precepto del Código, si bien se dispone que, en todo caso, se impondrá la pena de prohibición de
contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos
fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública. La regulación se
completa con la inclusión de un tipo agravado aplicable en los casos de especial trascendencia y, en
el caso del cohecho, la remisión a la nueva definición funcional de funcionario público introducida
en el nuevo artículo 427. (Preámbulo Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo).
16
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, Derecho penal, poderes públicos y
negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), en [Link]., El nuevo Código penal:
propósitos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Dr. Ángel Torío López, Ed. Comares,
Granada, 1999, pág. 868.
17
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de cohecho, en [Link]., Delitos
contra la Administración pública, edición al cuidado de Adela ASÚA BATARRITA, Instituto
Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, pág. 161.
18
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, págs. 43 y sig.
 17

cohecho, que actúan como árboles que no dejan ver el bosque, impidiendo
vislumbrar la auténtica esencia del delito y, consecuentemente, la verdadera
razón de su represión en el CP. Prueba de ello es que se torna difícil aportar un
concepto que lo defina sencillamente y con la suficiente claridad,
especialmente post reforma de la LO 5/201019, de ahí que se haya señalado
que todos los intentos dirigidos a este fin estén, por lo general, llamados al
fracaso, y que más que definiciones lo que pueden indicarse a manera de
conceptos generales son aquellos escasos elementos comunes a las distintas
formas típicas previstas por el CP vigente.

La necesidad de regulación internacional del delito de cohecho no es

algo nuevo. El intento de establecer sanciones eficaces, proporcionales y
disuasivas para las personas jurídicas viene desde hace bastante tiempo, y en
este sentido el Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de las Naciones
Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente20 se refería al
interés de la ONU en el tratamiento y regulación más seria del delito21.
                                                                                                                       
19
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dirs), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010, Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 916.
20
ONU, Chronique mensuelle. Vol. VII, Nº 5, 1970, pág. 73. Citado por MARTÍ DE
VESES, Mª del Carmen, El Derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y
estupefacientes, en [Link]., Delitos contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o
estupefacientes, Universidad de Valencia, 1977, págs. 257 a 295.
21
William CLIFFORD, Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de las Naciones Unidas.
Trabajos preparatorios del Congreso, sobre Prevención del delito y Tratamiento del delincuente,
realizado en Kyoto (Japón) entre los días 17 y 26 de agosto de 1970: “el problema del crimen en el
mundo interesa a la ONU por muchas razones. Evidentemente, está directamente vinculado al
objetivo principal de la Organización de sus Estados miembros: la paz mundial. Porque la paz es
indivisible y no puede considerarse independientemente de la acción recíproca de los pueblos, tanto
en la esfera interna, como a un lado y otro de las fronteras. Cabe pensar que existe una gran
distancia entre los crímenes cometidos por asociaciones de delincuentes, los robos a mano armada,
los abusos de confianza y la diplomacia internacional y las negociaciones entre los miembros del
Consejo de Seguridad. Sin embargo, los asesinatos, la piratería, los secuestros internacionales han
causado guerras. Hoy en día el tráfico ilícito de estupefacientes, el contrabando de armas, las
exportaciones ilegales de oro, el secuestro de diplomáticos, el desvío de aeronaves y su sabotaje, la
protección concedida a los criminales que huyen, constituyen causas de tensión y conflictos
internacionales”.
En una época en que no se hablaba de la globalización, las palabras recién transcritas
podrían haberse considerado como un simple discurso de un organismo internacional interesado en
regular la materia de la corrupción internacional. Sin embargo, aquellas palabras parecen aludir a
sucesos como los atentados del 11 de septiembre en New York, la piratería en los mares de
Somalia, la proliferación del narcotráfico en Colombia, la corrupción en las licitaciones
 18

Más allá de la existencia de fuertes intereses económicos en el origen de

estas reglas o las burocracias internacionales dependientes, la OCDE, la
UNODC y las múltiples ONG de protección de víctimas, y diversas
Convenciones que regulan los delitos de trascendencia internacional (sujetas
al procedimiento de ratificación, y por tanto, ajenas a la crítica de la falta de
legitimidad democrática de que son objeto organismos supranacionales como
la Comisión Europea)22, parecen comprender un conjunto de hechos que según
cada uno de los Estados Parte son merecedores de pena en su propio
ordenamiento interno, con independencia de si son o no cometidos por
particulares, empresas o “poderosos23”, atendido a que corrompe las normales
relaciones económicas y el Estado de Derecho, sea por empresas
multinacionales o por el funcionario que exige una prestación miserable por
un servicio esencial, del mismo modo que contribuye a la difusión
incontrolada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas el “dealer”24 que las
distribuye a los alumnos de un colegio y la empresa de servicios que se
beneficia del lavado de dinero de ahí proveniente25.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
internacionales y, en general, todos los hechos delictivos que por su propia dinámica traspasan las
fronteras y adoptan un carácter transnacional. En este contexto, es claro que el Derecho penal
internacional no se encuentra únicamente legitimado por su función en el ordenamiento estatal
interno, cualquiera que sea la que se le asigne sino por su eventual utilidad como instrumento para
la conservación de la paz y seguridad mundial, no sólo por medio del mantenimiento de los
derechos humanos básicos, como acontece con las reglas del Derecho penal internacional, sino que
también de las más pedestres reglas comunes para la prevención y control de los delitos comunes
que pueden tener trascendencia internacional.
22
ABANTO, Manuel, “La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado”, en
Losano G., Mario, Muñoz Conde, Francisco (coords.), El Derecho ante la globalización y el
terrorismo, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 459 y págs. 273 a 327.
23
Concepto poderoso, que en términos coloquiales utilizamos en el presente trabajo para
referirnos a todo aquel que es capaz de influir en las decisiones de otros, ya sea en forma voluntaria,
coaccionada, religiosa, política, etc.
24
Dealer o camello, en términos coloquiales, es un vendedor minorista de drogas ilegales,
que se dedica a ser intermediario del mercado ilícito de tráfico de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas.
25
GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y
expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2003, pág. 190. En este sentido, si este Derecho penal internacional integrase el que
denomina “Derecho penal moderno”, tendría como finalidad la “criminalización formal del sistema
de acción ético-socialmente reprobable de las clases socialmente poderosas”. Esta idea, que
supondría una asimilación del Derecho penal internacional a una suerte de movimiento social-
democrático propio de la Europa continental, carece de base empírica en este ámbito donde
confluyen los más diversos sistemas económicos y sociales.
 19

Buena parte de los delitos de cohecho de trascendencia internacional no

son novedosos, salvo en formas completamente casuales de manifestación,
derivadas de los avances tecnológicos y las facilidades de comunicación y
transporte. Es así como el asesinato de personas por motivos políticos o
económicos, la corrupción funcionaria, las organizaciones criminales, el
tráfico ilícito de productos nocivos para la salud, la piratería, las
falsificaciones, la corrupción de menores y el secuestro de personas, e incluso
la criminalidad económica (particularmente el lavado de dinero y el
aprovechamiento de los efectos de los delitos), son hechos sancionados ya en
los Códigos decimonónicos, y aún entre nosotros desde las Partidas. Por lo
tanto, si la crítica a este desarrollo del Derecho internacional penal se dirige al
hecho de que de todas maneras generaría un Derecho penal más autoritario,
legitimando la creación a nivel nacional de una legislación excepcional en
materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotráfico,
inmigración ilegal, etc., que no respeta las garantías y derechos fundamentales
reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las bases del Derecho
penal del Estado de Derecho, habría que admitir que ella estaría a lo sumo
justificada respecto a cómo cada Estado y su propia dogmática entienden
actualmente la Política criminal y las garantías personales, pero no a si los
hechos son merecedores de una sanción penal más o menos uniforme que
incluya la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el concierto de las
naciones de Europa y del mundo.

Se examinará el significado y la evolución histórica del delito, que

desde 2010 ha sufrido una vorágine legislativa, que en términos globales -nos
atrevemos a decir en una buena dirección- ha conllevado a una ampliación de
la tipología penal o de las conductas descritas, con modificaciones o más bien
actualizaciones de las disposiciones legislativas reguladoras del cohecho. A lo
expuesto se debe sumar el rumbo que ha tomado la regulación internacional de
este delito, en especial -y no únicamente- respecto al funcionario que cumple
un rol internacional, sino de cuantas personas naturales y jurídicas se
desenvuelven en este ámbito.
 20

CAPÍTULO I

HISTORIA DEL TIPO DE DELITO DE COHECHO

 21

I.- Concepto histórico de cohecho

En doctrina existen diversas perspectivas que han intentado delimitar el

término “cohecho”. Según algunos, deriva de la voz latina conficere, en latín
vulgar confectare, y en castellano antiguo del siglo XIII confeitar, equivalente
a sobornar o corromper a un funcionario público26. Además, hay quienes
piensan que procede del vocablo latino coactare, es decir, forzar, obligar o
compeler, lo que obedecería a que en un principio el hecho realizado pudo
revestir la idea de fuerza27. Otra parte de la doctrina estima que proviene de la
palabra confectare, cuyo significado es preparado, arreglado28.

Se entiende que “el cohecho consiste en poner precio a un acto de la

administración pública que debía ser gratuito, ya sea realizando acciones
propias de su cargo que favorezcan a determinado agente, omitiendo realizar
acciones de su cargo, o realizando acciones que no estaban dentro del abanico
de facultades le confiere el ordenamiento jurídico”29. También se trata el
cohecho en directa relación con la corrupción, y es entendido comúnmente
como el uso desviado del poder público para la obtención de un beneficio
privado30. El delito en las últimas décadas ha adquirido magnitudes

                                                                                                                       
26
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
año 1999, op., pág. 191; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, Derecho Penal, poderes
públicos y negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), en [Link]., El nuevo
Código penal: propósitos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Ángel Torío López,
Ed. Comares, Granada, 1999, pág. 870.
27
CASAS BARQUERO, Enrique, Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación
del cohecho en el Código penal español, Documentación Jurídica, N° 19, año 1978, pág. 200.
28
CASAS BARQUERO, Enrique, Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación
del cohecho en el Código penal español, op. cit., pág. 200.
29
Concepto que proviene de “venalidad”: delito cometido por un funcionario, consistente
en poner precio a los servicios que constituyen su deber. [Link], consultado en línea.
2/12/2016. [Link] Cfr. CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal.
Parte especial, vol. V, traducción de José ORTEGA TORRES y Jorge GUERRERO, 4ª edición
revisada, Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 94.
30
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa, Estudio sobre los delitos de cohecho de funcionarios
públicos comunitarios, extranjeros y de organizaciones internacionales en el Derecho penal
alemán, Universidad de Salamanca, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC
 22

desorbitadas, no conociendo fronteras en la actualidad los comportamientos

corruptos, que campan a sus anchas por el planeta afectando a países en
desarrollo y a países industrializados, a regímenes autoritarios y a democracias
consolidadas, a economías planificadas y a economías de libre mercado.

En la primera edición de la obra El Código penal concordado y anotado

de PACHECO, se encuentran comentarios y referencias a Las Partidas y otros
Códigos de la época sobre los siguientes temas “modernos”: la corrupción
funcionaria, las organizaciones criminales31. Allí se alude al castigo de las
formas preparatorias de comisión del delito y aun de la no denuncia de éstos,
así como a la asimilación de la consumación a la tentativa, que eran propias de
los delitos que afectaban a la seguridad del Estado, particularmente cuando se
trataba de atentados al soberano32. Como ya había señalado CARRARA, el

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
15-04 (2013). RECPC 15-04 (2013). Accesible en la página web: [Link]
Consultado el día 23/11/2016, op., pág. 42.
31
PACHECO Y GUTIÉRREZ-CALDERÓN, Joaquín Francisco, El Código penal
concordado y anotado, 3 t. Madrid: Imprenta Saunaque, 1848. La corrupción funcionaria (págs.
395-530, t. II), las organizaciones criminales (págs. 253-265, t. II), desde lo más sencillo a lo más
grave” (pág. 395, t. II), no es nunca una acción que puede practicarse con buen fin” (pág. 290, t. II),
todas las naciones se han creído con derecho para castigar este crimen” (pág. 115, t. II), tráfico de
productos nocivos para la salud incluyendo el opio (pág. 367, t. II), “por más que pocas veces pueda
alcanzarse a su autor” (pág. 387, t. III).
32
PACHECO Y GUTIÉRREZ-CALDERÓN, Joaquín Francisco. El Código penal
concordado y anotado, t. II, op. cit., págs. 395 y sgts. Sobre la estructura general de los delitos de
corrupción funcionarial señala: “su materia es sumamente extensa; sus preceptos, que deben
abarcarla toda, no pueden menos que correr una inmensa escala, desde lo más sencillo a lo más
grave; sobre la necesidad de castigar la falsificación de monedas extranjeras, que no es nunca una
acción que puede practicarse con buen fin” y sobre cómo respecto de la piratería todas las naciones
se han creído con derecho para castigar este crimen. Además, respecto del tráfico de productos
nocivos para la salud incluyendo el opio, que hoy en día cabe dentro de las prohibiciones del tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, la regulación vigente en 1848 castigaba, de
manera similar a la actual, no sólo la venta sin la competente autorización de esas sustancias, sino
también su elaboración, despacho y comercio; así como el despacho y suministro autorizados, pero
realizados “sin cumplir con las formalidades prescritas en los respectivos reglamentos” (arts. 246 y
247 del CP de 1848). Respecto a la criminalidad económica, mostrando lo poco “moderna” que en
cierto sentido es su represión, manifiesta: “una carta falsa leída en la Bolsa, una posta simulada que
se haga entrar ostensiblemente para divulgar cierta noticia, un anuncio hábil inserto en un periódico,
pueden en determinadas circunstancias causar un trastorno en los precios, que enriquezca y arruine
a mil personas. En esto hay delito real y verdadero. “Por más que pocas veces pueda alcanzarse a su
autor”, el art. 451 del CP de 1848 castigaba a “los que, esparciendo falsos rumores, o usando de
cualquier otro artificio, consiguieren alterar los precios naturales que resultarían de la libre
concurrencia en las mercancías, acciones, rentas públicas o privadas, o cualesquiera otras cosas que
fueren objeto de contratación”.
 23

delito de cohecho consiste en “la venta que, de un acto perteneciente a sus

funciones, y que por regla general debiera ser gratuito, le hace un funcionario
público a una persona privada”33. Esta concepción es criticada por cuanto la
misma sólo pone el acento en uno de los intervinientes, esto es, el funcionario
público. Además, para que exista el delito de cohecho, no es necesario que el
funcionario reciba prestación alguna, pudiendo haber delito aun tratándose de
actos por los cuales no sea necesario pagar derechos.

Los delitos contra la Administración Pública tutelaban meros deberes de

los funcionarios públicos, su objetivo es la protección y el correcto
funcionamiento de la Administración Pública34, y la técnica de incriminación
ha evolucionado, pues en un principio algunas de las fórmulas de tipificación
más utilizadas para consagrar los delitos cometidos por los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos eran la imprudencia y la omisión,
mientras se requiere ahora la configuración dolosa. En el originario desarrollo
doctrinal de la Parte especial del Derecho penal, por lo general no se hacía
referencia al objeto tutelado en los delitos contra la Administración Pública,
sino que se analizaba directamente cada conducta punible, y ya se señalaba
que el criterio de sistematización que se utilizaba era el concepto de
empleado35, cuya determinación ocupaba siempre un gran espacio dentro de
las consideraciones dedicadas a todo el título, tal como puede verse en las
obras del siglo XIX, muy singularmente de PACHECO36 y, años más tarde, de
GROIZARD37.

                                                                                                                       
33
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, vol. V,
traducción de José ORTEGA TORRES y Jorge GUERRERO, 4ª edición revisada, Ed. Temis,
Bogotá, 1993, pág. 94.
34
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Delitos contra la Administración pública, en
Lecciones de Derecho penal, Parte especial, en [Link]., Coordinador: RAGUÉS I VALLÈS,
Ramón, ediciones Atelier, Barcelona, año 2011.
35
Vid., sobre la sistematización de los delitos contra la Administración Pública en los
primeros Códigos penales españoles, CASABÓ RUIZ, José Ramón, La aplicación del Código
penal de 1822, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXXII, fascículo II, mayo-
agosto de 1979, págs. 180 a 190.
36
PACHECO Y GUTIÉRREZ-CALDERÓN, Joaquín Francisco, El Código penal
concordado y anotado, op. cit., pág. 393.
37
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, Tomo IV, Madrid, Biblioteca Universidad de Salamanca, 1912, pág. 91.
 24

Por esto se tomó postura sobre el objeto de tutela de los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, al estimarse que la justicia
penal debía sancionar el incumplimiento de los deberes de mayor cuantía de
los funcionarios públicos, considerando la desobediencia como el elemento
primario de estos delitos, al entender que “la desobediencia al Poder público,
la rebelión contra sus órdenes, la violación de sus mandatos, el desprestigio de
las leyes y de las autoridades es, pues, la sustancia primaria determinante de la
configuración científica de esta clase de delitos. Todo lo demás es accidental y
accesorio”38. Tal postura se fue consolidando en la doctrina, asentándose el
criterio de que los delitos de funcionarios suponen conductas contrarias al
deber del servicio, que les impone de modo calificado el deber de colaborar en
la obra del Estado cumpliendo y haciendo cumplir las normas jurídicas39.  

A diferencia de lo que ocurre en la península ibérica, en Centro y

Sudamérica existe muy poco tratamiento del delito de cohecho, y entre los
pocos autores que ahondan en el tema podemos citar a los profesores
RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, quienes conceptualizan el cohecho
como “la acción que consiste en la conducta activa o pasiva de un funcionario
público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su
cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a
un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de
éste” 40.

II.- Conceptualización del delito de cohecho en España

A) Planteamiento

Dentro de las concepciones tradicionales que se refieren al delito de

cohecho, encontramos, a nuestro juicio, la simple y acertada de ANTÓN ONECA
y RODRÍGUEZ MUÑOZ, quienes definieron este delito como “el hecho de
                                                                                                                       
38
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, op. cit., pág. 92.
39
CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte especial, t. II, Ediciones Bosch,
Barcelona, 1980, pág. 355.
40
RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, El Derecho penal frente a la
corrupción política, administrativa y judicial, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, año 2005, pág. 304.
 25

aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o

prometida en consideración a actos de su oficio”41. La concepción de los
citados autores -al igual que la de CARRARA y MAGGIORE- nos parece del todo
prístina y precisa para su época, habiendo quedado sobrepasada por el devenir
de las relaciones estatales tanto internas como extra-nacionales, atendido a que
sólo alude al funcionario, omitiendo toda referencia al particular y limitándose
a la aceptación de una retribución ofrecida sin prever la hipótesis en que el
funcionario toma la iniciativa y solicita dicho beneficio.

Se ha postulado por CASAS BARQUERO un concepto más amplio de

cohecho, que consiste en “la conducta, activa o pasiva, realizada por un
funcionario público que, en virtud de una remuneración económica, tiende a
incumplir sus deberes para con el Estado, así como la conducta, activa o
pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter económico,
trata de conseguir que un funcionario público quebrante el cumplimiento de
los deberes que al mismo son impuestos por razón del ejercicio del cargo”42.
Tal conceptualización es bastante precisa y mucho más actual, en específica
relación a las últimas modificaciones introducidas en el CP, toda vez que pone
el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo por parte del
funcionario público. Sin embargo, a nuestro juicio, desatiende en parte la
acción del particular respecto del efecto que produce en el funcionario.

La conceptualización doctrinal del cohecho puede ser tratada en forma

casi infinita, por lo que, una vez adscritos a algunos conceptos, nos
adentraremos en la relación contractual del Estado con el particular,
correlación que no en pocas ocasiones redundan en transacciones que implican
millones o miles de millones de euros, en que la decisión final -por ejemplo,
de realizar una obra o servicio en un lugar determinado u otro, o de ejecutar
una actividad o no, la priorización en la construcción de obras de vialidad, o
en la implementación de servicios, entre otros- pasa directamente por un

                                                                                                                       
41
ANTÓN ONECA, José / RODRÍGUEZ MUÑOZ, José / JASO ROLDÁN, Tomás /
RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal, Parte especial, t. II, Ed. Gráfica
Administrativa, Madrid, 1949, pág. 214.
42
CASAS BARQUERO, Enrique, Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación
del cohecho en el Código penal español, en Documentación Jurídica, N° 19, año 1978, pág. 200.
 26

funcionario público, generalmente de rango medio, no siempre bien

remunerado, y con escaso o nulo control interno, o sólo de carácter formal, lo
que es la conjugación ideal para el ofrecimiento o exigencias de dádivas o
prebendas por particulares hacia el estamento público, para cumplir, dejar de
cumplir, elegir determinado persona u obra, etc., en forma arbitraria o saltando
el marco normativo en favor de una o en desmedro de otra.

Desde una mirada hacia el estamento público, el cohecho es de gran

impacto mediático en la Sociedad, y además de producir la falta de servicio
adecuado como efecto último tiene efectos secundarios como malograr las
legítimas expectativas de los ciudadanos, que esperan que los funcionarios
públicos se desempeñen con probidad en el ejercicio de sus cargos43, como a
la vez produce una imperfección en la capacidad del sistema público de
cumplir las genuinas aspiraciones de la Sociedad en la satisfacción de sus
necesidades. Por estas razones, en virtud de la falencia de satisfacción social,
el legislador ha tendido a endurecer el sistema incriminador y la persecución
de estos ilícitos, si bien no se ve reflejado tal criterio con pareja rigidez en la
corrupción del sector privado, que no sólo infringe obligaciones legales y
éticas, sino también contractuales tanto entre particulares como con el Estado.

Como se ha indicado44, en pocas ocasiones se liga al concepto de

corrupción la actividad dentro del ámbito privado. El empleado que monta
negocios paralelos a aquellos en que trabaja por cuenta ajena, desviando así la
potencial clientela de éste, es considerado un empleado corrupto”. Igual
sucede con quien facilita información a la competencia y obtiene por ello un
beneficio personal. Ya desde este momento podemos afirmar que las causas de
corrupción son las mismas y que la cuantía de los casos no tiene por qué ser
sustancialmente distinta. Téngase además en cuenta que tras todos los casos de
corrupción pública existe una complicidad privada, por lo que se estima lo
corrupto en un entorno social sin distinción alguna entre lo público y lo

                                                                                                                       
43
Vid. el aparatado del presente trabajo referido a exigencias, cualidades, derechos y
obligaciones del funcionario público, y el efecto que su desapego al mandato entregado produce en
la sociedad en su conjunto.
44
SABÁN GODOY Alfonso, El marco jurídico de la corrupción, Ed. Civitas, Madrid,
1991, pág. 15.
 27

privado45. También la jurisprudencia se ha manifestado sobre la noción,

afirmando que este delito consiste en “la corrupción de un funcionario
realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al
cumplimiento de los deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo46”.

B) Breve reseña del fenómeno de expansión del Derecho penal

Se caracteriza el fenómeno de la expansión del Derecho penal por un

aumento del número de delitos y de la gravedad de sus penas, así como por
una flexibilización de los criterios de imputación, de los principios político-
criminales que limitan el recurso legítimo al Derecho penal, y de las garantías
procesales47. “Este proceso de expansión se vincula, entre otros fenómenos,
con las transformaciones sociales y tecnológicas que comporta la actual
sociedad del riesgo”48. Atendida la expansión del Derecho penal, se han
creado diversas instituciones doctrinales para explicar este “desmedido”
aumento de la intervención punitiva del Estado, en conflictos que eran
previamente solucionados por otras ramas del Derecho. Dentro de estas
instituciones encontramos la denominada “sociedad del riesgo”49.
                                                                                                                       
45
SABÁN GODOY, Alfonso, El marco jurídico de la corrupción, op. cit., pág. 15.
46
En este sentido se encuentra la sentencia de fecha 12 de junio del año 1940; sentencia de
fecha 29 de abril del año 1947 y sentencia de fecha 2 de noviembre del año 1962, Sentencias citadas
en VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el
delito de cohecho, op. cit., pág. 44.
47
CARDENAL MONTRAVETA, Sergei, Los delitos funcionario y la política criminal de
la sociedad del riesgo, Universidad de Barcelona, Revista Catalana de Seguretat Pública, Núm. 13,
diciembre 2003, edición en castellano, pág. 66.
48
Vid. Cap. sobre la imputación objetiva.
49
Cfr. JAKOBS, Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo,
editorial Thomson Civitas, España, 2003, págs.78 y sgts. Según JAKOBS y CANCIO MELIÁ, el
Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos, en primer lugar: se constata un amplio
adelantamiento de la punibilidad, es decir, que, en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento
jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo
habitual- retrospectiva (punto de referencia: del hecho cometido). En segundo lugar, las penas
previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición
no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer, determinadas
garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. De modo materialmente equivalente,
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, 2ª edición, Madrid: Editorial Civitas, 2001, págs. 163 y sgts., en su
momento incorporó el fenómeno del Derecho penal del enemigo a su propia concepción político-
criminal, posición que posteriormente fue evolucionando en vías divergentes. De acuerdo con la
posición, en ese momento, se estaban diferenciando dos velocidades del derecho penal, en el marco
 28

Existen diversos conceptos para intentar explicar qué es la sociedad del

riesgo. Con claridad y precisión JIMÉNEZ DÍAZ50 configura un concepto con las
siguientes notas caracterizadoras: “En definitiva, una sociedad en la que los
avances científicos y tecnológicos, así como el fenómeno de la globalización,
entre otros factores, favorecen la aparición de nuevos peligros ante los que el
ciudadano medio se siente amenazado”. Sobre la manera de abordar los
“desafíos” o “peligros” que nos depara la sociedad contemporánea,
brevemente mencionaremos dos tendencias doctrinales: por una parte, las
tendencias modernizadoras y, por otra, las tendencias de resistencia a la
modernización (resistencia garantista o tendencias reduccionistas)51.

Ante la sociedad de riego, SILVA SÁNCHEZ52 advierte que la clase

dirigente en una sociedad asume como herramienta fácil y rápida de resolver
problemas sociales el Derecho penal, sea porque no existe otra fórmula viable,
sea porque no se desea resolver de otra manera, etc. Se ha vuelto cada día más
común recurrir al Derecho penal. Entre las manifestaciones de la “expansión
del Derecho penal”, encontramos la flexibilización de los principios políticos
criminales o de las reglas de imputación y, como primera expresión de esto, la
modificación de la propia estructura y del contenido material de los tipos
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
del ordenamiento jurídico: la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de libertad, y en el que, según Silva Sánchez, debían mantenerse de modo
estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales
clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al
imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratándose de figuras delictivas de
nuevo cuño-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos
principios y reglas. Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no -una
cuestión que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las dos velocidades induce
inmediatamente a pensar en el Derecho penal del enemigo como tercera velocidad, en el que
coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios
político-criminales y las reglas de imputación.
50
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, Revista
Electrónica de Ciencia penal y Criminología, 9/10/2014, núm. 16-08, consultada en línea Nov.
2016. [Link] op., pág. 08:1.
51
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, Revista
Electrónica de Ciencia penal y Criminología. 9/10/2014, núm. 16-08, consultada en línea Nov.
2016. [Link] op., pág. 08:2.
52
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
Política criminal en las sociedades postindustriales, Edisofer S.L. -IB de f, Madrid, 2011, pág.
121.
 29

penales, en el sentido de que la introducción de nuevos objetos de tutela,

combinado con la anticipación de las fronteras de protección penal, ha
propiciado una rápida transición del modelo de “delito de lesión de bienes
individuales” al modelo de “delito de peligro (presunto) para bienes
supraindividuales”53. Existe una línea cada vez más delgada entre el Derecho
administrativo sancionador y el Derecho penal, especialmente en el delito de
cohecho del funcionario54. Es una particularidad del Derecho penal de las
sociedades postindustriales asumir, en amplia medida, la dañosidad general
derivada de acopios tradicionalmente propia de lo administrativo55.

Este tema no es novedoso, pero no por ello menos relevante y de actual

aplicación, atendido a que no parece existir acuerdo sobre la valoración del
proceso expansivo del Derecho penal. Mientras que algunos lo critican y
proponen excluir del ámbito del Derecho penal las figuras delictivas que no se
ajusten al modelo del Derecho penal liberal, otros se pronuncian a favor de
limitar aquella flexibilización al ámbito de las conductas delictivas no
castigadas con la pena de prisión, y otros entienden que, sin perjuicio de la
crítica de determinados excesos, tal proceso es una consecuencia natural de los
cambios experimentados en las sociedades postindustriales y de la opción por
un Estado social y democrático de Derecho.

                                                                                                                       
53
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
Política criminal en las sociedades postindustriales, Edisofer S.L., B de F, Madrid, 2011, págs.
131 y 132.
54
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
Política criminal en las sociedades postindustriales, Edisofer S.L., B de F, Madrid, 2011, pág. 134,
revisa los criterios diferenciadores entre el injusto penal y el injusto administrativo, y señala que el
derecho sancionador administrativo, ante un acopio producido a consecuencia de la reproducción de
actos, lleva a eximir la valoración única del acto considerado individualmente, requiriendo sólo una
valoración acerca de cuál sería la trascendencia integral de una agrupación de conductas de la
misma naturaleza, si es que éste se estimara ilícito.
55
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
Política criminal en las sociedades postindustriales, Edisofer S.L., B de F, Madrid, 2011, pág. 142,
denomina el proceso expuesto como “administrativización”, y entiende que se encuentra imbuido el
Derecho penal, llegando a aseverar que no sólo el Derecho penal asume el modo de inferir propio
del Derecho funcionarial sancionador, sino que incluso, a partir de ahí, se convierte en un Derecho
de cometido ordinario de magnas dificultades sociales y que lo decisivo empieza a ser el problema
de las grandes cifras y no la dimensión de lesividad del comportamiento individual, siendo el
paradigma de lo anterior los llamados delitos acumulativos.
 30

III.- Delito de cohecho en las diversas configuraciones del

Código penal

España cuenta con una dilatada historia de Códigos penales, cuyo

origen se remonta al siglo XIX, y que tiene como antecedente inmediato a la
Constitución de Cádiz de 1812. Esta Constitución establece una base de
humanización de las penas, pues de manera ejemplar prohíbe el tormento, la
pena de horca, la de confiscación y la de azotes; también dispone que los
Códigos Civil, Criminal y de Comercio fueran unos en todo el Reino de
España56. Antes tuvo una vida muy corta la Constitución de Bayona, de origen
napoleónico en que el emperador se reservaba las últimas decisiones, que no
produjo un real efecto en la vida jurídica de España57.

El Código penal español ha sufrido diversas modificaciones a lo largo

de la historia legislativa, que han implicado cambios tanto de fondo como de
forma. En este último caso, la “geografía” legislativa en más de una ocasión
ha llevado incluso a constituir una problemática interpretativa atendida la falta
de prolijidad en la sistematización de los tipos penales. En tal sentido, se ha
indicado que los artículos 419 al 427 (actualmente es hasta el art. 427 bis del
CP58) agrupan una serie de tipologías, unidas por un objeto de protección
                                                                                                                       
56
Vid. Constitución de Cádiz, [Link] La Constitución de 1812 o llamada
constitución de Cádiz, “fue aprobada el 19 de marzo de 1812, en la festividad de San José, conocida
por eso como la Pepa, es la primera Constitución propiamente española, ya que el Estatuto de
Bayona de 1808 no dejó de ser una “Carta otorgada” marcada por el sello napoleónico. La
Constitución se aprobó en el marco de la Guerra de la Independencia (1808 a 1814), y fue la
respuesta del pueblo español a las intenciones invasoras de Napoleón Bonaparte.
57
Vid. al respecto, entre otros, PEREZ ROYO, Javier, La Constitución de España: Cádiz en
la historia del constitucionalismo español. Consultada en Línea 1/12/2016 [Link]ídicas.
[Link]. http:// [Link]í[Link]., págs. 111 y sgts. El regreso de Fernando VII supuso la
derogación de la nueva normativa declarando nula la Constitución, pero el mismo Monarca ordenó
después del levantamiento del General Riego, en el año 1820, re-establecer la Constitución de 1812
y se presenta ante las Cortes el año 1822 un proyecto que dio lugar al primer Código Criminal. Así
nació el primer Código español, el de 1822, que tuvo una vigencia muy breve. Basado en las
doctrinas de la Ilustración, particularmente en las de BENTHAM y BECCARIA. Constaba de un
Título Preliminar y dos Partes, la primera dedicada a los “Delitos contra la Sociedad” y la segunda a
los “Delitos contra los Particulares”. Asimismo, instaura el principio de legalidad de los delitos y
las penas, y en muchos aspectos ha sido seguido por los Códigos posteriores como la definición
legal del delito, catálogos de atenuantes y agravantes, o la responsabilidad civil.
58
Artículo 427 bis del CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes
 31

común, pero de contenidos y estructuras lo suficientemente dispares como

para dificultar la búsqueda de elementos comunes diferenciadores de un
concepto unitario59.

A) Delito de cohecho en el Código penal de 1822

Pese a la breve vigencia del Código Penal de 1822, tiene el mérito de

haber sido el primero en regular el problema del cohecho, aunque sea
criticable su carácter confuso y la excesiva dureza de sus penas60. El CP de
1822 consagra el delito de cohecho dentro del capítulo 2º de su título VI del
texto legal, en que se pueden colegir las formas de consumación del ilícito. En
este sentido, el cuerpo normativo regula el cohecho, requiriendo para su
consumación que se haya proferido la resolución objeto del soborno: el art.
454 sanciona la prevaricación cometida por soborno61, el art. 455 sanciona a
quien haga que la provisión o propuesta recaiga en favor de persona
determinada62, mientras que el art. 456 sanciona soborno o regalo para hacer
cosa contraría a su obligación, o dejar de hacer alguna a que esté obligada63.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la
cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una
pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del
beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el
anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la
cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en
el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
59
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Ed. Dykinson, Madrid, 2011, pág. 954.
60
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Publicado en BOE núm.
281 de 24 de noviembre de 1995, entrada en vigencia desde 24 de mayo de 1996. El cuerpo
normativo criminal con fundamento en las ideas de la Ilustración, constaba de un Título Preliminar
y dos partes: la primera dedicada a los “Delitos contra la Sociedad” y la segunda a los “Delitos
contra los Particulares”. Como puede observarse, no preveía la existencia de las faltas. Establece el
principio de legalidad de los delitos y las penas, y en muchos aspectos ha sido seguido por los
Códigos posteriores, tanto en las definiciones legales de delito, los catálogos de atenuantes y
agravantes, o la regulación de la responsabilidad civil. Asimismo, se castigaba los delitos
imprudentes o “culpas”, de conformidad con el principio de excepcionalidad, concretando en cada
caso cuándo un delito se penaba en su modalidad culposa, criterio que más tarde se abandonó y que
ha sido retornado por el Código de 1995.
61
El art. 454 del CP de 1822 sanciona la prevaricación cometida por soborno.
62
Art. 455 CP de 1822: “También sufrirá las penas prescritas en el artículo anterior el
funcionario público, de cualquiera clase que, encargado de proveer alguna dignidad, cargo, oficio o
 32

Dentro de las formas de ejecución previstas, se encuentra la que

ejecutaba el juez de hecho o de derecho, o árbitro de cualquiera clase, u otro
funcionario público que cometa prevaricación por soborno o cohecho dado o
prometido a él o a su familia, directamente o interpuesta por otra persona64.
Respecto a la sanción aplicable para estos sujetos activos, se agregaba además
de la pena principal, la de infamia, y una reclusión de uno a cuatro años, si no
tuviera señalada otra mayor pena al delito que cometiere.

Otra forma de cohecho sancionada en el Código de 1822 es el tipo penal

que hacía referencia a las personas mencionadas en el art. 458 precedente que
admitan o convengan en admitir algún regalo para hacer un acto de su oficio o
cargo, aunque sea justo, o para dejar de hacer un acto que no deba ejecutarse65.

La tercera forma prevista en el art. 459 CP de 1822 se refería a los casos

en que los jueces de hecho o de derecho, o cualquier otro funcionario público
que ejerzan alguna autoridad (sea judicial o de gobierno), y los demás
funcionarios con sueldo en el caso que admitan dádiva de cualquiera clase (de
subalterno suyo o de otro que tenga pleito, causa o negocio oficial ante ellos, o
de otros que hagan el regalo en consideración de esta personas), que serán
apercibidos y suspendidos de empleo y sueldo, y de todo cargo público por

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
empleo público, o comisión del Gobierno, o de hacer las propuestas para su provisión, o de
intervenir en ello por razón de su destino, haga, en virtud de algún soborno o cohecho, que la
provisión o propuesta recaiga en favor de persona determinada, por más acreedora que sea”.
63
El art. 456 del CP de 1822 fundamentalmente sancionaba al juez de hecho o de derecho, o
árbitro, o cualquiera otro funcionario público, que por sí o por medio de su familia, o incluso por
interpuesta persona, admita a sabiendas, o se convenga en admitir algún soborno, cohecho o regalo,
y en su consecuencia haga alguna cosa contraria a su obligación, o deje de hacer alguna a que esté
obligado.
64
El art. 457 del CP de 1822 sancionaba a cualquiera de las personas expresadas, que por sí
o por su familia, o por interpuesta persona, admita a sabiendas, o se convenga en admitir algún
soborno o regalo para hacer cosa contra contraría a su obligación, o dejar de hacer alguna á que esté
obligada, aunque no llegue a hacer la una, o a dejar de hacer la otra.
65
El art. 458 del CP de 1822 sancionaba a cualquier juez de hecho o de derecho, o árbitro, o
cualquiera otro funcionario público, que por sí o por su familia, por interpuesta persona, que del
mismo modo admita o se convenga en admitir, además de su legítimo salario, algún regalo para
hacer un acto de su oficio o cargo, aunque sea justo, o para dejar de hacer uno que no deba ejecutar.
 33

dos meses a un año66. El artículo contenía una cláusula según la cual “iguales
penas sufrirán si resultare haber admitido algún regalo que se les haya hecho
en consideración del pleito, causa o negocio oficial antes o después de éste”.

Las normas aludidas del CP de 1922 tipifican el cohecho pasivo propio

y el cohecho pasivo impropio y vinculan la comisión de esta conducta a un
acto propio de las funciones. Asimismo sancionaban dos modalidades de
cohecho activo cometido respecto del cohecho pasivo, mediante cláusulas de
remisión general, que remitían en los casos de los artículos 454, 455, 456 y
457 al artículo 460 del CP67, mientras que la segunda modalidad se refería a
los casos de los artículos 458 del CP que a su vez era relacionado con el art.
46168.

B) Delito de cohecho en el Código penal de 1848

En el CP de 1848 se produce un notorio avance en la regulación penal69,

gracias a la simplificación de la tipificación de las modalidades de cohecho,
                                                                                                                       
66
El art. 459 del CP de 1822 sancionaba a los jueces de hecho o de derecho, o cualesquiera
otros funcionarios públicos que ejerzan alguna autoridad, sea judicial o gubernativa, y los demás
empleados con sueldo por el Gobierno, en el caso de que admita regalo, de cualquiera clase que sea
de subalterno suyo, o de alguno que tenga pleito, causa o negocio oficial ante ellos, o de otros que
hagan el regalo en consideración de esta personas, serán apercibidos y suspensos de empleo y
sueldo, y de todo cargo público por dos meses a un año. La misma norma contenía una cláusula
especial de acuerdo con la cual, iguales penas sufrirán si resultare haber admitido algún regalo que
se les haya hecho en consideración del pleito, causa o negocio oficial antes o después de éste.
67
Art. 460 CP de 1822: “Los que hagan el soborno, cohecho o regalo para alguno de los
casos de los artículos 454, 455, 456 y 457, sufrirán una reclusión de uno a tres años, sin perjuicio de
otra pena mayor si estuviere señalada al delito que hagan cometer con el soborno, conforme al
artículo 15 del título preliminar. Si el soborno en estos casos no hubiere sido aceptado, el
sobornador será reprendido, y sufrirá un arresto de dos a seis meses, y una multa equivalente al
precio de lo ofrecido. Pero los que hagan sobornado, cohechado o regalado, procurado sobornar,
cohechar o regalar con el fin de obtener el ser propuestos para dignidad, cargo, oficio o empleo
público, sufrirán, además de las penas prescritas respectivamente”.
68
Art. 461 CP de 1822: “Los que en cualquiera de los casos de los artículos 458 y 459
llagan el regalo, serán apercibidos, y sufrirán un arresto de ocho a treinta días. Si no se les hubiere
aceptado, serán reprendidos, y pagarán una multa equivalente al precio de lo ofrecido”.
69
PACHECO, Joaquín Francisco, jurisconsulto y político, católico moderado, se opuso a
NARVÁEZ por considerarlo demasiado reaccionario y encabezó el grupo de los puritanos que
buscaba una conciliación entre progresistas y moderados. Vid. El Código penal concordado y
comentado, reimpresión, Editorial Edisofer S.L., Madrid, 2000. Tras el restablecimiento de la
Monarquía Absoluta en el año 1823 se restablece el Derecho penal del Antiguo Régimen, lo que
significa que vuelve a entrar en vigor la Novísima Recopilación y las Partidas (como Derecho
 34

así como también a la supresión de los delitos que vinculaban el cohecho a la

comisión de una prevaricación. A su vez, el art. 305 del CP castigaba la
recepción de una dádiva o promesa para la comisión de uno de los delitos
contemplados en el título o para ejecutar u omitir cualquier acto lícito o
debido, propio de su cargo70. Este artículo se relacionaba al art. 306, que
sancionaba el cohecho cuando se reciba para la comisión del delito de
prolongación de funciones públicas71. Por su parte, el art. 307 del CP castigaba
el cohecho activo remitiéndose a los artículos anteriores72.

C) Delito de cohecho en el Código penal de 1850

El Código Penal vigente desde el año 1850 transcribió las modalidades

de cohecho contempladas en el CP de 1848, específicamente en los arts. 314,
315 y 316 de ese Código73, no introduciendo modificaciones en estas
conductas punibles.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
supletorio). Con el avance del políticamente accidentado siglo XIX y bajo la vigencia de la
Constitución de 1845, se aprueba el Código Penal de 1848. Este Código recoge la clasificación
tripartita de las infracciones penales (graves, menos graves y faltas). Además, contiene una
estructura similar al Código Penal previo a la reforma del año 1870, y lo componen tres libros:
disposiciones generales, de los delitos y las penas, y de las faltas. Poco después se aprobó el Código
Penal de 1850, que supuso una limitada reforma del Código anterior, pero que recogió un mayor
endurecimiento, castigándose con carácter general la conspiración y proposición para delinquir, y
aumentando la gravedad de los delitos políticos, del atentado, del desacato y de los desórdenes
públicos; por lo que, algunos autores lo califican como reaccionario
70
Art. 305 CP de 1848: “El empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno
de los delitos expresados en los capítulos precedentes de este título, además de las penas en ellos
designadas, incurrirá en las de inhabilitación absoluta perpetua, y multa de la mitad al tanto de la
dádiva o promesa aceptada.
En la misma multa y en la pena de inhabilitación especial temporal incurrirá el empleado
público que por dádiva o promesa ejecutare u omitiere cualquier acto lícito o debido, propio de su
cargo.
El empleado público que admitiere regalos-que le fueren presentados en consideración a su
oficio, será castigado por este solo hecho con la reprensión pública, y en caso de reincidencia, con
la de inhabilitación especial. Lo dispuesto en este artículo es aplicable a los asesores árbitros,
arbitradores y peritos”.
71
Art. 306 CP de 1848: “En el caso de que el delito cometido por dádiva o promesa se halle
comprendido en el art. 301, será castigado con las penas de inhabilitación especial temporal y la
misma multa”.
72
Art. 307 CP de 1848: “El sobornante será castigado con las penas correspondientes en los
casos respectivos a los cómplices, excepto las de inhabilitación o suspensión”.
73
Art. 314 CP de 1850: “El empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno
de los delitos expresados en los capítulos precedentes de este título, además de las penas con ellos
 35

D) Delito de cohecho en el Código Penal de 1870

Respecto de la regulación del delito de cohecho en el CP de 1870 ya

señalaba GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA: “Aplauso nos merece el Código
que castiga con rigor los que sin probidad ni conciencia convierten en infame
tranco el mandato recibido del poder social para aplicar rectamente las leyes y
administrar justicia, proteger todos los derechos y gobernar el Estado”74. El
cohecho tenía en común los siguientes elementos: “1°. Que el culpable tenga
la cualidad de funcionario público. 2°. Que haya recibido dádiva o presente o
aceptado ofrecimiento o promesa. 3°. Que la dádiva haya sido hecha, o los
ofrecimientos admitidos para ejecutar un acto injusto o para dejar de practicar
un acto debido en el ejercicio de su cargo. Cuando estas tres condiciones se
reúnen, siempre el delito de cohecho existe. Podrán concurrir otras también,
pero serán accidentales, contribuyendo sólo a ensanchar o estrechar la
responsabilidad, pero no a cambiar la naturaleza genérica del hecho”75.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
designadas incurrirá en las de inhabilitación absoluta perpetua, y multa de la mitad al tanto de la
dádiva o promesa aceptada.
En la misma multa y en la pena de inhabilitación especial temporal incurrirá el empleado
público que por dádiva o promesa ejecutare u omitiere cualquier acto lícito o debido, propio de su
cargo. El empleado público que admitiere regalos que lo fueren presentados en consideración a su
oficio, será castigado por este solo hecho con la reprensión pública, y en caso de reincidencia, con
la de inhabilitación especial.
Lo dispuesto en este artículo es aplicable a los asesores, árbitros, arbitradores y peritos”.
Art. 315 CP de 1850: “En el caso de que el delito cometido por dádiva o promesa se halle
comprendido en el artículo 313, será castigado con las penas de inhabilitación especial temporal y la
misma multa”.
Art. 316 CP de 1850: “El sobornante será castigado con las penas correspondientes en los
casos respectivos a los cómplices, excepto las de inhabilitación o suspensión”.
74
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, op. cit., pág. 223.- Tras la revolución del año 1868, y al amparo de la
Constitución de 1869, se inauguró un productivo periodo en la codificación española, viendo la luz
leyes tan importantes como el Código Civil, la Ley de Registro Civil, la Ley de Enjuiciamiento
Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código de Comercio
y la Ley Hipotecaria. También se aprobó el CP de 1870, que pretende adaptar el texto de 1850 a las
exigencias de la Constitución de 1869. Estructurado en torno a tres Libros, el Código tiene una
inspiración política claramente liberal que se manifiesta en distintos aspectos, entre los que cabe
destacar: la inclusión de delitos contra los derechos individuales; De los delitos contra el libre
ejercicio de los cultos, y se procede a una humanización de las penas y se refuerza el principio de
legalidad.
75
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, op. cit., págs. 241 y sig.
 36

1. Cohecho pasivo propio por ejecutar un acto constitutivo de

delito

Regula el cohecho pasivo propio por realización de acto que constituya

delito: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona intermedia
dádiva o presente, o aceptare ofrecimientos o promesas por ejecutar un acto
relativo al ejercicio de su cargo, que constituya delito, será castigado con las
penas de presidio correccional en su grado mínimo al medio y multa del tanto
al triplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de la pena correspondiente al
delito cometido por la dádiva o promesa, si los hubiere ejecutado”76.

2. Cohecho pasivo propio por la realización de un acto injusto

En segundo lugar, se regula el cohecho pasivo propio por la realización

de un acto injusto: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona
intermedia dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar
un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito, y
que lo ejecutare”77.

3. Cohecho por abstenerse el funcionario público de un acto

Finalmente, se regula el cohecho por abstenerse el funcionario público

de un acto, cuando la dádiva recibida o prometida tuviere por objeto

                                                                                                                       
76
Art. 396 CP de 1870 sanciona el cohecho pasivo propio por la realización de un
acto que constituya delito: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona intermedia
dádiva o presente, o aceptare ofrecimientos o promesas por ejecutar un acto relativo al ejercicio de
su cargo, que constituya delito, ser castigado con las penas de presidio correccional en su grado
mínimo al medio y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de la pena
correspondiente al delito cometido por la dádiva o promesa, si lo hubiere ejecutado”.
77
Art. 397 CP de 1870 sanciona el cohecho pasivo propio por la realización de un acto
injusto: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona intermedia dádiva o presente, o
aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que
no constituya delito, y que lo ejecutare”.
 37

abstenerse el funcionario de un acto que debiera practicar en el ejercicio de los

deberes de su cargo78.

4. Cohecho aparente

El Código de 1870 castigaba el llamado cohecho aparente cometido por

el funcionario público que admitiera regalos que le fueren presentados en
consideración a su oficio. El art. 401 CP establecía: “El funcionario público
que admitiere regalos que le fueren presentados en consideración a su oficio,
será castigado con la suspensión en sus grados mínimo y medio y reprensión
pública”79. En opinión de GROIZARD, “este texto subsana, hasta cierto punto,
una falta que hemos lamentado en el comentario anterior. Allí hemos probado
que la realización de actos funcionales justos, cediendo a estímulos de lucro,
no era punible, según los términos en que están redactados los artículos 396 y
397. Ahora vemos con satisfacción que en la mayor parte de los casos lo será,
toda vez que se incrimina el mero hecho de aceptar regalos el funcionario, que
le fueren presentados en consideración a su oficio”80.

5. Cohecho activo respecto a ciertas modalidades

Constituye el siguiente supuesto típico: “Los que con dádivas,

presentes, ofrecimientos o promesas corrompieran a los funcionarios públicos,
serán castigados con las mismas penas que los empleados sobornados, menos
la de inhabilitación”81. Sobre la justificación del art. 420 CP, GROIZARD
señalaba: “El cohecho pertenece al género de los delitos, para cuya
perpetración se exige la concurrencia por lo menos de dos personas. Para que
un funcionario sea corrompido, es necesario que haya quien procure su
corrupción. Sin la excitación ajena a faltar a los deberes funcionales por
                                                                                                                       
78
Art. 398 CP de 1870: “El cohecho por abstenerse el funcionario público de un acto, que
se presenta cuando la dádiva recibida o prometida tuviere por objeto abstenerse el funcionario
público de un acto que debiera practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo”.
79
Art. 401 CP de 1870: “El funcionario público que admitiere regalos que le fueren
presentados en consideración a su oficio, será castigado con la suspensión en sus grados mínimo y
medio y reprensión pública”.
80
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, op. cit., pág. 245.
81
Vid. art. 420 CP de 1870.
 38

estímulo de lucro, el delito no existiría. Ambos, el que entrega la dádiva o

hace la promesa y el que la recibe o acepta, son causa de la existencia del
hecho incriminado: los dos autores del delito ante la ley racional, lo son
también ante las reglas generales de imputación que el Código contiene. El
legislador no se ha contentado con esto y ha añadido aquí una disposición
especial cuyo fin es evitar que en caso alguno deje de hacerse aplicación de
aquella regla genérica a esta clase de hechos concretos”82.

E) Delito de cohecho en el Código penal de 1928

Tras el golpe de Estado del General Primo de Rivera en 1923, asistimos

a un nuevo régimen político en cuyo marco se aprueba el Código Penal de
1928. La doctrina critica que se trata de un Código con clara orientación de
endurecimiento penal83, y el propio Colegio de Abogados de Madrid que llegó
a pedir, en el año 1930, que se derogara y volviera a aplicarse el Código Penal
del año 187084. El Código de 1928 introduce el dualismo, que prevé no
solamente penas, sino también medidas de seguridad que restringían la
libertad del delincuente en función de su peligrosidad social. El Código
mantiene la misma estructura en tres Libros, además de un Título Preliminar
dedicado a la Ley penal y a su ámbito de aplicación. También regula el delito
continuado, la tentativa imposible, el encubrimiento como delito autónomo y
condena condicional85. Configura cuatro modalidades de cohecho pasivo:
                                                                                                                       
82
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, op. cit., pág. 251.
83
Código Penal de 1928. Revista de ciencias jurídicas y sociales (Madrid), ISSN 1132-
2578, Vol. 12, Nº. 49, 1929, págs. 590.
84
El año 1930 en que los conocidos juristas y abogados D. Felipe SÁNCHEZ ROMÁN y
D. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA defendieron en una asamblea del Colegio de Abogados de Madrid la
necesidad de dejar sin efecto el del Código Penal de 1928, conocido como “Código de Primo de
Rivera”, y que fue aprobado por Real Decreto de 8 de septiembre de 1928. Su propuesta fue
aprobada por mayoría del Colegio de Abogados de Madrid. La ponencia en cuestión afirmaba
expresamente que “El Código penal gubernativo, impuesto por Real Decreto de 8 de septiembre de
1928, previo acuerdo del primer Consejo de ministros de la Dictadura, adolece, por esta sola razón,
de ilegítima procedencia, del más rotundo vicio de ilegalidad”. Consulta en línea 2/12/2016
[Link]
85
El Código de 1928 fue encomendado a Eugenio CUELLO CALÓN, Galo PONTE y
Quintiliano SALDAÑA. Apartándose de la línea clásica y liberal, incorpora el principio de defensa
social, lo que se traduce en la introducción del dualismo, que sitúa junto a las penas las medidas de
seguridad. Introdujo por primera vez las medidas de seguridad, que restringían la libertad del
 39

- El cohecho pasivo impropio que se comete por el funcionario público

que recibiere por sí o por persona intermedia dádiva o presente, o aceptare
ofrecimientos o promesas para ejecutar un acto relativo al ejercicio de su
cargo y que constituya delito86.

- El cohecho pasivo propio que se comete por el funcionario público

que recibiere por sí o por persona intermedia dádiva o presente, o el que
aceptare ofrecimiento o promesas por ejecutar un acto injusto relativo al
ejercicio de su cargo que no constituya delito, y que lo ejecutare87.

- El cohecho cometido cuando el “regalo” o dádiva, recibida o

prometida tuviere por objeto abstenerse -el funcionario público- de un acto
que debiere practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo88.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
delincuente en función de su peligrosidad social y reguló el delito continuado, la tentativa
imposible, la consideración del encubrimiento como delito autónomo, la condena condicional.
Mantiene la misma estructura en tres libros más un título preliminar dedicado a la ley penal y a su
esfera de aplicación. En la Parte especial se tipifican, entre otras nuevas figuras, la difamación, el
chantaje y la usura. Consultada en línea 2/11/2016.
[Link]
/2D_Derecho_Penal_I.pdf
86
Art. 468 CP de 1928: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona
intermedia dádiva o presente, o aceptare ofrecimientos o promesas para ejecutar un acto relativo al
ejercicio de su cargo, que constituya delito, será castigado con las penas de tres a ocho años de,
prisión, multa de 1.000 a 10.000 pesetas e inhabilitación especial de diez a treinta años, sin perjuicio
de la pena correspondiente al delito cometido en virtud de la dádiva o promesa, si lo hubiere
ejecutado”.
87
Art. 469 CP de 1928: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona
intermedia dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesas por ejecutar un acto injusto
relativo al ejercicio de su cargo que no constituya -delito, y que lo ejecutare, incurrirá en las penas
de dos 9 seis años de prisión y multa de 1.000 a 10.000 pesetas.
Si el acto injusto no llegare a ejecutarse, se impondrán las penas de uno a tres años de
prisión y multa de 1.000 a 5.000 pesetas, y, en ambos casos, inhabilitación especial de ocho a veinte
años.
Si la dádiva tuviera por objeto la consecución de un acto, no comprendido en los párrafos
anteriores y que no deba ser remunerado; aunque sea justo, la pena que se imponga será de seis
meses a un año de prisión, multa, de. 1.000, a 3.000, pesetas e inhabilitación especial de dos a
cuatro años”.
88
Art. 470 CP de 1928: “Cuando la dádiva, recibida, o prometida tuviere por objeto
abstenerse, el funcionario público, de un acto que debiere practicar en el ejercicio de los deberes de
su. cargo, las penas serán de seis meses a dos años de prisión, multa de 1.000 a 3.600 pesetas e
inhabilitación especial de cuanto a diez años”.
 40

- El cohecho aparente que se comete por el funcionario público que, en

consideración a su oficio, admitiese dádivas o regalos cuyo valor intrínseco
realizable desvirtúe el carácter de ofrenda honorífica a sus servicios de índole
general89.

- También aquí se agrega una cláusula según la cual, si las dádivas se

hicieren no directamente a su persona, sino a la esposa, hijos, hermanos o
afines del funcionario que vivan en su compañía o estén bajo su autoridad, se
entenderá que existe delito a los efectos de este y anteriores artículos90.

No obstante, la existencia de una regulación más minuciosa del delito

de cohecho en el CP de 1928, este cuerpo normativo no previó como cohecho
el acto por el cual el funcionario público exige o solicita la dádiva, debiendo
aplicarse a esta acción el delito de exacciones ilegales: “El funcionario
público, que exigiere directa o indirectamente mayores derechos que los que le
estuvieren señalados por razón de su cargo, será castigado con la pena de
multa de 1.000 a 10.000 pesetas”91.

Tipifica el cohecho activo en todas sus modalidades: “El que con

dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas intentare corromper a un
funcionario público, será castigado con las mismas penas menos la de
inhabilitación que, en el caso de que el funcionario de, que se trate aceptare e1
soborno, corresponderían a éste. Si el soborno, fuere aceptado por el
funcionario. Será penado solamente éste, aun cuando no hubiere llegado a
percibir la dádiva, o no hubiere llegado a cumplirse el ofrecimiento, o promesa
que le fueren hechos”92.

                                                                                                                       
89
Art. 472 CP de 1928 regula el cohecho aparente, que se comete por el funcionario público
qué en consideración a su oficio admitiese dádivas o regalos cuyo valor intrínseco, realizable
desvirtué el carácter de ofrenda honorífica a sus servicios de índole general.
90
Art. 472 CP de 1928 agrega una cláusula, según la cual cuando los regalos se hicieren a.
la esposa, hijos, hermanos o afines del funcionario que vivan en su compañía o estén, bajo su
autoridad, se entenderá que existe delito, para los efectos de éste y de los anteriores artículos.
91
Art. 490 CP de 1928: “El funcionario público que exigiere directa o indirectamente
mayores derechos que los que le estuvieren señalados por razón de su cargo, será castigado con la
pena de multa de 1.000 a 10.000 pesetas”.
92
Art. 473 CP de 1928: “El que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas intentare
corromper a un funcionario público, será castigado con las mismas penas menos la de inhabilitación
 41

El funcionario a quien se hiciere cualquier proposición que implique

dádiva, presente, ofrecimiento o promesa para su corrupción, debía denunciar
el acto a su jefe inmediato, o al Juez de instrucción, y a falta de éstos, al
municipal o al funcionario fiscal más próximo. En caso de no hacerlo, aunque
no haya llegado a aceptar el soborno, sería sancionado como encubridor del
delito realizado por quien haya tratado de corromperle. A la inversa, cuando se
solicita dádiva, presente, ofrecimiento o promesa por parte del funcionario
público al cual se ha dirigido o ha de dirigirse, será penado como autor del
delito de cohecho solamente el funcionario y, en su caso, el tercero de que se
valiere; pero nunca las personas a quienes la proposición fuera dirigida,
aunque haya sido aceptada y ejecutada en todo o en parte. Esta proposición -
cuya génesis proviene del funcionario público, por sí o por tercera persona-
era castigada con las penas que determinan los artículos anteriores de este
Capítulo (art. 473 CP), según su naturaleza en relación con cada artículo.

Una vez que es revelada la acción al particular a quien las proposiciones

descritas anteriormente se refieran, tendrá el deber de denunciar el hecho al
jefe del funcionario de que se trate, el cual procederá inmediatamente a lo que
haya lugar, o al Juez de instrucción o de funcionario del Ministerio fiscal más
próximo. Si no lo hiciere incurrirá en las penas correspondientes a los
encubridores del delito que el funcionario público hubiera realizado93.

También incluye una cláusula de atenuación de la responsabilidad,

aplicable cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo, por
parte de éste, de su cónyuge, de algún ascendiente, descendiente, hermano o
afín en los mismos grados, por la que no se impondrá pena al sobornante y se
impondrán al sobornado las penas que fija el artículo anterior94.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
que, en el caso de que el funcionario de, que se trate aceptare e1 soborno, corresponderían a éste. Si
el soborno, fuere aceptado por el funcionario. Sera penado solamente éste, aun cuando no hubiere
llegado a percibir "la dádiva, o no hubiere llegado a cumplirse el ofrecimiento, o promesa que le
fueren hechos”.
93
Art. 473 CP 1928: “El funcionario será castigado con las penas que determinan los
artículos anteriores de este Capítulo, según la naturaleza de la proposición en relación con cada uno
de dichos artículos”.
94
Vid. Art. 474 CP de 1928.
 42

Finalmente, el Código sanciona el “cohecho del mediador”. Este tipo de

cohecho se refería a los casos en que un tercero al funcionario fiscal, debía
aparentar por ejemplo un crédito o influencias del estamento público, y de esta
forma recibir o hacerse prometer dádivas por su mediación para la obtención
de un fin favorable95.

Adicionalmente, tipificaba tres delitos relacionados con el cobro

indebido de honorarios aplicables a los Abogados, Procuradores, mandatarios
extrajudiciales, agentes de negocios o representantes de cualquier clase, en los
artículos 47796, 47897 y 47998 del CP.

No obstante, la dureza punitiva que le caracteriza, el CP de 1928

introdujo el dualismo, estableciendo no sólo penas sino también medidas de
seguridad, que restringían la libertad del delincuente en función de su
peligrosidad social. El Código mantiene la misma estructura en tres Libros,
además de un Título Preliminar dedicado a la Ley penal y a su ámbito de
aplicación, y regula el delito continuado, la tentativa imposible, el
encubrimiento como delito autónomo y condena condicional.

                                                                                                                       
95
Art. 476 CP de 1928: “El que, aparentando crédito, influencia relaciones cerca de las
autoridades, agentes de éstas o funcionarios públicos, recibiere o se hiciere prometer dinero u otras
cosas, como recompensa de su mediación o resolución favorable de un asunto que de aquéllos
dependa, será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de 1.000 a 10.000
pesetas. Si el dinero o la cosa se reclamaren para corromper í) con el pretexto de remunerar al
funcionario público, la pena de prisión se impondrá en el grado máximo y la multa podrá elevarse a
15.000 pesetas”.
96
Art. 477 CP de 1928: “Los Abogados, procuradores, mandatarios extrajudiciales, agentes
de negocios o representantes de cualquier clase, que exigieren remuneración o recibieren de su.
cliente alguna dádiva con el pretexto de obtener resolución favorable de cualquier funcionario
público, o de pagar costas, derechos a. remuneraciones indebidas, o en cuantía mayor que la
procedente, serán castigados con las penas de seis meses a dos años de prisión, inhabilitación
especial de dos años a seis y multa de 1.000 a 15,00,0 pesetas”.
97
Art. 478 CP de 1928: “El Abogado o Procurador que celebrare con su cliente pacto de
recibir como premio de sus trabajos una parte de la cosa litigiosa, o un premio cualquiera que
dependa del éxito del negocio, será castigado con las penas de inhabilitación especial de cuatro -a
diez años y multa de 2.000 a 10.000 pesetas”.
98
Art. 479 CP de 1928: “El Abogado o Procurador de oficio que exigiere de sus defendidos
una remuneración que las leyes no' permitan, será castigado con la pena de dos a cuatro años de
inhabilitación especial y multa de 1.000 a 5.000 pesetas”.
 43

F) Delito de cohecho en el Código penal de 1932

Apenas veinticuatro horas después de proclamada la Segunda República

del año 1931, el Gobierno Provisional derogó el Código penal de 1928,
volviéndose al Código de 1870. Con fundamento en este último, se aprobó el
Código penal de 1932, en cuya elaboración participaron grandes penalistas
como Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, José ANTÓN ONECA y José Arturo RODRÍGUEZ
MUÑOZ. Se trata de un texto con una orientación humanitaria, que se
manifiesta en la supresión de la pena de muerte, en la disminución del número
de agravantes, en el aumento de las atenuantes, además en la introducción de
la sordomudez y del trastorno mental transitorio como circunstancias
eximentes99. Aunque este Código sólo tuvo una vigencia de poco más de una
década, su importancia radica en que tipificaba el cohecho pasivo propio para
la comisión de un delito100; también regulaba el cohecho pasivo propio por la
ejecución de un acto injusto101; el cohecho pasivo propio para abstenerse de un
acto en ejercicio de las funciones públicas102; el cohecho aparente103; el
cohecho activo104; y agravado si es en una causa criminal105.

                                                                                                                       
99
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
1999, pág. 223.
100
Art. 390 CP de 1932: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona
intermedia dádiva o presente, o aceptare ofrecimientos o promesas por ejecutar un acto relativo al
ejercicio de su cargo, que constituya delito, será castigado con las penas de presidio menor en su
grado mínimo al medio y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de la pena
correspondiente al delito cometido por la dádiva o promesa, si lo hubiere ejecutado”.
101
Art. 391 CP de 1932: “El funcionario público que recibiere por sí o por persona
intermedia dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto,
relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito que lo ejecutare, incurrirá en la pena de
presidio menor en su grado mínimo y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva; si el acto
injusto no llegare a ejecutarse, se impondrán las penas de arresto mayor en su grado máximo a
presidio menor en su grado mínimo y multa del tanto al duplo del valor de la dádiva”.
102
Art. 392 CP de 1932: “Cuando la dádiva recibida o prometida tuviere por objeto
abstenerse el funcionario público de un acto que debiera practicar en el ejercicio de los deberes de
su cargo, las penas serán las de arresto mayor en su grado medio al máximo y multa del tanto al
triplo del valor de aquélla”.
103
Art. 395 CP de 1932: “El funcionario público que admitiere regalos que le fueren
presentados en consideración a su oficio, será castigado con la suspensión en sus grados mínimo y
medio y reprensión pública”.
104
Art. 396 CP de 1932: “Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
corrompieren a los funcionarios públicos, serán castigados con las mismas penas que los empleados
sobornados, menos la de inhabilitación”.
 44

G) Delito de cohecho en el Código penal de 1944

Este Código penal sancionaba el cohecho pasivo propio por la ejecución

de un acto que constituya delito por medio del artículo 385 CP, que se refiere
a cuando hubiese un ofrecimiento a un funcionario público para que dentro del
ámbito de sus competencias pero que constituya un delito, ya sea que el
ofrecimiento sea aceptado directamente por su persona o por intermedio de un
tercero106. Al cumplirse los elementos del tipo, será castigado como autor de
cohecho pasivo propio con las penas de presidio menor y multa del tanto al
triplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito
cometido en razón dé la dádiva o promesa. Asimismo, sancionaba el cohecho
pasivo propio por abstenerse el funcionario público de un acto que debiera
practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo, en el artículo 387 CP107.

Una modalidad de cohecho que sanciona este Código cubría tanto los
eventos de cohecho pasivo impropio como los de cohecho aparente, en los
artículos 390 y 391 CP: el primero se refería a la aceptación de dadiva, pero
ahora por la ejecución, dentro de su ámbito de competencia de un acto justo
pero que no traía aparejada una contraprestación económica se sancionaba con
las penas de suspensión y multa de 1.000 a 5.000 pesetas108; el segundo
artículo se refería a los particulares que corrompieran, o intentaran corromper
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
105
Art. 397 CP de 1932: “Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo,
por parte de su cónyuge o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos
grados, sólo se impondrá al sobornante una multa equivalente al valor de la dádiva o promesa”.
106
Art. 385 CP de 1944: “El funcionario público que solicitare o recibiere, por sí o por
persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto
relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con las penas de presidio
menor y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, sin perjuicio de la pena correspondiente al
delito cometido en razón dé la dádiva o promesa”.
107
Art. 387 CP de 1944: “Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tuviere por
objeto abstenerse el funcionario pública de un acto que debiera practicar en el ejercicio de los
deberes de su cargo, las penas serán las de arresto mayor y multa del tanto al triplo del valor de
aquélla. Art. 388. Lo dispuesto en los artículos precedentes tendrá aplicación a los jurados, árbitros,
arbitradores, peritos, hombres buenos o cualesquiera personas que desempeñaren una función
pública”.
108
Art. 390 CP de 1944: “El funcionario público que admitiere regalos que le fueren
presentados en consideración a su oficio, o para la consecución de un acto justo que no deba ser
retribuido, será castigado con las penas de suspensión y multa de 1.000 a 5.000 pesetas”.
 45

al funcionario público, es decir requería el mero intento de corrupción para

tenerse por consumado, o aceptaran las solicitudes de los funcionarios, y se
sancionaba con las mismas penas que éstos, menos la de inhabilitación109:
precepto recogido, con alguna modificación, en el texto de 1973.

El Tribunal Supremo señalaba tres características del delito de cohecho:

“a) el delito de cohecho es un delito formal o de mera actividad que se
perfecciona en cuanto el agente realiza la acción típica, con independencia de
que se produzca o no el resultado finalísticamente perseguido; b) el objeto
jurídico penalmente tutelado es la integridad del funcionario, por lo que se ha
de entender que se produce la lesión del mismo, en cuanto se emite la
declaración exteriorizada de la voluntad de corromperse o de corromper,
(solicitud) del funcionario u ofrecimiento o promesa del particular), y c) el
momento consumativo del delito es aquel en el que se produce la lesión del
bien jurídico protegido, o sea, el acto demostrativo de la falta de honestidad
del funcionario o de la intención del particular de corromperle o atentar a su
integridad, siendo irrelevante para que la consumación se produzca el que
tenga lugar o no la aceptación por parte de la persona a quien va dirigida la
declaración de voluntad recepticia y cuya sola emisión constituye la actividad
delictiva; que en caso de pacto o contrato ilícito, las partes cumplan o dejen de
cumplir las prestaciones a las que respectivamente se hubiesen obligado como
son la entrega de la dádiva o retribución indebida o la realización del acto o la
omisión prometida y, por último, el que dicho acto u omisión entren o no
dentro de las facultades o cometidos legalmente asignados al funcionario de
que se trate, ya que basta tan sólo que tengan relación con el cargo y no
resulten manifiestamente extrañas a él, en los supuestos de los arts. 385 y 386,
ya que en el supuesto del 390 basta con que la entrega haya sido hecha en
consideración al oficio, como así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en SS
de 21 noviembre 1945, 8 julio 1946, 22 junio 1948, 30 enero 1950, 26 enero y
15 marzo 1961y 22 diciembre 1969”110. Adicionalmente el TS estimó

                                                                                                                       
109
Art. 391 CP de 1944: “Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
corrompieren o intentaren corromper a los funcionarios públicos, o aceptaren sus solicitudes, serán
castigados con las mismas penas que éstos, menos la de inhabilitación”.
110
STS 16-11-1979. ROJ 1979/4504. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Manuel
GARCÍA MIGUEL. Fecha: 16/11/1979. Tipo Resolución: Sentencia.
 46

necesario: “1º que el sujeto activo del delito sea funcionario público; 2º que
solicite o reciba dádiva, presente, o aceptare ofrecimiento o promesa; 3º que lo
haga para ejecutar un acto relativo al ejercicio del cargo que sea delito”111.

También el TS se refirió a la diferencia entre el cohecho activo y el

cohecho pasivo: “El cohecho pasivo, cuya comisión corre a cargo del
funcionario, y la de cohecho activo, en que puede entrar en juego la acción
ilícita de un particular, destacándose como características esenciales de ambas
la de que se trata de un delito formal, que encuentra su acción consumativa en
cuanto el agente logra la realización de la acción típica, aun cuando no se haya
producido en todos sus efectos el resultado proyectado, y que basta la
declaración de voluntad de corromper o corromperse, aun cuando la dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa no se hubieren aceptado, unido al dolo
específico de corrupción del funcionario”112.

El TS también sostenía que el cohecho no es un delito bilateral: “la

doctrina mayoritariamente hoy día entiende que, aunque para cometer el delito
de cohecho se requiere la intervención de más de una persona, no puede
reputarse como un delito bilateral que requiere el acuerdo de voluntades, pues
se debe entender cometido el delito en grado de consumación en cuanto se
atenta al bien jurídico protegido de la confianza de los ciudadanos en la
correcta administración de acuerdo con los principios del Estado de Derecho,
de modo que la lesión y, en consecuencia, la consumación se ha de reputar
producida, en cuanto se hace la petición o se recibe la dádiva, como condición
para omitir el cumplimiento del deber, o en cuanto se ofrece con la misma
finalidad”113.

H) Delito de cohecho en el Código penal de 1995

                                                                                                                       
111
STS ROJ 4597/ 1981 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid Sección: 1. Ponente: José HIJAS PALACIOS. Recurso: de fecha 07/04/1981. Tipo
Resolución: Sentencia.
112
STS [Link].1981. ROJ 4799/1981. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan
LATOUR BROTONS. Nº Recurso: Fecha: 16/11/1981. Tipo Resolución: Sentencia.
113
STS ROJ 27/1993. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid -- Sección:1. Ponente: Manuel GARCIA MIGUEL. Nº Recurso: 2347/1989. Fecha:
18/01/1993. Tipo Resolución: Sentencia. Delito unilateral.
 47

El Código penal de 1995 en la regulación de los delitos de cohecho,

como se ha señalado, presenta las siguientes novedades: una más clara
ordenación y gradación de las conductas de cohecho pasivo propio114; la
introducción de una nueva figura de cohecho pasivo impropio en el art. 425.1
CP, manteniendo la clásica y menos grave del art. 426 CP; la tipificación del
llamado cohecho pasivo subsiguiente; la ruptura de la anterior equiparación en
penas del particular al funcionario en el cohecho activo, estableciéndose ahora
una pena menor para el particular que se limite a atender las solicitudes
constitutivas de cohecho de autoridades o funcionarios (art. 423.2 CP); y la
introducción de una exención de pena al particular que, en determinados casos
y con determinados requisitos, denuncie haber accedido a la solicitud
constitutiva de cohecho de una autoridad o funcionario público (art. 427 CP) .

Sobre el objeto de tutela jurídica en el delito de cohecho, se ha

entendido115 que el bien jurídico protegido en todos los delitos de cohecho es
el desempeño objetivo y no venal de la función pública, incompatible con la
corrupción de sus funcionarios que se da cuando ejercitan sus funciones en
atención a las recompensas solicitadas, entregadas u ofrecidas (así, también
STS 2025/2001, de 29-10); y sobre la naturaleza jurídica del cohecho116, que
constituye un delito unilateral, a lo menos en algunos casos, y que además es
un ilícito de mera actividad, que se consuma por la simple solicitud u

                                                                                                                       
114
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de tráfico de influencias, en delitos
contra la Administración pública, en ASÚA BATARRITA (coord.), Instituto Vasco de
Administración Pública, Bilbao, 1997, pág. 161.
115
Vid. STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso:
4302/1999 -- Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia. Citada por CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010.
Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 916.
116
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
págs. 916 y 917.
 48

ofrecimiento de la dádiva117. Así se deduce expresamente del texto legal y de

la doctrina jurisprudencial (Vid. la STS 1114/2000118, de 12-6).

En lo relativo a la competencia, el Tribunal del Jurado sería competente

para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los
arts. 419 a 426, de conformidad con lo establecido en la DF 2ª que modifica el
art. 1.2 LOTJ: “La solicitud, recepción o aceptación han de tener lugar “para
realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al
mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera
practicar”, es decir, deben ser el motivo de la actuación proyectada contraria a
los deberes inherentes al cargo. Así, la STS 1391/03, 14-11119 mantiene la
condena a un inspector de Hacienda que solicita y obtiene 60 millones de
pesetas a cambio de falsificar actas de inspección de determinada empresa y
así ocultar el fraude tributario”120.

Las acciones de cohecho pueden consistir en tres tipos, la de accionar,

la de omitir y finalmente la de retrasar injustificadamente, sin perjuicio de
tener presente que, al ser un delito de simple actividad, no requiere que
efectivamente se produzca la acción, omisión o retraso. Por el contrario, si se
lleva a cabo dará lugar, en su caso, a un concurso de delitos, como establece
expresamente el precepto in fine al decir “sin perjuicio de la pena
correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la
retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”121.

                                                                                                                       
117
La dádiva es entendida, en sentido amplio, como regalo, retribución, contraprestación,
recompensa, etc.
118
Vid. STS 1114/2000. ROJ. 4985/2000. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique ABAD FERNÁNDEZ, Nº Recurso:
444/1999. Fecha: 19/06/2000. Tipo Resolución: Sentencia.
119
STS 1391/2003. ROJ 7184/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: José Ramón SORIANO SORIANO, Nº Recurso:
1094/2002. Fecha: 14/11/[Link] Resolución: Sentencia.
120
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 918.
121
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 919.
 49

Se puede apreciar que las modificaciones introducidas por el CP de

1995 han venido a confirmar una nueva orientación en el tratamiento de estos
delitos relacionados al cohecho, pese a lo cual subsisten algunos de los
inconvenientes denunciados por la doctrina en esta materia, y algunas de las
reformas introducidas plantean problemas como el cambio de rúbrica, así
como el nuevo contenido de las conductas delictivas incluidas en el Título
XIX, que abren la posibilidad de examinar los delitos contra la Administración
pública desde una nueva perspectiva. En sentido crítico, RODRÍGUEZ
PUERTA122 manifiesta que la nueva orientación “o tendencia garantista” de los
principios inspiradores del Derecho penal”123 permite abordar el estatuto penal
de la Administración desde parámetros más adecuados al modelo de Estado
constitucionalmente definido124.

Si bien el CP de 1995 conserva algunas alusiones aisladas a la

infracción de deberes, ha terminado con la estructura de las fases del cargo
público (esto es, posesión, desarrollo y abandono), eliminando la tipificación
penal, o cambiando el alcance de múltiples conductas punibles:

- Se despenalizaron las dos conductas que tenían relación directa con el

incumplimiento de deberes para ingresar en la Administración Pública, como
son: el negarse a desempeñar un cargo público de elección popular y el
ejercicio de funciones públicas sin haber prestado el juramento y la fianza
correspondientes.

- Se despenalizaron conductas punibles tales como la malversación

culposa y la malversación por aplicación oficial diferente, que estaban más
centradas en la infracción de deberes de custodia o de seguir las normas
presupuestarias. Aunque algunos autores125 entienden que esta conducta ya se
                                                                                                                       
122
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., 04/1999, pág. 38.
123
Opinión incorporada por el doctorando.
124
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 38.
125
Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal, Parte
especial, [Link], 1ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 331, quien estima en relación al art. 424.3
que la “la dificultad de interpretación radica en la defectuosidad de la descripción de la norma
introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del CP, que alude a la actuación
 50

encuentra tipificada en el 424 del CP, otros126 estiman que no lo está, toda vez
que el art. 397 de los CP de 1944 y de 1973 exigían que la aplicación se
realizara a fines públicos.

- En una tercera instancia, se despenalizaron las conductas relacionadas

con el abandono del cargo público, y la conducta de continuar ejerciendo el
cargo después de haber sido cesado de la función pública y el abandonar el
cargo sin que se haya aceptado la renuncia.

IV.- Síntesis de la reforma del delito de cohecho por LO 5/2010

La reforma del CP de 1995 por LO 5/2010 siguió la misma tendencia

respecto al delito de cohecho pasivo propio, e incluyó en el art. 419 CP el
elemento “para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los
deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el
que debiera practicar”. Por la doctrina127 y la jurisprudencia128 se ha entendido
que se mantiene la concepción de 1995 respecto a que “el cohecho no requiere
la existencia de un pacto, bastando para la tipicidad el acto unilateral de cada
uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones
contenidas en el delito de cohecho. El instrumento del delito de cohecho es, en
la reforma de 2010, una dádiva, favor o retribución de cualquier clase,
ofrecimiento o promesa. Según la doctrina tradicional del TS, podían tener,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario en relación con un procedimiento de
contratación, subvención, etc.”
126
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, en [Link]., Libro Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos: in memoriam, Universidad de Castilla-La Mancha, Salamanca, 2001, pág. 84.
127
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (Dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
págs. 916 y 917.
128
Vid. STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMÉNEZ VILLAREJO, Nº Recurso:
4302/1999. Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia; STS Nº 1114/2002 ROJ 4287/2002.
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Miguel
COLMENERO MENÁNDEZ DE LUARCA, Nº Recurso: 863/2001. Fecha: 12/06/2002. Tipo
Resolución: Sentencia. STS Nº 2052/2001. ROJ 8687/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala
de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Nº
Recurso: 3782/1999. Fecha: 07/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
 51

tanto un contenido directo económico como de otro tipo, como una ventaja o
provecho o utilidad, pero susceptible de evaluación económica”129.

A) Modificaciones en los tipos de cohecho por la reforma de 2010

1. Cohecho pasivo propio

El artículo 419 CP se refiere a la materia en comento130. Al respecto una

de las relevantes modificaciones es la referida al cohecho pasivo propio, al
que el art. 419.1 impone la sanción más gravosa131. El tipo penal se
perfecciona cuando el funcionario solicite o reciba una dádiva, favor o
retribución de cualquier clase, o decida acceder al ofrecimiento o promesa de
otra persona para cometer en el ejercicio de su cargo un acto contrario a las
obligaciones inherentes al mismo o bien para no ejecutar o demorar
injustificadamente el que debiera practicar. La conducta típica engloba tanto
comportamientos pasivos como activos, por un lado la aceptación o recepción
de la contra prestación, y por otro el requerimiento de la contraprestación132.

Se trata de un delito especial propio, en que el elemento especial de la

autoría opera fundamentando la pena en que sólo puede ser aplicable al sujeto
activo expresamente indicado en la norma, sin perjuicio que un extraneus sea
sancionado por un tipo general que englobe la conducta descrita para el autor

                                                                                                                       
129
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 917.
130
Art. 419 CP de 1995: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de
un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas
de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la
dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin
perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”.
131
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 917.
132
POLAINO NAVARRETE, Miguel (Dir.), Lecciones de Derecho penal, Parte especial,
T. II., 1ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 322.
 52

especial133, o bien por participación, “así el inductor, el intermediario o

persona interpuesta, y quienes realizan toda clase de actos de participación en
el delito de cohecho, en cuyo caso es de aplicación el art. 65.3, pudiendo los
jueces imponer la pena inferior en grado (STS 782/2005, de 10-6)”134.

La conducta típica abarca tres modalidades de comportamiento: la

primera es la conducta pasiva del funcionario que recibe una contraprestación,
favor o dádiva, las que pueden ser de cualquier clase (susceptible de
apreciación económico), con la peculiaridad de que debe ser suficiente para
producir un efecto en el cohechado135, al tratarse de la demanda de una
entrega a futuro que realiza el cohechador; la segunda es la conducta activa
del funcionario público que requiere o solicita contraprestación económica
integrada por la retribución, favor o dádiva, para que dentro de la esfera de
sus atribuciones infringiendo los deberes de su cargo realice una acción u
omisión136, a través de algo inmaterial como un ofrecimiento o promesa
desprovistos de actual contenido tangible; la tercera comprende, por una parte,
la aceptación, ofrecimiento o promesa y, por otra, la asunción de efectuar una
acto que lesiona los deberes del cargo, no efectuando el funcionario la acción
de aceptar ni de pedir, sino que se limita a aceptar algo de valor patrimonial137.

El cohecho pasivo impropio, para realizar un acto propio de su cargo, es

previsto en el art. 420 CP138, y el cohecho activo, para que no realice o retrase
                                                                                                                       
133
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-
CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, 338.
134
STS 782/2005. ROJ 3745/2005. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Luis Román PUERTA LUIS, Nº Recurso: 2535/2003.
Fecha: 10/06/2005. Tipo Resolución: Sentencia. Citada por CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en
MIR PUIG, Santiago (Dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del
cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 917.
135
Vid. la naturaleza de ser única o múltiple la contraprestación en el cohecho de
facilitación.
136
POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal, Parte
especial, T. II, 1ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 322.
137
POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal, Parte
especial, T. II, 1ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 323.
138
Art. 420 CP de 1995: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de
un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá
 53

el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, en el art. 424

CP139. No solamente se excluyeron las conductas imprudentes contra la
Administración Pública que establecía el CP de 1995 vigente, sino que además
ya no basta con el dolo para su comisión, sino que en múltiples casos se
requiere además una finalidad que va más allá del mismo.

La LO 5/2010 realizó un incremento relevante de las sanciones140,

adaptando el CP a la normativa del Convenio Penal sobre la Corrupción de la
Unión Europea141, entre otros Instrumentos internacionales142. Sobre el
aumento de penas, se ha entendido que la verdadera razón de la reforma al
delito de cohecho ha sido el informe de evaluación, llevado a cabo por el
GRECO el 15 de mayo de 2009 sobre la situación de la corrupción en España
que recomienda el aumento de penas aplicables a esta conducta punible143, y
en el mismo sentido señalándose que algunos de los aumentos punitivos no se
realizaron tomando en consideración las penas aplicables a los delitos contra
la Administración pública, por lo cual se atenta contra el principio de
proporcionalidad144, y a mayor abundamiento que tanto el incremento de

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años”.
139
Vid. Art. 424 CP de 1995.
140
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, T. II,
Tecnos, Madrid, año 2011, pág. 325; QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte
especial, sexta edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1161; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-
María, Delitos contra la Administración pública, en [Link]. (Coordinador: RAGUÉS I VALLÈS,
Ramón), Lecciones de Derecho penal, Parte especial, ediciones Atelier, Barcelona, 2011, pág. 335.
141
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2011, pág. 1212; POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la
Administración pública, en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO,
Gonzalo (coord.), Estudios sobre las reformas del Código penal, Civitas, Madrid, 2011, pág. 582.
142
Dentro de estas convenciones se encuentran: el Convenio Penal sobre la Corrupción del
Consejo de Europa (STE N° 173) de 27 de enero de 1999, el Protocolo Adicional (STE N° 191) al
mencionado Convenio, de 15 de mayo de 2003, el Convenio de la OCDE de Lucha contra la
Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de
1997 y por supuesto la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.
143
MIR PUIG, Santiago (Dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010.
Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 917.
144
MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA, Comentarios a la Parte especial del
Derecho penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1213. / Vid. capítulo y apartado sobre proporcionalidad.
 54

penas como el cambio de modelo tradicional en la tipificación del delito de

cohecho en España merecerían una mayor justificación145.

Sin perjuicio de la discusión referida a la motivación del legislador para

introducir en la normativa penal un aumento de las sanciones, es necesario
hacer presente que la sistemática utilizada en todo el Capítulo dedicado al
cohecho fue claramente simplificada, mejorándose la redacción y
eliminándose la casuística146. Asimismo, se ha determinado la responsabilidad
del particular corruptor, pues el art. 424 CP sanciona a los particulares en los
mismos supuestos y con las mismas penas que a los funcionarios en aquellos
casos de cohecho impropio y de cohecho propio tal como sucedía antes del CP
de 1995, considerando que el desvalor del particular es menor que el del
funcionario, titular inicial del deber de imparcialidad147. De esta manera, el
particular corruptor que ofrece el cambio de manos de objeto evaluable
pecuniariamente al funcionario público no responde como partícipe en el
ilícito tipificado para el funcionario de los arts. 419 o 420, sino que responde
por la figura autónoma de los arts. 424 y 425 del CP148.

El art. 119 de la LO 5/2010 unificó la tipificación del delito de cohecho

pasivo impropio, en el art. 419 del CP149. Esto significa que se sanciona la
                                                                                                                       
145
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el proyecto
de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ MORÁN,
Ángel José (Coord.), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y procesales, Editorial
Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 180.
146
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, Modificaciones en materia de cohecho, en
ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la Reforma penal de 2010,
op., cit., pág. 467; QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta
edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1160.
147
MORALES PRATS, Fermín, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, 9ª
edic., pág. 1213.
148
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, T. II,
Tecnos, Madrid, 2011, pág. 325.
149
Art. 119 LO 5/2010, que modificó el art. 419 CP, con la siguiente redacción: “La
autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o
promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de
prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.
 55

solicitud o recepción de dádiva o presente o aceptare dádiva, favor o

retribución de cualquier clase con la finalidad de realizar un acto contrario a
los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar150.

La modificación de 2010 no establece un tratamiento especial para el

cohecho para la comisión de un delito, situación completamente justificada,
pues la propia norma antes y después de su modificación señala que se
responderá autónomamente por el acto realizado, por lo que no tiene
justificación la sanción del desvalor adicional. En síntesis, las penas de los
arts. 419 y 420 CP se aplicarán, por expresa disposición del art. 421 CP, al
funcionario público por la realización de las conductas señaladas, que a su vez
engloba la comisión de un acto constitutivo de delito151.

Por otro lado, respecto a la punibilidad el art. 419 del CP introduce una
modificación en la pena aplicable por la comisión del delito de cohecho, pues
se aumenta el mínimo de tres a seis años y la multa deja de depender del valor
de la dádiva y se fija entre doce y veinticuatro meses, y la inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años152.

La LO 5/2010 reemplaza la palabra “presente” por la de “favor o

retribución de cualquier clase”, situación que se enfatiza porque el soborno
puede presentarse a través de cualquier beneficio. Al respecto se pretende
cumplir con el Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa,
ampliando el ámbito de punición al utilizarse la expresión retribución de
cualquier clase, lo que es criticado153.

2. Cohecho pasivo impropio

                                                                                                                       
150
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, Civitas, Madrid, 2011, pág. 583.
151
POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal, Parte
especial, T. II, op. cit., pág. 326.
152
Vid. Art. 419 CP de 1995 (modificado por LO 5/2010).
153
RAMOS RUBIO, Carlos, El delito de cohecho, en [Link]., Delitos contra la
Administración pública, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 2010, op., pág. 345.
 56

El art. 120 CP de la LO 5/2010 modificó el artículo 420 del CP, que

pasa a regular el cohecho pasivo impropio, es decir, el realizado para ejecutar
un acto propio de su cargo154. Por otro lado, siguiendo una tendencia
internacional, la pena pasa de ser de multa a la prisión de dos a cuatro años y
la multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por un tiempo de tres a siete años.

En el art. 420 CP, el regalo objeto de la “dadiva” o “retribución” no

puede ser de carácter puramente simbólico, sino que, por el contrario, y
teniendo presente el factor situacional, las características del “presente”, la
condición del funcionario, etc., debe necesariamente tener una cierta entidad
patrimonial, quedando fuera los obsequios con un carácter patrimonial nimio,
o carente de relevancia económica155.

3. Cohecho subsiguiente o consecuente

El art. 121 de la LO 5/210 modificó el art. 421 CP, contemplando ahora

el cohecho subsiguiente156, frente al cual se aplicará la misma del cohecho
pasivo, razón por la cual en todos los casos la pena pasa a ser de prisión,
dependiendo la duración de la misma de si se comete bajo la modalidad propia
o impropia157.

                                                                                                                       
154
Art. 120 LO 05/2010: Se modifica el art. 420 CP, con la siguiere redacción: “La
autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o
promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de tres a siete años”.
155
POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal. Parte
especial, T. II, op. cit., pág. 328.
156
Vid., sobre la nomenclatura de cohecho subsiguiente o consecuente, MORILLAS
CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte especial, Editorial
Dykinson, Madrid 2011, págs. 958 y sgts.; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa, Estudio sobre los delitos
de cohecho de funcionarios, en Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología, op. cit., pág.
04.9.
157
Art. 121 LO 5/2010: Se modifica el art. 421 CP, que tendrá la siguiente redacción: “Las
penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o
retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario cohecho pasivo, razón por la cual,
 57

4. Cohecho impropio de facilitación

El art. 122 de la LO 5/2010 modificó el artículo 422 CP, que pasa a

regular ahora el cohecho impropio clásico, es decir, el realizado en
consideración a su cargo o función pero no directamente para la realización o
abstención de un acto específico158. En este caso, la pena deja de ser la de
multa y se establece prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y
cargo público de uno a tres años. Adicionalmente, esta norma penal elimina la
alusión al cohecho por acto no prohibido legalmente, que había generado
confusiones en la distinción del cohecho por acto propio de las funciones.

La reforma del CP de 2010 conserva la extensión de responsabilidad en

los delitos de cohecho pasivo aplicable a jurados, árbitros, peritos,
interventores, administradores y cualesquiera personas que participen en el
ejercicio de la función pública159, agregando los administradores e
interventores designados judicialmente. Extensión punitiva que es cuestionada
por diversos autores160, a modo de ejemplo se pueden citar las certeras
alusiones que al respecto hace el profesor POLAINO NAVARRETE, para quien
mediante esta disposición los particulares quedan incluidos ilegítimamente en
la esfera de la función pública, en virtud de una intervención ocasional en la
misma161.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
en todos los casos la pena pasa a ser de prisión, dependiendo la duración de la misma de si se
comete bajo la modalidad propia o impropia”.
158
Art. 122 LO 5/2010. Se modifica el art. 422 CP, que tendrá la siguiente redacción: “La
autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por
persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función,
incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de
uno a tres años”.
159
Art. 123 LO 5/2010: Se modifica el art. 423 CP, que tendrá la siguiente redacción: “Lo
dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen
en el ejercicio de la función pública”.
160
POZUELO PÉREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, ob. cit., pág.
583; MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA, en QUINTERO OLIVARES (dir.),
Comentarios, ob. cit., pág. 1213; POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal,
Parte especial, op. cit., págs. 328 a 331.
161
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, op. cit.,
pág. 330.
 58

5. Cohecho activo del particular

Las modificaciones de la LO 5/2010 permiten sancionar las conductas

cometidas por los funcionarios de la UE o los Estados de otro Estado miembro
de la misma Unión162. También la LO 5/2010 reforma el art. 424 CP,
tipificando ahora el delito de cohecho activo del particular163, con las
siguientes modificaciones:

- El delito pasa de ser común a cualificado, pues ya no se utiliza la

expresión el que, sino que se hace referencia al particular, lo cual no se ha
considerado164 del todo adecuado, pues existen múltiples eventos en los cuales
un funcionario público puede sobornar a otro servidor público, bien sea a
través de recursos propios o mediante recursos de la Administración pública,
supuesto en el cual residualmente habrá que aplicar el delito de tráfico de
influencias de servidor público165.
                                                                                                                       
162
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.) Estudios sobre
las reformas del Código penal, op. cit., pág. 583.
163
Art. 124 LO 05/2010. Se modifica el art. 424, que tendrá la siguiente redacción: “1. El
particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad,
funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un
acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o
retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus
respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona
corrompida.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la
autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le
impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con
un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las
administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación
u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete
años”.
164
MORALES PRATS, Fermín / ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / GONZÁLEZ CUSSAC,
José L. (dirs.), en [Link]., Comentarios a la reforma penal del año 2010, Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2010, págs. 467 y 468.
165
MORALES PRATS, Fermín / ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / GONZÁLEZ CUSSAC,
José L. (dirs.), en [Link]., Comentarios a la reforma penal del año 2010, Ed. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 2010, pág. 468.
 59

- La acción del cohecho activo pasa de ser corromper o intentar

corromper por la de ofrecer o entregar dádiva o retribución de cualquier otra
clase a una autoridad, modificación que mejora la técnica legislativa en este
delito, pues las expresiones corromper o intentar corromper pueden dar lugar a
múltiples interpretaciones166.

- Respecto al quantum sancionatorio, las penas aplicables son las

mismas aplicables al cohecho pasivo, lo cual implica su aumento, pues como
ya se señaló estas últimas fueron elevadas167.

- Se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la

conducta punible de cohecho activo, que no se aplica a empresas públicas, a
los partidos políticos o sindicatos168. Sin embargo, esta alusión exclusiva de
los partidos y sindicatos se ha suprimido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre
(art. único).

Adicionalmente, si el delito se presenta en un proceso de contratación,

de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes
públicos, también podrán imponerse las penas de inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, contratar con entes, organismos o entidades
que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos
fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años169.
                                                                                                                       
166
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Comentarios a la Parte especial del Derecho
penal, op. cit., pág. 1244.
167
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, op. cit., pág. 583; MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) / RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Comentarios a
la Parte especial del Derecho penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1212.
168
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Comentarios a la Parte especial del Derecho
penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1252.
169
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, op. cit., pág. 583; MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (dir.) / RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Comentarios a la
Parte especial del Derecho penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1212.
 60

Se consagra una modalidad especial de cohecho activo cometido en el

ámbito de un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas
convocados por las Administraciones o entes públicos, caso en el cual el
particular corrompe al funcionario a quien corresponde la decisión de la
adjudicación o a quien pueda facilitarla. Sobre esta situación, se ha señalado
que la responsabilidad de la persona jurídica es de carácter subsidiario a la del
representante legal170.

El art. 125 de la LO 5/2010, que modifica el artículo 425 del CP,

contempla la atenuación de la pena en aquellos supuestos en los cuales el
soborno se presente en una causa criminal por parte de su cónyuge u otra
persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
por adopción o afines en los mismos grados171. Esta modalidad atenuada ya se
encontraba contemplada en el artículo 424 del CP, pero solamente se preveía
frente a la misma la pena de multa, mientras que en la reforma la pena es de
seis meses a un año de prisión. Por último, se consagra la exención de la pena
para quien habiendo accedido a pagar un soborno denuncie los hechos ante las
autoridades172.

B) Excusa absolutoria

El art. 426 se modificó aumentando el plazo para denunciar los hechos

de diez días a dos meses, lo cual puede facilitar la aplicación de esta
disposición, pues de acuerdo a la situación diez días pueden ser un periodo de
                                                                                                                       
170
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, op. cit.,
pág. 332.
171
Art. 125 LO 05/2010, que modifica el artículo 425 CP, con la siguiente redacción:
“Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra
persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se
impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año”.
172
Art. 126 LO 5/2010, que modifica el art. 426 CP, con la siguiente redacción: “Quedará
exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la
solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el
hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del
procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.
 61

tiempo muy corto173, aunque lo ideal hubiera sido no hacer referencia al

tiempo174.

Al respecto, se ha señalado que ya el propio CGPJ -con referencia al

texto del Anteproyecto 2008- fijaba un breve plazo de los 10 días para
denunciar por parte del particular al funcionario público, e hizo notar lo inútil
de este instrumento de política criminal y la necesidad de señalar un plazo más
extenso para favorecer las denuncias de corrupción, asumida la realidad de
que existe una relevante cifra oculta, o, conjunta o alternativamente, la
necesidad de articular un instrumento similar al previsto para otras formas de
delincuencia muy graves, como el terrorismo (art. 579.3 CP 1995) y el tráfico
de drogas (art. 376 CP 1995), con exigencias de conductas activas de
colaboración con la Administración de Justicia y sin condicionantes
temporales tan estrictos ni la exigencia de la presentación de una denuncia175.

Se advierte que la única forma de luchar efectivamente contra la

corrupción es “facilitar sistemas que favorezcan la «delación» por parte de
funcionarios y particulares”176. Respecto de esta causa de exclusión de la
responsabilidad, la expresión “espontánea” exige que la misma no se aplique
cuando el particular ha tenido la iniciativa frente al soborno, es decir, cuando
ha ofrecido o entregado la dádiva177, si bien desafortunadamente este
mecanismo ha tenido una aplicación muy restringida, pues el GRECO
solamente menciona un caso, contemplado por una STS de Madrid de 2006178.

                                                                                                                       
173
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, op. cit., pág. 583; MORALES PRATS, Fermín, en [Link].,
Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, 9ª edición, op. cit., págs. 1247 a 1248.
174
MORALES PRATS, Fermín, en [Link]., Comentarios a la Parte especial del Derecho
penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1249.
175
RAMOS RUBIO, Carlos, El delito de cohecho, en [Link]., Delitos contra la
Administración pública, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 2010, pág. 350.
176
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Comentarios a la Parte especial del
Derecho penal, 9ª edición, op. cit., pág. 472.
177
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, Delitos contra la Administración pública, en
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, op. cit., pág. 342.
178
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, Delitos contra la Administración pública, en
SILVA SÁNCHEZ, J-Mª., Lecciones de Derecho penal. Parte especial, op. cit., pág. 342.
 62

Tal causa de exclusión de la responsabilidad penal exige cinco

requisitos: a) que se haya cometido un cohecho activo; b) que el mismo haya
sido netamente ocasional; c) que se denuncie el hecho a autoridad que tenga el
deber de proceder a la averiguación; d) que la denuncia se haya realizado
hasta dos meses después de la ocurrencia de los hechos; e) que la misma se
presente antes de la apertura de procedimiento. En caso de falta de alguno de
los anteriores requisitos solamente se podrá aplicar la rebaja por confesión179.

Hay que detenerse brevemente en la exigencia del carácter ocasional del

cohecho. Respecto del carácter ocasional, POLAINO NAVARRETE interpreta,
que, al ser ocasional, naturalmente no puede entenderse reiterativo, y señala
que no se podrá excluir la responsabilidad si previamente se ha cometido otro
delito de cohecho180. De otra parte, se ha señalado que la exclusión operaría
incluso si se ha iniciado la investigación mediante una diligencia preliminar o
investigativa del Ministerio Fiscal, siempre y cuando el denunciante no
hubiere conocido la existencia de la misma181. A nuestro juicio y siguiendo a
los mismos autores, si bien la reforma contiene un gran avance respecto de la
legislación anterior, desaprovechó la oportunidad para realizar una
delimitación más concreta entre los delitos de cohecho y tráfico de influencias.

C) Disposiciones relativas a las sanciones penales

Se establece una previsión especial en materia de libertad condicional,

la que podrá denegarse cuando el penado hubiere eludido el cumplimiento de
las responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño económico causado
a la Administración a que hubiere sido condenado. Con ello se pretende que
los condenados a penas privativas de libertad por delitos contra la
Administración pública cuando se haya acreditado una sustracción de fondos
públicos o un daño económico a la Administración, no puedan acceder al

                                                                                                                       
179
MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo
V. Del cohecho, op. cit., pág. 929.
180
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, op. cit.,
pág. 333.
181
MORALES PRATS, Fermín, en [Link]., Comentarios a la Parte especial del Derecho
penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1248.
 63

beneficio de la libertad condicional si no han procedido a la correspondiente

reparación económica.

La reforma de la LO 1/2015 revisó las penas previstas para todos los

delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración
pública, con el fin de elevar las condenas previstas, aumentando las penas de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, en el delito de cohecho,
entre otros, agregando la obligación de aplicación de una pena de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Siguiendo el mismo orden de ideas, con la última reforma los nuevos

arts. 419 y 420 del CP exhiben un aumento en el banda de aplicación de penas
de inhabilitación especial para empleo o cargo público, a lo que se acrecienta
con la imposición adicional obligatoria de otra pena de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y alcanza únicamente al que
se ostenta al cometer el delito. En el caso del art. 419 del CP el periodo de
duración de ambas inhabilitaciones va desde nueve a doce años y en el caso
del art. 420 de cinco a nueve años. La pena de inhabilitación para desempeño
de empleo o cargo público y la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos durante el tiempo de la condena (arts. 39 y 42 del CP)182. De este
modo, se impide que el condenado por el delito de corrupción pueda optar
durante el tiempo de la condena a un cargo electivo. Así se ha establecido,
entre otros, en los delitos de cohecho, prevaricación de funcionario público o
tráfico de influencias. Además, se amplían los plazos de prescripción en los
supuestos más graves en los que se prevé que la inhabilitación tenga una
duración máxima de al menos diez años. Se ha discutido183 si la reforma de

                                                                                                                       
182
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.),
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
págs. 1118 y 1119.
183
Vid. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L.
(director), Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, pág. 1116: “Sin embargo, todo apunta a que la tesis defendida de simplificación de
los tipos de cohecho para eliminar dificultades probatorias solo ha tenido acogida en la tipificación
del cohecho activo para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la
realización de actividades económicas internacionales descrito en el art. 286 ter por cuanto esta
modalidad de cohecho queda equiparado en la pena privativa de libertad para el supuesto más grave
de cohecho pasivo descrito en el art. 419 del CP”.
 64

2015, busca la simplificación de los tipos de cohecho para eliminar

dificultades probatorias, lo que solo ha tenido acogida en la tipificación del
cohecho activo para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio
irregular en la realización de actividades económicas internacionales descrito
en el art. 286 ter CP184, por cuanto esta modalidad de cohecho queda
equiparado en la pena privativa de libertad para el supuesto más grave de
cohecho pasivo descrito en el art. 419 CP. Asimismo el 286 ter CP mantiene
los términos empleados en los Convenios internacionales de “ventaja o
beneficio indebido”. A diferencia del cohecho impropio se sigue insistiendo
en la solicitud de dádiva o retribución de cualquier clase.

D) Comiso y decomiso ampliado por LO 1/2015

En este punto veremos algunas normas complementarias al delito de

cohecho, que con la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de
julio del año 2015, según establece la disposición final de la citada Ley
Orgánica185. Asimismo, las modificaciones incorporadas por la LO 2/2015, de
30 de marzo, también entran en vigor el 1 de julio del año 2015, según
establece su disposición final186. Como norma complementaria podemos citar
el artículo referido al comiso ampliado del artículo 127 bis del CP187. Como es
                                                                                                                       
184
Artículo 286 ter CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de
cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de
estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro
precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas
señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce
años. 2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los
artículos 24 y 42”.
185
Ref. BOE-A-2015-3439. [Link]
186
Ref. BOE-A-2015-3440. [Link]
187
Artículo 127 bis del CP: “1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los
bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes
 65

sabido, el decomiso ampliado fue introducido en nuestro ordenamiento por la

LO 1/2015 para determinados delitos como terrorismo y organizaciones
criminales, así se daba cumplimiento a la decisión Marco 2005/212/JAI, del
Consejo188. En aquella ocasión el legislador nacional excedió las disposiciones
de obligada incorporación e idéntico proceder se mantiene ahora respecto de
la Directiva europea 2014/42/UE189, sobre el embargo y el decomiso de los
instrumentos y del producto del delito en la UE190.

El decomiso ampliado se caracteriza precisamente porque los bienes o

efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto
condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido
objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se
fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad
delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la
base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras
actividades delictivas distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de
las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. En otras palabras, es
una institución procesal por medio de la cual se pone fin a la situación
patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen
de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos. b)
Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de
abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. c) Delitos informáticos de los apartados 2
y 3 del artículo 197 y artículo 264. d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia. e) Delitos relativos a las insolvencias
punibles. f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial. g) Delitos de corrupción en los
negocios. h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de
capitales. j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social. k) Delitos contra los derechos
de los trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros. m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373. n) Delitos de falsificación
de moneda. o) Delitos de cohecho. p) Delitos de malversación. q) Delitos de terrorismo. r) Delitos
cometidos en el seno de una organización o grupo criminal”.
188
CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de
24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados
con el delito.
189
DIRECTIVA 2014/42/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 3 de
abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea.
190
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.), en [Link]., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, 2ª edición, op. cit., págs. 376 y sgts.
 66

tiene una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a figuras como el
enriquecimiento injusto, y con la concreción en el ordenamiento del artículo
127 bis CP191 se viene a introducir esta institución para los delitos de cohecho.

V.- Breve descripción del delito de cohecho en el Código Penal de

Chile

A) Sistema legal de incriminación del delito de cohecho

El delito de cohecho lo encontramos regulado en el CP de la República

de Chile, en los párrafos 9° y 9° bis, Título V, que trata “De los crímenes y
simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos”, del Libro Segundo, referido a “Crímenes y simples delitos y sus
penas”192. No ahondaremos en demasía en este tema, mencionado el articulado
respectivo y la última modificación legislativa del art. 251 bis del CPCH. El
delito de cohecho, referido en el párrafo 9 del CPCH193, es regulado en los
artículos 248, 248 bis, 249, 250, 250 bis, 251, 251 bis y 251 ter.

                                                                                                                       
191
Artículo 127 bis, introducido por el número sesenta y dos del artículo único de la LO
1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal («B.O.E.» 31 marzo). Vigencia: 1 julio 2015.
192
Código Penal Chileno, promulgado en Santiago, noviembre 12 de 1874, úúltima
Modificación: 21-ABR-2015 Ley 20.830 Crea el acuerdo de unión civil y modifica normas del CP.
193
Art. 248 CP: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de
los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados
derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en
cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados”.
Art. 248 bis CP: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio
económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será
sancionado con la pena de pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de
inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus
grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público
con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado,
se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas,
además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente”.
Art. 249 CP: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico
para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este
Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial
 67

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos
u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito
cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en
su grado media”.
Art. 250 CP: “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio
económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las
omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido
en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas
disposiciones.
Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248,
el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones
señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión
menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado
mínimo, en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples
delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión
menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le
correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta
última”.
Art. 250 bis CP: “En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por
objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que
mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de
sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta
el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable
la multa que corresponda conforme a las disposiciones antes mencionadas”.
Art. 251 CP: “Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.
En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las
penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas
privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:
1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán
impuestas las primeras, en su grado máximo, y
2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias,
serán impuestas aquéllas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las
accesorias”.
Título 9 bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros
Artículo 251 bis: “El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero,
un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice
una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de
cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales,
será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y, además, con las de
multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De
igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario
público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el
referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio,
además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas”.
 68

La preocupación del legislador chileno referido a la corrupción en el

sector público, se denota especialmente con la dictación de la ley Nº 19.645,
publicada en el Diario Oficial del 11 de diciembre del año 1999, que,
básicamente introdujo una serie de modificaciones en el título V del libro II
del Código Penal. La propia denominación con que esta Ley fue publicada
(“Ley N° 19.645. Modifica disposiciones del Código penal que sancionan
delitos de corrupción”) demuestra que para el legislador el problema de la
corrupción se centra en el ámbito público, dado que sólo se hicieron cambios
en la regulación de los delitos cometidos por empleados públicos. Además,
esta Ley tuvo como importante antecedente la Convención Interamericana
Contra la Corrupción194. En el Art. VI de la Convención se mencionan los
actos de corrupción a los que será aplicable aquélla, con la particularidad de
ser realizados por funcionarios públicos, lo que confirmar la señalada tesis195.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Artículo 251 ter CP: “Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera
funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial
en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una
función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa
pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una
organización pública internacional.
El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están
señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus
grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”.
194
Adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en
septiembre de 1998 y promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones
Exteriores Nº 1879, del 29 de octubre de 1998, que se publicó en el Diario Oficial de fecha 2 de
febrero de 1999. Accesible en la página web siguiente: [Link] Consultada el día
[Link].2016.
195
Art. VI de la Convención Interamericana contra la corrupción: Artículo VI. Actos de
Corrupción.
“1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad
a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra
persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas;
 69

Referido al carácter del delito de cohecho en Chile, ha sido tradicional

la postura que sostiene que el delito de cohecho posee carácter bilateral196. Sin
embargo, las afirmaciones doctrinales hechas en este sentido se formularon
antes de la promulgación de la Ley Nº 19.645197, en un momento en que la
regulación legal del cohecho presentaba una estructura bilateral. A partir de la
reforma introducida por esta Ley. En cambio, para apreciar un delito de
cohecho de funcionario dejó de ser necesario que existiera un acuerdo entre
éste y un particular, bastando su sola solicitud de algún beneficio económico,
aunque no fuese aceptada. Del mismo modo, para estimar concurrente un
delito de cohecho de un particular ya no es imprescindible que su ofrecimiento
fuera aceptado por el funcionario, bastando el solo hecho de ofrecerle un
beneficio económico. En consecuencia, el delito de cohecho, atendida su
actual regulación en el CPCH, tiene naturaleza unilateral.

Dentro de las modificaciones importantes ocurridas al delito de cohecho

en la legislación chilena en el último tiempo, encontramos la Ley Nº 19.645,
norma que planteó la posibilidad de incorporar la definición de cohecho del
funcionario público extranjero al art. 260 CPCH, a continuación de la fórmula
definitoria de empleado público contenida en esta disposición. Sin embargo,
esta idea fue desechada, porque se estimó mejor darle la ubicación que tuvo,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación
de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La
participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la
comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los
actos a los que se refiere el presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más
Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella”.
196
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis / OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena, El Derecho
penal frente a la corrupción política, administrativa y judicial, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, pág. 325, citando a ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, Parte especial, T.
IV, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1976, pág. 252; LABATUT GLENA, Gustavo,
Derecho penal, Parte especial, T. II, Ed. Jurídica de Chilena, Santiago, 1983, pág. 91.
197
Ley 19645, pública en el diario oficial de Chile el 11-12-1999, y cuya promulgación se
efectúo el 02-12-1999, que Modifica Disposiciones del Código Penal que sancionan delitos de
corrupción.
 70

tendido que el único caso en que se emplea la expresión “funcionario público

extranjero” es precisamente el contemplado en el art. 250 bis A. CPCH.

La sanción penal depende de cuál es la concreta conducta realizada, de

entre las que, alternativamente, contemplan ambos incisos del art. 250 bis.
CPCH198. En cambio, para quien consiente en dar a un funcionario público
extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para
que realice o por haber realizado una acción o para que incurra o por haber
incurrido en una omisión, con miras a la obtención o mantención, para sí u
otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales
internacionales, se contemplan las penas de reclusión menor en su grado
mínimo, además de las penas de multa e inhabilitación señaladas.

La razón de ser de esta distinta forma de castigar las conductas descritas

está en el diferente grado de reproche que se estima que poseen. Por su parte
el Ministerio de Justicia de Chile estima que no tienen la misma gravedad, el
comportamiento consistente en ofrecer beneficios económicos a un
funcionario para que éste se aparte del cumplimiento de sus deberes, y el
actuar que se traduce sólo en consentir en dar al funcionario público el
beneficio económico que éste ha pedido, cediendo ante su presión199.
Finalmente, el 6 de abril del año 2009 mediante la dictación de la Ley 20.341,
promulgada 16 de abril de 2009, y que se publica el mismo año, el día 22 de

                                                                                                                       
198
Art. 250 bis: así, para quien ofrece dar a un funcionario público extranjero un beneficio
económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice o por haber realizado una acción o
para que incurra o por haber incurrido en una omisión, con miras a la obtención o mantención, para
sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales,
se prevén las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, multa del tanto al duplo del
provecho ofrecido e inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en
cualquiera de sus grados.
199
Exposición en ese sentido, de parte de los abogados de la División jurídica del Ministerio
de Justicia, Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoño Martínez, ante la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, frente a una consulta del diputado
Juan Bustos Ramírez acerca de la razón de la diferencia de penalidad entre ambas situaciones. Cfr.
Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 11ª, martes 2 de
julio de 2002, pág. 133. Esta consideración fue también tenida en cuenta para modificar la
penalidad en el delito de cohecho activo, sustituyendo la redacción del art. 250 del Código Penal.
 71

abril, en sus artículos 6° y 7°200, que introduce modificaciones al Código

Penal, en la regulación de ciertos delitos contra la administración pública.

El delito de cohecho del funcionario público internacional, contenido en

el Libro II, Título V Párrafo 9 bis, arts. 251 bis a 251 ter. Existen
modificaciones por la citada ley 20.341, que en especial vino a modernizar la
legislación referida al cohecho del funcionario público internacional, dentro de
lo más relevante podemos citar:

El Art. 250 bis A del CPCH exige que haya una relación causal entre el
beneficio económico o de otra naturaleza ofrecido o percibió por el
funcionario público extranjero y la ventaja que obtiene el que ofrece, da o
promete el beneficio. Además, sanciona sólo la obtención de ventajas que sean
indebidas, porque parte de la base de que la legislación de los distintos países
puede contemplar ventajas debidas, lícitas o legales, caso en que no hay delito.

El Art. 251 ter del CPCH establece que funcionario público extranjero
es “toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en
un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona
que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un
organismo público o una empresa pública”. Agrega que para efectos penales,
se entenderá que enviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de
una organización pública internacional.

En el segundo artículo de la Ley N° 20.341 se pretendió realizar una

modificación al Código Orgánico de Tribunales en el sentido de agregar al
numeral segundo del artículo sexto de dicho Código –que trata sobre los
crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República de
Chile que son sometidos a la jurisdicción chilena– un inciso segundo que
contemplara el delito de cohecho de funcionario público extranjero. Esto lleva
a concluir que, la jurisdicción de los tribunales nacionales en caso que parte de
la ejecución del cohecho a funcionario público extranjero acaezca en Chile,
                                                                                                                       
200
El Art. 6) de Ley 20.341 deroga los artículos 250 bis A y 250 bis B, que regulaban el
cohecho de funcionario público internacional, y el Art. 7) Intercala a continuación del artículo 251,
el epígrafe, nuevo 9 bis, sobre cohecho de funcionarios públicos extranjeros.
 72

emana de los artículos 5 y 157 del mencionado cuerpo legal, y respecto del
cohecho a funcionario público extranjero, cuando este sea cometido por un
chileno o por un residente habitual en Chile, se aplicará la excepción al
principio de territorialidad contemplado en el nuevo inciso segundo del
numeral 2 del artículo 6 del Código penal.

No obstante, la abundante y detallada regulación del tipo penal,

atendida claramente su relevancia en el devenir del desarrollo social de un país
pequeño como es Chile, su relevancia cuantitativa en la totalidad del abanico
de ilícito cometido es mínima, de esta forma podemos ver como su incidencia
no pasa por su cantidad, sino por la afectación social de estas conductas.

A fin de respaldar lo previamente expuesto se expondrá una breve

información estadística de personas naturales formalizadas sentencias
definitivas condenatorias en el periodo 2010-2014, así como las salidas
alternativas de suspensión condicional en el período de 2006-2014, en relación
a los delitos de soborno y cohecho, en un universo de aproximadamente
diecisiete millones de personas201.

Grafico total de personas investigadas por el delito de cohecho-soborno:

                                                                                                                       
201
Fuente Fiscalía Nacional de Ministerio Público de Chile, unidad anticorrupción, informe
estadístico año 2015, Biblioteca de la Fiscalía Nacional.
 73

*SDC Sentencia definitiva condenatoria

 74

B) Problemática del llamado micro-cohecho

Un tema interesante que ahondaremos en este apartado, es relativo al

supuesto del micro-cohecho, tanto desde un punto de vista doctrinario como
jurisprudencial, al que podríamos denominar “cohecho hormiga202”. Si bien la
naturaleza jurídica no difiere de las clasificaciones tradicionales, el cohecho
hormiga, se refiere a los delitos en que los montos transados son ínfimos, pero
que no obstante, y aunque existe un “bajo daño al erario público”, este tipo de
forma de comisión dada su explosiva expansión, puede llegar a destruir las
bases de la Sociedad, al ir minando la confianza pública en determinados
agentes públicos, a modo ejemplar podemos citar el caso, del ciudadano que
es controlado por la policía de tráfico, y entrega una cifra de dinero para no ser
                                                                                                                       
202
Cohecho hormiga, concepto acuñado por el suscrito, que busca diferenciar los cohechos
de ínfimos montos como, es el caso del cohecho de agente de tránsito o cohecho del funcionario de
sanidad etc., de los cohechos de gran relevancia económica y social.
 75

infraccionado. Vemos que esta agrupación de delitos pareciera de un daño

menor al caso particular, pero al generalizarse estas conductas, la peligrosidad
en la evidente en la pérdida de confianza en las autoridades, lo que acarrea a
corto y mediano plazo desconfianza generalizada en las instituciones públicas.

En general, la corrupción tiene lugar de forma cotidiana en los servicios

públicos, en el contacto entre funcionarios y usuarios del servicio. Consiste en
el pago de pequeños sobornos con el objeto de obtener ciertas ventajas
indebidas, por ejemplo, brindar atención de salud o un beneficio social a una
persona que no cumple los requisitos para recibirlo. Es difícil trazar en la
práctica la distinción entre la corrupción menor y los pagos de facilitación,
aunque teóricamente en el primer caso, se trata de la obtención de una ventaja
indebida, mientras que en el segundo caso, se trata de acelerar una prestación
a la que legalmente sí se tiene derecho. Lamentablemente sobre el tema existe
muy escaso tratamiento, y tampoco hay cifras oficiales confiables, pudiendo
extraer algunos antecedentes de las fuentes del Ministerio Fiscal203 o de las
policías, pero atendido a que no siempre se clasifican las conductas típicas
como cohechos, sino que reconducen a otras figuras penales por funcionarios
que acogen las denuncias, por lo expuesto es que siempre las cifras sobre
cohecho serán poco fiables los datos y cifras que podamos encontrar. No
obstante, nuestra posición de la necesidad de existencia de adecuadas normas
de persecución, juzgamientos, y el adecuado establecimiento de sanciones
penales a los intervinientes del delito de cohecho sean corruptores o corruptos
alcanza a unos y otros, en el caso del cohecho hormiga, respecto del que es
adecuada la aplicación de fuertes sanciones administrativas y pecuniarias, y no
así altas puniciones penales.

Diversos elementos permiten determinar si estamos ante un cohecho

menor. Al ser el cohecho pasivo impropio, es la modalidad menor del cohecho
pasivo, tratándose de un delito de cohecho “menor” ya que con él parece no
comprometerse directamente la imparcialidad del funcionario público; otro
elemento diferenciador es que en determinadas ocasiones se manifiesta más
como conducta generalmente admitida por los usos sociales que una
                                                                                                                       
203
Boletín estadístico de delitos del año 2014. Biblioteca de la Fiscalía Nacional Chilena.
 76

modalidad de corrupción pública; otro antecedente es la dificultad que genera

la delimitación del alcance de dicho precepto cuando se trata de evaluar la
relevancia típica de acciones que están en una difícil frontera entre módulos
sociales admitiditos, cortesía del funcionario con los ciudadanos que le
quieren agradecer su hacer y el carácter punitivo de tales comportamientos.
Así, algunos supuestos recientes ponen de manifiesto semejante situación:
STS 362/2008, de 11 de junio; guardias civiles que acuden asiduamente a club
de alterne sin abonar las consumiciones ni los servicios sexuales recibidos204.

Si bien a nuestro entender el bien jurídico en el cohecho es unívoco205,

tanto para grandes o pequeños cohechos, estimo que la sanción restrictiva de
libertad no puede ni debe ser idéntica, incluso atendido a principios discutibles
como el de insignificancia. Una fuerte sanción administrativa, especialmente
la separación del cargo público para el funcionario, sanciones pecuniarias al
particular, prohibiciones de contratación con el estado en todas sus formas e
incluso multa, se erigen como más adecuado al daño efectuado o en peligro de
efectuarse. Serían a nuestro entender un camino a explorar legislativamente.

CAPÍTULO II

ACCIÓN TÍPICA DE COHECHO

I.- Planteamiento

A) Premisas dogmáticas del tipo de cohecho

                                                                                                                       
204
Vid. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español.
Parte especial, Ed. Dykinson, Madrid, 2011, págs. 954 sigs.
205
Vid. capítulo referido al bien jurídico.
 77

La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la

interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones
legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal206.
Por su referencia al Derecho vigente y por sus métodos, se diferencia de la
Historia del Derecho penal y del Derecho penal comparado, pero también de
la Política criminal, cuyo objeto no lo constituye el Derecho como es sino
como debería ser en cuanto a una adecuada disposición para sus fines. La
teoría del hecho punible, denominada también teoría general del delito,
mediante abstracción de los tipos concretos de la Parte especial, abarca los
presupuestos generales de la acción punible. La dogmática de la teoría del
delito es la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte general.

La dogmática jurídica de la Parte general del Derecho penal no obedece

a los mismos principios que la de la Parte especial, pues esta última está al
servicio de la protección de bienes jurídicos y contiene normas de conducta,
mientras que la Parte general se compone especialmente de reglas de validez y
de imputación. Uno de los cometidos más difíciles que encuentra la dogmática
de la teoría general del delito es la formación y evolución cada vez más fina
de un sistema del Derecho penal. Un “sistema” es, por decirlo con las
conocidas formulaciones de KANT, “la unidad de los diversos conocimientos
bajo una idea”, un “todo del conocimiento ordenado según principios”. Por
tanto, la dogmática jurídico-penal no se conforma con exponer conjuntamente
y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta
estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito
en un “todo ordenado” y de ese modo hacer visible simultáneamente la
conexión interna de los dogmas concretos. Ello suena algo abstracto, y radica
en la naturaleza de las cosas el hecho de que sólo es posible hacer
comprensible en toda su extensión el contenido y significación del sistema del
Derecho penal mediante su exposición (y no “de entrada”). Sin embargo, cabe
lograr ya la medida mínima de perspectiva que es aquí necesaria, mediante un
esbozo de panorámica, ilustrada con ejemplos, sobre las categorías básicas del

                                                                                                                       
206
Dogma es un vocablo griego que significa “opinión”, “disposición”, “proposición
doctrinal”. La dogmática es la Ciencia de los dogmas, en ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte
general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, op. cit., pág. 192.
 78

sistema del Derecho penal y sus problemas, a partir de los cuales

posteriormente se desarrollará en detalles la teoría del hecho punible 207.

Se han descrito208 de modo sintético las ventajas del pensamiento

dogmático: “La dogmática jurídico-penal, al señalar límites y definir
conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal,
y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto
más pobre sea el desarrollo de una dogmática, tanto más imprevisibles serán
las decisiones de los tribunales”, invocándose el peligro de que la decisión
jurídica del caso se convierta en una “cuestión de lotería”: “Y cuanto menor
sea el desarrollo dogmático, tanto más crece esa lotería, hasta llegar a una
situación de aplicación caótica y sin rumbo de un Derecho penal”.

La dogmática penal se ocupará de la delimitación del bien jurídico

protegido en el tipo de delito de cohecho, y en especial de la determinación de
los elementos que han llevado al legislador a agrupar ciertas figuras delictivas,
contribuyendo decisivamente a la interpretación de las mismas. El objeto de
tutela del cohecho ha de cumplir dos condiciones: por un lado, ser el mismo
común al de los delitos contra la Administración Pública y, por otro, ser el
máximo común de todas las conductas de cohecho, incurriéndose en una
pésima estrategia si lo que se busca, más allá de encasillamiento de conducta
delictivas, es poner de manifiesto el interés tutelado que legitima la
intervención del lus puniendi del Estado a través del Derecho penal209.

La jurisprudencia reciente ha optado por identificar un bien jurídico

amplio que engloba tanto las conductas de cohecho del funcionario público

                                                                                                                       
207
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-
CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 193.
208
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura, op. cit., pág.
207, citando a GIMBERNAT ORDEIG, en ZStW 82 (1970), 405 sgts. [Problemas actuales de
Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, 106; N. del T.].
209
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013, pág. 381.
 79

como del particular. Así en la SAP de Sevilla de 2012210 se afirma que “la
moderna corriente doctrinal pone el énfasis, en cuanto al bien jurídico
protegido, en la necesidad de perseguir con instrumentos penales todas las
actividades que revelen la corrupción de los funcionarios públicos y que
ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del
Estado. En esta línea de unificabilidad, tanto el cohecho activo como el
cohecho pasivo, propio e impropio, constituyen manifestaciones de esta lacra
social de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración
Pública y que socava o mina la fe de los ciudadanos en las instituciones del
Estado democrático y de derecho”.

B) Problemática de la ubicación del tipo penal

La ubicación del cohecho entre los Delitos contra la Administración

Pública pareciera indicar que el bien jurídico inicialmente protegido es la
Administración Pública, si bien la tipificación legal se dirige a proteger
diversos bienes jurídicos, como el correcto funcionamiento de la
Administración, el orden socioeconómico, la libertad y lealtad de la
competencia en las relaciones económicas internacionales, en suma, el normal
funcionamiento de la administración pública y organizaciones internacionales,
así como la transparencia frente a la corrupción de autoridades o funcionarios
extranjeros u organizaciones internacionales, y la imparcialidad en el
cumplimiento de las obligaciones de tales funcionarios211.

El Prólogo de la LO 5/2010, por la que se reforman los tipos penales de

cohecho, tiene base principal en los Acuerdos fundamentales europeos de
lucha contra la corrupción, por lo que conviene, además de las modificaciones
de los tipos internos, extender dichos supuestos a los funcionario de la UE y
de sus Estados miembros que realicen semejantes actos de corrupción, y esto
es lo que pretende el nuevo art. 427.1 del CP, al señalar que todo lo dispuesto

                                                                                                                       
210
SAP Sevilla. N° 16/2012, ROJ 2716/2012. Tipo Órgano: Audiencia Provincial. Tribunal
Jurado. Municipio: Sevilla. Sección: 100. Nº Recurso: 8232/2011. Fecha: 06/11/2012. Tipo
Resolución: Sentencia.
211
SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho penal, Parte especial, 6ª ed., Editorial
Dykinson, Madrid, 2001, págs. 780 y 781.
 80

en los artículos precedentes será también de aplicación cuando los hechos sean
imputados o afecten a dichos funcionarios212.

El art. 427 CP, modificado por LO 1/2015, establece: “Lo dispuesto en

los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean
imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo
legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de
cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b)
Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión
Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una
empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional
pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una
organización internacional pública. Podemos ver que no está fundamentación
entregada para la modificación a esta nueva codificación con la incorporación
de tipos penales nuevos, no es únicamente de actualizar la legislación vigente,
sino que darle un contenido al injusto, que permita abarcar tanto el desempeño
funcionario interno como externo.

Lo expuesto engloba tanto el cohecho pasivo, al que está

originariamente dirigida la redacción, como al activo, es decir, al particular
que corrompe o acepta la corrupción de alguno de estos funcionarios. Por eso
parece correcta la ubicación sistemática que fija el legislador y no tanto la
posición doctrinal que lo estudia dentro del cohecho pasivo, como si
exclusivamente se tratara de una forma de él213.

En este sentido se ha intentado apreciar un elemento engarzador de

todos los tipos legales, fundamentado en el posible abuso que pudieran
cometer los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones214. Otros
                                                                                                                       
212
MORILLAS CUEVA, Lorenzo / DEL ROSAL BLASCO Bernardo / GONZÁLEZ RUS,
Juan José / PERIS RIERA, Jaime / SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, José / OLMEDO
CARDENETE, Miguel / BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio, Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Editorial Dykinson, Madrid 2011, op. cit., pág. 964.
213
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal, op. cit., pág.
964.
214
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho. Problemática jurídico-penal
del soborno de funcionario, Editorial Aranzadi, 1999, pág. 26, citando a PACHECO, Joaquín
Francisco, El Código penal comentado y concordado, Tomo I, Madrid 1881, op. cit., pág. 394.
 81

autores colocan el acento en la idea de abuso de poder, como elemento común

a los delitos cometidos por funcionarios públicos, destacando como
consecuencias derivadas de la conducta abusiva por parte del funcionario el
desprestigio de las leyes y las autoridades215. o en la imprescindible condición
del sujeto activo al que incumbían especiales obligaciones216. El criterio de la
cualidad del autor de funcionario público no es bastante para la sistemática
unificación de estos delitos, que pueden ser cometidos tanto por funcionarios
como por quienes no ostentan esta cualidad, lo que llevó a apreciar el
concepto de deberes del cargo, producto de la relación que une al funcionario
público con el órgano en que se integra217.

Antes de la reforma del año 2010, cuando se incorporaron nuevas

tipologías de cohecho internacional, la ubicación sistemática del Título que
contiene los delitos contra la Administración Pública cohecho pareciera
indicar que el bien jurídico protegido en el tipo de cohecho era la
                                                                                                                       
215
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 26, citando a
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870, concordado y
comentado, t. IV, Salamanca 1881, ob. cit., págs. 73 a 76.
216
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., Editorial Aranzadi,
1999, pág. 26, citando a VIADA Y VILASECA, Salvador, Código penal reformado de 1870,
Madrid, 1890, op. cit., pág. 532.
217
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., Editorial Aranzadi,
1999, pág. 27. Señala que esta problemática fue propuesta por primera vez por JASO (en
RODRÍGUEZ MUÑOZ / JASO ROLDÁN / RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal II, Parte
especial, Madrid 1949, pág. 192), quien considera fundamental para la explicación de este Título la
infracción del deber. Nos encontramos, afirma este autor, en presencias de infracciones
disciplinarias elevadas a la categoría de delitos, por lo que el posible menoscabo de otros bienes
jurídicos pasaría a ocupar, en estos casos, un segundo plano, a diferencia de lo que ocurre en
aquellos otros delitos cometidos por funcionarios. Por su parte, Antonio QUINTANO RIPOLLÉS
(en Comentarios al Código penal, Revista de Derecho Privado, Madrid 1996, Tratado de la Parte
especial del Derecho penal, 2ª edición, puesta al día por Enrique GIMBERNAT, Madrid, 1972 pág.
557) entendió que todos los delitos del Título examinado poseían una naturaleza profesional o
administrativa y en su mayoría constituían infidelidades del funcionario al servicio que le estaban
encomendado. En la misma dirección, Federico PUIG PEÑA (en Derecho penal, 5ª edición, t. III,
Parte especial, vol. I, Barcelona, 1959, págs. 319 y 320) destacó que “lo que califica a estos delitos
es el hecho de que todos ellos suponen una falta personal del funcionario”. También Antonio
FERRER SAMA (en Comentarios al Código penal, t. IV, 1ª ed., Madrid, 1956 págs. 319 y 320) se
refirió al quebrantamiento de los deberes profesionales como elemento común a todos ellos, no
obstante mostrarse partidario de unificar todas estas figuras, incluidos los delitos contra la
Administración de justicia, bajo un único Título, cuya rúbrica debiera ser la de “Delitos contra la
Administración pública en general”. En síntesis, estos autores caracterizaron los delitos previstos en
este Título a partir de la infracción de los deberes propios del cargo, lo que les condujo a situar el
núcleo del injusto en la lesión del principio de autoridad o en el prestigio de la Administración.
 82

Administración Pública. En las reformas lo que se hacía fundamentalmente

era ampliar los posibles sujetos que podían ser corrompidos. En este sentido,
se argumentaba que la inclusión de este tipo delictivo se dirigía a proteger
diversos bienes jurídicos: en primer lugar, el correcto funcionamiento de la
Administración y, en segundo término, el orden socio-económico, en
particular, la libertad y lealtad de la competencia en las relaciones económicas
internacionales. Con todo, dada la afinidad de esta conducta con los delitos de
cohecho, se entendía conveniente insertarla entre los mismos, aunque se
reconocía que no existía identidad total del bien jurídico protegido218.

Para determinar la forma en que se ubican sistemáticamente los tipos

penales, se debe tener presente que legislador penal, una vez tomada la
decisión de tipificar una conducta, es autónomo para determinar la ubicación
del tipo dentro del Código. Esta discrecionalidad de sistematización puede
perfectamente estar basada en criterios desvinculados del bien jurídico, como
la calidad del sujeto activo, la ubicación geográfica, área social en que
preferentemente se determine una actividad ilícita en particular, pudiendo
mencionar los delitos relativos al resguardo fronterizo aduanas etc., y ante esta
aparente discrecionalidad el legislador no es o no debiera gozar de una
autonomía absoluta en la concreción, ampliación y ubicación de tipología
penal atendido a que se encuentra o debiera encontrarse de manera
omnipresente principios inspiradores del Derecho penal219.

La conducta típica no se debe analizar desde su ubicación sistemática

dentro del Código, sino desde los elementos típicos que la perfilan, intentando
observar especialmente aquellos que constituyen el núcleo esencial del ilícito
y no tanto los que, de manera más contingente, sirven sólo para discriminar
una mayor o menor gravedad de la conducta.

                                                                                                                       
218
DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis / BLANCO CORDERO, Isidoro, Los
nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales e internacionales, en “Revista de
Ciencias Penales”, vol. 4, 2001-2002, op. cit., págs. 10 a 11.
219
ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español,
Parte especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 381.
 83

Sin perjuicio de la distinción entre cohecho activo y pasivo, que emana

del texto de la ley, debemos tener presente que la expresión “cohecho pasivo”
no sólo se utiliza para aludir al que comete el funcionario público y la
locución “cohecho activo” no sólo para hacer referencia al que realiza el
particular. Esta determinación expresa la calificación más tradicional y usada
por los autores220, que distingue entre el cohecho activo y cohecho pasivo
desde el punto de vista del sujeto activo del ilícito penal: por una parte, la
expresión cohecho activo es utilizada para referirse a la conducta del
particular que corrompe al funcionario público, y la expresión cohecho pasivo
para hacer referencia al funcionario público que se deja corromper221.

La adopción de esta nomenclatura tuvo una explicación histórica, pues

hasta la reforma de 1944 sólo se sancionaba a título de cohecho al funcionario
que recibía o aceptaba dádivas, y al particular que las ofrecía222. En otras
palabras, se castigaba una conducta pasiva del funcionario y una activa del
particular. Así las cosas, no había ningún obstáculo para denominar cohecho
pasivo al que cometía el empleado y cohecho activo al que realizaba el
particular, sin que hasta la fecha se hiciese un distingo legal del funcionario-
solicitante. Tras la reforma del 44, se tipificó como cohecho del funcionario
una conducta activa, consistente en solicitar dádivas o presentes, y como
cohecho del particular una conducta pasiva, consistente en aceptar dar dádivas
o presentes solicitados por el funcionario. Como se comprenderá, a partir de
entonces perdió sentido la nomenclatura utilizada, toda vez que no parece
correcto usar la expresión cohecho activo para aludir a una conducta pasiva de
un particular, y la expresión cohecho pasivo para hacer referencia a un
comportamiento activo de un funcionario223.

                                                                                                                       
220
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
1999, op. cit., págs. 191 y sigts.
221
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, tomo II, 7ª edición actualizada por Julio
ZENTENO VARGAS, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000, op. cit., pág. 90.
222
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, Aspectos problemáticos del delito de concusión
(diferencias con el cohecho), en “Revista General de Derecho”, junio 1994, op. cit., págs. 6519 y
sgts.
223
CASAS BARQUERO, Enrique, “Algunos aspectos de los delitos del funcionario público
y del particular relativos a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas”, en Estudios Penales.
 84

Por las razones expuestas, es más acorde con la realidad jurídico-penal

actual emplear las denominaciones de cohecho del funcionario público y
cohecho del particular, distinguiendo en uno y otro caso entre
comportamientos activos y pasivos. Así, habría cohecho activo del empleado
público y cohecho pasivo de éste, cohecho activo del particular y cohecho
pasivo de éste. Sin perjuicio de ello, a veces, se continúa usando224 la
terminología antigua.

II.- Tipología legal

A) Cohecho pasivo propio antecedente (art. 419 CP)

El cohecho pasivo es realizado por el funcionario que solicita, recibe o

acepta la dádiva, retribución, presente ofrecimiento o promesa. En este
apartado haremos una breve síntesis de los tipos de cohecho descritos en el
capítulo V, Título XIX del Libro II, del CP modificado por LO 1/2015.

Como se ha indicado225, el cohecho es el tipo penal más extenso de los

que tipifican contra la Administración pública, estimándose que el dato de ser
el delito con un mayor tratamiento es un indicador de la trascendencia que el
legislador penal otorga a la corrupción que está en la base de esta infracción, y
que consiste en la venalidad del funcionario público o autoridad, esto es, en su
disposición a aceptar o solicitar dinero, bienes o servicios, con motivo, o en
relación con el desempeño de la función pública a ellos encomendada. La LO
5/2010 reconfiguró profundamente la regulación de este delito, de suerte que
los bienes o servicios pueden ser cualquier naturaleza, y no sólo económica.

La expresión dádiva o presente fue sustituida en el artículo 419 del CP

por la de dádiva, favor o retribución de cualquier clase o la aceptación de
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Libro Homenaje al Profesor Dr. D. José Antón Oneca, Editorial Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1982, págs. 655 y sgts.
224
MATUS ACUÑA, Jean Pierre / RAMÍREZ GUZMÁN, María, Lecciones de Derecho
penal chileno, Parte especial, Ediciones Universidad de Talca, Talca, año 2001, op. cit., págs. 202 y
sgts.
225
LAMARCA PÉREZ, Carmen y [Link]., Delitos. La Parte especial, op. cit., pág. 745.
 85

ofrecimiento o promesa. Sobre este punto una reciente sentencia del TS226
ratifica que es suficiente la solicitud del funcionario o la aceptación por parte
de éste de ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una
acción u omisión constitutivas de delito. No es preciso que se ejecute
precisamente esa acción u omisión, para la consumación del delito.

Al referirnos al cohecho antecedente, estamos aludiendo a aquel

cohecho en que el beneficio económico se solicita, se ofrece, se acepta o se
consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por parte del empleado
público227. En cambio, la expresión cohecho subsiguiente hace referencia a los
casos en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en
dar como recompensa por un acto ya realizado por el funcionario228.

El artículo 421 del Código penal establece que las penas señaladas en
artículo 419 al 420 serán aplicables cuando la dádiva, favor o retribución se
recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos
casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.

                                                                                                                       
226
Sentencia Nª 771/2015 del TS, Sala 2ª, de lo Penal, 2 de diciembre de 2015.
Considerando Segundo, apartado 3°, que afirma: “(…) Inalterados los hechos que el Tribunal ha
declarado probados, de los mismos resulta una conducta que, sin dificultad alguna es subsumible en
el delito de cohecho previsto en el artículo 419 del Código Penal, en la redacción anterior a la
reforma operada por la LO 5/2010. Alega el recurrente que no se describe con claridad la conducta
con la que se permitía o facilitaba la actividad delictiva, y que es posible realizar conductas
favorecedoras del tráfico que no constituyan delito. El delito de cohecho se consuma con la
solicitud del funcionario o la aceptación por parte de éste de ofrecimiento o promesa para realizar
en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Por lo tanto, no es preciso
que se ejecute precisamente esa acción u omisión (…) El hecho de que, en el momento del acuerdo,
aun no fuera posible precisar en qué consistiría la acción u omisión del recurrente no impide valorar
como constitutivo de delito cualquier acto que tendiera a facilitar el tráfico de drogas que fuera a
realizar el particular. Es claro que entre esos actos se incluía omitir el cumplimiento de sus
obligaciones como agente de policía respecto a la denuncia del tráfico de drogas, lo cual también
resultaría delictivo. Como se ha dicho, no es preciso para la consumación del delito de cohecho que
tales actos llegaran efectivamente a ejecutarse (…)”. La Sentencia determina que se incluye en el
tipo el omitir el cumplimiento de sus obligaciones como agente de policía respecto a la denuncia del
tráfico de drogas, no siendo preciso para la consumación del delito de cohecho que tales actos
llegaran efectivamente a ejecutarse.
227
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
año 1999, op. cit., pág. 193.
228
CASAS BARQUERO, Enrique, Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación
del cohecho, op. cit., pág. 207.
 86

La tipificación del cohecho subsiguiente no está exenta de polémica,

pues difícilmente puede afirmarse que la entrega de la dádiva produzca una
vulneración del principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública
(bien jurídico tutelado en estos delitos), ya que no se habría producido
ninguna interferencia en el proceso de toma de decisiones, pues el acuerdo
corrupto es posterior a la realización del acto por parte del servidor público.
Su castigo está orientado, más bien, a superar problemas probatorios en los
supuestos en los que lo único que queda probado es la entrega de la dádiva
posterior a la ejecución del acto, y no queda probado el acuerdo previo229.

Se ha cuestionado el castigo del cohecho subsiguiente por no

encontrarse del todo justificado desde el punto de vista de la afectación del
bien jurídico, y que su punición se debe únicamente a una razón político-
criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya
existencia resulta difícil probar.

No en todos los países se encuentra presente de igual forma el cohecho

consecuente y subsiguiente. Por ejemplo, en el CP de Colombia no se
encuentra tipificado el cohecho subsiguiente. En el caso de Chile, la distinción
entre cohecho antecedente y subsiguiente resulta procedente, toda vez que la
establecen los artículos 248 y siguientes del Código Penal de Chile230. En
general, se considera tanto la situación en que el beneficio económico
solicitado, aceptado u ofrecido sea para ejecutar u omitir un acto, como la
situación en que el beneficio se solicite, acepte, ofrezca o consienta en dar por
haber ejecutado u omitido un acto. Sin embargo, en el cohecho de funcionario
público del artículo 249 Código Penal de Chile231 sólo se tipificó una
                                                                                                                       
229
BENITO SÁNCHEZ, Demelsa, Estudio sobre los delitos de cohecho de funcionarios,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, op. cit., pág. 04.9.
230
Art. 248 Código Penal Chileno: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir
mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico
para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del Cual
no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado
mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del
beneficio solicitados o aceptados”.
231
Art. 249 Código Penal Chileno: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir
un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples
 87

modalidad de cohecho antecedente, omitiéndose toda referencia al cohecho

subsiguiente.

Respecto a esta clasificación, se manifiesta232 que “reiteradamente se ha

venido aludiendo a que toda la estructura delictiva está dirigida a realizar en el
ejercicio del cargo una determinada conducta que es la que diferencia a las
formas comisivas”, que puede ser tanto para realizar un acto contrario a los
deberes inherentes al cargo del funcionario público, como para retrasar o no
realizar injustificadamente acciones o funciones que debe practicar.

Para diferenciar ambos tipos de cohecho, es necesario observar si la

conducta recae sobre la base de un acto propio del cargo233, a diferencia de los
contenidos en el art. 420 del CP, que están dirigidos a actos contrarios a los
deberes del mismo ya sean constitutivos de injusto o de delito, por lo que el
acto en sí es adecuado a la normativa administrativa que lo regula. Lo que se
pena en este supuesto es la exigencia, en forma de dádiva, favor, retribución,
ofrecimiento o promesa, para ejecutar el acto en sí. Estamos ante lo que se ha
denominado cohecho antecedente, en contraposición al del art. 421 del CP234
incriminador del subsiguiente235.

La reforma LO 1/2015 no llegó a afectar al quantum sancionatorio del

cohecho pasivo subsiguiente, que se castiga con las mismas penas señaladas
en los preceptos precedentes a la autoridad y funcionario que recibe o solicita

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de
inhabilitación absoluta, temporal o perpetua, para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al
triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin
perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en
todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio”.
232
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español, Parte
especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, págs. 958 y sgts.
233
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 960.
234
Artículo 421 del CP: “Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán
también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario
público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”.
235
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 960.
 88

las ventajas indebidas como recompensa por la conducta descrita en dichos

artículos. Por tanto, en este ámbito no hay cambios con la nueva reforma236.

El cohecho pasivo propio antecedente es previsto en los artículos 419 y

420 del CP. La figura base que establece el art. 419 es la referida al cohecho
de la autoridad o funcionario público que recibe o solicita, retribución de
cualquier para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los
deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el
que debiera practicar.

En el cohecho pasivo que describe el art. 419 del CP, con anterioridad a
la reforma del año 2010, la sanción estaba en directa consonancia con la
ejecución o no del acto objeto del delito. Pero tras dicha reforma, teniendo
presente que el piso y el techo sancionatorio se han elevado, puede apreciarse
en determinados casos una rebaja del quantum, según el acto requerido se
perfeccione o no.

El Consejo de Europa ya en el informe GRECO237 mostraba recelo

frente los plazos de prescripción del ilícito de cohecho238, estimando que
dichos plazos, exiguos para algunos, formaban una barrera para los procesos
judiciales en España. Subrayaban que la utilización de facturas falsas,
intermediarios múltiples y otros tipos de recursos como las sociedades
instrumentales hace muy difícil inicialmente el desenmascarar este tipo de
delitos. Es más, dichos recursos sólo salen a la luz cuando las investigaciones
van dirigidas a esclarecer otras infracciones o cuando surgen testigos
colaboradores239.

                                                                                                                       
236
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, págs. 1112 y sgts.
237
Informe de Evaluación relativo a España. GRECO: Grupo de Estados contra la
corrupción. CONSEJO DE EUROPA. Estrasburgo, 11 al 15 de mayo de 2009.
238
En aquel momento, de tres años para algunas modalidades de cohecho.
239
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.),
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, pág. 1113.
 89

El art. 419 del CP describe conductas que impliquen quebrantamientos

legales que conciernen al funcionario en el desempeño del cargo, que no
respetan el contenido de normas que disciplinan el desarrollo de la función,
por lo que se impone una interpretación rigurosa de la contrariedad del acto
con el cargo refiriéndolo a deberes específicos diversos del deber general.

Con la reforma del CP por LO 1/2015, los actuales arts. 419 y 420 del
CP coinciden en lo sustancial con los anteriores. Los únicos cambios
reseñables son el aumento generalizado de las penas de inhabilitación especial
para empleo o cargo público a lo que se añade la imposición adicional (no
alternativa) de otra pena de inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo.

En los artículos 419 y 420 del CP se aprecian ciertas diferencias

relativas al quantum de la sanción penal, que sin embargo no puede basarse en
un simple antojo legislativo, ya sea por escueta imparcialidad o falta de
probidad como se recoge en los informes sobre la aplicación de los Convenios
internacionales en un intento de evitar la prueba de la legislación del país del
funcionario que acepta el soborno240.

En estos tipos penales, respecto de la retribución típicamente relevante

se ha manteniendo la referencia a la entrega de un objeto material como dinero
o cosas, la denominada dádiva, o a la realización de algún servicio ad
honorem en favor del cohechado; y las promesas u ofrecimientos o
retribuciones de cualquier clase, incluso favores sexuales241.

                                                                                                                       
240
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.),
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, pág. 1114.
241
En contra de esta postura de incluir favores sexuales, QUERALT JIMENEZ, Joan,
Derecho Penal español. Parte especial, sexta edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2010 (vid. arts.
443 y s.) op. cit., pág. 1162. A favor con un contenido amplio de la naturaleza de la prestación,
CÓRDOBA RODA, BUSTOS RAMÍREZ, DIAZ Y GARCÍA-CONLLEDO. Vid. MORILLAS
CUEVA, Lorenzo / DEL ROSAL BLASCO, Bernardo / GONZÁLEZ RUS, Juan José / PERIS
RIERA, Jaime / SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, José / OLMEDO CARDENETE, Miguel /
BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio, Sistema de Derecho penal español. Parte especial, Editorial
Dykinson, Madrid 2011, págs. 956 sgts.
 90

B) Cohecho pasivo propio subsiguiente (art. 421 CP)

El artículo 421 establece que las penas señaladas en los artículos

precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se
recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos
casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.

La reforma por LO 5/2010 del art. 421 CP, que regula el cohecho pasivo
subsiguiente, prevé que la conducta típica consiste en recibir una ventaja con
posterioridad a la toma de decisión, es decir, una vez adoptado el acto propio
del cargo. Este artículo no fue modificado por la reforma de 2015.

Por medio de esta norma se sancionan Convenios en los que se prevé la

entrega de retribución a un funcionario público, sin que exista de por medio
solicitud o acuerdo previo. Una de las críticas de este precepto alude a que no
se trata de un supuesto en el que se compra la actividad pública sino en que se
sanciona el indebido cobro de emolumentos por parte del cohechado. Es así
como se ha previsto esta forma de cohecho de forma autónoma, y se ha
vinculado su sanción al tipo de acto objeto de la corrupción. De este modo, la
pena que se impondrá al funcionario dependerá de la naturaleza del acto
recompensado, tal y como ocurre en el resto de modalidades de cohecho242.

C) Cohecho de facilitación o en consideración a la función

¿modalidad de cohecho pasivo impropio? (art. 422 CP)

Conforme al artículo 422 del CP, la autoridad o funcionario público

que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona
interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su
cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y
suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

                                                                                                                       
242
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, Modificaciones en materia de cohecho, en
ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la Reforma penal de 2010, 1ª
edición, Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 2010, pág. 469.
 91

En los casos de dádivas o regalos de cuantías moderadas o de lo que en

los usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus
gentes) se considere forma habitual de relación amistosa (invitar a una
cerveza, ofrecer tabaco, etc.), el art. 422 CP no debe ser aplicado, por más que
el regalo se realice en consideración al cargo o función. Sin embargo, a sensu
contrario, lo será cuando los regalos sobrepasan el límite de lo que se
considera “adecuado socialmente”.

La habitualidad en la recepción de estos regalos, puede llegar a

configurar el cohecho, sin importar que cada uno de las entregas consideradas
en forma independiente no alcanzaren a ser consideradas, como delito. No
sólo la cuantía sino la habitualidad de los regalos puede llegar a condicionar la
aplicación de la sanción penal, atendido que con el pasar del tiempo esta
seguidilla de regalos puede llegar a crear una dependencia, social, psicológica
e incluso económica, que pueden ser caldo de cultivo para pautear futuras
decisiones o actuaciones del funcionario dentro del cuadro de sus atribuciones
ministeriales, y para desterrar criterios objetivos de cualificación e
imparcialidad en procura de los intereses del particular243.

La redacción del art. 422 de CP, con la modificación introducida por

LO 5/2010, eliminó la referencia al acto no prohibido legalmente,244 y por otro
lado incorporó en la descripción típica la modalidad de admitir, por sí o por
persona interpuesta, y la finalidad de que las dádivas o retribuciones son
ofrecidas en consideración al funcionario público, por la capacidad decisoria
que el mismo tiene en el desempeño del cargo. Los motivos de la entrega
pueden ser dos: o bien en consideración al cargo, esto es, a las posibilidades
que proporciona el cargo, o bien en consideración a las funciones, esto es, las
tareas que corresponde realizar al funcionario o autoridad en una determinada
institución, entidad u órgano245.

                                                                                                                       
243
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC,
José L. (dirs.), Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, pág. 1122.
244
Antiguo art. 426 del CP anterior a la modificación del año 2015.
245
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 1124.
 92

Una característica relevante de introducida por la LO 5/2010 es la

creación del denominado cohecho de facilitación, fórmula establecida en el
art. 422 del CP, cuya búsqueda es el provecho del funcionario público, sin
ligadura con acto alguno. Esta hipótesis típica ha sido considerada246 como un
nuevo tipo de cohecho pasivo impropio, o como una nueva categoría de
cohecho de facilitación. La figura prescinde de la reseña alternativa del
anterior art. 426 CP relativa a conductas cuya valoración penal es distinta,
según la prestación se refiera a un acto no prohibido legalmente o en
consideración a las funciones propias del cargo.

La redacción permite circunscribir esta modalidad a los

comportamientos en los que se busca retribuir al funcionario para tenerlo en
un pie de disposición hacia el perpetrador. Con esta nueva modalidad, se
busca la penalización de acciones en las que se entabla un trato entre
funcionario y particular con el objetivo de predisponer favorablemente a
aquél, sin que se persiga la adopción de actos concretos justos o injustos. Se
trata sin duda de sancionar la venalidad en la actividad pública.

Mientras estos “regalos”247 sean de cuantías moderadas o de lo que en

los usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus
gentes) se considere forma habitual de relación amistosa, no es aplicable el art.
422 CP, mientras que lo será si exceden de lo que se considera adecuado
socialmente, atendiendo al contexto y a la cuantía de los mismos248.

                                                                                                                       
246
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, “Modificaciones en materia de cohecho”, en
ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la Reforma penal de 2010,
Editorial: Tirant lo Blanch, 1ª edición, Madrid, 2010, pág. 470.
247
Regalos en términos generales, atendido que pueden ser referencia a regalos materiales,
o prestaciones como vacaciones pagadas, la ayuda de ingreso a un hijo del futuro cohechado a una
determinada institución, la modalidad de reglados es tan amplia como las relaciones sociales pueden
abarcar.
248
Puede llegar a tener relevancia la cuantía de la prebenda en relación al cargo y la posible
capacidad de ser influido del cohechado, toda vez que no es lo mismo entregar una fina botella de
licor a un presidente como una cortesía social, que entregárselo a funcionario administrativo menor
de un municipio, por ejemplo, para obtener un determinado permiso.
 93

Respecto del cohecho propio e impropio, antecedente y consecuente249,

el art. 422 CP castiga a “la autoridad o funcionario público que, en provecho
propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o
regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función”, por la
realización del denominado “cohecho pasivo impropio”250.

Si bien para muchos autores la distinción entre cohecho propio e

impropio es una sub-clasificación del cohecho pasivo, no es unánime la
doctrina. Hasta la reforma por LO 5/2010, se sostenía que el criterio para
distinguir entre el cohecho propio y el impropio era el carácter justo o injusto
del acto objeto del delito, mientras que ahora reside en la exigencia de una
conducta para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los
deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el
que debiera practicar. Así, antes de la reforma, cohecho propio era aquel en el
que se persigue la obtención de un acto injusto, en tanto que sería impropio
aquel en el que se busca la realización de un acto justo251.
                                                                                                                       
249
Vid., para cohecho pasivo propio antecedente, los Arts. 419 y 420 del CP. Para cohecho
pasivo propio subsiguiente, art. 421 del CP.
250
GIMBERNAT, Enrique, Del cohecho impropio “caso de los trajes” y de la imputación
de los que presuntamente hicieron esos regalos, y acerca de la competencia del Tribunal del
Jurado para conocer sobre el mismo, Publicación del Diario “El Mundo” del día 14 de julio de
2009.
251
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed. 04/1999, pág. 155. Se refiere a que en
el Código Penal de 1995, se regula el cohecho propio del funcionario en los arts. 419, 420 y 421, en
tanto que aluden al impropio los arts. 425 y 426, cuyo texto se transcribe a continuación: Art. 419:
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere,
por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar
en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de
prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena
correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”. Art. 420: “La autoridad o
funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona
interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no
constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos
años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no
llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la
dádiva”. Art. 421: “Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la
autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su
cargo, las penas serán de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”. Art. 425: “1. La autoridad o
 94

La carencia de igualdad de criterios doctrinales para efectuar la

distinción entre el cohecho propio y el impropio puede hacer pensar que se
trata de una clasificación que debería comenzar a ser dejada de lado. Ello
debiera ser así, no sólo por la poca utilidad que tiene el realizar distinciones
doctrinales cuyo contenido difiere tan radicalmente, según la forma que asume
la regulación de este delito en las distintas legislaciones, sino también porque
la propia terminología empleada no parece adecuada. En efecto, la distinción
entre cohecho propio e impropio sugiere que aquél es un verdadero cohecho y
éste no252. Algo impropio es algo que se aparta de la esencia de lo que se toma
como su modelo.

El cohecho consiste en una conducta de un funcionario público o de un

particular destinado, respectivamente, a recibir o a entregar una retribución no
debida en el ejercicio del cargo de aquél. Esa es su esencia, que no resulta
alterada en nada por la naturaleza del acto que a cambio de la indebida
retribución se realiza. En consecuencia, mal puede llamarse cohecho impropio
a lo que, sin lugar a dudas, es un delito de cohecho. Por eso, y teniendo en
consideración la diferente penalidad de las figuras de cohecho del empleado
público, es que, en lugar de esta nomenclatura, preferimos utilizar otra que
distinga entre la figura básica y figuras agravadas253.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para
realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de
multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo
de seis meses a tres años. 2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera
constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a
diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años”.
Art. 426: “La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos
en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá
en la pena de multa de tres a seis meses”.
252
CASAS BARQUERO, Enrique, Algunos aspectos de los delitos del funcionario público
y del particular relativo a dádivas, presentes ofrecimientos o promesas, en Libro Homenaje del
Prof. Dr. D. José Antón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982, pág. 656; RODRÍGUEZ
PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de
funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., 04/1999, pág. 84.
253
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed. 04/1999, págs. 155 a 161.
 95

El cohecho pasivo impropio es la modalidad menor del cohecho pasivo

del funcionario. Está regulado actualmente, y después de la reforma de 2010,
en el art. 422 del CP, que viene a sustituir y a condensar a un anterior grupo de
tipologías de complicada integración de los arts. 425 y 426 del CP.

El concepto pasivo impropio ha tenido una notable incidencia en la vida

social y en la valoración doctrinal y jurisprudencial del cohecho254. El art. 119
de la LO 5/2010 unificó la tipificación del delito de cohecho pasivo impropio,
en el art. 419 del CP255. Esto significa que se sanciona la solicitud o recepción
de dádiva o presente o aceptare dádiva, favor o retribución de cualquier clase
con la finalidad de realizar un acto contrario a los deberes inherentes al mismo
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar256.

El cohecho pasivo impropio para la ejecución de actos propios del cargo

tiene establecida una pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo públicos y
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por tiempo de cinco a nueve
años (art. 420 del CP). Por su parte, el cohecho pasivo impropio para admitir
dádiva o regalos que fueren ofrecidos en consideración al cargo o función se
pena con prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo
público de uno a tres años (art. 422 del CP).

D) Cohecho de asimilación funcionarial (art. 423 CP)

                                                                                                                       
254
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, págs. 960 y sgts.
255
Art. 119 LO 5/2010, que modificó el art. 419 CP, con la siguiente redacción: “La
autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o
promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de
prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.
256
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, Civitas, Madrid, 2011, pág. 583.
 96

Según el artículo 423257 del CP, lo dispuesto en los artículos precedentes

será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, administradores
concursales o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la
función pública. El art. 423 reproduce prácticamente el art. 422 CP de 1995
con algunas excepciones. La reforma por LO 5/2010 modificó su ubicación
sistemática, y los sujetos allí descritos responden también penalmente por las
modalidades de cohecho pasivo subsiguiente y el cohecho de facilitación, con
una referencia a los administradores o interventores designados judicialmente.

La reforma del art. 423 por LO 1/2015 agregó a los mediadores y a los
administradores concursales, y a su vez abre una interesante interrogante
relativa al nombramiento de los sujetos que amplió la norma, en especial los
administradores e interventores, pudiendo recaer dicho nombramiento sobre
persona física o jurídica, y teniendo presente que una persona jurídica puede
responder penalmente por el delito de cohecho pasivo de cumplirse los
criterios establecidos en el art. 31 bis del CP, habida cuenta que el art. 427.2
del CP no limita su aplicación a los supuestos de cohecho activo. Al ver que
las funciones del administrador concursal vienen delimitadas en el art. 33 de la
LC, completándose su estatuto jurídico en los arts. 31 y 39 del mismo texto
legal258, pudiendo aplicarse por tanto al cohecho pasivo.

E) Cohecho activo del particular (art. 424 CP)

El artículo 424 del CP establece que el particular que ofreciere o

entregare retribución de cualquier otra clase a funcionario público o de quien
participa en el ejercicio de la función pública, para realizar o dejar de realizar
acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo,
consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos,
con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o
persona corrompida.

                                                                                                                       
257
Sujetos asimilados al funcionario o autoridad por participar en el ejercicio de funciones
públicas (art. 423).
258
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., págs. 1114 y sgts.
 97

Se critica la redacción del art. 424 del CP259 atendiendo a que no

contempla la forma de comisión, que sea por sí o por persona interpuesta, y a
si el provecho lo es en beneficio propio como de tercero y si la pena dejará a
salvo, conforme a las reglas del concurso, la del acto realizado si fuere
constitutivo de delito.

Con las críticas expuestas previamente no concordamos en su totalidad,

al no existir sanción de extraneus, pues la norma regula una determinada
participación del funcionario público y no del particular, que debe ser
reconducido a otras normas como es el art. 424.2 del CP, que a nuestro juicio
no es una aplicación analógica de normas in malam partem, sino que es una
aplicación especificada para este interviniente. A lo expuesto se suma la
crítica sobre la relevancia de determinar el destinatario de la retribución, lo
que estimamos es del todo innecesario, toda vez, que lo que busca la norma es
penar efectivamente el requerimiento de retribución, siendo indistinto si es
para el peticionario o un tercero. Como es irrelevante, en este caso preciso el
destinatario de la retribución, lo es también la entrega efectiva de la misma,
bastando para su configuración la simple aceptación.

La reforma LO 1/2015 no ha afectado prácticamente al texto del art.

424. Las únicas modificaciones realizadas se encuentran presentes en la
descripción típica, la que amplía la duración temporal de las prohibiciones
contempladas en el N° 3 para los supuestos en que la actuación tuviere
relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas
convocados por las Administraciones públicas o entes públicos260.

El cohecho activo se sanciona con las mismas penas de prisión y multas

que correspondan al funcionario o autoridad (art. 424,1 y 2 del CP), pero, si la
actuación corrupta tiene relación con un procedimiento de contratación, de
subvenciones o d subastas convocados por las Administraciones o entes
públicos, se impone también (al particular y, en su caso, a la que represente) la
pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para

                                                                                                                       
259
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., págs. 1114 y sgts.
260
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 1123.
 98

contratar con entes orgánicos o entidades que formen parte dl sector público, y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por
tiempo de cinco a diez años (art. 424,3 del CP).

F) ¿Tipo agravado o privilegiado del particular? (art. 424.3 CP)

El artículo 424 del CP ha sufrido diversas modificaciones,

especialmente desde el año 2010 a la fecha, y su última reforma, emanada de
la LO 1/2015, elimina las expresiones “corrompiere o intentare corromper”,
que no añadían nada al contenido del tipo y presentaba todas las desventajas
de los conceptos indeterminados.

A su vez, la modificación del año 2015 amplía la duración temporal de

las prohibiciones contempladas en el apartado 3, para los supuestos en que la
actuación conseguida o pretendida del funcionario o autoridad tuviere relación
con un procedimiento de contratación, subvenciones o subastas convocados
por las Administraciones públicas, de esta manera la duración temporal de tres
a siete años, pasa ahora a tener una duración de cinco a diez años.

Cabe preguntarse, respecto de la figura penal establecida en el artículo

424 núm. 3 del CP, si estamos ante un tipo agravado o privilegiado, y esto se
debe responder desde la visión jurídica que se aborde, lo que veremos a
continuación. El aumento penológico del art. 424 núm. 3 del CP, resulta difícil
de explicar, tanto sus motivaciones como sus fines, pasando por su quantum
sancionatorio. Establece una modalidad específica de cohecho activo en el
ámbito de un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas
convocadas por las administraciones o entes públicos, que se agrava en cuanto
se agrega al tipo básico la pena de inhabilidad para obtener subvenciones y
ayudas públicas para contratar con entes, organismos o entidades que formen
parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de
Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años, que se impondrá al
particular y, en su caso, a la Sociedad, asociación u organización a que
 99

representare261. Respecto de su objetivo, entendemos que uno de ellos, es el

que busca excluir a las personas y empresas afectadas por una sentencia
condenatoria definitiva por corrupción de las licitaciones públicas262.

Por un lado, se ha estimado que el tipo penal hace relación a los

procedimientos de contratación, subvenciones o subastas convocados por las
administraciones o entes públicos, y la figura típica establecida, y constituye
un tipo autónomo de cohecho, el cual puede ser considerado de menor
gravedad, tipo privilegiado, o una hipótesis de agravación de los tipos básicos
con la penalidad adicional de la inhabilitación especial para gozar de
beneficios fiscales y de la Seguridad Social por un tipo de cinco a diez años,
es decir un tipo cualificado263.

Por otra parte, se ha entendido264 que el artículo 424 número 3 del

Código es un tipo privilegiado en contrataciones, subvenciones o subastas,
buscando sancionar la acción de alterar determinados procedimientos
administrativos, por medio de una contratación, y/o la obtención de una
subvención o la adjudicación de una subasta.

El objeto de la acción ilícita es la adjudicación por parte del aparato

estatal de la obtención de un contrato público para sí o un tercero, o bien
pretende una subvención igualmente pública265, adjudicarse o impedir que se
adjudique a otro postor una subasta pública. El sujeto de quien depende cada
una de estas tres adjudicaciones puede ser una administración en sentido
estricto o un ente público, lo que permite incluir, las agencias o empresas

                                                                                                                       
261 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 962.
262 Vid. Art. 60 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Prohibiciones de contratar con el sector público.
263 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director), Derecho penal de la Administración
pública, op., pág. 135.
264 QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español, Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, op., pág. 1172.
265 Vid. L 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones, publicada en el BOE núm.
276 de 198 de noviembre de 2003. Y el art. art. 60 del Texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector público por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
 100

públicas con personalidad jurídica propia. Poco importa que el corrupto tenga
derecho a la obtención de su objetivo, lo decisivo es la corrupción266.

Finalmente, se debe apuntar que el CP no prevé expresamente otras

medidas o consecuencias accesorias que las previstas en el art. 129 del CP, en
el caso de que la persona física haya cometido el delito, bien sea en el seno
interno o bien a través de la colaboración de empresas, organizaciones, grupos
o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que por carecer
de personalidad jurídica no están comprendidas en el art. 31 bis del CP267.

G) Cohecho del pariente mediando causa criminal (art. 425 CP)

El art. 425 del CP268 establece la pena de prisión de seis meses a un año
al sobornador. Esta modalidad de cohecho es sancionada con una pena menor
que la de otras figuras similares. Es una figura privilegiada269 en base a la
relación que liga al cohechador y al destinatario de la acción, pues el tipo
penal del art. 425 requiere copulativamente que el soborno mediare en causa
criminal a favor del reo, y el sujeto cohechador reúna las condiciones de ser
cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga
relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción en los mismos grados. Como se ha apreciado270, la
redacción de los delitos de cohecho torna intrascendente que la acción
solicitada a efectuar por el funcionario lo sea en beneficio del particular que
entrega la retribución o de un tercero que decida el particular.

                                                                                                                       
266 QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español, Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, op., pág. 1172.
267 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, op. cit., pág. 1126.
268
 Art. 425 del CP. Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte
de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines
en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.  
269
LAMARCA PÉREZ, Carmen y [Link]., Delitos. La Parte especial, op. cit., pág. 749, denomina
esta figura de cohecho como un subtipo privilegiado.
270
  ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier; GONZÁLEZ CUSSAC, José L.(dirs.) en [Link].
Tratado de Derecho Penal Español Parte Especial. III. Delitos contra las Administraciones
Pública y de Justicia. Tirant Lo Blanch, Valencia 2013, op., cit. pág. 390.  
 101

La cuantificación y calificación de la figura de cohecho en que por una

parte comparece un particular y por otra un funcionario se debe a la naturaleza
personal convergente, a partir de la denominada participación necesaria que es
peculiar de este tipo de delito271. En otras palabras, el no funcionario que
asume el rol de oferente o aceptante del objeto (dádiva en términos amplios) al
funcionario corrupto no responde como partícipe en el tipo del funcionario,
sino que responde directamente por la consumación de los tipos autónomos
que prevén los arts. 424 y 425 del Código penal.

III.- Naturaleza del comportamiento típico

A) ¿Delito de mera actividad o delito de resultado?

Son delitos de mera actividad aquellos cuya descripción y contenido

material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la
producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. El legislador,
al establecer una tipología penal, al mismo tiempo instituye una acción sin
resultado físico y/o material, pero en la que hay un desvalor de resultado por
el simple acometimiento de una o más de las acciones descritas determinantes
del momento en que se alcanza la consumación. Se trata de proteger bienes
jurídicos inmateriales (el honor, la imagen, etc). Son esencialmente dolosos y
resulta fundamental el propósito, el ánimo, el móvil del sujeto para poder
determinar si hay responsabilidad penal. Estos delitos tienen otra clasificación,
puede haber de simple actividad o inactividad, y de peligro abstracto. Como
hemos podido apreciar al referirnos al delito continuado, es necesario tener en
cuenta que lo relevante es el acto de recibir o solicitar la recompensa y no los
actos que se realicen en virtud de la misma, afirmación basada en la naturaleza
de ser un delito de mera actividad.

                                                                                                                       
271
  POLAINO NAVARRETE, Miguel. (director); RANDO CASERMEIRO, Pablo;
POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho Penal de la Administración Pública (Materiales docentes).
Ediciones digitales. España 2012, op., cit. pág. 129.
 102

En STS 1335/2001 de 19 de julio272 se afirma que todas las figuras

delictivas de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el
resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que
los tipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en
la Ley que, en el caso que nos ocupa, consiste en el intento de corromper al
funcionario público.

El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona

con la realización de una conducta, sin exigirse para su consumación que se
produzca un resultado material unido por relación de causalidad e imputación
objetiva con el comportamiento. En consecuencia, resulta imposible concebir
este delito en grado de frustración, porque si el delincuente ejecuta todos los
actos que la ley pone de su cargo, el cohecho ya se habrá consumado.

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la interpretación judicial y

doctrinal, nos parece interesante la distinción que hace Profesor POLAINO273,
en referencia a las distintas modalidades activas de solicitud de retribución
(sentido amplio) y pasiva de aceptación de la retribución, no existiendo a
nuestro juicio duda alguna de que nos vemos enfrentados a delitos de mera
actividad, toda vez que en la modalidad de solicitación implica simple
demanda de una entrega de futuro, y con la recepción de algo inmaterial como
es un ofrecimiento o promesa desprovistos de actual contenido tangible y
sensorialmente perceptible. Hace una interesante distinción respecto a la
modalidad pasiva de recibir retribución, que configura un tipo de delito de
resultado material, por cuanto exige la producción de la transferencia de un
bien de cometido económico desde la esfera patrimonial de un sujeto a otro.
Al concordar con esta concepción, respecto de la modalidad pasiva de
recepción de la retribución por parte del funcionario, es de advertir una
disgregación de participación necesaria para la responsabilidad penal del
sujeto interviniente. No obstante, mirado en su totalidad, no parece apreciarse
                                                                                                                       
272
STS Nº Sentencia: 1335/2001. ROJ 6389/2001 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de
lo Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Diego Antonio RAMOS GANCEDO. Nº
Recurso: 1052/2000. Fecha: 19/07/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
273
POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, pág. 125 y sgts.
 103

en este delito la categoría delictiva de mera actividad, en atención a que, si

bien la recepción de la dadiva permitiría agravar la situación sancionatoria del
funcionario, la simple aceptación de recepción de la retribución, a nuestro
juicio, es suficiente parta configurar el delito, y ello sin perjuicio del particular
que está dispuesto a la entrega de la retribución.

Sin perjuicio de lo afirmado previamente, es necesario revisar la

posibilidad de pensar en una tentativa de cohecho. Por un lado, hay quienes
sostienen que este delito no admite formas imperfectas de ejecución274,
atendido a que hay quienes señalan que es muy difícil que se dé una tentativa
de cohecho275. Finalmente, otros afirman que es perfectamente posible
apreciar una tentativa de cohecho276.

Sin perjuicio de los argumentos referidos a la posibilidad de ejecución

imperfecta en el delito de cohecho, estimó que no es posible al tipo en estudio,
atendido a que si bien, es posible configurar una tentativa en un delito de mera
actividad, siempre que su ejecución sea fraccionable en el tiempo. Los
comportamientos consistentes en solicitar, en el caso del cohecho del
funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del particular, son
susceptibles de dividirse, imaginariamente, en distintas etapas, pero no
obstante estas etapas han sido sancionadas penalmente por el legislador.

B) Comisión por omisión

Referido a la naturaleza de lo que es un delito de omisión, podemos

encontrar abundante literatura, pero tratando se centrar su concepto en el
objeto del presente trabajo, es de interés la visión de SILVA SÁNCHEZ277, para
                                                                                                                       
274
MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte
especial, op. cit., pág. 203; GIMENO LAHOZ / CORBELLA HERREROS, Comentarios, op. cit.,
págs. 75 y sgts.
275
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
1999, pág. 210.
276
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada. El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Edersa, Madrid, 1999, págs. 239 y sgts.
277 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El delito de omisión. Concepto y sistema, Ed. Bosch,
Barcelona, 1986, pág. 306.
 104

quien “la omisión consiste en la no realización de una prestación positiva de

salvaguarda de un bien jurídico”. El legislador efectúa una exigencia para la
realización de una acción, y ésta no se hace por el destinatario, por lo que se
incumple un deber que le era exigido de realizar una acción y no la hizo.

Estos delitos admiten diversas clasificaciones doctrinarias, pudiendo

mencionar los propios, y los impropios, también denominados de comisión
por omisión. La clasificación de éstos tipos penales, se ha hecho a través de
varios criterios, entre los principales está el que considera las omisiones
propias o simplemente omisivas278, que son aquellas que están expresamente
descritas en la normativa penal, mientras que las impropias son las que surgen
de la interpretación de ciertos tipos, que en principio se entendería como si
sólo se pudieran realizar mediante una acción, pero que también se pueden
cometer por medio de una omisión, ya que el resultado sería el mismo que si
se hubiera obrado activamente.

En las omisiones propias la norma exigiría al sujeto la realización de

determinada acción salvadora en razón a criterios de solidaridad que se
imponen en cabeza de los individuos; en cambio, en las omisiones impropias
la norma exigiría del sujeto la evitación del resultado que se quiere impedir
con la norma279. Refiriéndose a la valoración diferenciada en los delitos de
omisión, señala SILVA SÁNCHEZ280 que dentro de las omisiones tampoco es
posible olvidar la significativa diferencia político-criminal existente entre
omisiones puras, como las de socorro y denuncia (o impedir determinados
delitos), y los supuestos de comisión por omisión281. Si en ambos casos se
trata de la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda, es sin
duda, diversa la fundamentación material de la exigencia de tal prestación. En
las omisiones puras se halla la vigencia de un principio solidario, en las otras,
se advierte al pronto la existencia de una base funcional específica. De ahí que
                                                                                                                       
278 En este caso, un deber de garante expreso y no tácito, como lo sería el caso de la madre
que deja morir de hambre a su hijo recién nacido, cuyo deber emana de la propia relación madre
hijo, en los demás casos hay un deber impuesto jurídicamente, como es el caso de resguardar
debidamente los fondos público a un tesorero fiscal.
279 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El delito de omisión, op. cit., pág. 306.
280 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El delito de omisión, op. cit., pág. 308.
281 Omisiones impropias en la terminología dominante alemana.
 105

también la exigibilidad, de admitirse su operatividad en la esfera típica, deba

entenderse de modo necesariamente diferente en uno y otro caso282.

La regulación penal se ve enfrentada con una problemática a la hora de

tratar las llamadas “omisiones impropias”, conductas que se encuentran
descritas en el tipo penal de la parte especial, la que se configura no por medio
de una acción, sino que su configuración se logra a través de una omisión. Por
lo expuesto vemos necesario dilucidar, si basta con el tipo para deducir su
realización en forma omisiva, o si se necesita de una cláusula de equiparación
en la parte general que haga igual el resultado de la conducta omisiva al
realizado por medio de una acción. Por nuestra parte, estimamos que no se
hace necesaria una cláusula, ya que, de existir, debería construirse de modo
diferente a como se ha hecho tradicionalmente (definición formal de las
posiciones de garante, donde cualquier comportamiento dentro de esa
enumeración se equipare con la comisión activa, sin darse verdaderamente una
equivalencia material entre las dos conductas, y deberá buscarse mejor una
cláusula de identificación, con una definición de las situaciones donde se
encuentre identidad material entre acción y omisión. En este sentido, ha
indicado el profesor POLAINO NAVARRETE283 que “se opera con categorías
normativas que no se encuentran en la realidad (no preexisten al derecho),
sino que las crea el propio sistema jurídico para aplicarlas funcionalmente a la
resolución de los concretos problemas que puedan presentarse”.

El apoyo jurisprudencial a la imposibilidad de concurrencia en los

delitos de corrupción, en la modalidad de comisión por omisión, se basa en

                                                                                                                       
282 MOLINA, Gonzalo J., La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el
Código penal argentino. [Link]
[Link] . Domingo, 13 de septiembre de 2015.
283 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal, Parte general, T. 1, Fundamentos
científicos del Derecho penal, op. cit., pág. 205. El mismo JAKOBS señalaba que “el Derecho
genera por sí mismo el contexto normativo; especialmente, éste no queda pre-configurado por la
naturaleza. Esta es la idea de la normativización. Sin embargo, si se pretende que el Derecho
mantenga su capacidad de conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de manera radical las
constataciones cotidianas consolidadas”. Cfr. JAKOBS, Günther, La idea de la normativización en
la dogmática jurídico-penal, citado por María Eloísa QUINTERO, ob., cit. pág. 195.
 106

diversas sentencias del TS, entre ellas la de fecha 2004284; que establece
sucintamente que aunque hipotéticamente se admitiera la posibilidad de una
influencia por omisión para la realización del tipo objeto de la acusación, esta
conducta ha de reunir las exigencias del art. 11 del CP285 y entre ellas, la
infracción del deber jurídico, y la equivalencia de la omisión a la causa-efecto
por acción. Con relación al primer apartado, la infracción del deber jurídico,
se afirma en la sentencia impugnada, y no es rebatida en los recursos, que el
acusado actuó en el margen de la legalidad, pues pudo realizar la resolución de
la contrata sin someterla al Pleno, pudo contratar con esa persona al exceder
del tercer grado entre parientes, y el Ayuntamiento puede contratar con
personas físicas, jurídicas y sociedades en constitución. La sentencia
impugnada detalla el ordenamiento jurídico administrativo aplicable con
expresión de la normativa respecto a lo que ni se ha denunciado su
incumplimiento ni la sentencia lo declara. Consecuentemente no hay
infracción del deber jurídico. La infracción de la norma “ética y estética” que
refiere la sentencia y que los recurrentes invocan como acreditativa de la
agresión al bien jurídico “la transparencia en el ejercicio de la función y la
imagen de la administración” (STS 23-9-2002 1497/2002), ha de ser
relativizada, pues la realización del tipo penal no se produce por la
inobservancia de los principios de ética y de actuación política generales, sino
por la realización de las conductas típicas reflejadas en la descripción positiva
de la legislación penal.

A nuestro entender, el cohecho puede darse perfectamente en los delitos

de comisión por omisión, basado en las normas penales vigentes. Es así como
el art. 419 del CP286 exige que el funcionario autoridad se abstenga de ejecutar

                                                                                                                       
284 STS Nº 480/2004. ROJ 2392/2004. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Andrés MARTINEZ ARRIETA. Nº Recurso: 2157/2003.
Fecha: 07/04/2004. Tipo Resolución: Sentencia.
285 Artículo 11 del CP: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente”.
286 Artículo 419 del CP. La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de
un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
 107

un acto que debiera practicar en ejercicio de su cargo. Este evento se presenta

para dejar de hacer un acto del cargo que el funcionario está obligado a
realizar o simplemente retardarse maliciosamente en dictar el acto287.

El art. 419 del CP288 contempla una modalidad de cohecho cuando la

dádiva tuviere por objeto el abstenerse un funcionario público de un acto que
debiera practicar en el ejercicio de su cargo. La doctrina jurídica, en general,
censura la circunstancia de que el legislador haya autonomizado esta figura
cuando, de no existir, sería perfectamente subsumible la conducta en el art.
420 del CP289, que en principio debiera abarcar, como es normal en la técnica
legislativa penal, la acción y la omisión.

Según la jurisprudencia, el delito exige fundamentalmente tres

elementos: la solicitud, la abstención y que el acto se debiera realizar en
ejercicio del cargo. Por una parte, la esencia de la figura del art. 419 del CP
consiste en que la autoridad o funcionario público de que se trate solicite o
reciba una dádiva por abstenerse de un acto que debiera practicar en el
ejercicio de su cargo, de modo que el delito quedaría integrado por los
siguientes tres elementos: a) solicitar dádivas, regalos o presentes; b)
abstenerse de un acto propio de su servicio, función o atribución; c) que el
mismo acto lo debiera realizar en el ejercicio de su cargo.

En suma, habría una actividad y una omisión, ambas dolosas, teñidas

del conocimiento del motivo de la entrega o de la solicitud del regalo,
consumándose el delito, bien con la solicitud, bien con la conformidad con la
oferta del regalo, conocimiento pues y voluntad de incurrir en la deslealtad

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto
contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que
debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro
meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.
287 CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
1999, pág. 199.
288 Antiguo art. 387 del CP de1995.
289 Se hace ahora referencia a la actual ubicación del antiguo art. 386 del CP de 1995.
 108

que supone la abstención del ejercicio de las funciones que según su cargo
debe practicar, con fines de corrupción290.

Otros ejemplos típicos que nos entrega la jurisprudencia referido a la

figura del art. 419 del CP, lo constituye casos de los funcionarios municipales
o estatales que, mediante la percepción de determinadas cantidades de dinero
u otros beneficios de signo económico, omiten inspecciones, retrasan el
trámite de determinados expedientes, omiten dar cuenta a sus superiores de
concretas novedades con posible trascendencia en los mismos, etc., siempre
con beneficio particular para el funcionario e indudable perjuicio para los
intereses públicos que el mismo debe proteger ante todo291.

Sin perjuicio de lo expuesto, para hablar de una real inhibición del

funcionario público, se requiere la existencia de un deber que obligue al
funcionario a ejercer el acto omitido, y para que se entienda consumada la
infracción no es necesario que aquélla llegue a producirse292. En complemento
de lo previamente expuesto, podemos indicar que es requisito, para que la
omisión del funcionario esté en relación con la omisión de cumplimiento de
un deber específico, esto es, la obligación jurídica de la que se abstiene293, a
partir de lo cual se generan a su vez una serie de consecuencias; por una parte,
la competencia que ostenta el funcionario público, debe sea real, es decir, que
legalmente la tenga en virtud de las normas que disciplinan su actividad, de lo
contrario se estaría ante un delito de estafa294. Por otra parte, al unísono de las
atribuciones del funcionario, es necesaria la veracidad de la competencia,
también ha de existir el presupuesto de hecho para aplicarla.

                                                                                                                       
290 STS 5-2-1996 (RJ 1996/797). En el mismo sentido, véase SS. 28 junio 1962, 7 abril
1981 y 16 mayo 1984, entre otras hace referencia a la antigua ubicación geográfica del articulado
pertinente.
291 STS 5-2-1996 (RJ 1996/797). Véase SS. 21 de abril 1953, 7 de octubre 1957, 6 de
noviembre 1962 y 19 de mayo 1989, entre otras.
292 ORTS BERENGUER, Enrique, Delitos contra la Administración pública, en [Link].,
Derecho penal, Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 923.
293 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág. 223.
294 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág. 223.
 109

Al igual que en los delitos de comisión simple, el cohecho de comisión

por omisión, respecto de la consumación, la jurisprudencia ha señalado que,
respecto de la consumación, no es preciso para que el delito se realice que el
resultado se obtenga, lo que en este caso no se afirma ni se niega puesto que es
suficiente que se reciba la dádiva o presente, recepción que a su vez puede ser
expresa, como lo fue en este caso, o tácita, siendo también indiferente que el
acto prometido se realice o no porque el legislador en estos casos pone el
acento penal en la dádiva misma, en la grave corrupción, no en las
consecuencias del acuerdo, salvo cuando expresamente, como en el artículo
386, distingue una y otra situación a efectos puramente penológicos295.

C) Delito especial

Para considerar un delito como especial, el tipo legal ha de requerir que

sólo pueda ser autor quien reúna una determinada cualidad (cualificación de
autor). Por regla absolutamente general esa cualidad consiste en una posición
de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar de “delitos de
infracción de deber”296. Son delitos de infracción de deber, por esencia, los
delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de su cargo, en los que sólo
puede ser autor el que infrinja su deber especial derivado de una posición
oficial, o en el cual la infracción del deber de secreto profesional opera
fundamentando la autoría. Se distingue entre delitos especiales (o delitos de
infracción de deber) propios e impropios297. En los delitos especiales propios
el elemento especial de la autoría opera fundamentando la pena en que sólo
puede ser aplicable al sujeto activo expresamente indicado en la norma, sin
perjuicio que un extraneus sea sancionado por un tipo general que englobe la
conducta descrita para el autor especial. En los delitos especiales impropios el
elemento del autor sólo opera agravando la pena, como son los casos en que la

                                                                                                                       
295 STS 19 -5-1989 ROJ 11817/1989. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 2. Ponente: Enrique RUIZ VADILLO. Nº Recurso: Fecha:
19/05/1989. Tipo Resolución: Sentencia.
296
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-
CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 338.
297
ROXIN, Claus, Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, op. cit., pág. 338.
 110

norma expresa que determinado delito fue ocasionado por una persona en el
ejercicio de su cargo, por lo que la cualidad de funcionario en el ejercicio de
su cargo opera en el fundamento de la autoría, pero sólo agravando la pena.

La relevancia de estos delitos fundamentalmente radica en el ámbito de

la delimitación entre autoría y participación, así como en las repercusiones que
tienen los “elementos personales especiales” sobre el marco penal aplicable.
Los delitos especiales solamente pueden ser cometidos por un número
limitado de personas, en otras palabras, aquellos que tengan las características
especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan
la violación de una norma especial298. Estos delitos establecen no solamente la
prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada
calificación del autor, pudiendo a su vez ser de dos clases. Por una parte, los
denominados delitos especiales propios, como la prevaricación del juez, que
sólo puede cometer quien tiene la calidad de magistrado, quedando impune o
reconduciéndolo a otro tipo penal cuando lo cometiera alguien que carece de
esa calificación; si la calidad de juez es considerada un elemento del tipo, el
sujeto que, sin tener dicha calificación, cree poseerla y dicta una sentencia,
puede cometer por ejemplo tentativa de prevaricato; en consecuencia, bajo
tales condiciones la tentativa de delitos especiales propios dolosos es posible
para los sujetos no calificados; la consumación no: la solución será diversa si
los elementos del autor no se consideran parte del tipo. Por otra parte, los
denominados delitos especiales impropios, en los que la calificación específica
del autor opera como fundamento de agravación.

El delito de cohecho es un delito especial, y en relación al sujeto activo

el cohecho pasivo es un delito especial propio, pues solamente puede ser
cometido por quien tiene la condición de autoridad o funcionario público en
ejercicio de sus funciones, mientras que en el cohecho activo ocurre lo
contrario que en el cohecho pasivo299, al consistir la conducta en el mero
ofrecimiento de la dádiva al funcionario con la finalidad de corromperle, es
                                                                                                                       
298
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general (citando
a Armin KAUFMANN, Normentheorie, págs. 138 y sgts.), op. cit., pág. 86.
299
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) / RODRÍGUEZ
PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial, op. cit., pág. 2011.
 111

decir, inducirle a realizar un acto injusto en el ejercicio de su cargo, con

independencia de la aceptación de la dádiva por el funcionario y de que el acto
injusto llegue o no a ejecutarse300.

Sobre si los elementos objetivos que califican al autor deben incluirse o

no en el tipo penal301, cabe entender que en los delitos especiales propios las
circunstancias personales concurrentes se comportan como fundantes el
injusto, no existiendo un delito común al que reconducir los hechos si esa
cualificación no se presenta, mientras que en los delitos especiales impropios
la calidad personal sólo produce el efecto de agravar o morigerar la
culpabilidad, pero la conducta sigue siendo punible, aun sin esa cualificación.
La calidad de funcionario público en los delitos especiales impropios se
comunica a los autores en que concurran, tanto si integran el tipo penal, como

                                                                                                                       
300
SAP de Las Palmas 10-12-2001. En sentido similar SAP de León 28-4-1999. Asimismo
y en relación al delito de cohecho activo del art. 391 del CP, en su elemento determinante subjetivo
es el ánimo o pretensión de corromper al funcionario (STS de 9 de marzo de 1994 [RJ 1994\1832]),
propósito o intencionalidad que existe siempre que el regalo o dádiva alcanza una suma elevada de
dinero.
301
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, op.
cit., pág. 87. Estima que es discutida la cuestión de si los elementos objetivos que califican al autor
deben incluirse o no en el tipo penal. Si se los incluye en el tipo, su suposición errónea dará lugar a
tentativa punible y la creencia errónea de que no concurren eliminará el dolo. Si, por el contrario, se
sostiene que son elementos del deber jurídico, su suposición errónea tendrá por resultado un delito
putativo (no punible), así como la creencia errónea de que no concurren no eliminará el dolo y se
deberá tratar con las reglas del error sobre la prohibición. La opinión dominante incluye los
elementos objetivos de la autoría en el tipo penal, distinguiendo entonces entre estos elementos y el
deber jurídico que de su posesión por el autor se deriva para este. Dicho deber jurídico no es
elemento del tipo: el error sobre el mismo se rige por las reglas del error de prohibición. Ejemplo: el
funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la aceptación de un regalo en razón de sus
funciones (cohecho), pero podría obrar con error (evitable o no) sobre la prohibición si ignora que
ese hecho le está prohibido o si supone que lo que ha recibido no es una dádiva; este error deberá
juzgarse con arreglo a las reglas del error de prohibición (cfr. Armin KAUFMANN, Normentheorie,
op. cit., pp. 141 y ss.; Claus ROXIN, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2ª ed., op.
cit., 1970, págs. 5 y sgts.), En ocasiones la referencia al autor no se debería incluir en rigor en el
tipo penal, ni tampoco considerarse un elemento del deber jurídico. En el caso de la “madre” en el
infanticidio (Código Penal argentino, art. 81, 2º; Código Penal colombiano, art. 328; Código Penal
español, art. 410; Código Penal venezolano, art. 413), en el que se hace una referencia a la situación
de conflicto que fundamenta la atenuación de la pena. En tales supuestos, Günter
STRATENWERTH (Strafrecht, I, núm. 204) estima que dichas referencias deberían tomarse en
consideración en la culpabilidad, aunque por razones prácticas, en parte, pueden tenerse en
consideración en el momento de verificar la subsunción.
 112

si no lo integran, quedando todos los partícipes regidos por la única figura

penal aplicable302.

D) Delito pluripersonal

La doctrina no ha tenido una sola voz sobre la naturaleza unilateral o

bilateral del delito de cohecho, es decir, respectivamente si el cohecho del
funcionario público y el cohecho del particular son dos delitos autónomos e
independientes, o si, por el contrario, constituyen las dos caras de un mismo y
único delito. La posición que afirma que el cohecho tiene naturaleza bilateral
ha señalado como argumentos principales. Por un lado, el hecho de que para la
perpetración se requiere la concurrencia de dos personas, el empleado público
y el particular, y por otro, la circunstancia de que este delito consistiría en un
acuerdo entre el funcionario y el particular, en cuya virtud aquél acepta de éste
una compensación no debida por un acto en el ejercicio de su cargo. Por otro,
la posición de que el cohecho tiene naturaleza unilateral ha argumentado a
partir de la constatación de que este delito se consumaría con la mera solicitud
del funcionario o el simple ofrecimiento del particular, no siendo necesario
que la solicitud o el ofrecimiento sean aceptados por sus destinatarios303.

Hasta antes de la modificación legal de 1944, el legislador penal al

regular el delito de cohecho, actuaba en un campo en que casi no existía
discusión sobre la naturaleza unilateral o bilateral del ilícito. En efecto, hasta
entonces la doctrina se había uniformado en el sentido de considerar que el
cohecho tenía naturaleza bilateral304, pero en esa fecha se incluye en el Código
                                                                                                                       
302
Rol Nº 2.321-07 CORTE SUPREMA de Chile, 19 mayo 2008. Caratulada “c/ Carlos
Cruz Lorenzen y otros” [Link]. En el caso del fraude al fisco, la circunstancia personal de ser
empleado público integra el tipo delictivo, de manera tal que se comunica a los copartícipes que
estaban en conocimiento de ella. Sucede así con el delito de malversación de caudales públicos o
con el fraude al fisco, pues separando la condición personal de funcionario público del interviniente,
el ilícito sigue existiendo, pero con otro título distinto al de cohecho del funcionario público.
303
CASAS BARQUERO, Enrique, Algunos aspectos de los delitos del funcionario público
y del particular relativos a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, en Estudios penales.
Libro homenaje al Profesor Doctor D. José Antón Oneca, Editorial Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1982, págs. 657 y sgts.
304
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, La responsabilidad del particular en el delito de
cohecho (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998), en “Revista de
Derecho y proceso penal”, año 1999, N˚ 1, op., pág. 194. En idéntico sentido, VALEIJE
 113

penal español la solicitud de dádivas o presentes por parte del funcionario

público, como forma de comportamiento que, atendida la estructura bilateral
que tenía el cohecho, permanecía hasta entonces impune.

Esta modificación vino a poner en duda la tesis que afirmaba que el

cohecho tenía carácter bilateral, toda vez que ya no era necesario acuerdo
alguno entre el funcionario y el particular para que el delito se consumara,
bastando la sola solicitud de dádiva o presente. La discusión que entonces se
generó, con el correr del tiempo fue decayendo, hasta el punto que es posible
afirmar que hoy en España es posición doctrinal abrumadoramente
mayoritaria la que afirma la naturaleza unilateral del delito de cohecho305. Pero
no deja de haber autores que defienden la naturaleza bilateral de este delito306.

Al ahondar sobre la bilateralidad o unilateralidad del delito de cohecho,

necesariamente debemos hacer la distinción de cohecho activo o pasivo. Por
una parte, el cohecho activo incluye tanto la acción concertada como la
recepción de la dádiva o presente que puede ser expresa, por escrito, tácita u
oral307, por lo cual el delito de cohecho no tiene que ser bilateral ni fruto de un
acuerdo308. Apoyando esta postura doctrinal encontramos base jurisprudencial,
a modo ejemplar podemos citar la sentencia de 18 de enero de 1993, en que el

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
ÁLVAREZ, Inmaculada, Aspectos problemáticos del delito de concusión (diferencias con el delito
de cohecho), “Revista General de Derecho”, Número 597, op. cit., págs. 6519 y sgts.
305
Entre quienes adhieren a esta posición mayoritaria pueden verse, entre otros, CATALÁN
SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código
penal (doctrina y jurisprudencia), editorial Bayer Hermanos, S.A. 1ª edición, 03/1999, págs. 195 y
sgts.; OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
págs. 211 y sgts.
306
Dentro de esta posición minoritaria destacan, entre otros, RODRÍGUEZ PUERTA,
María José, La responsabilidad del particular en el delito de cohecho (Comentarios a la sentencia
del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998), en “Revista de Derecho y proceso penal”, año 1999,
N˚ 1, págs. 186 y sgts.; EAD., El delito de cohecho, op. cit., págs. 91 y sgts.; VALEIJE ÁLVAREZ,
De la corrupción del funcionario: el delito de cohecho, op. cit., págs. 37 y sgts., esp. pág. 42.
307
En esta misma posición, CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por
autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed.
Bayer Hnos. S.A., Barcelona, 1999, pág. 202.
308
En el mismo sentido que CATALÁN SENDER, se manifiesta MIR PUIG, Carlos, Los
delitos contra la Administración pública en el nuevo Código penal, Editorial Bosch, Barcelona,
2011, pág. 916.
 114

tribunal ha señalado derechamente que el cohecho no es un delito bilateral309,

posición reafirmada en diversas sentencias posteriores, como la de 8 de mayo
de 2001, en que el TS estima que, no obstante cualquiera que sea la posición
doctrinal que pueda adoptarse sobre la condición unilateral o bilateral del
delito de cohecho, el ordenamiento penal positivo lo prevé como un delito
unilateral que se consuma por la mera solicitud de la dádiva310, lo que a su vez
vuelve a ratificar la naturaleza unilateral del delito de cohecho la STS de 12 de
junio de 2002311. Avanzando el tiempo, el TS ha mantenido la misma
                                                                                                                       
309
STS ROJ 27/1993. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid - Sección: 1. Ponente: Manuel GARCIA MIGUEL. Nº Recurso: 2347/1989. Fecha:
18/01/1993. Tipo Resolución: Sentencia. Delito unilateral: “(…)la doctrina mayoritariamente hoy
día entiende que aunque para cometer el delito de cohecho se requiere la intervención de más de
una persona, no puede reputarse como un delito bilateral que requiere el acuerdo de voluntades,
pues se debe entender cometido el delito en grado de consumación -en cuanto que no es posible,
dada su estructura, admitir formas imperfectas de ejecución-, en cuanto se atenta al bien jurídico
protegido como es la confianza de los ciudadanos en la correcta administración de acuerdo con los
principios del Estado de Derecho, de modo que la lesión, y en consecuencia, la consumación se ha
de reputar producida, en cuanto se hace la petición o se reciba la dádiva, como condición para
omitir el cumplimiento del deber, o en cuanto se ofrece con la misma finalidad y del relato fáctico
aparece que el recurrente solicitó de los autores de los anteriores delitos contra la propiedad y de sus
familias la entrega de la cantidad de cuarenta y cinco mil pesetas a cada uno de los dos autores de
dichos delitos, como «única forma de evitar la cárcel y arreglar las cosas”.
310
STS 776/2001 ROJ 3750/2001. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Cándido
CONDE-PUMPIDO TOURON, de 08/05/2001. Tipo Resolución: Sentencia: “(….)Por último se
alega por el recurrente que nos encontramos ante una mera tentativa (incluso se habla de tentativa
inidónea o desistida) porque la dádiva no llegó a ser abonada ni el acto delictivo ofrecido como
contraprestación llegó a ser realizado, pero lo cierto es que, cualquiera que sea la posición doctrinal
que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera
adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de
cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» de la dádiva, como se
deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Código Penal de 1973 y art. 419 y
concordantes del Código Penal de 1995 y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial
(Sentencia de 18 de enero de 1993), entre otras muchas), por lo que no requiere para la
consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto
delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en
concurso con el de cohecho”.
311
STS Nº 1114/2002 ROJ 4287/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº
Recurso: 863/2001. Fecha: 12/06/2002. Tipo Resolución: Sentencia: “(…) Hemos señalado en la
STS núm. 2052/2001, de 7 de noviembre, que cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda
adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito
de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al
menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» u
«ofrecimiento» de la dádiva. Así se deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes
del Código Penal de 1973 y art. 419 y concordantes del Código Penal de 1995) y ha declarado
reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia de 18 de enero de 1993 [RJ 1993, 126] y 8 de
 115

posición, así en STS de 7 de febrero de 2007312 hace referencia al momento de

consumación del delito de cohecho pasivo propio, y de esta forma consolida
su postura de estimarlo como un ilícito unilateral.

En suma, tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas

predominantes estiman que el cohecho no es un delito bilateral, incluyendo en
aquellos casos de “consumación anticipada”, o en otras palabras cuando se ha
puesto en peligro la correcta administración del estado, como es el caso del
particular que ofrece un beneficio improcedente, que no es aceptada por el
funcionario público o cuando el funcionario es quien ofrece el “donativo”,
casos en que no existe una anuencia de voluntades, entre el oferente y el
destinatario de la oferta indebida.

Al ser considerado el cohecho como un delito unilateral, vemos la

necesaria equiparación que existe entre las conductas, tanto cuando existe
“acuerdo bilateral”, entre el ofrecimiento de dadiva y la actividad o
inactividad del funcionario público, como cuando existe la exclusiva solicitud
unilateral del funcionario313 sin que sea requerida la aceptación de la misma,
por lo que es suficiente que el funcionario destine a alguien la solicitud de la

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
mayo de 2001 [RJ 2001, 2700] entre otras), sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación
de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como
contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento”.
312
STS 7/2/2007. Nº 77/2007 ROJ 793/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Tipo
de resolución sentencia: “(…)El otro elemento necesario varía en cada uno de los tipos y consiste
precisamente en ese comportamiento ilícito, siendo en el caso del art. 419 realizar una acción u
omisión constitutiva de delito, bien entendido que la consumación en el tipo delictivo de cohecho
pasivo propio se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por
el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el
momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa. En definitiva, como recuerda la
STS 776/2001 (RJ 2001, 2700), un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de la
dádiva, por lo que no requiere para su consumación, ni la aceptación, ni el abono, ni la realización
del acto delictivo ofrecido como contraprestación que, caso de realizarse, se sancionaría
separadamente en concurso con el cohecho, y hay una correcta equiparación entre aquellos
supuestos en los que el objeto del cohecho y una acción constitutiva de delito con los que el referido
delito es una omisión, también constitutiva de delito. Así se clasifica la conducta del funcionario
que por precio se compromete a abstenerse de llevar a cabo una conducta propia de su cargo”.
313
GIMENO LAHOZ, Ramón, CORBELLA HERREROS, Teresa, Delitos contra la
Administración pública, Título XIX. Delitos contra la Administración pública; contra la
Administración de justicia y contra la Constitución, Bosch Icasa Editorial, 1998, págs. 71 a 88.
 116

dádiva para que el delito se consume314. A diferencia de existir un acuerdo

entre el funcionario y el privado, el primero debe responder por la figura de
cohecho pasivo, y el segundo, por el tipo de cohecho activo. Otra cuestión es
si pueden o no concurrir formas imperfectas de ejecución315.

Al recordar la concepción tradicional del delito de cohecho como un

ilícito bilateral en que era preciso un pleno acuerdo de voluntades entre dos
partes para su perfección, vemos que este criterio comienza a cambiar con el
CP de 1928 y se consolida con el CP 1944, hasta llegar a la situación actual de
la consideración del carácter unilateral de este delito, en tanto que, más allá
del necesario substrato pluripersonal de estos ilícitos, la responsabilidad penal
de cada uno de los intervinientes se establece de manera independiente y
autónoma y, en algunos casos, desvinculada de la propia conducta del otro
interviniente. Sin perjuicio de esta discusión y el alcance que puede tener en
importantes aspectos de la teoría jurídica del delito, la dinámica de este delito
permite apreciar una duplicidad de sujetos intervinientes, por un lado, el
funcionario -en un sentido amplio- y por otro el particular, siendo por tanto un
delito pluripersonal, lo que no lo convierte en bilateral316. La doctrina ha
tratado el concepto de delito pluripersonal, plurisubjetivo o simplemente delito
colectivo, los cuales no pueden ser cometidos sino por varios sujetos en
concurso necesario, es decir, por una colectividad317.

Los tipos pluripersonales no pueden ser cometidos por un solo sujeto

activo que actúa sólo atendido que para su consumación, necesita la
concurrencia de dos o más personas, en que si falta la concurrencia de uno de
ellos, el ilícito no se consuma, por ausencia de los presupuestos típicos.
                                                                                                                       
314
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, I,
Tecnos, Madrid, 2011, pág. 658. En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El
delito de tráfico de influencias, en ASÚA BATARRITA, Adela (coord.), Delitos contra la
Administración pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, año1997, op., pág. 163.
315
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Corrupción y delitos contra la Administración
pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la corrupción: el ejemplo
español, op. cit., pág. 163.
316
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial, op. cit., pág. 386.
317
CAMAÑO ROSA, Antonio, Cohecho y soborno, Crónicas extranjeras, “Anuario de
Derecho penal y Ciencias penales del Uruguay”, Año 1961, Tomo 14, Número 2. https://
[Link] /ejemplar/ 20533. Citando a MAGGIORE, op. cit., pág. 292.
 117

Vemos discutible se apreciación en el tipo de cohecho, que tradicionalmente

requiere la concurrencia del cohechador y el cohechado para que se encuentre
completa la acción. Los casos de ausencia de voluntad expresa o tácita de uno
de los intervinientes permiten la imputación de consumación o tentativa al
cohechador según el país y la legislación aplicable.

A mayor abundamiento, sobre si el cohecho actualmente es un delito

pluripersonal, vemos interesante engarzar el tema con la figura descrita en el
artículo 430 del CP318, que tipifica las conductas alternativas tanto del
particular como del funcionario que soliciten dádivas, presentes u otras
remuneraciones, o acepten su ofrecimiento o promesa, con la finalidad de
realizar las conductas de influencia descritas en los artículos anteriores del CP.
Vemos presente nuevamente el elemento subjetivo del injusto, exigiéndose en
cuanto tipo de participación necesaria un sujeto que ofrezca o prometa la
dádiva o acepte la solicitud de entregarla, cuya sanción sólo podría proponerse
por cooperación o inducción de los artículos 428 o 429, si la influencia se
llega a ejercer319. En este caso lo que bastaría para la consumación es la
aceptación, por lo que, a diferencia del delito descrito, y si entendemos que la
figura perfecta requiere naturalmente la concurrencia de al menos dos
voluntades independientes para su consumación, claramente emerge una
diferencia sustancial con el delito de cohecho, que se consuma con la acción
de un solo interviniente320.

                                                                                                                       
318
Artículo 430 del CP: “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los dos
artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o
aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
Si el delito fuere cometido por autoridad o funcionario público se le impondrá, además, la
pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de uno a cuatro años. Cuando de acuerdo con lo establecido en el
artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le
impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo
66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33”.
319
DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier, El funcionario público ante el Derecho
penal, “Revista Jurídica de Castilla y León”, ISSN 1696-6759, Nº. 20, enero de 2010, pág. 39.
320
A modo ejemplar, podemos citar el artículo 419 del CP, requiere para configurar el tipo
penal de cohecho respecto del funcionario solicitar, ya sea pos í o por intermedio de un tercero, sin
que sea necesario que esta solicitud sea respondida y menos aceptada.
 118

Los delitos pluripersonales se caracterizan por la necesaria concurrencia

de diversos elementos para su configuración: la necesaria participación de al
menos dos sujetos, que ninguno de estos sujetos tenga la consideración de
víctima y que la intervención de todos los sujetos activos sea objeto de
incriminación. No obstante, en la medida en que en algunos de los tipos de
cohecho, tanto de funcionarios como particulares, se sancionan conductas de
mera propuesta o solicitud, incluso no aceptadas, debe asumirse que estas
modalidades de delito responden a la estructura de un delito unilateral321.

Los requisitos del delito plurisubjetivos pueden ser abarcados desde

distintos ámbitos, incluso existen autores que consideran que los delitos
pluripersonales en sentido estricto constituyen una especie dentro de los
delitos de participación necesaria, mientras que otro sector doctrinal identifica
la participación necesaria en sentido estricto con la participación impune en un
delito pluripersonal en sentido amplio322.

Este tipo de delitos, en que debe existir una pluralidad de conductas de

una pluralidad de sujetos, hace necesario determinar cuáles son las relaciones
entre estos supuestos delictivos y las normas generales de derecho penal,
como la participación punible, pensadas dar una tipificación diversas al
aglutinamiento ficticio que hace la ley de diversas conductas relacionadas
entre sí, que de no existir tal institución debieran sancionarse cada una de las
conductas que forman el todo de manera independiente.

Hay dos etapas o momentos separados, que se encuentran amalgamados

por medio de una ficción jurídica para la aplicación de una sanción como si
fuera un hecho único. Estos momentos no deben ser confundidos entre sí, al
determinar lo que es el delito pluripersonal. La mezcla de ambos planos
contribuye a generar mayor confusión conceptual, pues el delito pluripersonal
no debe estar condicionado por la punibilidad, abstracta o concreta, de los
                                                                                                                       
321
ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, Tratado de Derecho penal español, op. cit., pág.
385; RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del
soborno de funcionarios, op. cit., págs. 93 y sgts.; STS 353/2009, de 2 de abril (TOL 1499142).
322
CARRASCO ANDINO, María del Mar, Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria, Editorial Comares, Granada, 2002. Capítulo I: Aproximación al concepto de
participación necesaria y del delito plurisubjetivo, N° 4.
 119

sujetos que necesariamente intervienen en su ejecución. No puede ser de otra

forma, si se tiene en cuenta que el problema central de esta categoría delictiva
reside en la aplicabilidad de las reglas generales de participación al partícipe
necesario no conminado penalmente323.

Se ha entendido324 que en este delito “el elemento esencial se encuentra

precisamente en el acuerdo de voluntades, momento en el que se produce la
conculcación del principio de imparcialidad”. A partir de aquí se explica la
tipificación expresa de la “solicitud de la dádiva o retribución” como una
consecuencia de esta naturaleza pluripersonal, pues en otro caso dicha
conducta resultaría ya punible por las reglas generales de la tentativa. En el
mismo sentido, se manifiesta que “aun cuando se trata de una conducta típica
mono-subjetiva, potencialmente puede dar lugar también a una estructura
plurisubjetiva, ya que, si bien la citada tipificación abre la puerta a la
consumación unilateral del cohecho pasivo propio, también permite el castigo
del funcionario por ese mismo delito en los casos en que el particular haya
atendido sus solicitudes”. A nuestro parecer, es más acorde a la normativa
vigente doctrina que estima el carácter de delito unipersonal del cohecho325.

La regla general en el delito de cohecho es la concurrencia de un

particular y un funcionario (sentido amplio), pero cuando concurren dos
sujetos con la calidad de funcionarios, y la prestación de ambos consiste en
realizar actos relativos al ejercicio de sus cargos, se sostiene que la
unilateralidad en su tipificación admite, sin problema, la posibilidad de que los
dos sujetos intervinientes, por ostentar la condición de autoridad o funcionario
público y realizar como prestaciones un acto relativo a su cargo, respondan
por el mismo tipo penal de cohecho de funcionario. En estos casos, el acuerdo
de voluntades entre dos funcionarios tiene la naturaleza en la imputación de
responsabilidad penal por cohecho para el primer funcionario que realiza la
                                                                                                                       
323
CARRASCO ANDINO, María del Mar, Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria, Editorial Comares, Granada, 2002, Capítulo I: Aproximación al concepto de
participación necesaria y del delito plurisubjetivo, N° 4.
324
CARRASCO ANDINO, María del Mar, ibidem, citando a RODRÍGUEZ PUERTA,
María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios,
Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., 04/1999, págs. 108 y sgts.
325
Vid. OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, op. cit., págs. 226 y sgts.
 120

acción requerida o solicitada, y el segundo tiene la consideración de particular

ajeno al acto que ha desarrollado aquel y viceversa. De ese modo, cada uno de
los funcionarios habría cometido simultáneamente una conducta subsumible
tanto en el cohecho de funcionario, ya sea por haber aceptado como
funcionarios una retribución para cometer un acto relativo a su cargo, o como
en el cohecho de particular, por haber entregado una retribución a otro
funcionario para obtener un acto relativo a su cargo, dando lugar a un singular
concurso de leyes penales326.

A favor de la naturaleza pluripersonal, se estima que en este delito “el

elemento esencial se encuentra precisamente en el acuerdo de voluntades,
momento en el que se produce la conculcación del principio de
imparcialidad”327. A partir de aquí se explica la tipificación expresa de la
“solicitud de la dádiva o retribución” como una consecuencia de esta
naturaleza pluripersonal pues, en otro caso dicha conducta resultaría ya
punible por las reglas generales de la tentativa. En el mismo sentido, se
afirma328 que “aun cuando se trata de una conducta típica uni-subjetiva,
potencialmente puede dar lugar también a una estructura pluri-subjetiva, ya
que, si bien la citada tipificación abre la puerta a la consumación unilateral del
cohecho pasivo propio, también permite el castigo del funcionario por ese
mismo delito en los casos en que el particular haya atendido sus solicitudes.

Interesante resulta la cuestión de si los tipos penales que contienen una

pluralidad conductas que conforma una causal de modificación de la
penalidad, como agravante o atenuante respecto de un tipo básico o una
modalidad alternativa de la conducta típica. A este grupo pertenece el cohecho
del art. 419 del CP, activo o pasivo, ya sea de recibir dádiva o presente y de
aceptar ofrecimiento o promesa tienen carácter pluripersonal, siendo dudoso
respecto de la de solicitud de dádiva o presente. Respecto de tales supuestos
                                                                                                                       
326
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 399.
327
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., Pamplona, 04/1999, págs. 108 y sgts.
328
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, págs. 48 y sgts.
 121

siempre podría llegar a realizarse el delito con la intervención de una sola

persona y, por tanto, la actuación plural no es esencial para el ataque al bien
jurídico. Sin embargo, dicha fundamentación no tendría presente el
antecedente de que, para la valoración de sanción por la efectiva realización
del acto encomendado, es necesaria la actuación plural es indispensable y así
ha sido desvalorada por el legislador al incriminar dicha forma de ataque. En
consecuencia, el concepto de necesidad no viene referido únicamente al delito,
sino al tipo, en su modalidad concreta y aislada.

El fundamento del delito pluripersonal es doble, en unos casos, porque

el hecho tipificado sería imposible sin la concurrencia de los varios sujetos
(como ocurre en la bigamia o en la riña tumultuaria), y en otros, porque,
aunque el hecho sea posible sin la concurrencia de varios individuos, su
presencia lo dota de un carácter diverso, esto es, recibe una valoración distinta
por el legislador: bien porque el hecho debe ser castigado por un título diverso
cuando es cometido por más de una persona, como ocurre con el abandono
colectivo de un servicio público, bien porque determina una circunstancia
agravante o atenuante, como ocurre con la violación realizada por dos o más
individuos o con el aborto con consentimiento de la embarazada.

E) Delito continuado

Cuando se comenten diversas infracciones penales, con homogeneidad

determinada, y se ejecutan por un mismo sujeto, el CP considera que estamos
frente a una ficción jurídica que considera estas acciones separadas como un
solo tipo penal, y les entrega la calificación de continuado329. A modo
ejemplar, desde el punto del funcionario público, consideremos un encargado
                                                                                                                       
329
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERRÉ
OLIVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás,
Lecciones de Derecho penal, Parte general, Editorial Praxis S.A., (La Ley) Barcelona 1999, pág.
307: ejemplo tradicional del cajero del banco que cada día se apropia de una cantidad mínima de
dinero, persistiendo su acción durante varios años, de tal manera que lo sustraído al final alcanza
una cifra considerable. En este caso no cabe duda que cada acción cotidiana reviste los caracteres de
una infracción penal, y por ende punible, y un caso claro de concurso real. Pero el ordenamiento
jurídico prefiere unificar su tratamiento por diversas razones, entre ellas, temas procesales, porque
resulta más sencillo demostrar en un juicio una actividad continuada, que descender al detalle de
cada uno de los hechos.
 122

de un depósito de basura municipal, que sólo puede recibir residuos sólidos, y

todas las semanas un particular le paga una cantidad exigua de dinero por
dejar entrar residuos líquidos. ¿Esta acción semanal de recibir dinero que al
término de meses o años se convierte en una gran cantidad de dineros, nos
vemos enfrentados a un delito continuado a una serie de cohechos menores?
Para responder la pregunta, debemos atender a los requisitos que establece el
artículo 74 del CP330, que deben concurrir en forma copulativa: la necesidad
de la ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, en
este caso la idéntica ocasión se refiere al delito de cohecho, la misma
capacidad de hacer o en influir para realizar o dejar de realizar una
determinada acción; la realización de una pluralidad de acciones u omisiones
que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza.

En otras palabras, al estar frente a un funcionario público y en

consideración del número de conductas cometidas y la posibilidad de que se
configure un delito continuado, es necesario tener en cuenta que lo relevante
que es el acto de recibir o solicitar la recompensa y no los actos que se
realicen en virtud de la misma, afirmación basada en la naturaleza de ser un
delito de mera actividad. Sobre este punto se debe tener presente que el delito
deriva de sus actos de entrega de dádiva y no del número de actos que, por
razón de aquellas entregas, haya realizado el funcionario corrompido por el

                                                                                                                       
330
Artículo 74 del CP: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta
continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad
superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de
infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos
grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere
perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los
apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo.
En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la
continuidad delictiva”.
 123

recurrente. Según la STS 1335/ 2001331, todas las figuras delictivas de

cohecho se conforman como delitos de mera actividad, sin que el resultado de
la posterior conducta del funcionario sea relevante, y se consuman con la
ejecución de la acción típica, que consiste en el intento de corromper al
funcionario público, lo que permitió estimar delito continuado de cohecho en
el caso de la STS 7-11-2001332, en atención a la pluralidad de actos de entrega
del acusado y no de actos realizados por el funcionario corrupto333.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo incluso llegó a elaborar una

doctrina en vigencia del Código Penal anterior, a través de Sentencias de
1957, 1963, 1948 y 1981, sobre el carácter contractual del cohecho fundado en
una solicitud o recepción de beneficios para quebrantar el deber: la STS de 17-
6-1957 estima una auténtica venta de función pública, la STS de 16-3-1953
expresa que el funcionario en el ejercicio del cargo comete un acto que
constituya delito tanto abarca cuando se pone precio a la conducta ilícita del
funcionario por él mismo, y la STS de 17-12-1948 cuando dolosamente
cooperan con los terceros con los medios conducentes a la consecución del fin
punible convenido, de tal forma que, dentro de la tesis del delito contractual,
con pluralidad de sujetos que pacten ilícitamente sobre la función pública que
uno desempeña para apartarla de los cauces legales con lesión de los intereses
generales, no se puede concluir que sea un acto personalísimo, sino que basta
para reputar autores del delito a los contratantes en cuanto haya acuerdo sobre
el acto ilícito o injusto a realizar, porque la materia o el contenido del delito de
cohecho no es acto que el funcionario ejecute o deje de ejecutar

                                                                                                                       
331
STS Nº Sentencia: 1335/2001. ROJ 6389/2001 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de
lo Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Diego Antonio RAMOS GANCEDO. Nº
Recurso: 1052/2000. Fecha: 19/07/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
332
STS Nº 2052/2001. ROJ 8687/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso:
3782/1999. Fecha: 07/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
333
STS Nº 513/2008. ROJ 4423/[Link] Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Luciano VARELA CASTRO. Nº Recurso: 2275/2007.
Fecha: 23/07/2008. Tipo Resolución: Sentencia.
 124

indebidamente, sino el consentimiento prestado al mismo, aunque no se lleve

a efecto334.

F) ¿Delito de emprendimiento?

En los delitos de emprendimiento las formas imperfectas de comisión

continúan siendo tentativa y no consumación, por lo que no será posible una
tentativa de tentativa 335. El objeto de los tipos penales de emprendimiento es
la agravación por parte del legislador, al igualar la tentativa con la
consumación, y de esta manera sancionar con igual quantum las acciones
perfectas y las imperfectas, estimando que los niveles de conducta tentados o
consumados tienen el mismo desvalor.

Sobre si un delito de emprendimiento admite ejecuciones imperfectas, a

nuestro parecer ello es teóricamente posible, toda vez que al elevar los grados
intermedios de ejecución al nivel de consumación, estaríamos frente a una
tentativa de un delito consumado y no de una tentativa de un delito tentado.
No obstante, el juzgador deberá ser extremadamente meticuloso en la
determinación de estar frente actos preparativos, tentación o consumación,
toda vez que mientras más nos alejemos de la consumación más difícil resulta
determinar la real afectación del bien jurídico.

En el delito de cohecho, es posible teóricamente la tentación en el

cohecho, siendo relevante atender a la concreta configuración de la tentativa.
Hasta la reforma de 2010 era fácilmente ejemplificable con el caso del
funcionario que solicita una ventaja por carta, y ésta es interceptada antes de
haber sido conocida por el particular que iba dirigida, o también aquellos
supuestos en los que la conducta del funcionario o del particular consiste en
ofrecer o solicitar una ventaja por la realización de un acto injusto, cuando
éste en realidad resulta ser desde una perspectiva objetiva, conforme a derecho

                                                                                                                       
334
ROJ 4597/1981. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: José HIJAS PALACIOS. Nº Recurso: - Fecha: 07/04/1981. Tipo Resolución:
Sentencia.
335
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., págs. 124 y sgts.
 125

justo336. También cabe el desistimiento voluntario, si el funcionario o el

particular que ha entregado la carta de solicitud a un intermediario luego se
arrepiente y pide que se le devuelva antes de entregársela al destinatario337.

En el cohecho se entremezclan los actos independientes de cada uno de

los partícipes con los actos de configuran un principio de ejecución, y cada
una de las conductas miradas en forma independiente realiza el tipo penal,
debiéndose analizar la conducta en el ámbito consumativo y de la tentación.
Determinar los actos en grado de tentativa dependerá de la interpretación que
se haga de los verbos rectores, ofrecer y solicitar, sin que efectivamente el
ofrecimiento llegué a destinatario.

El delito de emprendimiento se presenta por medio de la descripción de

conductas con frases como “los que intentaren penetrar”338, “los que
presentaren o intentaren presentar”339, “el que ejecutare actos directamente
encaminados a sustituir340”, “o los que atentaren contra”341. Equipara tentativa
y consumación, y su importancia práctica estriba en que suprime la atenuación
para la tentativa, y no rige la disposición sobre el efecto eximente del
desistimiento voluntario; en su lugar, algunas regulaciones específicas

                                                                                                                       
336
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., págs. 126 y sgts., citanto a JESCHECK, Hans-Heinrich, en
“LK”, págs. 20 y 21, aunque para que la tentativa sea punible es necesario que el tipo en particular
lo prevea expresamente.
337
MIR PUIG, Santiago, en [Link]., Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010,
Editorial Tirant lo Blanch Colección: Tratados, Comentarios y Prácticas procesales, 1ª edición,
02/2011, op. cit., pág. 919.
338
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 119, haciendo referencia al artículo 152 del Código penal
de 1973, que trataba los delitos contra los altos organismos de la Nación.
339
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 119, haciendo
referencia al artículo 154 del Código penal de 1973, que trataba los delitos contra los altos
organismos de la Nación; y entre los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos
reconocidos por las leyes (art. 169 del CP).
340
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 119, haciendo
referencia al artículo 163 del Código penal de 1973, que trataba los delitos contra las formas de
gobierno.
341
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 120, haciendo
referencia al artículo 199 del Código penal de 1973.
 126

admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa de pena para el

“arrepentimiento activo”342.

IV.- Elementos típicos esenciales

A) Naturaleza de la prestación, quantum y destinatario

La determinación de dádiva, regalo, contraprestación, beneficio, etc.,

entregado o prometido entregar al funcionario público, es del todo relevante, a
lo que debemos sumar el quantum de la entrega y el destinatario final de la
misma. La doctrina mayoritaria estima que la prestación del particular podrá
consistir en dar un bien, hacer o no hacer algo con independencia de su
carácter económicamente evaluable, como serían singularmente favores
sexuales, reconocimientos públicos, etc., siendo indiferente que la prestación
sea de carácter licita o ilícita, tratarse de un bien extra comercial como de una
prestación ilícita e incluso delictiva343.

Entre otros argumentos se esgrimen “que debe mantenerse en la

actualidad la necesidad de un contenido económicamente evaluable como
elemento delimitador con el delito de tráfico de influencias (art. 428 y 429
CP), que quedaría reservado para las prefaciones inmateriales, no resulta
convincente toda vez que la dinámica comisiva de este delito no se
fundamenta en una relación causal prestación-contraprestación sino en el pre
valimiento de una situación para obtener una prestación del funcionario”.
Asimismo, en el cohecho la retribución de prestación de favores sexuales sólo
es apreciable cuando emane del particular y no cuando sea solicitada por el
funcionario, pues en este caso integraría el delito de solicitación sexual del art.
443 CP, toda vez que, sin perjuicio de la eventual la existencia de un concurso

                                                                                                                       
342
ROXIN, Claus, Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, op. cit., pág. 336.
343
Entre otros, ÁLVAREZ GARCÍA, BLANCO CORDERO, MIR PUIG, ORTIZ DE
URBINA GIMENO, OTERO GONZÁLEZ, POZUELO PÉREZ, QUERALT JIMÉNEZ. En contra
de esta posición, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA. Citados por ÁLVAREZ GARCÍA,
F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 397.
 127

de normas en determinados casos, es indubitado que este tipo de prestaciones

se integran con toda normalidad en el concepto de favores344.

Como hemos visto con las diversas modificaciones al CP, se ha

ampliado el objeto o retribución incluidos como prestación en el delito de
cohecho. Así, los arts. 419, 420 y 422 CP, al regular el delito de cohecho de
funcionario, establecen expresamente, como fórmula de estilo, que la
retribución a percibir por la autoridad o funcionario público puede ser “en
provecho propio o de un tercero”. Ello supone la consagración de la potencial
intervención de un tercero diferente a los que acuerdan la retribución y la
ejecución de la contraprestación, esto es, el particular y el funcionario345.

Atendiendo al propio tenor literal de esta previsión, en que la

retribución a percibir por la autoridad o funcionario público puede ser en
provecho propio o de un tercero, parece que podría tener la consideración de
un tercero no sólo una persona física o jurídica, sino también grupos de interés
o colectivos sin personalidad. De ese modo, además de los casos más comunes
de personas o familiares cercanos al funcionario, pueden incluirse empresas o
sociedades, partidos políticos, sindicatos u otros tipos de organizaciones o
corporaciones de derecho público o privado. Junto a ello, tampoco cabria
descartar potenciales beneficios de carácter más evanescente como grupo
religioso o étnicos, habitantes de poblaciones, etc. Igualmente, en el debate
abierto sobre si esta previsión, puesta en relación con el bien jurídico tutelado,
permite admitir como típico, por un lado, la existencia de un beneficio
absolutamente ajeno y desvinculado del funcionario y, por otro, los supuestos
en que el beneficio se proyecta sobre el propio interés general que representa
la autoridad o funcionario, la conclusión debe ser que no pueden tampoco
excluirse del ámbito de este tipo penal al ser retribuciones típicas en provecho
de terceros346.
                                                                                                                       
344
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 398 y sgts.
345
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 389.
346
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 390.
 128

La retribución a percibir por la autoridad o funcionario público puede

ser “en provecho propio o de un tercero”. El provecho ya no supone
necesariamente que sea en favor del funcionario, sino que además puede ser
en favor de un tercero, que puede ser incluso ajeno a quienes acuerdan el acto
requerido y su retribución. La posibilidad que sea un tercero el beneficiado
con la retribución abre una interesante puerta, a que este ajeno a la
contratación delictual, sea una persona jurídica, grupos de interés o colectivos.
De ese modo, además de los casos más comunes de familiares del funcionario,
se suman grupos religiosos, sociedades, sindicatos, partidos políticos, etc347.
La ampliación del concepto de beneficiario y la naturaleza del beneficio se
inspiran en gran medida en los Convenios internacionales, que determinan que
el beneficio de la retribución a aportar por el particular puede ser para un
tercero diferente al propio funcionario. A modo de ejemplo cabe citar el art. 2
(corrupción pasiva) del Convenio de la UE348, que hace referencia a las
exigencias “para sí mismo o para un tercero”, en el art. 8, b) del Convenio de
ONU349 y a que “redunde en propio provecho o en el otra persona o entidad”,
                                                                                                                       
347
SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Delitos contra
las Administraciones Pública y de Justicia, ob., cit., págs. 388 y sgts. Sobre el punto expresa el
autor que igualmente, en el debate abierto sobre si esta previsión, puesta en relación con el bien
jurídico tutelado, permite admitir como típico, por un lado, la existencia de un beneficio
absolutamente ajeno y desvinculado del funcionario y, por otro, los supuestos en que el beneficio se
proyecta sobre el propio interés general que representa la autoridad o funcionario, la conclusión
debe ser que no pueden tampoco excluirse del ámbito de este tipo penal al ser retribuciones típicas
en provecho de terceros.
348
Artículo 2. Corrupción pasiva: “1. A efectos del presente Convenio constituirá
corrupción pasiva el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de
terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el
hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma
contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su
función. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las conductas a
que se refiere el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales”. CONVENIO DE LA UE.
Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios
de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Hecho en Bruselas,
el 26/05/1997.
349
Artículo 8. Penalización de la corrupción: “a).- Cada Estado Parte adoptará las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o
indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona
o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de
sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o
 129

así como el art. 3 del Convenio del Consejo de Europa que alude “para sí
mismo o para algún otro”.

Un tema no menor es ya no sólo la naturaleza de la prestación, sino

además que se intenta cubrir la misma con un manto de legalidad, embozando
su real naturaleza. En este sentido podemos ver una amplia fuente
jurisprudencial, tanto como es la imaginación de los creadores de esta mise en
scène. A modo de ejemplo podemos citar sentencia del TS del año 2001350,
que establece que efectivamente se puede pagar a funcionarios por
conferencias u otros trabajos científicos o técnicos que no sean incompatibles
con su función, pero no obstante su cuantía debe ser relacionado directamente
con la labor efectuada, atendido a que por su reiteración o por la
desproporción con lo supuestamente retribuido evidencia en que su causa tiene
un real origen en otras consideraciones. Dentro de la gama de estos pseudos
pagos lícitos, encontramos casos en que la retribución puede ser recibida con
la interdicción de patrocinios de actividades o empresas que son las que
establece el negocio jurídico en beneficio del funcionario o de un tercero, que
fue el supuesto enjuiciado en el año 2012351. También encontramos el caso
relacionado con financiación de cursos a un funcionario en una Universidad
extranjera, el cual pudo incluso encubrirse bajo la apariencia de premios u
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona
o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de
sus funciones oficiales”. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS contra la delincuencia
organizada transnacional y sus protocolos año 2000. Resolución 55/25 de la Asamblea General, de
15 de noviembre de 2000. (La Convención entró en vigor el 29 de septiembre de 2003).
CONVENCIÓN de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus
Protocolos. (Oficina de Las Naciones Unidas contra la droga y el delito. Viena). NACIONES
UNIDAS. Nueva York, 2004.
350
STS Nº 2052/2001. ROJ 8687/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso:
3782/1999. Fecha: 07/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
351
ATS 6320/2012, 4-VI ROJ 6320/2012 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Joaquín GIMÉNEZ GARCÍA. Nº Recurso: 20339/2009. Fecha: 04/06/2012. Tipo Resolución: Auto
Resumen: -Causa Especial 20339/2009. Caso financiación cursos en la Universidad de Nueva York
-Recurso de Apelación contra el auto de transformación a Procedimiento Abreviado dictado por el
Juez instructor formalizado por la Acusación Popular/querellante -Recurso de Apelación contra el
auto de Transformación a Procedimiento Abreviado dictado por el Juez Instructor formalizado por
el querellado/imputado -Recurso de Apelación contra el auto del Sr. Juez Instructor que acuerda la
prescripción del delito de cohecho impropio y archivo de la causa, formalizado por la Acusación
Popular/querellante.
 130

otros honores, tal como se analizó en el ATS de 01 de junio del 2007352, en

relación con la entrega de un premio jurídico, dotado con una importante
cuantía económica, al titular de un Alta Institución del Estado353.

La necesaria destinación del regalo o dádiva no es un tema tangencial,

sino en extremo determinante, para concluir si la conducta efectuada por el
sujeto activo es cubierta por el Derecho penal o es impune. Cuando lo que
persigue el sujeto activo son beneficios para el erario público, y no para sí o
para un tercero, la dádiva o regalo recibida para ser destinada, no en favor
suyo o de un tercero relacionado con el receptor, sino al fisco en sus distintas
formas, la jurisprudencia ha seguido la postura de declarar impune estos actos.
De este modo, se plantean diversos supuestos354, como el contemplado por la
SAP de Valencia de 2 de diciembre de 1997, que absuelve del delito de
cohecho a un alcalde que propuso a los representantes de unas canteras que
sufragaran parte de los gastos derivados del acondicionamiento del camino
que conducía a las mismas, persiguiendo ahorrar gastos al Ayuntamiento.

Siguiendo con este orden de ideas, el cohecho puede cumplir también

una función de recogida de muchos supuestos en los que efectivamente se ha
de demostrar la entrega de una contraprestación económica por el acto por el
funcionario. La STS 323/2013, de 23 de abril355 absolvió al Ex Presidente de
la Comunidad de Valencia, acusado de haber recibido como regalo diversos
trajes para su vestuario particular, confirmando la Sentencia absolutoria del
tribunal de Jurado, que entendió por mayoría que no quedaba demostrado la
entrega gratuita de dichos trajes o, en todo caso, que éstos se hubieran
entregado en consideración a su cargo.

                                                                                                                       
352
ATS 1-6-2007. ROJ 7784/2007, 1-VI ROJ 7784/ 2007 Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Ponente: José Manuel MAZA MARTIN. Nº Recurso: 20637/2006. Fecha: 01/06/2007. Tipo
Resolución: Auto.
353
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 400.
354
LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 747.
355
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier; en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 388 y sgts.
 131

El delito de cohecho, acorde con otras legislaciones internacionales, ha

de ampliar la retribución a especies o acciones, no sólo cuantificables en
dinero, por tanto, modifica la caracterización de un delito de enriquecimiento
para el funcionario. En el nuevo contexto normativo, la existencia de un
provecho propio o de tercero aparece un común requisito objetivo alternativo
con indiferencia de cuales sean los fines, económicos, satisfacción personal,
etc., por lo que el funcionario ha optado por establecer como prestación a
obtener del particular no ser él quien obtenga el provecho sino un tercero. En
última instancia, lo que exige el tipo penal es, en una perspectiva objetiva, una
relación sinalagmática entre la prestación del particular y la contraprestación
del funcionario y, desde una perspectiva subjetiva, condicionar la una a la
otra. En este esquema, resulta una distorsión de la propia configuración típica
del delito que carece de relevancia a los efectos del bien jurídico tutelado356.

Es también relevante el monto o quantum de la dadiva, regalo, o

retribución, para delimitar la existencia de un ilícito o simplemente una
cortesía social. A esos efectos se ha sostenido que no cabría considerar típicos
los regalos de valor insignificante, los que responden a usos comúnmente
aceptados en las relaciones sociales (presentes de Navidad o aniversarios) o
que son de mera cortesía (invitación a comidas, regalos en visitas
institucionales), por entender no sólo que quedarían amparados por el
principio de adecuación social sino que, conforme a exigencias de
fragmentariedad y ultima ratio, su aceptación ni siquiera resulta ilícita para el
Derecho administrativo357. Sin embargo, más allá de la influencia que pueda
tener la cuantificación de la dádiva junto con otros elementos concomitantes
para valorar la concurrencia de otros elementos esenciales del tipo de cohecho
-singularmente, la relación medial entrega de la dádiva y la eventual
contraprestaciones del funcionario-, el valor de la retribución nada puede
añadir a un tipo penal que en la actualidad no está construido sobre la

                                                                                                                       
356
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier; en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 388.
357
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III.
Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 400.
 132

obtención de un beneficio económico, sino sobre la retribución de cualquier

clase358.

Debemos también referirnos a la idoneidad de la dádiva, teniendo

presente los diversos criterios doctrinales en cuanto a la retribución y su
idoneidad. Es así como hay autores359 que traen a colación a lo menos cuatro
criterios en torno a la retribución: la irrelevancia de la misma, la
proporcionalidad, la causalidad adecuada y adecuación social. Criterios que
son fundamentales para considerar un verdadero desvalor de resultado de la
conducta. No obstante, hay voces disonantes360, que señalan la irrelevancia de
lege lata361 de la naturaleza cuantitativa de la dádiva, por dos razones:
gramaticalmente los arts. 419 y siguientes del CP no exigen el carácter
proporcional de la dádiva y teleológicamente el bien jurídico protegido puede
peligrar también aunque la dádiva no sea proporcional al acto oficial; no
obstante, la cuantía de la retribución debe ser relevante en orden a motivar al
funcionario en su actuación para excluir la obligación del funcionario de
actuar de forma imparcial362.

Como vimos, el quantum de la retribución es relevante para el tipo de

delito de cohecho, por lo que la misma ha de tener una cierta capacidad
objetiva de corromper, atendiendo a las circunstancias del caso, excluyendo
del delito los supuestos de dádivas claramente insignificantes363. Es así que
retribuciones insignificantes o de cortesía social, o de escasa valoración

                                                                                                                       
358
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 401.
359
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., págs. 136 a 142.
360
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, op. cit., pág. 345.
361
De lege lata, esto es, según el significado de la ley vigente.
362
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2009, pág. 1219.
363
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de tráfico de influencias, en delitos
contra la Administración pública, en ASÚA BATARRITA, (coord.), Instituto Vasco de
Administración Pública, Bilbao, 1997, pág. 163.
 133

económica como flores, libros, etc., no son suficientes para constituir el

delito364.

No obstante, no sólo el quantum influye, sino que además se requiere

que la retribución tenga un carácter indebido para la comisión del delito de
cohecho pasivo impropio, en el caso de los demás delitos la retribución tendrá
siempre un carácter indebido365. En el cohecho pasivo propio, la retribución es
siempre en sí misma indebida, puesto que el carácter ilegítimo del acto se
transfiere a la retribución366. De esta manera, cobra trascendencia para el
derecho penal, que intervenga una retribución por la actuación del funcionario,
o lo que es lo mismo, que el motivo de su comportamiento sea el precio dado
u ofrecido por el particular367.

La jurisprudencia también se ha referido al tema. Así, el TS ha señalado

que la retribución no debe ser debida para que se consume el delito: “Es
característica común de ambas modalidades que las dádivas, presentes,
ofrecimientos, retribución o promesas en que se materializa la acción típica no
son debidas. El funcionario carece, en todo caso, del derecho para su
exigencia o percepción368. Actualmente la orientación del Tribunal Supremo
se puede ver reflejada especialmente en STS369 del año 2014, que al hacer
referencia al tipo penal del artículo 422 del CP, realiza un descriptivo relato
fáctico.
                                                                                                                       
364
MIR PUIG, Carlos, Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código
penal, Editorial Bosch, Barcelona, 2011, pág. 917.
365
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pág. 131.
366
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág. 144.
367
Como hemos dicho, esta retribución no sólo es cuantificable en dinero, pudiendo tener
otras características, pero además debe ser relevante, excluyendo por ejemplo las cortesías sociales.
368
STS 646/1996 ROJ 646/1996 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Luis
ROMAN PUERTA LUIS. Nº Recurso: 1366/1995. Fecha: 05/02/1996. Tipo Resolución: Sentencia.
369
STS 20/02/2014 N° 123/2014 ROJ 2014/724. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: Perfecto Agustín ANDRES IBAÑEZ. Nº Recurso: 1791/2013. Fecha: 20/02/2014. Tipo
Resolución: Sentencia. El condenado aprovechándose de su condición de policía y siendo conocido
por su cometido profesional en clubes de alterne se valió de tal condición oficial para acudir a
dichos establecimientos y usar de sus servicios (no sólo de bebidas espirituosas), a su antojo, siendo
además que en ellos trabajaban mujeres inmigrantes en situación irregular. La defensa cuestionó la
admisibilidad de ofrecimientos o regalos de escasa entidad, propios de los usos y adecuados
socialmente.
 134

El Tribunal Supremo expresa que el cohecho impropio responde a la

necesidad de que los funcionarios públicos se atengan con rigor a normas de
su estatuto, sobre todo los que ejerzan poder. No integran el tipo pequeñas
actuaciones de cortesía como, por ejemplo, aceptar o pedir un vaso de agua en
una diligencia de entrada y registro. Pero no fue este el caso370. Las acciones
ejecutadas por el funcionario público no se hubieran consentido a cualquier
cliente, sino que atendida a su especial investidura, siendo irrelevante si medió
invitación formal o simplemente llegó al lugar, bastando su constancia de que
podía moverse como si hubiera sido invitado al lugar371.

B) Cualidades, derechos, limitaciones y restricciones de la

función pública

En este punto trataremos de las cualidades, derechos, limitaciones y

restricciones, de la función pública y en especial sobre las limitaciones de
recepción de dádivas372, citando una interesante sentencia del TS, sobre la
recepción de dádivas, emolumentos, regalos, etc., fuera de las retribuciones
legales, que por su función le corresponde. Como afirma la STS de 2009373, la
característica esencial de este delito se ve delimitada por el principio
administrativo según el cual ningún funcionario público puede recibir
emolumentos por el cumplimiento de la función pública, al ser una de las
notas claves de la función pública que el abono de sus servicios corra a cargo

                                                                                                                       
370
A nuestro juicio, esta descripción del TS debe entenderse sin perjuicio del cohecho de
facilitación. Lo que encontramos interesante de la sentencia, además de lo ya expuesto es la
ejemplificación de pequeños actos de cortesía, que a nuestro juicio lo diferencia del microcohecho.
Vid. supra.
371
ARRIERO ESPÉS, Sara, Cohecho impropio. Cuando la dádiva es sexual. http://
saraarrieroespespenalista. [Link]/2014/03/[Link]. 13 de marzo de 2014. En tal
contexto. el Tribunal Supremo alude a que realizó consumiciones gratis, se movió “a su antojo” por
las habitaciones del prostíbulo y obtuvo favores sexuales.
372
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link], Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 955.
373
STS Nº 102/2009. ROJ 923/2009. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Luciano
VARELA CASTRO. Nº Recurso: 1085/2007. Fecha: 03/02/2009. Tipo Resolución: Sentencia.
 135

de los presupuestos generales del Estado. También la STS de 2008374 incide en

estos aspectos y en las diversas modalidades de cohecho, como la
homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho expresamente proclamada
por el TS. En efecto, la STS de 1998375 recuerda que “(…) la posible
heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en
cuanto que el bien jurídico que tratan de proteger sus diferentes modalidades
delictivas es perfectamente unificable. Una moderna corriente doctrinal pone
el acento en la necesidad de perseguir con instrumentos penales. Todas las
actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en
peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado.
Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar
todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto.
En esta línea tanto el cohecho activo como el pasivo, el propio como el
impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la
buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las
instituciones del Estado democrático y de Derecho”.

Son de determinar los deberes de los funcionarios públicos desde un

punto de vista legal, que se encuentran consagrados en los artículos 76 a 81 de
la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (LFCE), la mayoría demasiado
formales, pero algunos de ellos fundamentales para la interpretación de los
delitos contra la administración pública. Por su parte, el art. 77 LFCE se
refiere a un deber meramente formal de residencia de los funcionarios
públicos en el lugar en el cual presten sus servicios376. El art. 78 LFCE
establece el deber de cumplir con la jornada de trabajo377, lo que influye en la
                                                                                                                       
374
STS Nº 362/2008. ROJ 3976/2008. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Manuel MARCHENA GOMEZ. Nº Recurso: 2162/2007. Fecha: 13/06/2008. Tipo Resolución:
Sentencia.
375
STS N° 1417/1998 ROJ 7651/1998. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: José
Antonio MARTIN PALLIN. Nº Recurso: 2885/1997. Fecha: 16/12/1998. Tipo Resolución:
Sentencia.
376
Art. 77 LFCE: “1. Los funcionarios deberán residir en el término municipal donde
radique la Oficina, Dependencia o lugar donde presten sus servicios.
2. Por causas justificadas, el Subsecretario del Departamento podrá autorizar la residencia
en lugar distinto, siempre y cuando ello sea compatible con el exacto cumplimiento de las tareas
propias del cargo”.
377
Art. 78 LFCE: “La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración del
Estado será la que reglamentariamente se determine. Su adaptación para puestos de trabajo
 136

eficacia y eficiencia en la prestación de la función pública. El art. 79 LFCE

consagra el deber de obediencia y respeto de los funcionarios públicos a sus
superiores378, principio fundamental para la interpretación del principio de
jerarquía, el criterio de división de funciones, temas de delegación, criterios
útiles en el estudio de la adecuación típica en casos de tráfico de influencias.
Pero también el punto relacionado con el respeto parece necesario a fin de
evitar malinterpretaciones en el delito de concusión. El art. 80 LFCE señala
los deberes de sigilo, decoro y mejora en las funciones públicas379, el primero
muy relacionado para la interpretación del delito de abuso de información
privilegiada, así como la aplicación de los términos del régimen de
inhabilidades después de dejar el cargo.

A su vez, el artículo 81 LFCE establece el deber de realizar una buena

gestión por los funcionarios públicos y la consecuente responsabilidad civil,
penal y administrativa por no cumplir con esta obligación380, máxima derivada
del principio de eficiencia de las administraciones públicas y que puede
constituir un criterio para considerar que acciones que se hacen con el objeto
de mejorar la gestión dentro de las Administraciones públicas, puedan
considerarse dentro del riesgo permitido, caso en el cual en todo caso el riesgo

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
concretos se consignará en la clasificación de los mismos, requiriendo, consiguientemente, la
aprobación del Ministerio de Administraciones Públicas a propuesta de la Comisión Superior de
Personal”.
378
Art. 79 LFCE: “Los funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y
superiores jerárquicos, acatar sus órdenes con exacta disciplina, tratar con esmerada corrección al
público y a los funcionarios subordinados y facilitar a éstos el cumplimiento de sus obligaciones”.
379
Art. 80 LFCE: “Los funcionarios han de observar en todo momento una conducta de
máximo decoro, guardar sigilo riguroso respecto de los asuntos que conozcan por razón de su cargo,
y esforzarse en la mejora de sus aptitudes profesionales y de su capacidad”.
380
Art. 81 LFCE: “1. Los funcionarios son responsables de la buena gestión de los servicios
a su cargo. 2. La responsabilidad propia de los funcionarios no excluye la que pueda corresponder a
otros grados jerárquicos. 3. La responsabilidad civil y penal se hará efectiva en la forma que
determina la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado”. (Cfr. los artículos 145 y
146 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común -desarrollado el primero de ellos por Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas
en materia de responsabilidad patrimonial). La administrativa se exigirá con arreglo a las
prescripciones del capítulo VIII de este título y de lo establecido en el título IV, capítulo II, de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en el Título VI de la Ley de
Procedimiento Administrativo. (Ambos textos legales han sido derogados por las Leyes 6/1997 y
50/1997).
 137

permitido no se derivaría de la ponderación de intereses y por ello no

constituiría una causa de atipicidad sino de justificación.

Ahora bien, las leyes de incompatibilidades establecen deberes de no

actuar a los funcionarios públicos en determinadas situaciones en las cuales la
Administración Pública excluye la aplicación del riesgo permitido y
adicionalmente permite establecer criterios de interpretación de eventos en los
cuales una determinada remuneración se considera permitida y no puede
considerarse como constitutiva de cohecho o enriquecimiento sin causa por
formar parte de las actividades permitidas a los funcionarios públicos. Desde
esta perspectiva, lo que ha de considerarse básico es la prohibición de realizar
simultáneamente actividades en el sector privado y en el público, cuando se
perciban retribuciones complementarias por especial dedicación al puesto de
trabajo en las Administración Pública. Pero también es importante establecer
términos claros de inhabilidad para ejercer cargos privados después de haber
ejercido determinadas funciones públicas, que impliquen algún manejo de
información privilegiada o poder dentro de esa institución, lo que puede darse
en situaciones concretas, pero debo advertir que con frecuencia se cometen
atropellos al derecho al trabajo y derecho al honor al cuestionar que un
funcionario que ha dejado un cargo público, cumpliendo con el término de
inhabilidad no tiene por qué ser objeto de reproche alguna por trabajar en
empresas privadas nacionales o extranjeras. En mi opinión, es de señalar la
importancia de no llegar a extremos en los que por falsos moralismos se
amplíen términos de inhabilidad, generando móviles de corrupción, o incluso
desmotivando a posibles buenos funcionarios a acceder al servicio público.

En este punto, vemos del todo necesario hacer una breve referencia al
régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, que guarda
estrecha relación con las obligaciones, limitaciones y prohibiciones en el
ejercicio de sus funciones. La CE solamente establece la obligación de
regulación a través de leyes de las incompatibilidades de determinados cargos
de la Administración Pública y Judicial, tal como sucede con los diputados y
senadores, los miembros del gobierno, los funcionarios públicos, los
miembros del Consejo General del Poder Judicial, los miembros del poder
judicial, los miembros del Tribunal de Cuentas, los miembros del Tribunal
 138

Constitucional. Sin embargo, dentro de la misma Constitución es posible

encontrar algunas causas de incompatibilidad. La primera incompatibilidad es
la de no poder ejercer un cargo o representación política mientras se está a
cargo de la tutela del Rey menor381. La segunda incompatibilidad se refiere a
los miembros del gobierno, según la cual estos, no podrán ejercer otras
funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni
cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad
profesional o mercantil alguna382. Otra de las incompatibilidades
constitucionales se ciñe a los Jueces, Magistrados y Fiscales y consiste en que,
mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni
pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y
modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y
Fiscales383. La última incompatibilidad que trataremos y se encuentra
consagrada en la Constitución se refiere a los miembros del Tribunal
Constitucional: la condición de miembro del Tribunal Constitucional es
incompatible con todo mandato representativo, con los cargos políticos o
administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido
político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos, con el
ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional
o mercantil384.

                                                                                                                       
381
Art. 60 de la CE: “1. Será tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese
nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento; si no lo hubiese
nombrado, será tutor el padre o la madre mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán
las Cortes Generales, pero no podrán acumularse los cargos de Regente y de tutor sino en el padre,
madre o ascendientes directos del Rey. 2. El ejercicio de la tutela es también incompatible con el de
todo cargo o representación política”.
382
Artículo 98 de la CE: (…) “3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras
funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función
pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna (…)”.
383
Artículo 127 de la CE: “1. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se
hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o
sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces,
Magistrados y Fiscales. 2. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del
poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos”.
384
Artículo 159.4 de la CE: “La condición de miembro del Tribunal Constitucional es
incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el
desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al
servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad
profesional o mercantil.
 139

Como hemos podido apreciar, el régimen de incompatibilidades se

encuentra disperso en múltiples normas constitucionales y legales, y siguiendo
con algunos aspectos básicos, podemos citar brevemente. El Art. 70 CE385
contiene una referencia a la ley electoral, sobre la determinación de causas de
no elección e incompatibilidades de los congresistas y otras funciones
públicas. Por su parte el Art. 98.4386 CE, la forma que por medio de una ley se
regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno. Por su
parte, el Art. 103.3387 CE establece que, por medio de una ley, se regulará el
estatuto de los funcionarios públicos, y en especial el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones. El artículo 122.2388 de CE establece el estatuto y el régimen de
incompatibilidades de los miembros del Consejo General del Poder Judicial.
Lo que a su vez se relaciona con el artículo 127.2389 de la CE, establece la
forma por la que será regulada las incompatibilidades de los miembros del
poder judicial, esto es, por ley, Finalmente el artículo 136.4390 de la CE,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
En lo demás los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades
propias de los miembros del poder judicial (…)”.
385
Art. 70 CE: “1. La ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán, en todo caso: a) A los
componentes del Tribunal Constitucional. b) A los altos cargos de la Administración del Estado que
determine la ley, con la excepción de los miembros del Gobierno. c) Al Defensor del Pueblo. d) A
los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo. e) A los militares profesionales y miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía en activo. f) A los miembros de las Juntas Electorales. 2.
La validez de las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al control
judicial, en los términos que establezca la ley electoral”.
386
Artículo 98.4 CE: “La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del
Gobierno”.
387
Artículo 103.3 CE: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a
la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
388
Artículo 122.2 de la CE: “El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de
gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de
sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y
régimen disciplinario”.
389
Artículo 127.2 de la CE: “La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los
miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos”.
390
Artículo 136.4 de la CE: “Una ley orgánica regulará la composición, organización y
funciones del Tribunal de Cuentas”.
 140

establece la forma en que se regularan, las incompatibilidades del tribunal de

cuentas, esto es, por ley.

C) Las personas jurídicas

De acuerdo con lo establecido en el art. 427.2 CP391, resulta de

aplicación la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
introducida en el art. 31 bis por la LO 5/2010, de acuerdo con la cual estas
personas jurídicas responderán penalmente siempre que: a) el delito haya sido
cometido en nombre o por cuenta de ella , y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho, y b) el delito
haya sido cometido en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los
representantes legales, administradores de hecho o de derecho, hayan
cometido el hecho por no haberse ejercido el debido control sobre ellos. A
estos efectos debe tenerse en cuenta que en la reforma operada por la LO
7/2012, de 27 de diciembre, si bien se ha suprimido como persona jurídica
excluidas de la responsabilidad penal a los partidos políticos y sindicatos, se
mantiene la exclusión de las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, así
como la Sociedad mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o
presente servicios de interés económico general392.

El artículo 427 bis393 se refiere a la responsabilidad penal de las

personas jurídicas. La responsabilidad penal de las personas jurídicas por la
                                                                                                                       
391
Artículo 427 del CP: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable
cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo
legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país
extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función
pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo
público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional
pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional
pública”.
392
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 396.
393
Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Art. 427 bis: “Cuando de acuerdo con lo
establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este
Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al
quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito
 141

comisión de hechos descritos en el CP, Título XIX: De los Delitos contra la

Administración pública, Capítulo V: Del Cohecho, cuando se cumplan los
requisitos establecidos en el art. 31 bis del CP. Lo regula el nuevo artículo 427
bis. La Ley Orgánica 5/2010 de reforma de CP justificó los cambios
introducidos en la regulación del delito de cohecho en atención a los
compromisos internacionales asumidos por el Estado español394. Esta
disposición fue reformada por LO 7/2012 de 27 de diciembre.

Los Convenios internacionales prevén la responsabilidad de los Estados

miembros de efectuar las necesarias adecuaciones internas para que las
personas jurídicas, por medio de sus agentes, corrompan a los funcionarios
nacionales, que cumplen una función internacional. Dentro de las normas que
se pueden citar en este sentido está el art. 26.1 y 2 del Convenio contra la
corrupción de la ONU 395. Por su parte, el art. 18 y 19 del CPSC396 también
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de
uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese
más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años
de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del
doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los
casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
394
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 1113.
395
Convenio contra la corrupción de la ONU: Art. 26. Medidas para intensificar la
cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley: “1. Cada Estado Parte adoptará
medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en grupos
delictivos organizados a: a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines
investigativos y probatorios sobre cuestiones como: i) La identidad, la naturaleza, la composición,
la estructura, la ubicación o las actividades de los grupos delictivos organizados; ii) Los vínculos,
incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos delictivos organizados; iii) Los delitos que
los grupos delictivos organizados hayan cometido o puedan cometer; b) Prestar ayuda efectiva y
concreta a las autoridades competentes que pueda contribuir a privar a los grupos delictivos
organizados de sus recursos o del producto del delito. 2. Cada Estado Parte considerará la
posibilidad de prever, en los casos apropiados, la mitigación de la pena de las personas acusadas
que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los
delitos comprendidos en la presente Convención (…)”.
396
Consejo Europeo. Convenio Penal sobre la Corrupción Artículo 18. Responsabilidad de
las personas jurídicas: “1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para garantizar que se pueda hacer responsables a las personas jurídicas de los delitos de
corrupción activa, de tráfico de influencias y de blanqueo de capitales tipificados de conformidad
con el presente Convenio, cuando sean cometidos en beneficio de aquéllas por una persona física,
actuando individualmente o como miembro de un órgano de la persona jurídica, que ejerza un poder
directivo dentro de ésta, sobre la base de: un poder de representación de la persona jurídica; o una
autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica; o una autoridad para ejercer
 142

dispone la necesidad de que se adopten medidas legislativas para garantizar

que se puedan hacer responsables a las personas jurídicas de los delitos de
corrupción, y que deben ser objeto de sanciones eficaces, proporcionadas y
disuasorias de naturaleza penal o no penal, incluidas las sanciones pecuniarias.

La legislación internacional tiene una marcada tendencia a entregar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas a los países miembros y no
como una sanción penal a nivel internacional. En este sentido, el OCDE397 se
considera siempre un incumplimiento que no se estableciera este tipo de
responsabilidad, una vez que se ha regulado la posible responsabilidad penal
de las personas jurídicas resulta adecuando que se extienda a los delitos de
cohecho, aunque sea con las limitaciones ya manifestadas de que no alcance a
las empresas públicas398.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
control en el seno de la persona jurídica; así como de la participación de esa persona física en
calidad de cómplice o de instigador en la comisión de los delitos anteriormente mencionados. 2.
Aparte de los casos ya previstos en el apartado 1, cada Parte adoptará las medidas necesarias para
garantizar que se pueda hacer responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o de
control por parte de una de las personas físicas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible la
comisión, por parte de una persona física sometida a su autoridad, de los delitos mencionados en el
apartado 1 en beneficio de dicha persona jurídica. 3. La responsabilidad de la persona jurídica en
virtud de los apartados 1 y 2 no excluye la acción penal contra las personas físicas autoras,
instigadoras o cómplices de los delitos mencionados en el apartado 1”.
Artículo 19. Sanciones y medidas: “1. Teniendo en cuenta la gravedad de los delitos
tipificados de conformidad con el presente Convenio, cada Parte establecerá, con respecto a los
delitos tipificados conforme a los artículos 2 a 14, sanciones y medidas efectivas, proporcionadas y
disuasorias que incluyan, cuando sean cometidas por personas físicas, sanciones privativas de
libertad que puedan dar lugar a extradición. 2. Cada Parte se asegurará de que, en el caso de la
responsabilidad establecida en virtud de los apartados 1 y 2 del artículo 18, las personas jurídicas
sean objeto de sanciones eficaces, proporcionada s y disuasorias de naturaleza penal o no penal,
incluidas las sanciones pecuniarias. 3. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole
que sean necesarias para permitirle confiscar o privar de otro modo de los instrumentos y productos
de los delitos tipificados de conformidad con el presente Convenio, o de bienes cuyo valor
corresponda a dichos productos”.
397
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Fundada en 1961,
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos agrupa a 34 países miembros y su
misión es promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor
del mundo. La OCDE ofrece un foro donde los gobiernos puedan trabajar conjuntamente para
compartir experiencias y buscar soluciones a los problemas comunes. Trabajamos para entender que
es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental. Medimos la productividad y los flujos
globales del comercio e inversión. Analizando y comparando datos para realizar pronósticos de
tendencias. Fijan estándares internacionales dentro de un amplio rango de temas de políticas
públicas.
398
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 397.
 143

V.- Peculiaridades del cohecho internacional

A) Previsión típica

En el articulado del cohecho se introduce una modificación del todo

relevante, esto es, la ampliación del ámbito subjetivo del cohecho
internacional, cuando las conductas de cohecho sean imputadas o afecten a
funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro
Estado miembro de la Unión399. El art. 427400del CP establece una cláusula de
extensión de penalidad.

Las crecientes relaciones internacionales entre los Estados y organismos

internacionales, y adicionalmente también entre empresas y personas naturales
con los Estados u Organismos internacionales tienen lugar con extrema
cotidianeidad, y en no pocas ocasiones involucran cifras millonarias (a modo
de ejemplo, podemos citar la compra y venta de equipo militar). Así vemos
reflejada la preocupación internacional por la creciente corrupción
internacional en distintos acuerdos, convenios, tratados, etc., entre los que
podemos destacar el Convenio de la OCDE de fecha 21/11/1997401, referido al
combate al cohecho, la solicitud de soborno y extorsión. Dentro del análisis
que efectúa la OCDE, la corrupción está dañando a las instituciones
democráticas y la gobernabilidad de las corporaciones. Además expresa que se
desincentiva la inversión y desfigura las condiciones de competitividad
                                                                                                                       
399
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 1112.
400
Extensión de la punibilidad de los delitos de cohecho pasivo a los funcionarios o agentes
de la unión europea o de cualquier otro país extranjero o de otra organización internacional pública.
Art. 427: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean
imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo,
administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto
por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un
país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una
empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier
funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública”.
401
OCDE. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales y documentos relacionados. Emanado de la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico. Adoptada por la Conferencia Negociadora 21 de
noviembre de 1997.
 144

internacional y, en particular, la desviación de fondos a prácticas corruptas

mina las posibilidades de los ciudadanos de alcanzar niveles económicos y
sociales más altos y dificulta los esfuerzos para reducir la pobreza. La OCDE
además de suscribir la Convención para combatir el cohecho de servidores
públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales (la
Convención anti-cohecho) se le han unido las Recomendaciones de Medidas
fiscales para combatir más a fondo el cohecho de servidores públicos
extranjeros en transacciones comerciales internacionales de 2009, y las
Recomendaciones sobre cohecho y créditos oficiales para la exportación de
2006, que son en definitiva algunos de los instrumentos de la OCDE que se
orientan a combatir la oferta del cohecho en transacciones internacionales.

Los fundamentos de la inclusión de los funcionarios públicos que

cumplen funciones trasnacionales, o en organismos internacionales, en un
tema interesante de abordar, por una parte vemos como el prólogo de la
reforma introducida por la LO 5/2010 advertía que la profunda reforma que se
realiza con respecto a los delitos de cohecho, y que tienen su base principal en
los Acuerdos fundamentales europeos de lucha contra la corrupción, por lo
que convine, además de las modificaciones de los tipos internos extender
dichos supuestos a los funcionario de la UE y de sus Estados miembros que
realicen semejantes actos de corrupción402. Se puntualiza así la necesidad de
aclarar que el artículo 427 del CP hace referencia a todos los supuestos
anteriores, de esta manera abarcará tanto el cohecho pasivo, al que está la
redacción dirigida especialmente, como al activo, es decir, al particular que
corrompe o acepta la corrupción de un funcionario, sin perjuicio de la
regulación disímil para la acción como sujeto activo de una persona jurídica.

Los tipos penales de cohecho internacional están basados en los

Convenios aludidos, y en especial en las recomendaciones formuladas por la
OCDE para cumplir con las obligaciones impuesta por la Convención403, que

                                                                                                                       
402
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 964.
403
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales. Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE). firmada en Francia en 1997 y entró en vigor el 26 de julio de 1999.
 145

España firmó el 17 de diciembre de 1997 y ratificó el 3 de enero de 2000

(publicándose el Instrumento de ratificación en el BOE de 22 de febrero de
2002) el Convenio contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales, que recoge obligaciones para los
Estados Parte en relación en especial con la tipificación del delito, la
responsabilidad de las personas jurídicas, y las sanciones. Es así como el CP
de 1995 fue varias veces modificado en este punto, pero en especial lo fue por
LO 3/2000404, al introducir un nuevo Título XIX bis, con la rúbrica “De los
delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, con
un único art. 445 bis CP, en el Libro II del CP de 1995, que contemplaba un
delito de estas características. De acuerdo con la Exposición de Motivos, “se
pretende así complementar la normativa penal, incluyendo los presupuestos de
este Convenio que no podían ser previstos por el legislador de 1995, ante el
fenómeno de la corrupción en las, cada día más frecuentes e intensas,
transacciones comerciales internacionales. Para ello se ha considerado
adecuado establecer un nuevo Título en el Código Penal”.

Como hemos podido apreciar, la regulación del cohecho de agentes que

cumplen tareas a nivel internacional, emanada de la constante preocupación
del legislador, ha llevado a introducir diversas modificaciones tantos
sustantivas como adjetivas al ramo penal, entre las que podemos citar la
modificación del art. 423 CP, que amplía el círculo de autores que pueden
cometer los delitos de cohecho previstos en los art. 419 a 422 del CP405, como
personas asimiladas a las autoridades y funcionarios públicos, pues estima
como tales, a estos efectos, a los jurados, árbitros, peritos, administradores o
interventores designados judicialmente y a cualquier otra persona que
participe en el ejercicio de la función pública. Por su parte, el art. 427, 1 del
CP (redactado por la LO 1/2015) ha extendido la aplicación del delito a los
funcionarios o agentes de la Unión Europea o de una organización
internacional pública, y a las personas que ejercen una función pública u
                                                                                                                       
404
Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales Publicado en BOE núm. 10 de 12 de
enero de 2000. Vigencia desde 01 de febrero de 2000.
405
LAMARCA PÉREZ, Carmen, en [Link]., Delitos. La Parte especial del Derecho
penal, 3ª edición, op. cit., pág. 745.
 146

ostentan un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial, en un país de

la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluidos organismos
públicos, empresas públicas y organizaciones internacionales públicas, es así
como la función que pretende esta normativa, en especial en su nº 1, al señalar
que todo lo dispuesto en el artículos precedentes, será también de aplicación
cuando los hechos sean imputados o afecten a dichos funcionarios406.
Asimismo, el art. 427 bis del CP407 prevé que una persona jurídica pueda ser
también autora de un delito de cohecho408.

Para las personas jurídicas sujetos activos del delito de cohecho

internacional, se mantiene un régimen sancionatorio especial, en el art. 427.2
del CP409 en relación con lo establecido en el art. 31 bis del CP410 respecto a
las penas a imponer a las personas jurídicas responsable de los delitos.
Aunque se utiliza una formula genérica dirigida a todos los delitos,
únicamente cabe atender a los realizados por particulares, cohecho activo,
dado que según establece el propio art. 31 bis en su número 3 del CP411, las

                                                                                                                       
406
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 964.
407
Art. 427 bis del CP, incorporado al Código Penal por la LO 1/2015.
408
La referencia efectuada a una persona jurídica debe entenderse al cohecho activo, ya que,
conforme establece el art. 31 quinquies del CP, las disposiciones relativas a las responsabilidad
penal de las personas jurídicas no son aplicables al Estado ni a las Administraciones públicas
territoriales e institucionales, ni a los organismos reguladores, ni a las agencias y entidades públicas
empresariales, ni a las organizaciones internacionales de derechos públicos, ni a cualquier otra que
ejerza potestades públicas de soberanía o administrativas.
409
Artículo 427 del CP: (…) “b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un
país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una
empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública (…)”.
410
Artículo 31 bis.1, letras a) y b) del CP: “1. En los supuestos previstos en este Código, las
personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por
cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica,
están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de
actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.
411
Artículo 31 bis.3 del CP: “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las
funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas
directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas
 147

disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no

son aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e
instituciones412. A su vez, señala las penas sobre una gradación en atención a
la penalidad establecida para las personas físicas. Además, atendidas las reglas
establecidas en el art. 66 bis del CP413, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en la letra b) a g) del apartado 7 del art.
33 del CP414.
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada”.
412
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 965.
413
Artículo 66 bis del CP: “En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas
se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a
las siguientes: 1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II,
para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad
de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y
especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona
jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 2.ª Cuando las penas
previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada,
ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de
que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las
letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos
circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se
utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este
último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su
actividad ilegal. Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra
b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión,
vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración
máxima de dos años. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las
letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e)
y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias
siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del
artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la
persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.
414
Art. 33.7, letras b) a g): “Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la
consideración de graves, son las siguientes: (…) b) Disolución de la persona jurídica. La disolución
producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de
cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de
sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de
realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder
de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el
sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo
 148

Por su parte, la referencia al art. 445,1 del CP debe entenderse

actualmente referida al art. 427 del CP415. El antiguo 445 del CP sancionaba
un cohecho activo al castigar al particular que corrompe o intenta corromper,
ya sea ofreciendo una prestación indebida, ya sea por un acto ya realizado, lo
que ha de relacionarse con el actualmente denominado cohecho de facilitación
previsto en el art. 422 del CP, cuyo objetivo es el provecho del funcionario
público, sin ligadura con acto alguno.

Los sobornos a funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones

internacionales son entregados u ofrecidos con el fin de obtener un beneficio
irregular en la realización de actividades económicas internacionales. Desde
este punto de vista, es interesante revisar la naturaleza jurídica y la
denominación de cohecho internacional de la figura del artículo 286 ter del
CP. Hay autores que derechamente critican su inclusión en el CP dentro de los
delitos contra la Administración pública416, estimando que no constituye un
tipo de cohecho, y cuyo objetivo real es dar cumplimiento a las estipulaciones
de la OCDE417, por lo que debiera incluirse en el ámbito de los delitos contra
el mercado y los consumidores, por intentar proteger el desarrollo de una
competencia leal de mercado.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de
cinco años”.
415
Artículo 427 del CP: (…) “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también
aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo
o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro
país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una
función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un
organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización
internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización
internacional pública”.
416
PUENTE ABA, Luz María, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015 Corrupción en las transacciones económicas
internacionales, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 886 y sgts.
417
OCDE. Convención para combatir el cohecho se servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales y documentos relacionados. Emanado de la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico. Adoptada por la Conferencia Negociadora 21 de
noviembre de 1997.
 149

Posición expuesta con la que no concordamos, debido a que, si bien es

cierto que se busca con este tipo penal evitar la búsqueda de ventajas
competitivas importantes en el desarrollo actividades comerciales, no es
menos cierto que es una consecuencia querida por el tipo penal, pero no es el
fin en sí mismo, que es evitar la corrupción de funcionarios con el ámbito
internacional como un fin intrínseco y objeto de tutela jurídica, al ser éste el
bien jurídico protegido en sí mismo.

Otra novedad que encontramos en el artículo 286 ter418 es la eliminación

del concepto de funcionario público del artículo 445.3 del CP, y en su lugar el
legislador hace una remisión a los artículo 24 y 427 del CP, lo que debe a su
vez engarzarse con la ampliación del concepto de funcionario público
extranjero del artículo 427, que con la reforma del año 2010 sólo se hacía
reseña a los funcionario de la Unión Europea o de los Estados miembros de la
Unión Europea, que ahora además engloba a todo tipo de funcionario o
autoridad extranjera.

Otro de los temas relevantes es la modificación o cláusula subsidiaria de

reenvío419 que contiene 286 ter, al regular el castigo de su conducta descrita
salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro precepto penal.
Interesante nos parece esta cláusula subsidiaria de reenvío, que no que se basa
                                                                                                                       
418
Artículo 286 ter del CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de
cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de
estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro
precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas
señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce
años.
2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por
los artículos 24 y 427”.
419
Concepto acuñado por el presente autor. A nuestro juicio, eufemísticamente el legislador
intenta solucionar la problemática con el principio de alternatividad.
 150

en principios penales clásicos, como el principio de especialidad, sino

simplemente en la gravedad sancionatoria que tenga otro tipo penal que
abarque conducta “iguales o similares”, lo que además atenta contra la certeza
jurídica, al no estar claramente delimitadas las conductas, lo que podría
resolverse sin la explicitación del reenvío, por medio de las instituciones
tradicionales del Derecho, que a nuestro juicio no se resuelve con la
alternatividad, según veremos más adelante.

Se plantea420 otra interesante problemática, referida al intento de

soborno del funcionario español, con las finalidades internacionales ya vistas,
cuando la pena fuera inferior a la prevista en la normativa base,
ejemplificando el caso del cohecho activo del particular que pretende que el
funcionario realice un acto propio de su cargo, que según dispone el artículo
424 en relación al art. 420 tiene una sanción prevista de 2 a 4 años de prisión y
con una multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco
a nueve años, analizándolo en relación con el 286 ter, que contempla una pena
base mayor de 3 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, salvo que el
beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la
multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además, se
impondrá en todo caso la pena de prohibición de contratar con el sector
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de
la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones
comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años.

Lo expuesto trae aparejados problemas de aplicación de tipos penales,

entre ellos problemas concursales, que se intentan solucionar por la aplicación
del principio de alternatividad. No obstante, el principio de alternatividad
establecido en el artículo 8 del CP421 no es aplicable a los concursos
                                                                                                                       
420
PUENTE ABA, Luz María, Corrupción en las transacciones económicas
internacionales, en VV. AA., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 888.
421
Artículo 8 del CP: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las
siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2ª El precepto
 151

delictuales cuando no se ha podido determinar la existencia de otra relación

más específica entre las figuras delictivas concurrentes, pero que en el caso
del art. 286 ter y 424 es una relación de especialidad, atendido a lo establecido
en el art. 286 ter, frente al 424, lo que también ocurrirá con otras normas,
como el art. 304 ter del CP, por ampliar el concepto del antiguo art. 445 CP
más allá de los agentes públicos extranjeros o de organizaciones criminales422.

B) Sujeto activo y funcionario internacional

Se señala423 que debe entenderse por funcionario de la UE, por una

parte, toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente
contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades
Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de la UE, pero también toda
persona puesta a disposición de la UE por los Estados miembros o por
cualquier organismo público o privado que ejerza los funcionarios u otros
agentes de la UE, y finalmente los miembros de organismos creados de
conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así
como el personal de dichos organismos, en la medida en que el estado de los
funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros
agentes de la UE no les sea aplicable.

Por funcionario nacional de un Estado miembro de la UE424 se entiende

el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho Penal de
dicho Estado miembro. En este caso se produce una simple remisión al
Derecho positivo interno de los países miembros. Con la reforma del año
2015, se amplió el concepto de funcionario público extranjero del artículo

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha
subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3ª El precepto penal más amplio o complejo
absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4ª En defecto de los criterios
anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.
422
PUENTE ABA, Luz María, Corrupción en las transacciones económicas
internacionales, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.) en [Link]., Comentarios a la Reforma
del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, [Link]., pág. 888.
423
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal, Parte especial,
op. cit., págs. 964 y 965.
424
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal, Parte especial,
op. cit., pág. 965.
 152

427, por cuanto previamente a 2015 sólo se hacía referencia a los funcionarios
de la Unión Europea o de los Estados Miembro, y ahora además engloba a
todo tipo de funcionario o autoridad extranjera.

La relevancia que adquiere el tema para el legislador penal es de tal

magnitud que, en la modificación al Código sustantivo del año 2015, crea
dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II una nueva sección referida
a los delitos de corrupción en los negocios, en que se incluyen los delitos de
pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en
el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero).

Esta modificación se aprovecha también para introducir algunas

mejoras técnicas en la regulación de estos delitos que tienen por objeto
garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que,
mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen
posiciones de ventaja en las relaciones económicas. En la regulación del
cohecho transnacional, se modifica su marco penal, y se solucionan las
dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que
regulan el cohecho en el Código Penal. Con esta finalidad, la norma solamente
dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena
más grave en otro precepto del Código, si bien se dispone que, en todo caso,
se impondrá la pena de prohibición de contratar con el sector público y de
recibir subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, o de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública.

La regulación se completa con la inclusión de un tipo agravado

aplicable en los casos de especial trascendencia y, en el caso del cohecho, la
remisión a la nueva definición funcional de funcionario público introducida en
el nuevo artículo 427 CP425. El sujeto activo en las transacciones comerciales
internacionales no queda limitado a autoridades y funcionarios de la
Administración Pública, sino que abarca, en general, a cualquier autoridad o
empleado público que ejerza funciones en cualquiera de los poderes del

                                                                                                                       
425
Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
Modificada en lo pertinente por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015.
 153

Estado, incluyendo el Legislativo y el judicial. Ello supone, por ejemplo, que

sea un reduccionismo acudir en exclusiva al art. 103 CE426, sin que este
artículo repare importantes preceptos constitucionales referidos a otras
autoridades o funcionarios públicos también directamente concernidos por
delito de cohecho, como el art. 117 CE427, en que se establecen los principios
y garantías del ejercicio de la función jurisdiccional, o, más directamente, a
preceptos como el art. 9 CE428, en que se enuncia de manera más general
principios relativos a cualquier Poder Público429.

La legislación española al intercalar los tipos penas fijados por la

legislación internacional, y su respectiva adecuación a las normas internas, se
la he criticado al legislador, el haber omitido una enumeración de posibles

                                                                                                                       
426
Artículo 103 de la CE: “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 2. Los órganos de
la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. 3. La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el
sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
427
Artículo 117 de la CE: “1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del
Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. 2. Los Jueces y Magistrados no podrán
ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las
garantías previstas en la ley. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas
establezcan. 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el
apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier
derecho. 5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de
los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente
castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución. 6.
Se prohíben los Tribunales de excepción”.
428
Artículo 9 de la CE: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La
Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas,
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos”.
429
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]. Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág.385.
 154

intervinientes ajenos al particular y al funcionario dentro del art. 424 CP430 al

tipificar el cohecho de particular. El art. 3.1 del Convenio de la UE431
establece la responsabilidad de personas, sin distinguir su cualidad o calidad,
la promesa por sí o por interpósita persona la entrega de una retribución.

Es relevante hacer hincapié en la diferencia entre el incumplimiento

personal del agente internacional, y el incumplimiento de la normativa y
compromisos internacionales, toda vez que una no implica necesariamente la
otra, atendido a que hay que estarse el tipo de incumplimiento normativo del
funcionario corrompido, si fue por intereses personales o de un tercero, o
confluye la intencionalidad, o incluso instrucciones superiores, de realizar una
actividad determinada, que puede perfectamente venir acompañado de una
retribución, pero su objeto es el no cumplimiento de compromisos estatales o
de la organización internacional, para con otros sujetos de representación
internacionales, como países o comunidades internacionales.

                                                                                                                       
430
Artículo 424 del CP: “1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de
cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la
función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto
propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su
cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa
que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o
retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les
correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere
relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las
Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación
u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y
para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez
años”.
431
CONVENIO DE LA UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del
artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en
los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de
la Unión Europea. Hecho en Bruselas, el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete.
Artículo 3: Corrupción activa 1. A efectos del presente Convenio constituirá corrupción activa el
hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros,
una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o
se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un
acto en el ejercicio de su función. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para
asegurar que las conductas a que se refiere el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales.
 155

Por su parte, en el cohecho de funcionario, cuando un tercero actúa

como intermediario del particular, éste último podrá responder como
coparticipe, lo que, sin embargo, no deja de plantear serios problemas de
agravios comparativos respecto del intermediario que actúa en favor del
funcionario, al que se le podría atenuar la pena.

Un problema que se presenta es el referido a la omisión que presenta el

art. 424 CP, con la referencia expresa a la posibilidad de que la retribución
pactada con el funcionario lo sea en provecho de un tercero, previsión que, sin
embargo, se recoge expresamente en todos los textos internacionales, también
al definirse el cohecho de particular432 ex art. 65.3 CP433 por su consideración
de extraneus, y que acaso pudiera solventarse con la aplicabilidad de la
atenuante por analogía del art. 21.7 CP434. La definición penal de funcionario
en los delitos de corrupción que nos entrega el convenio de la UE435, se
recogen tanto el concepto en sentido orgánico como funcional de funcionario

                                                                                                                       
432
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]. Tratado de Derecho penal español, Parte
especial, III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 391.
433
Artículo 65 del CP: (…) “3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para
la infracción de que se trate”.
434
Artículo 21 del CP: “Son circunstancias atenuantes (…): 7ª. Cualquier otra circunstancia
de análoga significación que las anteriores”.
435
Convenio Penal sobre la Corrupción. N° 173 del Consejo de Europa. Artículo 1
Definiciones: “A los efectos del presente Convenio se entenderá por: a) «funcionario»: todo
funcionario, tanto comunitario como nacional, así como todo funcionario nacional de otro Estado
miembro; b) «funcionario comunitario»: toda persona que tenga la condición de funcionario o de
agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del
Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas; toda persona puesta a disposición
de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o
privado, que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes
de las Comunidades Europeas. Se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros de
organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas,
así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de
las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no
les sea aplicable; c) «funcionario nacional»: el «funcionario» o el «empleado público» tal como se
defina ese concepto en el Derecho nacional del Estado miembro en que la persona de que se trate
tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro. No
obstante, cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un funcionario de un
Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, éste sólo deberá aplicar la definición de
«funcionario nacional» en la medida en que esa definición sea compatible con su Derecho
nacional”.
 156

público “internacional”, además, de un concepto asimilado de miembros y

personal de la administración institucional de la Unión Europea.

Hay diversas críticas al acopio que hace la legislación española, en

especial por La LO 5/2010, de los acuerdos transnacionales, a modo de
ejemplo podemos citar el no haber asumido en plenitud las disposiciones
CPSC436, ya que no se ha tipificado la eventual responsabilidad por cohecho
en que estuvieran implicadas las autoridades, y no sólo funcionarios públicos,
de la UE437. No obstante, interesante es la fundamentación según la cual no
todo funcionario público es autoridad, pero toda autoridad es funcionario
público, por lo que estimamos que el concepto funcionario contiene al de
autoridad, sin perjuicio de determinados casos que por su investidura requiere
un tratamiento diferenciado, Jefes de Estado, de gobierno etc.

Los argumentos aludidos radican fundamentalmente en que el título

primero del CPSC y su art. 1 son concluyentes en cuantos a la presentación de
regular sólo los actos de corrupción en que estén implicados funcionarios de la
UE o de sus Estados miembros. No obstante, el art. 4 del CPSC438 establece

                                                                                                                       
436
Convenio Penal sobre la Corrupción. N° 173 del Consejo de Europa. Estrasburgo, 27 de
enero de 1999, publicado en España BOE N° 182, de 28 de julio de 2010, entra en vigencia
01/07/199 entrada en vigencia en España 01/08/2010.
437
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial, III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 396.
438
CPSC Artículo 4 Asimilación: “1. Cada Estado miembro adoptará las medidas
necesarias para garantizar que, en su Derecho penal, las cualificaciones de las infracciones a que se
refieren los artículos 2 y 3 cometidas por los ministros de su Gobierno, los miembros elegidos de
sus Cámaras de Representantes, los miembros de sus máximos órganos jurisdiccionales o de su
Tribunal de Cuentas, o contra ellos, en el ejercicio de sus funciones, sean aplicables de la misma
forma a los casos en que las infracciones sean cometidas por los miembros de la Comisión de las
Comunidades Europeas, del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia o del Tribunal de Cuentas
de las Comunidades Europeas, o contra éstos, respectivamente, en el ejercicio de sus funciones. 2.
Cuando un Estado miembro haya promulgado legislación especial sobre actos u omisiones de los
que sean responsables ministros del Gobierno por su especial posición política en dicho Estado
miembro, el apartado 1 podrá no aplicarse a dicha legislación, siempre y cuando el Estado miembro
garantice que los miembros de las Comunidades Europeas también están cubiertos por la legislación
penal por la que se aplican los artículos 2 y 3. 3. Los apartados 1 y 2 se entenderán sin perjuicio de
las disposiciones aplicables en cada Estado miembro en materia de procedimiento penal y de
determinación de los órganos jurisdiccionales competentes. 4. El presente Convenio se aplicará
respetando plenamente las disposiciones pertinentes de los Tratados constitutivos de las
Comunidades Europeas, del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades
 157

una obligación de asimilaciones tratamiento penal en la materia con el fin de

que, en los casos en que el Derecho nacional lo tenga así previsto para
autoridades homologas, se tipifiquen también las conductas de cohecho en que
estén implicados los miembros de la Comisión, del Parlamento Europeo, del
Tribunal de Justicia y del Tribunal de Cuentas de la UE. En ese sentido, había
cuenta de que conforme a la definición de autoridad del art. 24.1 CP439, no
puede negarse dicha consideración a los efectos del delito de cohecho de los
Ministros de Gobierno, los miembros de las asambleas legislativas, de los
máximos órganos jurisdiccionales o del Tribunal de Cuentas, pero que sólo se
incluyen expresamente a los Diputados del Parlamento europeo, en necesario
todavía para dar estricto cumplimiento al deber de asimilación del citado art. 4
CPSC, la ampliación del concepto de autoridad a efectos del delito de
cohecho, al menos, de los miembros de la comisión, del Tribunal de Justicia y
del tribunal de Cuentas de la UE.

No obstante considerar muy bien fundamentada la objeción sobre la

falta de la legislación internada de España, al preverse que el cohecho debe ser
expresamente regulado los sujetos activos autoridad, y que dicha objeción no
podía ser salvada por lo expuesto en el art. 24 CP que asuma que el
Ordenamiento de la UE y sus estructuras institucionales forman parte esencial
del propio Ordenamiento jurídico español, y que a mayor abundamiento,
agrega lo que dispone el art. 427.1 CP, que hace una ampliación expresa al
concepto de funcionario público de la UE440.

No compartimos estas propuestas por los mismos argumentos

postulados por el autor, en atención a que, por una parte, el artículo 24 del CP,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Europeas, del Estatuto del Tribunal de Justicia y de los textos adoptados para la aplicación de los
mismos, en lo relativo a la suspensión de las inmunidades”.
439
Artículo 24 del CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
440
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial, III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 395 y sgts.
 158

que expresamente entiende a efectos penales como autoridad a quienes

pertenecen alguna corporación, tribunal u órgano colegiado y tengan mando o
ejerza jurisdicción propia, como los miembros del Congreso de los Diputados,
del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y
del Parlamento Europeo, como también los funcionarios del Ministerio Fiscal,
y finalmente la concepción ampliada de funcionario público, que comprende a
quien por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento
de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. A
nuestro entender, la norma citada es suficiente para abarcar la autoridad
pública, sin necesidad de redundar en una sobre-regulación que no aportaría
algún elemento nuevo, sobre el argumento basado en el art. 427.1 CP441, que
presuntamente se ha limitado a hacer una transposición acrítica del art. 1.b)
del citado Convenio, que aplica el estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas también a las distintas categorías de personal
contratado con arreglo al régimen aplicable a los otros agentes. Este concepto
incluye a los expertos nacionales destinados en las Comunidades Europeas
para ejercer funciones equivalentes a las desempeñadas por funcionarios y
otros agentes comunitarios, y que lo dispuesto en el Estatuto de funcionarios
de la UE, supone una directa asunción de su conceptuación administrativa con
renuncia a establecer un concepto jurídico-penal de funcionario público de la
UE. Argumentación basada en fuertes antecedentes legislativos nacionales e
internacionales, pero que no obstante, por la propia redacción del artículo 427
del CP, mediante el vocablo “también” hace aplicable a cualquier persona que
ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de
la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento
como por elección, así como a cualquier persona que ejerza una función
pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero,
incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea

                                                                                                                       
441
Artículo 427 del CP: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable
cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo
legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país
extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función
pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo
público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional
pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional
pública”.
 159

o para otra organización internacional pública, y finalmente cualquier

funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional
pública. La razón de nuestro entendimiento estriba simplemente en un sentido
gramatical, toda vez que la utilización del adverbio epistémico de la
afirmación también deja claramente establecida que la enumeración que
entrega la norma sustantiva penal no es taxativa sino simplemente enunciativa,
dejando abierta la posibilidad de agregar otros, y por tanto podemos hacer un
reenvío a la norma del artículo 24 del CP, por estar expresamente regulado,
soslayando una posible crítica de analogía in malam partem.

No obstante, lo previamente expuesto, hay autores442 que sostienen que

el art. 427.1 CP ha dado exacto cumplimiento a la obligación establecida en el
Convenio de la UE, pues la norma internacional lo que establece es una
opción entre remitir a la legislación del Estado del funcionario o mantener la
del Estado de enjuiciamiento. España, teniendo presente lo dispuesto en el art.
1.c) del Convenio, parece que, en efecto, habría efectuado una defectuosa
trasposición. El art.1.c) del Convenio, al determinar el concepto de
funcionario nacional, lo que hace en el párrafo primero es incluir dicha
definición a los efectos del Derecho penal del Estado miembro del propio
funcionario público, en el sentido de que será funcionario público el que se
defina en su propio Derecho nacional.

Es significativo que el artículo 286 ter del CP443 es referido a la

corrupción activa del particular, y no a la pasiva del funcionario público, pues
                                                                                                                       
442
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, Delitos contra la Administración pública, en
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Atelier, Barcelona,
2011, págs. 319 a 499.
443
Artículo 286 ter del CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de
cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de
estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro
precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas
señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector
 160

en este precepto sólo se encuentra sancionada la conducta del particular. En

suma, en relación con este punto, cabe afirmar la conveniencia de tipificar la
corrupción pasiva, pero preferentemente en el marco específico de la
corrupción en las transacciones económicas internacionales. De este modo,
quedaría configurada la infracción en este ámbito específico, limitándose a los
funcionarios extranjeros o de organizaciones internacionales444.

En el caso del artículo 286 ter del CP, debemos revisar las capacidades
o competencias efectuar la contraprestación esperada, por cuanto se indica que
la cualidad de autoridad o funcionario en los términos descritos en el art. 427
del CP será relevante en la medida que el sujeto actúe o se abstenga de actuar
en relación con el ejercicio de funciones públicas. Por su parte, los arts. 419 y
420 del CP señalan que la acción del funcionario público que acepta o solicita
retribución debe ser para realizar un acto propio de su cargo o una omisión,
retardo injustificado o un acto contrario a los deberes del mismo. En ambos
casos es significativa la expresión de que el agente público actué como tal
para que su conducta sea típica445.

El particular ahora responde autónomamente, en virtud de la supresión

de la dependencia en relación al hecho acometido, esperado o realizado por el
funcionario, sino que se configura autónomamente, siendo sancionado con una
pena de prisión de tres a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo
que el beneficio obtenido fuera superior a la cantidad resultante en cuyo caso
la multa será del tanto al triple del montante de dicho beneficio. La sanción a
imponer siempre será con independencia de la calificación jurídica de las
posibles irregularidades cometidas por los funcionarios públicos extranjeros,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce
años. 2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los
artículos 24 y 427”.
444
PUENTE ABA, Luz María, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2015,
pág. 890.
445
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en
[Link]., Comentario a la reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, pág. 1132.
 161

que no siempre corresponde su conocimiento a la jurisdicción española, la

existencia de un pacto ilícito orientado a conseguir o conservar un contrato u
otro beneficio irregular. La sanción prevista desintegra la simetría entre las
penas previstas para el funcionario y el particular pues la conducta que se
realiza mirando a una decisión administrativa que tiene un componente de
operación económica, comercial o financiera internacional la pena resultante
coincide con la que corresponde a la modalidad más grave del delito de
cohecho del art. 419 del CP446.

C) Retribución en el cohecho internacional

En referencia al beneficio de la retribución a aportar por el particular,

puede estimarse que un tercero diferente al propio funcionario es recogido en
los textos internacionales en la materia con una u otra formulación. En el art.
15 letra b) del CONUCC447 se prevé que “redunde en propio provecho o en el
de otra persona o entidad” y en el art. 3 del CPSC448 “para sí mismo o para
algún otro”. Cabe entender la exigencia de que, para apreciar el delito de
cohecho, el funcionario ha de beneficiarse al menos indirectamente de la
retribución, lo que excluiría del tipo aquellos supuestos en que el funcionario
acuerda su conducta en beneficio de los propios intereses generales.

                                                                                                                       
446
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en
[Link]., Comentario a la reforma del Código penal de 2015, op. cit., pág. 1133.
447
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. (CONUCC). Resolución 58/4
de la Asamblea General, de 31 de octubre de 2003 Artículo 15: “Soborno de funcionarios públicos
nacionales Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias
para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la
concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario
actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o
aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario
actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.
448
Consejo Europeo. Convenio Penal sobre la Corrupción (CPSC). Estrasburgo, 27 de
enero de 1999. Publicación en España: BOE número 182, de 28 de julio de 2010. Artículo 3: “Cada
Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, conforme a su derecho interno, cuando se cometa intencionalmente, el hecho de que uno de
sus agentes públicos solicite o reciba, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida para sí
mismo o para algún otro, o de que acepte la oferta o promesa de esa ventaja, con el fin de realizar o
de abstenerse de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones”.
 162

La Jurisprudencia no ha se mantenido ajena a esta discusión, que ha

tratado de zanjar en variadas ocasiones tanto por Audiencias Provinciales
como por el propio TS. Es así como en STS del año 1996449 consideró que no
constituía delito de cohecho la conducta de la acusada consistente en solicitar
a unos constructores una cantidad de dinero “destinada a sufragar los gastos de
creación de una banda de música para la localidad de la que era Alcaldesa, a
cambio de olvidar otras anomalías o irregularidades urbanísticas menores”, y
también por haber consentido diversas irregularidades urbanísticas en
contraprestaciones a que por otro constructor se “procediese a reparar la casa
del Conserje de las Escuelas Municipales propiedad del Ayuntamiento”. El
argumento para casar la Sentencia impugnada fue que “en el presente caso,
como resulta patente, no concurren los requisitos que tanto la doctrina como la
jurisprudencia consideran precisos para la existencia del delito de cohecho. La
hoy recurrente, en ningún momento persiguió ningún beneficio personal, para
sí ni para personas de su entorno o con las que mantuviese determinada
relación de tipo particular, sino que (…) lo único que se desprende del relato
de hechos probados de la sentencia recurrida es que la acusada solamente
persiguió beneficios para la cosa pública, concretamente para el
Ayuntamiento”. Por el contrario, en la STS de 1998450, en un supuesto en que
la dádiva obtenida a cambio de facilitar datos personales de los pacientes fue
invertida en el equipamiento científico del departamento de Endocrinología
del hospital en el que trabajaba el funcionario, se consideró irrelevante dichas
circunstancias argumentando “que las ventajas obtenidas no hayan sido
incorporadas al propio patrimonio no excluye el delito de cohecho, pues éste
no requiere enriquecimiento del autor”. Del mismo modo, también se ha
sostenido la atipicidad de aquellos supuestos, mucho más discutibles, en los
que el tercero está perfectamente singularizado y determinado, pero asume la
totalidad del beneficio sin que éste aproveche en modo alguno al funcionario,
como son las prestaciones en favor de asociaciones benéficas. Incluso dentro
de estos últimos supuestos se afirma que las prestaciones en favor de un
partido político sólo serían constitutivas de cohecho cuando quede acreditado
                                                                                                                       
449
STS 5-2-1996 ROJ 646/1996 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Luis Román
PUERTA LUIS. Recurso: 1366/1995. Fecha: 05/02/1996. Tipo Resolución: Sentencia.
450
STS Nº 361/1998. ROJ 1743/1998. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso: 3273/1996. Fecha: 16/03/1998.
 163

que el autor obtuvo alguna ventaja económicamente evaluable. La exclusión

del ámbito de aplicación del delito de cohecho de estos supuestos se ha
vinculado con la idea tanto de que no se estaría actuando movido por interés
ajenos a los generales como de que es inherente a este delito que la retribución
suponga un beneficio evaluable económicamente, estimando un elemento
subjetivo implícito en el delito de cohecho consistente en la intención de
obtener ese beneficio personal de carácter económico, aunque sea indirecto 451.

Sobre la concepción de la calidad del emolumento, dádiva, retribución,

regalo u otra denominación del beneficio entregado o prometido al funcionario
público, es de señalar que se trata de una regulación que, en especial desde la
reforma del año 2010, ha sufrido una ampliación del objeto a regular. Así, al
aludirse452 al objeto material del delito, o también denominado instrumento de
la corrupción, no se hace presente que el carácter de ser cuantificable
económicamente ya no es exclusivo, ya que la LO 5/2010 sustituyó la
expresión tradicional de “dádiva o presente” por la de “dádiva, favor o
retribución de cualquier clase”, según dispone actualmente el art. 419 del CP.
En todo caso, como delito de corrupción administrativa que es, el cohecho
precisa que el funcionario o autoridad obren con la finalidad de obtener un
beneficio personal, propio o de tercero. Por ello, no concurre este delito
cuando lo que persigue el sujeto activo son beneficios para el erario público, y
no para sí o para un tercero. En este sentido no parece fundamental la cita que
hace de la SAP de Valencia de 2 de diciembre de 1997, al absolver a un
alcalde que propuso a los representantes de unas canteras que sufragaran parte
de los gastos derivados del acondicionamiento del camino que conducía a las
mismas, persiguiendo con ello ahorrar al Ayuntamiento.

No obstante existir algunas excepciones jurisprudenciales, se entiende

que no es requisito el enriquecimiento personal, sino que por expresa

                                                                                                                       
451
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 388.
452
LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCANILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex, Madrid, 2015, pág. 746.
 164

disposición legal puede ser en favor de un tercero, y será un hecho atípico

cuando el enriquecimiento sea buscado en favor del erario público.

D) Problemática procesal

Los funcionarios de la Unión Europea o de los Estados miembros de la

Unión Europea, eran los principales destinatarios de las normas que regulan el
cohecho internacional pre-reforma de la LO 1/2015, atendido como ya se
hemos podido apreciar, con la reforma se amplió los destinatarios a
funcionarios e incluso cargos extranjeros, ya sean de un Estado o de una
organización internacional. La problemática que se presenta es el juzgamiento
de estas conductas por tribunales nacionales, y sin perjuicio de la jurisdicción
de la Corte Penal Internacional453.

Como tema preliminar, debemos tener en consideración que, según

establece el art. 1.2. letra f) de la LO 5/1995454, el Tribunal del Jurado es el
Tribunal competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan
por los delitos de cohecho tipificados en los art. 419 a 426 del Código.

Adentrándonos en la problemática jurisdiccional, vemos por una parte

que el art. 23.3455 de la LOPJ, que sienta las bases del principio real o de
                                                                                                                       
453
Cfr. Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal
Internacional BOE núm. 296, de 11 de diciembre de 2003.
454
Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado. Artículo 1: Competencia del Tribunal del
Jurado (…) 2. Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del
Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los
siguientes preceptos del Código Penal. Letra f) Del cohecho (artículos 419 a 426). La letra f) del
número 2 del artículo 1 renombrada por la disposición final tercera de la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31
marzo). Anterior letra g). Vigencia: 1 julio 2015.
455
Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ 6/1985, de 1 de julio. Publicado en BOE de 02 de
Julio de 1985 Artículo 23.3. (…) 3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la
ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la
independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. c)
Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las
firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. e) Falsificación de moneda española y su
expedición. f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del
Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g) Atentado contra autoridades o funcionarios
públicos españoles. h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos
 165

protección de tal manera los tribunales nacionales resolverán negocios

llevados a su conocimiento de un determinado conjunto de delitos, en su letra
h) establece expresamente los delitos perpetrados en el ejercicio de sus
funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los
delitos contra la Administración Pública española, aunque hayan sido
cometidos por extranjeros fuera del territorio nacional. Esta norma permite,
por ejemplo, perseguir penalmente a un particular extranjero que pretende
sobornar o influir sobre un funcionario público español, y que pudiera estar
cometiendo un delito de cohecho o de tráfico de influencias456.

Una vez introducidas las normas procedimentales, cabe preguntarse si

dentro del art. 427 del CP se encuentra incluido el funcionario extranjero que
solicita o recibe una dádiva y cuya conducta encaje en alguno de los tipos
penales de cohecho, y si es viable su enjuiciamiento por tribunales españoles.

Tras la reforma de la LOPJ457, se incluye el delito de corrupción en las

transacciones económicas internacionales en el marco del citado principio,
pero tal universalidad queda limitada por la exigencia de que, para que los
tribunales españoles puedan perseguir el delito, el procedimiento ha de
dirigirse contra un español, o contra un extranjero que resida habitualmente en
España, o en relación con personas jurídicas con sede o domicilio social en
España458, y en cualquier caso, recuérdese que el funcionario no podría ser
autor del delito del art. 286 ter459 porque, si bien se aplica aquí esta amplia
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española. i) Los
relativos al control de cambios (…).
456
PUENTE ABA, Luz María, Corrupción en las transacciones económicas
internacionales, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dirs.) en [Link]., Comentarios a la Reforma
del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 889.
457
L.O. 1/2014, (LOPJ) de 13 de marzo, relativa a la justicia universal («B.O.E.» 14
marzo). Vigencia: 15 marzo 2014.
458
LOPJ, en el número 2 del artículo 23, redactado por el apartado uno del artículo único de
la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
relativa a la justicia universal («B.O.E.» 14 marzo). 2. También conocerá la jurisdicción española
de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente
responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con
posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos (...).
459
Artículo 286 ter del CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de
cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de
 166

definición de funcionario, en este precepto sólo se encuentra sancionada la

conducta del particular460, por lo que para estimar la calidad de funcionario ha
de estarse a lo previsto en el art. 424.1 del CP que establece como funcionario
público, la autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función, y en el art. 427 del CP, que hace referencia a cualquier
persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de
un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por
nombramiento como por elección, a lo que, en consonancia con el art. 424,
agrega a cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la
Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo
público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra
organización internacional pública, para finalizar con cualquier funcionario o
agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro
precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas
señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce
años. 2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los
artículos 24 y 427”.
460
PUENTE ABA, Luz María, Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª
edición, Corrupción en las transacciones económicas internacionales, en GONZÁLEZ CUSSAC,
José L. (dir.) en [Link]., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 890.
 167

CAPÍTULO III

ESTRUCTURA DEL INJUSTO TÍPICO Y

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

I.- Estructura del injusto típico

A) Tipos subjetivamente configurados

La tipificación del delito de cohecho plantea la cuestión de la estructura

formal del mismo desde el punto de vista de la configuración legal. En este
sentido es preciso preguntar como exigencia básica si la descripción positiva
exige la concurrencia de singulares elementos típicos subjetivos que
fundamentan el carácter antijurídico de la acción objeto de incriminación. En
suma, se ha de dilucidar en la apreciación de la estructura del tipo legal si el
injusto típico se delimita exclusivamente en base a la infracción de la norma
por el quebrantamiento del deber jurídico singular que vincula al funcionario
público en relación al cumplimiento de su función, o bien si además de la
inobservancia del deber funcionarial se prevé en el tipo legal para la
desvaloración de la conducta penalmente relevante algún singular elemento
subjetivo, que se diferencia del dolo de la acción, que trascienda más allá de
él, que rebase el alcance cognitivo y volitivo de los elementos objetivos del
tipo propio del dolo y que, presuponiendo la acciñon dolosa básica de la
infracción normativa por el titular de la función requiera la concurrencia de un
elemento de índole puramente subjetiva que fundamente el injusto típico del
cohecho. A nuestro entender, es inequívoca la exigencia legal de un
componente subjetivo en el tipo legal de orientación finalista intencional del
acto que quebranta el deber juridico funcionarial, que se manifiesta en una
doble intención finalista del autor exigida en la descripción legal para la
 168

realiación del tipo: de una parte, la de actuar “en provecho” (propio o de un

tercero), y de otra, la de ejecutar la básica acción corrupta “para” realizar un
acto contrario a sus deberes o “para” no realizar o retrasar injustificadamente
el que debiera practicar (art. 419 CP), o en su caso “para” realizar un acto
proio de su cargo (art. 420 CP).

B) La intención de realizar un acto, elemento subjetivo del

injusto

Como hemos visto previamente, la doctrina mayoritaria estima que el

delito de cohecho es un delito de mera actividad461, esta concepción
condiciona los elementos subjetivos que la compone, y sin perjuicio de
algunos autores que hacen determinadas disgresiones del acto del cohecho
para efectos didácticos y le dan como calificación primera ser un delito de
emprendimiento, y de esta manera determinar que el ilícito tiene una
delimitación temporal, y asimismo clasificaciones diversas462.

Es bueno recordar que el cohecho pasivo propio, es un delito claramente

doloso, por lo que no es posible la comisión imprudente463, y no obstante la
realización de la acción que se busca mediante el cohecho recae en el

                                                                                                                       
461 Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, pág. 130. Quien explica claramente que: “las modalidades activas
de “solicitar” (dádiva, favor o retribución) y pasiva de “aceptar” (ofrecimiento o promesa) son
constitutivas de un delito de mera actividad: la primera implica simple demanda de una entrega de
futuro, y la segunda comporta acogida de algo inmaterial como es un ofrecimiento o promesa
desprovistos de actual contenido tangible y sensorialmente perceptible. La modalidad pasiva de
“recibir” (dádiva, favor o retribución) configura un tipo de delito de resultado material, por cuanto
exige la producción de la transferencia de un bien de cometido económico desde la esfera
patrimonial de un sujeto a otro”.
462 Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes), ob.,
cit., pág. 125 y sgts. Cfr. RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática
jurídico-penal del soborno de funcionarios, op. cit., pág.117.
463 QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág.1163.
 169

funcionario público. Lo expuesto se entiende sin perjuicio de las penalidades

impuestas a otras acciones tanto funcionarias como de los particulares464.

El fin último en la modalidad de cohecho pasivo es la búsqueda por

medio de retribución, dádiva, regalo, que un determinado funcionario público
efectué, deje de hacer, prometa la influencia sobre un tercer funcionario para
ayudar en forma irregular a quien busca beneficiar el cohechador, sea
personalmente o de un tercero, etc., es la acción o inacción del funcionario
público, para beneficiar al solicitante directa o indirectamente. Sin perjuicio de
lo expuesto, al no estar en el art. 424 del CP incluida expresamente la
modalidad del particular corruptor, no puede ser corregida tal omisión falta
legislativa con la nueva redacción del art. 424.2CP465, atendido a que daría
lugar a una analogía in malam partem466.

En el acto funcionarial cobra relevancia el elemento subjetivo del

injusto, siendo el sujeto no sólo consciente del carácter ilícito de la solicitud
sino habiendo de perseguir el fin vinculado a la aceptación o la recepción de la
retribución es siempre dolosa467. La característica intencional constituye un
elemento subjetivo del injusto trascedente más allá del dolo y que es propio de
los delitos intencionales en su específica modalidad de delito intencional
                                                                                                                       
464 Interesante disgregación y análisis pormenorizado de los intervinientes en el delito de
cohecho, que no obstante su larga data no deja de ser menos interesante. Vid. GROIZARD Y
GOMEZ DE LA SERNA, El Código penal de 1870 concordado y comentado, op. cit., págs. 241 y
sgts.
465 Art. 424.2 del CP: “Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la
solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función
pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan”.
466 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y VV.
AA., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, op. cit., pág.1122.
467 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco J., Tratado de Derecho penal español, Parte especial.
III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia; MIR PUIG, Santiago, Comentarios
al Código penal. Reforma LO 5/2010; ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, Delitos contra la
Administración; POZUELO PÉREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en
DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coords.),
Estudios sobre las reformas del Código penal; QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal
español. Parte especial, entre otros, estiman que la prestación del particular podrá consistir en dar
un bien, hacer o no hacer algo con independencia de su carácter económicamente evaluable, como
serían singularmente favores sexuales, reconocimientos públicos, etc., siendo indiferente que la
prestación sea lícita o ilícita, tanto por tratarse de un bien extra-comercial como de una prestación
ilícita e incluso delictiva.
 170

mutilado de dos actos, es que a la conducta inicial se une la finalidad de la

ejecución de una conducta ulterior del propio sujeto468.

La idea anterior es ampliamente compartida incluso desde antes de la

reforma del año 2010469, al establecer que los tipos penales de cohecho, tanto
desde el punto de vista del funcionario como del particular, contienen
elementos subjetivos distintos al dolo470, y por ende es un delito cortado de
dos actos, atendido a como previamente mencionamos y que luego de realizar
la acción típica, por ejemplo, de solicitar una retribución con lo cual se
configura el delito de cohecho, efectúa una segunda acción que es el
cumplimiento motivo de la retribución, como por ejemplo el caso de adjudicar
una determinada licitación a una persona y no a otra.

Entendemos que al ser el fin en sí mismo, el realizar el hecho material

del cohecho, es que la contraprestación propiamente tal carece de relevancia
como elemento subjetivo del injusto, atendido a que la correspondencia entre
la retribución del particular y la contraprestación del funcionario desde una
perspectiva subjetiva, condiciona la una a la otra, y de esta manera sea una
contraprestación avaluable o no en dinero a nuestro entender pasaría a ser un
elemento secundario, atendido que se requiere únicamente que sea de una
entidad tal que permite condicionar la actividad de cohechado y permitir que
incline su accionar en favor del cohechador.

Como hemos visto previamente, la relevancia radica en que el fin en sí

mismo de realizar el acto requerido, sea más o menos desinteresado del
funcionario, incluyendo la finalidad de obtener un mayor o más ágil, esto es,
provecho para el propio interés general que representa su cargo. Lo anterior no
impide verificar que la consecución de esos objetivos los ha obtenido el sujeto
con la actuación de privados a cambio de la ejecución de un acto,
                                                                                                                       
468 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho Penal de la Administración Pública (Materiales docentes), op.
cit., pág. 127.
469 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., págs. 248 y 249.
470 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 46.
 171

independientemente de que sea contrario a los deberes inherentes del cargo

propio de éste, que supone el incumplimiento de sus deberes de imparcialidad
en la gestión pública y/o una desviación de poder, al separarse de los
procedimientos legamente establecidos para la consecución de ese superior
interés general, con el que además ha podido afectar por exclusión a tercero
con expectativa legitimas471.

Es así que la figura penal de cohecho trae incorporada la característica

subjetiva, y por lo tanto, el elemento esencial en la estructura del tipo penal de
actuar “en provecho” propio o de ternero, expresado en la exigencia legal de la
concurrencia en el ánimo del autor de un singular elemento subjetivo del
injusto, revelador del elemmento intencional472 del ánimo de lucro que inspira
la conducta de la autoridad o funcionario, y que conforma un tipo de delito
subjetivamente configurado de delito de intención en la específica modalidad
de delito intencional de resultado cortado473.

El tipo penal contiene otro elemento finalista del autor, quien ha de

ejecutar la acción lo hace precisamente “para” realizar en el ejercicio de su
cargo, un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o bien para no
accionar o retrasar sin fundamento legal o reglamentario lo que debiera hacer
o practicar, que constituye asimismo un elemento subjetivo del injusto propio
de los delitos de intención en la modalidad de los delitos intencionales
mutilados, en la medida en que la ulterior conducta que intebcionalmente se
prevé realizar o no realizar o retrasar recae sobre un comportamiento del
propio sujeto, esto es, una ulterior actuación funcionarial del autor474.

                                                                                                                       
471 ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 386 y 387.
472 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho Penal de la Administración Pública (Materiales docentes), op.
cit., pág. 127.
473 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, op.
cit., págs. 322 y sgts., quien señala que igualmente la dádiva debe tener un contenido económico, lo
cual se manifestaría en la mención a la comisión de este delito en provecho propio o de un tercero.
474 Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial,
op. cit., págs. 322 y sgts.
 172

Con la modificación al CP del año 2015, el acto pasó de ser un acto

justo o injusto a ser un acto contrario a los deberes inherentes al cargo y en el
ejercicio del mismo. De esta manera ya no se hace necesario determinar si el
acto es justo o injusto, sino que requiere determinar si el acto efectuado por el
funcionario público va en contra de las obligaciones y deberes de su cargo en
la administración pública. Se señala que la nueva redacción desdibuja el
carácter objetivo del acto contrario al cargo en cuanto desconocimiento de la
norma positiva que disciplina la actividad, acentuando el quebrantamiento de
un deber oficial475.

Existe la idea del legislador de compendiar los tipos penales de cohecho

con el objetivo de simplificar la carga probatoria, atendida la naturaleza de
estos ilícitos y las dificultades de obtener las probanzas necesarias. No
obstante, posición a la que me adscribo, hay autores que estiman que sólo ha
tenido acogida en la tipificación del cohecho activo para conseguir o
conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de
actividades económicas internacionales, descrito en el art. 286 ter del CP, por
el quantum sancionatorio queda equiparado en la pena privativa de libertad
para el supuesto más grave de cohecho pasivo descrito en el art. 419 del CP.
En consecuencia, bastaría una violación de la rectitud en el ejercicio del cargo
para realizar el tipo, lo que no puede ser un criterio para mantener la
diferencia entre las modalidades del art. 419 y 420 del CP, que sigue
precisando de una remisión a la violación de la ley o a normas emitidas por la
administración pública, ya sean reglamentos, circulares o instrucciones de
servicio, que daría lugar a prescripciones abiertas referidas al cohecho, por la
remisión normativa propia de la técnica de la ley penal en blanco476.
Personalmente no concuerdo con esta posición, pues la interpretación penal
siempre ha de ser restrictiva al referirse a deberes del cargo que han sido
violentados con la acción cohechadora, y no puede tomarse cualquier
infracción de los deberes como suficiente para integrar la norma penal, y si
bien es cierto que podría llegar a atentar con el principio de certeza jurídica,
                                                                                                                       
475 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en [Link]., Comentarios a la Reforma del Código
penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 1116.
476 Vid. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, op. cit., págs. 1116 y sgts.
 173

no es menos cierto que existen diversas barreras de garantías de legalidad en

la interpretación de la norma.

El denominado cohecho de facilitación (art. 422 CP) describe la

conducta del funcionario público que en consideración a su cargo acepte
regalos o dádivas que le fueran ofrecidos, aunque estos regalos por sí solos no
tuviesen la capacidad de generar un cambio en la conducta del funcionario,
pero en su conjunto podrían acreditarla, lo que exigirá que se compruebe la
existencia de un dolo de peligro, al recibirse con la intención de producir un
cambio en las decisiones futuras477.

C) Imposibilidad física, jurídica y material de realizar el acto

pactado

La dualidad de vías ejecutivas del cohecho emana justamente de su

propia naturaleza, pudiendo perfeccionarse no sólo desde el punto de vista del
particular, o únicamente del funcionario público, sino que también de ambos.
Ahora bien, cuando el efecto querido por el cohecho, esto es, la acción o
inacción del funcionario público es imposible de realizar por éste, la cuestión
a dilucidar es la índole de la imposibilidad de la ejecución, física o jurídica. La
primera hipótesis es la del funcionario incapaz jurídicamente, al carecer de
competencias, atribuciones o facultades para realizar el objeto material del
requerimiento efectuado por medio de la recompensa solicitada. Hay autores
que estiman478 que ante la imposibilidad de ejecución del acto objeto del
cohecho, por carecer de facultades el funcionario público, debiera
reconducirse a un tipo diferente, en este caso al delito del art. 437 del CP, por
carecer del elemento subjetivo del tipo penal cohecho479, siempre y cuando
                                                                                                                       
477 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en VV.
AA., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015 (citando a VÁZQUEZ PORTOMEÑE, 2011 págs. 151 a 180), págs. 1123 a 1124.
478 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 252.
479 Artículo 437 del CP: “La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o
indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a
la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las
penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo
de seis meses a cuatro años”.
 174

cumpla con los demás requisitos del tipo penal480. Es una postura con que
concordamos, toda vez que la acción dolosa de solicitar retribución o dádiva
no es impune en sí misma por la imposibilidad de ejecución de la acción
requerida, debiendo ser reconducida al tipo penal del art. 437 del CP, en que el
funcionario, abusando de su calidad de tal, exija, directa o indirectamente,
derechos, tarifas por aranceles o minutas que el particular estima que puede
realizar. No obstante, es necesario, para “reconducir” la acción del funcionario
público incapaz por falta de competencias o facultades, la concurrencia de
losrequisitos de que el requerimiento de dádiva o retribución sea una
exigencia, y no una mera solicitud, y que tenga apariencia de creíble, esto es,
muestre una posibilidad de efectivamente poder realizar la acción por la cual
solicita la retribución, por ejemplo cuando un barrendero municipal, para
solicitar la retribución, manifiesta tener facultades para asignar un
determinado contrato a una empresa de servicios de gran magnitud.

El particular que accede a entregar la prestación solicitada otorga una

configuración completa de cohecho pasivo del particular, respondiendo por el
art. 424.2 del CP481, y el funcionario público debe responder por un delito
consumado, toda vez que en el Código se equiparan el solicitar, con recibir o
el aceptar. Por tanto, es necesaria y suficiente la idoneidad del funcionario
público, toda vez que, desde el punto de vista del particular, basta que al
menos aparente tener las facultades, para excluir un posible error sobre las
capacidades de la persona, y de parte del funcionario público basta la
solicitud, por tratarse de un delito de mera actividad.

A nivel internacional, la CICC482 se refiriere al tráfico de influencias,

pero teniendo presente la línea de penalización de la conducta de la solicitud o
aceptación por parte de un funcionario público o cualquier otra persona, en

                                                                                                                       
480 STS ROJ 1471/1993. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Carlos GRANADOS PEREZ. Nº Recurso: 2075/1993. Fecha:
04/03/1994. Tipo Resolución: Sentencia.
481 Artículo 424. 2 del CP: “Cuando un particular entregare la dádiva o retribución
atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio
de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les
correspondan (…)”.
482 Vid. Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), OEA, Art. 18, literal a).
 175

forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su

provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la
persona abuse de su influencia real o supuesta483.

II.- Bien jurídico protegido en el tipo de delito de cohecho

A) Generalidades sobre el bien jurídico

El bien jurídico protegido es un tema fundamental que abordaremos en

el examen de este tipo de delito, teniendo presente como punto de partida que
la doctrina en forma casi unánime entiende que se protege la función pública
en los delitos contra la Administración del Estado, si bien no es menor la
afectación de la fe pública, el erario nacional, y otra diversidad de bienes.

En relación a la reforma del CP por LO 1/2015, se ha indicado que no a

toda lesión de un bien jurídico corresponda una respuesta penal, en cuanto el
carácter fragmentario del Derecho Penal es una condición imprescindible
tanto para la contribución a un orden social en el que se pueda vivir en
libertad, como a la justicia del castigo, que exige que no sea impuesto más que
allí donde es absolutamente necesario, cuanto a la eficacia de ese castigo484.

La determinación del bien jurídico en el delito de cohecho se ha

fundamentado históricamente a partir de la doble constatación, por un lado, de
que estas conductas estaban sólo sancionadas en relación con la intervención
de un funcionario público y, por otro, de que estaban presididas por la
presencia de una retribución al funcionario para la consecución de un acto
relacionado con su cargo. Por tanto, el interés de tutela se ha ubicado tanto
alrededor del significado de lo público como de la obtención de un lucro. Así
resulta lógica la evolución, paralela a la sufrida por la propia tipificación de
los delitos de cohecho y la concepción del ejercicio de la función pública,
desde su ya superada identificación como un delito de funcionarios, en que lo
                                                                                                                       
483 Vid. CICC. Art. 18.
484
VIVES ANTÓN, Tomás S., en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
págs. 26 y 27.
 176

relevante, dentro de una visión preponderantemente interna de la relación

bilateral funcionario y administración pública, era la mera infracción de los
deberes del cargo concretado en la incorruptibilidad más modernas
concepciones que lo identifican como un delito contra la Administración
Pública en que, desde una visión funcional sobre el correcto desenvolvimiento
de la función administrativa, el interés a tutelar, con mayor o menor peso y
matizaciones según las conductas típicas, es la pérdida de prestigio o autoridad
y de confianza ante el ciudadano que supone para la Administración el
falseamiento de su voluntad o el incumplimiento de los principios
constitucionales que informan su funcionamiento y, singularmente, el de
objetividad e imparcialidad485. Hay posicionamientos doctrinales que estiman
como bien jurídico protegido la no venalidad en el ejercicio de las funciones
públicas, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, el
mantenimiento de la objetividad de la Administración, o la imparcialidad en el
ejercicio de las funciones públicas.

B) Evolución histórica del bien jurídico en el tipo de cohecho

La labor pública por antonomasia se encuentra concebida para resolver

la problemática social para la que fue instituida, y de ahí que deviene la
creación de una burocracia fiscal para poder cumplir sus fines, ya sea en forma
directa o indirecta, por medio de particulares que cumplen labores fiscales.
Con el transcurso del tiempo y la evolución de la Sociedad rural a una
industrializada, se fue enriqueciendo el burgo, lo que generó diversas
necesidades antes inexistentes, o de existir, no eran consideradas relevantes
por la clase gobernante de entregar a la Sociedad en su conjunto. Las
necesidades sociales, que escapan a cada persona en particular, como la
construcción de puentes, carreteras, la entrega de justicia, etc. deben ser
cumplidas por representantes del Estado, ya sea en forma centralizada o

                                                                                                                       
485
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier; en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 382, citando
como adscritos a la primera postura a CORDOBA RODA y POLAINO NAVARRETE, y
críticamente, por todos, MATA BARRANCO, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, VIZUETA
FERNANDEZ.
 177

descentralizada, sea orgánica o territorialmente, o por medio de fórmulas de

contratación de servicios de particulares para el Estado.

Podemos apreciar cómo desde inicios de la ordenación jurídica

española, ha existido una búsqueda del bien jurídico tutelado en los delitos
que afectan la función pública, y es así como ya en la Novísima Recopilación
se pueden advertir ideas importantes para el análisis de los intereses tutelados
en el delito de cohecho pasivo, que permiten identificar que se consideraban
como tales a la integridad y la limpieza de los funcionarios o jueces486.

Vemos así cómo GROIZARD, si bien no aportó una definición única y

precisa, esbozó conceptos del todo relevantes para deducir de ellos el bien
jurídico protegido, al manifestar que de “todos los delitos que los empleados
pueden cometer, ninguno más vergonzoso que el que tiene por causa móviles
tan reprobados, y que participa de la repulsión que inspiran los delitos contra
la propiedad y de la indignación que engendran los delitos de traición.
Ladrones y desleales son a un tiempo sus autores. Aplauso nos merece el
Código que castiga con rigor los que sin probidad ni conciencia convierten en
infame tráfico el mandato recibido del poder social para aplicar rectamente las
leyes y administrar justicia, proteger todos los derechos y gobernar el
Estado”487.

Asimismo, ya PACHECO había indicado que “si un juez o un empleado

de cualquier clase que cede a pasiones malévolas es ciertamente criminal, el
que cede al soborno es, además de criminal, infame ante la conciencia

                                                                                                                       
486
Novísima Recopilación. Ley 9: La recta administración de justicia es inseparable de la
integridad y limpieza de los jueces; por cuyo motivo les está prohibido tan seria y repetidamente en
las leyes el recibir dones ni regalos de cualquier naturaleza que sean, de los que tuvieren pleito ante
ellos, o probablemente pudieren tenerle, aunque no lo tengan en la actualidad: por tanto se
recomienda con toda especialidad a los corregidores la puntual observancia de este capítulo; en la
inteligencia de que no se les disimulará nada en esta parte, y los contraventores serán
irremisiblemente castigados, probado que sea el delito, con privación de oficio, inhabilitándolos
perpetuamente para ejercer ninguno otro que tenga administración de justicia, y en volver el cuarto
tanto de lo que hubieren recibido.
487
GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870
concordado y comentado, Tomo IV, Madrid, Biblioteca Universidad de Salamanca, 1912, pág. 223.
 178

pública”488, pues la admisión del dinero lleva consigo cierta “cosa de bajo y
despreciable”, cuando se mezcla con los deberes, que no tienen, o difícilmente
tienen, las demás prevaricaciones489.

Tras una referencia a códigos penales de la Alemania nazi y de la Italia

gobernada fascista, se señala490 que la existencia de un conjunto de delitos que
tutelara el ejercicio de los cargos de los funcionarios públicos implicaba
realmente una violación al principio de la división de poderes, pues producía
una intervención de la esfera judicial en la ejecutiva, mediante el
enjuiciamiento de los jueces del desempeño de las funciones del gobierno. En
tal sentido, el deber del cargo representa un criterio meramente formal que
nada dice sobre el contenido, y que carece por tanto de cualquier capacidad
limitadora, estimándose que la simple infracción de un deber no puede
constituir un bien jurídico, debiendo quedar la prevención y represión de la
mera infracción de deberes funcionariales sin especial trascendencia en el
ámbito del Derecho administrativo disciplinario491.

La teoría del deber del cargo492 fue paulatinamente abandonada por la

doctrina y la discusión dogmática se centró en la posibilidad de encontrar un

                                                                                                                       
488
PACHECO, Joaquín Francisco, El Código penal comentado y concordado, Imprenta y
fundición de Manuel Tello, 6ta. ed., Tomo I, Madrid, 1881, pág. 497.
489
PACHECO, Joaquín Francisco, El Código penal comentado y concordado, op. cit., pág.
502. Frente al cohecho activo, PACHECO justifica su punición, aunque con una menor pena que la
del funcionario, pues el particular tiene una obligación menor y además no afecta la conciencia
pública: Aprobamos en principio esta disposición: es decir, nos parece bien que el sobornante no
sufra tan recia pena como el que se dejó sobornar. La situación era distinta. Las obligaciones de
aquél eran menores. La ley no le había colocado en un puesto para desempeñarle con justicia. Su
delito no hiere la conciencia pública. Fue arrastrado por un interés personal que se concibe, por más
que no se apruebe. Si obraba mal ofreciendo, mucho peor obraba el empleado aceptando.
490
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público,
Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Civitas, Madrid, 1980, pág. 237.
491
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Corrupción y delitos contra la Administración
pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la corrupción: el ejemplo
español, en: Red Latinoamericana de Información y Documentación en Educación RDUC
(Managua – Nicaragua), N° 7, 2004, pág. 166.
492
Teoría del deber del cargo. Se refiere a la obligación de las personas que tienen a su
cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraña algún riesgo, tales como menores de
edad, incapaces mentales, detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de no confundirla con los casos de
autoría mediata por hechos cometidos a través de inimputables, es decir donde el hombre de atrás
utiliza para la comisión delictiva a dichas personas.
 179

bien jurídico para todos y cada uno de los delitos contra la Administración
Pública, que no tiene que identificarse en una sola categoría normativa. Esta
tendencia a señalar la imposibilidad de identificar un bien jurídico único no
solamente se extendió a todos los delitos contra la Administración Pública en
general, sino también a algunos de ellos en particular, pues ni siquiera existe
unanimidad en la determinación de un único bien jurídico tutelado en las
modalidades de cohecho o incluso de tráfico de influencias.

No obstante, las críticas a la existencia de un único bien jurídico no han

impedido que un gran sector de la doctrina intente concebir un interés común
que tutele el objeto de los delitos contra la Administración Pública. De esta
manera, en algunos casos de manera innecesaria, se ha intentado disgregar y a
su vez subdividir el bien jurídico protegido en el delito de cohecho, sin que
tenga mayor trascendencia dogmática ni empírica tal pretendida subdivisión.

C) El principio de imparcialidad en el ejercicio de la función

pública

El principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública en la

actualidad goza mucha salud y aceptación, pues lo que propiamente se
configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad,
que vincula de un lado a los poderes públicos, en cuanto principio alumbrador
del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y, circunscrita a la
desviación del fin, a la actividad legislativa o política. El referido principio se
puede proyectar a su vez los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa
actividad pública, dado que la relación con estos últimos viene también
limitada por el respeto a la Constitución y los principios en ella
consagrados493.

Sin embargo, también puede ser objeto de crítica, porque si bien es

cierto que la imparcialidad efectivamente puede resultar afectada en un delito
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
[Link]
ixzz4RRBkQGQf
493
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionario, Editorial Aranzadi, 1999, pág. 83.
 180

de cohecho, también lo es el hecho de que ella puede igualmente ser atacada

en otros delitos funcionarios, como, por ejemplo, el tráfico de influencias. No
parece, en consecuencia, que la imparcialidad sea el bien jurídico
específicamente protegido en el cohecho, y por otro lado, porque existen tipos
de cohecho que no necesariamente requieren una vulneración de la
imparcialidad. Es el caso, por ejemplo, del art. 248494 del Código Penal. En
efecto, no se aprecia cómo podría resultar afectada la imparcialidad cuando el
funcionario solicita un beneficio económico para ejecutar un acto propio de su
cargo que se encuentra obligado a realizar495. Otro tanto ocurre con el art. 249
del CP496. Resulta difícil afirmar que sea la imparcialidad lo que se vulnere
cuando el beneficio económico que el empleado pide apunta a la comisión de
un delito (que no siempre será una prevaricación)497.

Al respecto se indica498, citando sentencias del Tribunal Constitucional,

que la justicia no ha dejado de hacer declaraciones referentes a los
fundamentos del principio de legalidad penal, íntimamente ligado con el
principio de imparcialidad, que los funcionarios judiciales, deben acatar al

                                                                                                                       
494
Artículo 248 del CP: “1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y
valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren,
poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las
estafas previstas en este artículo. c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de
viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en
perjuicio de su titular o de un tercero”.
495
Una argumentación similar, pero referida a los arts. 425.1 y 426 del Código Penal
español, en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Derecho penal, poderes públicos y negocios, op.
cit., pág. 872.
496
Artículo 249 del CP: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el
quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios
empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a
tres meses”.
497
Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Derecho penal, poderes públicos y negocios,
op. cit., pág. 872, con una argumentación en el sentido del texto, pero relacionada con los arts. 419
y 425.2 del CP.
498
BACIGALUPO Enrique, Principios constitucionales de Derecho penal, Editorial
Hammurabi S.R.L., Buenos Aires (Argentina), febrero de 1999. Sentencia del Tribunal
Constitucional Español 131/87.
 181

momento de dictar sus resoluciones, en que si bien son imparciales, no pueden

ceñir sus actuaciones a la arbitrariedad. Así, el Tribunal sostuvo que “el
principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos
aspectos del Estado de derecho en el ámbito del derecho estatal sancionador.
En este sentido, agrega la sentencia, que se vincula, ante todo, con el imperio
de la ley como presupuesto de la intervención del Estado sobre bienes
jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a
la seguridad así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la
objetividad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que garantizan los arts.
24.2499 y 117.1500 de la Constitución Española, especialmente cuando se
declara que los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio
de la ley”. En la misma sentencia el Tribunal Constitucional español manifestó
que, en particular, el principio de legalidad importaba condicionar la
legitimidad del derecho penal a la existencia de una ley scripta, praevia y
certa (inexplicablemente se omite la exigencia de lex stricta), pero estas
exigencias no han sido claramente establecidas en todos los casos.

1. Posición doctrinal alemana

La doctrina mayoritaria alemana, en relación con el cohecho, hace

referencia a los tipos abiertos y los elementos del deber jurídico. En este
sentido, ROXIN501 postula, citando a WELZEL, que no todos los delitos de
comisión dolosos son tipos “cerrados”. En muchos casos la materia de la
prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de
elementos objetivo. En estos supuestos el tipo resulta “abierto”, es decir, la
conducta prohibida no está caracterizada por una descripción objetiva y
                                                                                                                       
499
Artículo 24.2. de la Constitución Española: “Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.
500
Artículo 117.1. de la Constitución Española: “La justicia emana del pueblo y se
administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.
501
ROXIN, Claus, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico,
Ediciones Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1979, traducido por Enrique BACIGALUPO, op.
cit., págs. 6 y sgts.
 182

exhaustiva y, por tanto, la idealización del tipo no podría indicar la

antijuricidad. Consecuencia de esto sería que el juez, en lugar del
procedimiento negativo habitual propio de los tipos cerrados, aquí tendría que
comprobar la antijuricidad en forma “positiva”. Para ello, luego de determinar
la realización del tipo “abierto”, debe investigar la antijuricidad mediante la
comprobación de los llamados "elementos del deber jurídico”502.

Sobre el bien jurídico protegido, la doctrina alemana mayoritaria

sostuvo que el fundamento del bien tutelado era el respeto a los deberes y
obligaciones propios del cargo y la pureza en ejercicio de funciones públicas.
No obstante, la simpleza y claridad de esta posición, no estuvo exenta de
abundantes críticas, las que se dirigieron fundamentalmente, a ser el
fundamento en exceso genérico, predicable de todos los delitos en el ámbito
propio de la Administración. No es menor la crítica dirigida a la falta de
capacidad para explicar la razón y fundamento de la sanción del particular que
soborna, sobre el que no pesaban deberes u obligaciones de esa naturaleza.

Siguiendo sobre el punto referido al bien jurídico protegido, hay

diversos autores503 que defendieron como interés tutelado la gratuidad de la
actividad administrativa. A esta tesis se le objetó, por un lado, su excesiva
amplitud, ya que resultaba contraria a la exigencia legal de contestar una
relación de reciprocidad entre la ventaja y el acto del cargo, y por otro, su
reducida operatividad para explicar aquellos casos en los que la
contraprestación era de carácter inmaterial, o para justificar la impunidad,
                                                                                                                       
502
WELZEL incluye en este supuesto como ejemplo más importante al tipo de la coacción
(Nötigungstatbestand) del Art. 240 StGB, en “GA”, 1964, págs. 359/364, citado por ROXIN,
ibidem. Según su punto de vista, actúa en forma típica, es decir, contraria a la norma, en el sentido
de esta prescripción, quien "mediante violencia o la amenaza de un mal sensible coacciona a otro a
la realización “dé una acción, a tolerarla o a omitirla". En este caso el juez no puede, como en el
supuesto de los tipos cerrados, castigar por coacción a quien ha violado la norma sin que concurra
en favor de él una causa de justificación. Al contrario, el juez tiene que comprobar en forma
“positiva” en virtud de las reglas de la antijuricidad, contenidas en el Art. 240 II, antes de la
determinación negativa, si la utilización de violencia o la amenaza de un mal resulta reprochable en
relación al fin perseguido. El Art. 240, I, contiene, por tanto, un tipo abierto, que no es indiciario de
la antijuricidad, pues “en la vida social existen casos de coacción mediante amenaza de un mal
sensible que resultan totalmente adecuados a derecho, aunque no estén autorizados por una
proposición permisiva especial”.
503
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 52.
 183

según el Código Penal alemán, de la conducta del particular en los supuestos

de corrupción impropia, en los que, pese a la licitud del acto, también media
una gratificación o remuneración. Junto a estas críticas, se destacó la
contradicción que suponía defender como único interés tutelado el carácter
gratuito de la actividad pública. Pero la crítica fundamental, a nuestro juicio,
es que no resultaba suficiente para poder desenmarañar el fundamentó de la
sanción más grave de la corrupción propia, en la que al igual que en la
impropia se constataba la recepción de una ventaja por el ejercicio de
funciones públicas. Actualmente en Alemania el fundamento del bien jurídico
tutelado, lo fundamental no es la obtención del acuerdo, sino que el
funcionario manifieste su corruptibilidad y el corruptor le invite o requiera a
ello, con lo que le efectiva práctica de la acción objeto de remuneración no
afecta al núcleo esencial del injusto. No obstante, pese a este inicial acuerdo,
discrepan los autores es en la concreta formulación del bien jurídico protegido.

Por una parte, se sitúa el bien jurídico tutelado en la voluntad del

Estado, que quedaría perturbada o falseada a través de estos comportamientos.
Los detractores de esta postura basan su fundamento, en la presunta
incapacidad que tendría esta doctrina para advertir los casos de cohecho
pasivo impropia, entendiendo por cohecho pasivo, que recordaremos que es
aquel que hace referencia al funcionario público que se deja corromper504, y al
ser impropio delitos especiales impropios el elemento del autor sólo opera
agravando la pena. Para superar estas críticas se ha defendido que también se
pone en peligro la voluntad estatal a través de las conductas tipificadas en los
arts. 331 y 333 (corrupción impropia), dando como fundamento que el
funcionario que ha cometido el injusto, a lo menos aparentemente, estaría
imposibilitada de cumplir sus deberes y obligaciones de manera imparcial.

Pero no puede pasar desapercibido el hecho de que nueva formulación

supone la introducción de un elemento extraño al razonamiento o
planeamiento originario, el respeto de la imparcialidad, como principio básico
del funcionamiento de la Administración, que se entendido la clave para la

                                                                                                                       
504
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, tomo II, 7ª edición actualizada por Julio
ZENTENO VARGAS, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 90.
 184

individualización del interés protegido y para la delimitación de las conductas

punibles505, incluso se ha llegado a sancionar el tráfico de influencias entre
privados, y se encuentran también figuras que se refieren al tráfico de
influencias en sentido estricto, esto es, al ofrecimiento o negociación que tiene
por objeto el empleo abusivo de una posición de influencia506.

Por su parte, hay quienes507 estiman que la doctrina mayoritaria

considera que el bien jurídico tutelado en múltiple en los delitos de
corrupción, por una parte la confianza de la colectividad, y por otra la
incorruptibilidad y objetividad de los actos y decisiones de la Administración
Pública. Se ha estimado508 como parte medular de los tipos de cohecho la
relación existente entre proponente y el recepcionista del ofrecimiento, que
busca que la administración pública, funcione de una manera diversa a lo que
debiera ser su fin de resguardar el servicio público en beneficio de los
intereses comunitarios previamente definidos. La pérdida de confianza de la
colectividad en la objetividad de las decisiones estatales es la consecuencia
inevitable que da como resultado que el delito de cohecho se agote. De esta
forma, se aprecia un vínculo entre el buen funcionamiento y la confianza de la
sociedad, situando lo primero como condición o requisito para la obtención de
lo segundo, y se identifica el objeto con las condiciones de funcionamiento de
la Administración, tanto internas como eternas. Prueba de ellos es que las
conductas de soborno o corrupción suponen siempre un mal ejemplo que es
adecuado para conmocionar tanto la ética del cuerpo de funcionarios como la
confianza de la colectividad en las decisiones administrativas509. En suma, la

                                                                                                                       
505
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 53.
506
RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, El Derecho penal frente a la
corrupción política, administrativa y judicial, Editorial Jurídica de Chile, 30 de junio de 2005, pág.
363.
507
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 53.
508
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, citando a CRAMER, en SCHÖNKE / SCHRÖDER, StGB
Kommentar, 24. Auflage, G.H. Beck, München, 1991, pág. 2279, op. cit., pág. 53.
509
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, citando a RUDOLPHI,
StGB, Systematicher Kommentar, Band. 2, Besonderer Teil (29 Aufl.), 4. Auflage, Bonn/Kiel, 1991
y 1995, pág. 12, hace una interesante reflexión, que estima que esta postura lleva a considerar todos
 185

doctrina alemana por regla general aprecia el bien jurídico tutelado en la

necesidad de resguardar el buen funcionamiento de la Administración Pública,
subyaciendo el resguardo necesario de la confianza de la colectividad en la
incorruptibilidad y objetividad de las decisiones administrativas.

La posición aludida se ve expuesta a diversas críticas, especialmente

referidas a la adecuada delimitación del concepto de incorruptibilidad, que
conlleva la necesaria aprehensión de qué debe entenderse por objetividad. Esta
falencia del bien jurídico se plasma en la incapacidad de desarrollar los efectos
que le son propios, puesto que no permite determinar el abanico de conductas
lesivas de ese bien jurídico, ni tampoco graduar lo agraviante de las distintas
conductas típicas. Por otra parte, no ofrece una explicación satisfactoria del
castigo al corruptor; tan sólo encontrarías explicaciones su sanción como
inductor o participe en la conducta llevada a cabo por el funcionario, en la
medida en que contribuye así a poner en peligro la confianza de la
colectividad de las decisiones administrativas. El planteamiento expuesto
tampoco está en disposición, entre otras cosas, de aclarar la diferencia entre la
corrupción antecedente y la subsiguiente, o la razón por la cual el legislador ha
decidido sancionar al particular exclusivamente cuando entrega u ofrece la
ventaja para obtener un acto injusto o discrecional, y no cuando el soborno
tiene por objeto un acto justo de carácter reglado510.

En sentido contrario, se mantiene511 el carácter complejo del bien

jurídico tutelado, apreciándose junto al anterior la falsificación de la voluntad
estatal (Verfalschung des Staatswillens), que podría formularse de manera
distinta, como por ejemplo, el respeto de la legalidad, en la medida en que
permite explicar de forma satisfactoria la sanción más grave de la corrupción
propia. Mas lo cierto es que esta tesis tampoco es capaz de solucionar el resto
de diversos inconvenientes antes expuestos. Por ello, estimamos que el bien
jurídico apreciado en Alemania es claramente múltiple, entregando un manto
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
los delitos de cohecho como ilícitos de peligro abstracto, ya que el bien jurídico no queda lesionado
con la comisión de un solo soborno, sino de varios, op. cit., pág. 53.
510
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 54.
511
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 54, citando a
LAKNER, StGB. Kommentar, 18. Aufl., München, 1989, págs. 1379 y 1380, y a GRAUPE, Die
Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte. Munchen, 1988, pág. 116.
 186

de protección jurídica a diversos bienes tutelados, que emanan del propio

tenor literal de las normas sustantivas del StGB.

2. Posición doctrinal italiana

La relación entre el cohecho y la corrupción es tan estrecha que en

instrumentos como la CICC512 o en países como Italia (arts. 318 a 322 del CP
italiano513) se utiliza el término corrupción para identificar eventos en otros
                                                                                                                       
512
Convención interamericana contra la corrupción (Informe alterativo Santo Domingo,
República Dominicana, noviembre 2004.)
513
Codice Penale (approvato con Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398) Código Penal
Italiano, aprobado por Decreto Real Nº 1398 de 19 de octubre de 1930. Articolo 318. Corruzione
per l'esercizio della funzione: “1. Il pubblico ufficiale che, per l'esercizio delle sue funzioni o dei
suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la
promessa è punito con la reclusione da uno a sei anni”. (Art. 318 Corrupción para el ejercicio de la
función.1. El funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, recibe
indebidamente, para sí o para un tercero, dinero u otro beneficio, o acepte una promesa, será
sancionado con prisión de uno a seis años.) Articolo 319. Corruzione per un atto contrario ai doveri
d'ufficio: “1. Il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto
del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio,
riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la
reclusione da sei a dieci anni”. (Art. 319. La corrupción de un acto contrario sus deberes oficiales.
1. El funcionario público que, mediante la omisión o el retraso o por haber omitido o retrasado un
acto de su función, o que realice o haber realizado un acto contrario a sus deberes oficiales, recibe,
para sí o para un tercero, dinero u otro beneficio, o acepte una promesa, será castigado con prisión
de seis a diez años). Articolo 319 bis. Circostanze aggravanti: “1. La pena è aumentata se il fatto di
cui all'articolo 319 ha per oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni o la
stipulazione di contratti nei quali sia interessata l'amministrazione alla quale il pubblico ufficiale
appartiene nonché il pagamento o il rimborso di tributi”. (Art. 319 bis. Circunstancias agravantes. 1.
La pena se agrava si el delito contemplado en el artículo 319 se refiere a la obtención de empleo
estatal, salarios o pensiones, o la celebración de contratos en los que ambos se refieren a la
administración a la que pertenece el funcionario y el pago o devolución de los impuestos). Articolo
319 ter. Corruzione in atti giudiziari: “1. Se i fatti indicati negli articoli 318 e 319 sono commessi
per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la
pena della reclusione da sei a dodici anni. 2. Se dal fatto deriva l'ingiusta condanna di taluno alla
reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da sei a quattordici anni; se deriva
l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all'ergastolo, la pena è della reclusione
da otto a venti anni”. (Art. 319 ter. La corrupción en actos judiciales. 1. Si los hechos descritos en
los artículos 318 y 319 se comprometen a favorecer o dañar una de las partes en un proceso civil,
penal o administrativo, la pena de prisión de seis a doce años.2. Si los malos tratos como resultado
la condena injusta de otro individuo de prisión no superior a cinco años, la pena es de prisión de seis
a catorce años; si la condena es de prisión superior a cinco años o cadena perpetua, la pena es de
prisión de ocho a veinte años). Articolo 319 quater. Induzione indebita a dare o promettere utilità:
“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere
indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei anni a dieci
 187

países son denominados como cohecho, y dentro de fenómeno de la

corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus
manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de corrupción,
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
anni e sei mesi. 2. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è
punito con la reclusione fino a tre anni”. (Art. No. 319 quater. Inducción indebida a dar o prometer
utilidad. 1. Salvo que el hecho no constituya un delito grave, el funcionario público o la persona que
presta un servicio público, abusando de sus poderes, induce a alguien a dar o prometer
indebidamente, a él oa una persona, dinero u otros beneficios será reprimido con prisión de seis a
diez años y seis meses. 2. En los casos previstos en el primer párrafo, que da o promete dinero u
otro beneficio, será sancionado con prisión de hasta tres años). Articolo 320. Corruzione di persona
incaricata di un pubblico servizio: “1. Le disposizioni degli articoli 318 e 319 si applicano anche
all'incaricato di un pubblico servizio.2. In ogni caso, le pene sono ridotte in misura non superiore ad
un terzo”. (Art. No. 320 El soborno de un servicio público. 1. Las disposiciones de los artículos 318
y 319 se aplicarán también a cargo de un servicio público. 2. En todo caso, la pena se reducirá en no
más de un [Link] No. 321. Las sanciones por el corruptor.1. Las sanciones previstas en el
apartado 1 del artículo 318, el artículo 319, el artículo 319-bis, el artículo 319 ter y el artículo 320
en relación con el citado artículo contenidas en los artículos 318 y 319, también se aplican que da o
promete un funcionario público o un servicio público de dinero u otros beneficios). Articolo 321.
Pene per il corruttore: “1. Le pene stabilite nel comma 1 dell'articolo 318, nell'articolo 319,
nell'articolo 319-bis, nell'articolo 319-ter e nell'articolo 320 in relazione alle suddette ipotesi degli
articoli 318 e 319, si applicano anche a chi dà o promette al pubblico ufficiale o all'incaricato di un
pubblico servizio il denaro od altra utilità”. (Art. 321. Las sanciones por el corruptor. 1. Las
sanciones previstas en el apartado 1 del artículo 318, el artículo 319, el artículo 319-bis, el artículo
319 ter y el artículo 320 en relación con el citado artículo contenidas en los artículos 318 y 319,
también se aplican que da o promete un funcionario público o un servicio público de dinero u otros
beneficios). Articolo 322. Istigazione alla corruzione: “1. Chiunque offre o promette denaro od altra
utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio , per l'esercizio
delle sue funzioni o dei suoi poteri , soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla
pena stabilita nel comma 1 dell'articolo 318, ridotta di un terzo. 2. Se l'offerta o la promessa è fatta
per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ad omettere o a ritardare un
atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora
l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell'articolo 319, ridotta di un terzo. 3. La
pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un pubblico servizio
che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità per l'esercizio delle sue funzioni o dei
suoi poteri. 4. La pena di cui al comma secondo si applica al pubblico ufficiale o all'incaricato di un
pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro od altra utilità da parte di un
privato per le finalità indicate dall'articolo 319”. (Art. No. 322. Soborno intento.1. Cualquier
persona que ofrezca o promete dinero u otros beneficios no debido a un funcionario público o un
empleado de un servicio público, para el ejercicio de sus funciones o atribuciones, está sujeta, si la
oferta o promesa no es aceptada, la penalidad establecida en el párrafo 1 del artículo 318, reducido
en un tercio. 2. Si se hace la oferta o promesa de inducir a un funcionario público o un empleado de
un servicio público de omitir o retardar un acto de su oficina, o para realizar un acto contrario a sus
deberes, el delincuente está sujeto, si el ' oferta o promesa no es aceptada, la penalidad establecida
en el artículo 319, reducido en un tercio. 3. La sanción prevista en el párrafo primero se aplicará a
un funcionario público o un servicio público que solicita una promesa o entrega de dinero u otro
beneficio para el ejercicio de sus funciones o atribuciones. 4. La sanción contemplada en el segundo
párrafo se aplica a un funcionario público o un servicio público que solicita una promesa o entrega
de dinero u otros beneficios a un particular para los fines especificados en el artículo 319).
 188

tradicionalmente se piensa en el cohecho como uno de los delitos más

paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias. Tanto es así que la única
disposición que alude a la idea de corrupción es la figura de cohecho 514.

En Italia bien jurídico tutelado en los delitos de corrupción era el

normal funcionamiento y el prestigio de la Administración pública, que se
veían afectados por la deshonestidad del funcionario, por cuanto esta última
comportaba una felonía a las obligaciones y deberes. Esta postura, que veía en
la infracción del deber una prueba de quebrantamiento del funcionario con la
Administración, se concretaba según sea corrupción propia o impropia515.

La corrupción impropia suponía una lesión de sus obligaciones internas,

al consentir el funcionario público en una remuneración extraordinaria, o
impropia por el cumplimiento de actos propios del cargo, mientras que la
propia, además de suponer un repudio a deberes internos, ponía en peligro o
lesionaba los externos, dependiendo de si el acto injusto era o no ejecutado.

En Italia como respuesta al movimiento que consideraba que el bien

jurídico tutelado en los delitos de cohecho eran deberes de los funcionarios se
presentó un movimiento que defendía que con aquellos delitos no se protegían
meros deberes funcionariales sino el correcto funcionamiento de la
Administración pública, es así como la doctrina mayoritaria acoge como bien
jurídico el buen funcionamiento de la Administración516, considerándose que
se tutela el buen funcionamiento y la imparcialidad, principios recogidos en el
art. 97 de la Constitución y como interés inmediato el deber del funcionario de
no recibir retribuciones por el cumplimiento de sus funciones517.

                                                                                                                       
514
RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, El Derecho penal frente a la
corrupción política, administrativa y judicial, Editorial Jurídica de Chile, 30 de junio de 2005,
citando a PAGLIARO, A., Principi di Diritto penale. Parte speciale, Milán, Giuffrè, 2000, págs.
143-155, op. cit., pág. 317.
515
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed. 04/1999, pág. 55.
516
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link]., Modificaciones en materia de
cohecho, en ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la Reforma
penal de 2010, Editorial Tirant lo Blanch, 1ª edición, Madrid, 2010, citando a TAGLIARINI,
BRICOLA, VASSALLI, MIRRI, FIANDACA / MUSCO, op. cit., pág. 59.
517
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, en [Link], Modificaciones, op. cit., pág. 57.
 189

La Constitución Italiana considera como intereses tutelados en vía

mediata el buen funcionamiento y la imparcialidad, principios rectores de toda
la actividad pública, recogidos en el art.97 de la Constitución518, y como
interés tutelado de forma inmediata el deber del funcionario de no recibir
retribución alguna por el cumplimiento de sus funciones. Así, PAGLIARO519
sitúa el núcleo del injusto en la prohibición de aceptar retribuciones privadas
por el cumplimiento de actos propios del cargo, tanto en la corrupción propia
como en la impropia. La razón está en que el empleado público que recibe una
retribución indebida por parte de un privada, por realizar un acto propio del
cargo, la autora entiende que al recibir un funcionario público un dadiva,
siempre ira incluido en la conducta buscada por el corruptor, sea el público o
privado, que anteponga al cumplimiento del acto buscado por particular que le
ha ofrecido o entregado la gratificación, y que ira en directo desmedro de
intereses de otros particulares, ya que en un caso se remunera un acto futuro y,
en el otro, uno ya cumplido que es adquirido por el particular.

El Código penal italiano de 1930 contiene estos delitos en el Titulo II:

“De los delitos contra la administración pública”, Capítulo I: “De los delitos
de los funcionarios públicos contra la administración pública”, previstos en
los arts. 318 al 322. En la década de los años treinta la clasificación en el
Codice penale, approvato con Regio Decreto 19 ottobre 1930, N° 1398, que su
orgánica principal se mantiene vigente hasta nuestros días, basada en la
diferente situación del funcionario público, según sea sujeto activo o victima
                                                                                                                       
518
COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. Promulgata il 27 dicembre 1947
ed in vigore dal 1 gennaio 1948. (Constitución de la República Italiana. Promulgada el 27 de
diciembre de 1947 y en vigor desde el 1 de enero de 1948). Articolo 97. I pubblici uffici sono
organizzati secondo i precetti della legge, in modo che il loro corretto funzionamento e
l'imparzialità del governo sono garantiti. Nella disposizione degli oneri essere specificato il suo
campo di competenza, i poteri e le responsabilità dei funzionari. Entrerà i posti di lavoro della
pubblica amministrazione da parte dell'opposizione salvo i casi stabiliti dalla legge. (Art. 97 Los
cargos públicos se organizarán según los preceptos de la ley, de tal modo que se garanticen su buen
funcionamiento y la imparcialidad de la Administración. En la disposición de los cargos se
especificará su ámbito de competencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los
funcionarios. Se entrará en los empleos de la Administración Pública mediante oposición salvo los
casos que la ley establezca).
519
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., Pamplona, 04/1999, pág. 57.
 190

material del delito, aunque par necesidad sistemática hubo que contemplar en
el Capítulo I la “instigación a la corrupción”, que es un delito del particular
contra la administración pública. Están estructuradas en forma análoga con las
demás figuras de corrupción para un acto del cargo público.

Como hemos podido apreciar la doctrina italiana estima que, en sentido

amplio la administración pública denota toda la actividad del Estado, poder
legislativo, ejecutivo, judicial, y además las demás formas no clásicas de
participación estatal, como al presentarse por medio de empresas públicas,
organismos internacionales etc. Es así que Código Italiano del 1930, cuando
considera la administración pública como sujeto pasivo de delito, se atiene a
una acepción amplia del término520.

Siguiendo con el análisis del tema de la corrupción en sus distintas

modalidades, hay autores italianos521 que aluden a las distintas formas de
actuación del Estado, por una parte, por vía administrativa y, por otra, la vía
jurisdiccional, haciendo aplicable a ambas esferas de funcionamiento.

En la vía jurisdiccional se debe hacer una complementación, toda vez

que tanto la finalidad, como el procedimiento, son fundamentos suficientes
para la creación y regulación de tipología penal específica, atendido a estar
constituido por hechos que abarcan diversos tipos penales, y por tanto el
reproche de desvalor de estos comportamientos cuando son cometidos con la
intención de perjudicar o beneficiar a una de las partes en el proceso, es
diversa522. Siguiendo la misma dirección de contener un concepto amplío de
estado como sujeto pasivo de los delitos de corrupción, el legislador italiano
aprobó en 1974 y 1981 dos leyes sobre financiación de partidos políticos, en
las que se incorporaron sanciones privativas de libertad en caso de

                                                                                                                       
520
CAMAÑO ROSA, Antonio, Cohecho y soborno. Crónicas extranjeras, en Anuario de
Derecho penal y Ciencias penales del Uruguay, Año 1961, Tomo 14, Número 2. https: // dialnet.
[Link] /ejemplar /20533. Citando a MAGGIORE, op., pág. 286.
521
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, citando TAGLIARINI, El delito de cohecho, op.
cit., pág. 65.
522
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 66.
 191

incumplimiento de algunos de los requisitos de publicidad o registro de las

distintas aportaciones privadas o públicas hechas a los partidos políticos523.

Sin perjuicio de las normas descritas en párrafo precedente, en necesario

hacer algunas prevenciones al estatuto parlamentario italiano, mismo que entre
otros distintivos, se aprecia una carencia en la exposición clara, precisa y
determinada de obligaciones jurídicas, y a lo expuesto se le suma la auto-
concesión de granjerías que pueden ser ejercidas de modo discrecional. La
pregunta plantear es, si la acción parlamentaria debe quedar desvinculada,
también, de la obligación general de probidad o no venalidad524.

No obstante, la problemática recién expuesta, hay un escaso reflejo de

que el legislador se haya encaminado a modificar el Código Penal Italiano, en
lo relativo a los delitos contra la Administración, y más concretamente en el
delito de corrupción. La atención que ha prestado la doctrina italiana a este
punto no ha conducido al legislador penal a introducir modificaciones en esta
materia, ya que resulta complejo identificar los distintos bienes jurídicos
reivindicados por la doctrina en la regulación positiva de estas conductas525.

III.- Determinación del bien jurídico protegido

A) El correcto funcionamiento de la Administración pública

Para MIR PUIG526, MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA527, GIMENO

LAHOZ y CORBELLA HERREROS528, entre otros, el bien jurídico tutelado es el

                                                                                                                       
523
Lo expuesto sin perjuicio de subsistir la discusión sobre si es aplicable los delitos de
corrupción al legislativos que, sin perjuicio de este debate, entendemos que tanto la doctrina
mayoritaria, así como los textos legales, es del todo aplicable a toda función estatal, incluyendo la
legislativa.
524
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, citando a TAGLIARINI, en op. cit., pág. 65.
525
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 66.
526
MIR PUIG, Carlos, Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código
penal, Bosch, Barcelona, 2000, pág. 19.
527
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 1207.
 192

correcto funcionamiento de la Administración pública, asociando a su vez este

concepto al cumplimiento de los principios constitucionales de la
Administración Pública consagrados en el art. 103 de la CE529.

QUINTANO RIPOLLÉS estima que el servicio público era el bien jurídico

tutelado en los delitos de los funcionarios públicos en el “ejercicio de sus
cargos”, criticando la no incorporación de todos los delitos cometidos por los
funcionarios públicos530, y la consideración del “deber del cargo” como bien
jurídico tutelado en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos531.

Para POLAINO NAVARRETE, mediante la comisión de los delitos de

cohecho, se afecta como bien jurídico prioritariamente protegido por la norma
incriminadora el correcto ejercicio de la función pública y la incorruptibilidad
de los titulares de la misma que es inherente a su debido cumplimiento532.

B) El correcto ejercicio de la potestad

Se ha estimado por OCTAVIO DE TOLEDO que el bien jurídico tutelado es

el correcto ejercicio de la potestad533, asociado al art. 103 de la CE534, que en

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
528
GIMENO LAHOZ, Ramón/ CORBELLA HERREROS, Teresa, Delitos contra la
Administración pública, Título XIX, Delitos contra la Administración pública, contra la
Administración de justicia y contra la Constitución, Barcelona, Bosch Icasa Ed., 1998, pág. 14.
529
Artículo 103 de la CE: “1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 2. Los órganos de
la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. 3. La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el
sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
530
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Curso de Derecho penal, t. II., Revista de Derecho
privado, 1963, pág.549.
531
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Curso de Derecho penal, t. II., op. cit., pág. 549.
532
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, tomo
II, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, pág. 324.
533
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, Derecho penal, poderes públicos y
negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), op. cit., pág. 333. En el mismo sentido,
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Derecho penal, Parte especial, Editorial Ariel, Barcelona, 1991, pág.
436.
 193

su punto 1 establece los fines que debe cumplir el aparato estatal, que ha de
regirse por los intereses generales en base a los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Vincula535el bien jurídico tutelado
con el correcto ejercicio de la potestad pública, fundamentado en la
Constitución, a cuyos principios ha de ceñirse la norma positiva.

C) El buen funcionamiento del aparato administrativo

Para DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, el bien jurídico tutelado es el buen

funcionamiento de la Administración pública, de conformidad con el art. 103
de la CE536. Con la reforma al CP del año 2015, el legislador modificó el art.
427 CP para ampliar la definición de funcionario público, de manera que
ingresaron diversos sujetos activos en el tipo penal, y al ser el cohecho un
delito contra la Administración pública se hace cuestionable el fundamente
jurídico del bien jurídico protegido en el soborno de funcionario extranjero, y
si se está atentando realmente contra la Administración pública española,
presupuesto del que parte el art. 23.3 LOPJ537.

Por su parte, MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO538 postulan que el bien

jurídico a dar protección jurídica en los delitos en comento es el correcto
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
534
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, La prevaricación del funcionario
público, op. cit., pág. 300. Artículo 103 CE: “1. La Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 2. Los órganos de
la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. 3. La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el
sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
535
Parafraseando a Hans KELSEN.
536
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de tráfico de influencias, en Delitos
contra la Administración pública, ASÚA BATARRITA, Adela (coord.), Instituto Vasco de
Administración Pública, Bilbao, 1997, pág. 175.
537
PUENTE ABA, Luz María, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dirs.) y [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
pág. 889.
538
MIR PUIG, Carlos / GALLEGO SOLER, José Ignacio / CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu / BOLEA BORDÓN, Carolina / CARDENAL MONTRAVETA, Sergi / GÓMEZ
MARTÍN, Víctor / SANTANA VEGA, Dulce / HORTAL IBARRA, Juan Carlos / FERNÁNDEZ
BAUTISTA, Silvia / CARPIO BRIZ, David, Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010,
 194

funcionamiento de la administración pública de acuerdo con su función

constitucional de servir con eficacia y objetividad a los intereses generales,
destacando que la misma tiene un aspecto externo vinculado al servicio
público y un aspecto interno relacionado con la relación entre la
Administración y el funcionario público, criterio en el que se basa, entre otras
resoluciones jurisprudenciales, la STS 2025/01, 29-1539.

D) La preservación de la forma de actuación de la

Administración

ASÚA BATARRITA540 señala que el bien jurídico tutelado es la

preservación de la forma de actuación de la Administración conforme a sus
fines y el sometimiento a aquellos principios que informan el procedimiento
en la adopción de decisiones de su competencia en consideración con los
principios constitucionales.

También derivado de parámetros constitucionales, específicamente

vinculado a la modalidad delictiva del cohecho pasivo impropio, el bien
jurídico se identifica con la preservación de la confianza pública en que los
funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos
exclusivamente al imperio de la ley, confianza que se resiente por el solo
hecho de la percepción de aquella dádiva o retribución, que otro guarda
sustento jurisprudencia en la STS 478/2010541: “No podemos olvidar cual es el
bien jurídico protegido por el delito de cohecho en general, que no es otro que
preservar la apariencia de imparcialidad, neutralidad y sujeción a la ley en el
ejercicio de la función, es decir, que objetivamente no sea susceptible de
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Tirant lo Blanch, Colección: Tratados, Comentarios y Prácticas Procesales, 1ª edición, 2011, pág.
887.
539
Vid. STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso:
4302/1999. Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia. Citada por CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (Dir.). Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010.
Capítulo V: Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 916.
540
ASÚA BATARRITA, Adela (coord.), en [Link]., El delito de tráfico de influencias, en
Delitos contra la Administración pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997,
pág. 21.
541
Sentencia N° 478/2010. ROJ 1280/2010 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Saavedra Ruiz. Nº Recurso: 2172/2009. Fecha: 17/05/2010.
 195

reproche el modo o forma de ejercer las funciones públicas con arreglo a la

norma cultural vigente en una sociedad regida por las reglas del estado de
derecho. Cuestión distinta es la cuantía, proporcionalidad o dimensión de la
dádiva o regalo y su adecuación a los usos sociales, criterio que debe servir de
medida para corregir desproporciones evidentes”.

En la concepción de QUINTANO RIPOLLÉS542, el servicio público es el

bien jurídico tutelado en los delitos contra la Administración Pública, que va
más allá de su correcto funcionamiento o cumplimiento de fines, al ser simple
y llanamente el propio ente público titular del mismo quien debe ser tutelado.

E) Otras tomas de posición

La delimitación del bien jurídico en los delitos contra la Administración

pública ha tenido una evolución interesante, desde que en un primer tiempo se
pensó que el objeto tutelado eran los deberes de los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus cargos, estimándose en la actualidad que es el buen o
correcto funcionamiento de la Administración Pública según los principios
consagrados explícitamente en el art. 103 de la CE. Más aun, consideramos
que los fines que debe cumplir el aparato estatal, así como los principios a que
debe ceñirse, están plasmados en la norma fundamental, determinando una
hoja de ruta a las normas inferiores al establecer en forma detallada las
acciones, derechos, obligaciones del ente público y sus funcionarios.

En el Código hay un reiterado abuso de cláusulas generales a la hora de

formular los preceptos incriminadores, como cláusulas de cierre que intentan
que nada que pueda parecer reprobable escape de la pena, abundando también
las enumeraciones farragosas que procuran castigarlo todo543. De esta forma,
vemos con mayor relevancia distinguir entre el o los efectivos bienes jurídicos
tutelados por la institución del cohecho, con bienes adjetivos a los mismos.

                                                                                                                       
542
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Curso de Derecho penal, t. II., Revista de Derecho
privado, 1963, pág. 550.
543
VIVES ANTÓN, Tomás S., en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.) y [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2015,
págs. 26 y 27.
 196

Ahora bien, cabe preguntar544 si el cohecho del funcionario público protege el

mismo bien jurídico que el del particular, esto es, el correcto desempeño de la
función pública garantizando el principio de imparcialidad que debe existir en
la prestación del servicio público. Como respuesta a esta interrogante,
entendemos que es el mismo bien jurídico el que protege el tipo penal
indistintamente de quienes sean los intervinientes, la multiplicidad de
hipótesis, formas comisivas, elementos subjetivos, incluso en no pocas
ocasiones en contraposición unos de otros.

En este mismo orden de cosas, se estima que el bien jurídico protegido

en todos los delitos de cohecho es el mismo: “el interés de que los
funcionarios públicos no incurran en corrupción, es decir, evitar que ejerciten
sus funciones en atención a las recompensas solicitadas, entregadas u
ofrecidas, con la finalidad general de preservar la “objetividad” de la
Administración pública”545, la probidad del funcionario público, que permite a
la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no
discriminatoria de los servicios públicos546.

En el delito de cohecho el legislador ha querido también proteger el

ejercicio del principio de legalidad dentro de la administración del Estado y la
imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Según la STS de 2002, se
trata de evitar que los funcionarios públicos realicen actos de su competencia
que sean constitutivos de delito o sean injustos, o que se abstengan de actuar
cuando la Ley les ordena actuar, siempre que dichas conductas u omisiones
tengan por causa la venalidad (corrupción) 547.

                                                                                                                       
544
VIVES ANTÓN, Tomás S., en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (Dir.) y [Link]., op.
cit., pág. 27.
545
MIR PUIG, Carlos El delito de cohecho en la reforma del Código penal, Artículo
publicado en Diario La Ley, Nº 7603, Sección Doctrina, 4 de abril de 2011, Año XXXII, Ref. D-
148, Editorial LA LEY.
546
Apartado 6°. Fundamentos de Derecho, en STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José
JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso: 4302/1999. Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
547
STS Nº 1319/2002. ROJ 5201/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso:
4008/2000. Fecha: 11/07/2002. Tipo Resolución: Sentencia.
 197

A nuestro entender, esta concepción es auto-limitante, dada la

complejidad de formas comisivas y de tipos de sujetos intervinientes en el
ilícito en estudio, por lo que no abarca la totalidad de los bienes jurídicos que
salvaguarda. Un tema relevante es la eterna discusión sobre la falta de
protección penal que deben tener los bienes jurídicos colectivos, aludiéndose a
la “expansión” del Derecho penal liberal frente a su vinculación con la
protección fragmentaria y subsidiaria de bienes jurídicos548. Partiendo de la
validez de esta premisa, los autores críticos con la expansión actual del
Derecho penal han cuestionado su vigencia en relación con algunas de las
figuras delictivas que se han introducido en las últimas reformas. Entre ellos
se ha considerado que el rumbo del Derecho penal actual camina hacia una
tendencia de neo-criminalización y expansión de la misma, argumentándose
que “el pretendido y deseado Derecho penal mínimo y garantista es, a día de
hoy, una aspiración idealista, una utopía”549.

Así, se ha cuestionado que este sector del ordenamiento jurídico se

ponga al servicio de la protección de bienes jurídicos colectivos que no
guardan una estrecha relación con otros de naturaleza personal individual y
que resultan especialmente difíciles de delimitar550. En el mismo sentido, una
de las objeciones a la protección de bienes jurídicos supraindividuales es la
ruptura de los principios básicos del derecho penal que supone castigar una
conducta sin verificar la existencia de peligro, incriminando la mera
desobediencia551. Si bien encontramos interesante esta postura, no la
compartimos, en atención a la naturaleza del ilícito descrito y las
consecuencias que produce en la colectividad.

                                                                                                                       
548
CARDENAL MONTRAVETA, Sergei, Los delitos funcionario y la política criminal de
la sociedad del riesgo, Universidad de Barcelona. Revista Catalana de Seguretat Pública, año 2003:
Núm. 13, diciembre, edición en castellano, pág. 67.
549
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases dogmáticas,
Editorial Grijley, Lima (Perú), 2004, pág. 216.
550
CARDENAL MONTRAVETA, Sergei, Los delitos funcionario y la política criminal de
la sociedad del riesgo, op. cit., pág. 67, quien a su vez cita a GRACIA MARTÍN, op. cit., 2002,
págs. 283-385; MENDOZA BUERGO, op. cit., 2001, págs. 68 y sgts. (en ambos lugares se
contienen ulteriores referencias).
551
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu / MIR PUIG, Santiago (Coord.), en [Link].,
Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo Blanch, Colección: Tratados,
Comentarios y Prácticas Procesales, 1ª edición, 02/2011, pág. 183.
 198

Desde un punto de vista jurisprudencial, el bien jurídico protegido en el

delito de cohecho ha sido apreciado no sólo por el TS, sino por diversas
resoluciones de las Audiencias Provinciales, así en una interesante SAP de Las
Palmas552, que afirma que con el delito de cohecho se protege el prestigio y
eficacia de la Administración Pública, garantizan la probidad e imparcialidad
de sus funcionarios y la eficacia del servicio público encomendado, posición
confirmada en la SAP de Las Palmas553 del año 2001. De la misma manera, en
la STS de 1995554, que acoge la SAP Málaga del año 2004555, y en la SAP La
                                                                                                                       
552
SAP Las Palmas 10-12-2001 Nº Sentencia: 158/2001 ROJ 3548/200. Tipo Órgano:
Audiencia Provincial. Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 1. Nº Recurso: 8/2001.
Fecha: 10/12/2001. Tipo Resolución: Sentencia. Segundo: Con el delito de cohecho se protege el
prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizan lo la probidad e imparcialidad de sus
funcionarios y la eficacia del servicio público encomendado (STS de 29 de abril de 1995). El bien
jurídico protegido es la protección debida al correcto funcionamiento de los órganos de la
Administración, así como la imagen misma del Estado de Derecho, en el sentido de preservar la
confianza de los ciudadanos en que los servidores públicos -funcionarios públicos- ejerzan sus
funciones sometidos al imperio de la Ley imagen que se ve seriamente afectada si tales funciones
son retribuidas al margen -y además- de los presupuestos públicos, directamente por las particulares
que se sirven de ella, por ejecutar el funcionario un acto relativo a su cargo que sea injusto o que
constituya delito, pues con ello se cuestiona de forma grave en la sociedad la seriedad y probidad
del ejercicio de la función pública.
553
SAP Las Palmas 14-11-2001. Nº Sentencia: 146/2001. ROJ 3301/2001. Tipo Órgano:
Audiencia Provincial. Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 1. Nº Recurso: 5/2001.
Fecha: 14/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia: “Con el delito de cohecho se protege el prestigio y
eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios
y la eficacia del servicio público encomendado (STS de 29 de abril de 1995). El bien jurídico
protegido es la protección debida al correcto funcionamiento de los órganos de la Administración,
así como la imagen misma del Estado de Derecho, en el sentido de preservar la confianza de los
ciudadanos en que los servidores públicos -funcionarios públicos- ejerzan sus funciones sometidos
al imperio de la ley, imagen que se ve seriamente afectada si tales funciones son retribuidas al
margen -y además- de los presupuestos públicos, directamente por los particulares que se sirven de
ella por ejecutar el funcionario un acto relativo a su cargo que sea injusto o que constituya delito,
pues con ello se cuestiona de forma grave en la sociedad la seriedad y probidad del ejercicio de la
función pública”.
554
STS ROJ 7290/1995. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Justo CARRERO RAMOS. Nº Recurso: Fecha: 29/04/1995.
555
SAP de Málaga 15-12-2004: “Con el delito de cohecho se protege el prestigio y eficacia
de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y la
eficacia del servicio público encomendado ( STS de 29 de abril de 1995). El bien jurídico protegido
es la protección debida al correcto funcionamiento de los órganos de la Administración, así como la
imagen misma del Estado de Derecho, en el sentido de preservar la confianza de los ciudadanos en
que los servidores públicos -funcionarios públicos- ejerzan sus funciones sometidos al imperio de la
Ley, imagen que se ve seriamente afectada si tales funciones son retribuidas al margen -y además-
de los presupuestos públicos, directamente por los particulares que se sirven de ella por ejecutar el
funcionario un acto relativo a su cargo que sea injusto o que constituya delito, pues con ello se
cuestiona de forma grave en la sociedad la seriedad y probidad del ejercicio de la función pública”.
 199

Coruña 20-10-1999, se señala que con el delito de cohecho se busca tutelar el

prestigio y la eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad
e imparcialidad de sus funcionarios y la eficacia del servicio público.

La Audiencia Provincial de Lleida556 consideró que el bien jurídico

tutelado en el delito de cohecho es la integridad de la función administrativa y
la lesividad de la conducta que está presente en la traición de la confianza
depositada en el funcionario público. En este sentido, es de destacar la STS
del año 2001557 en la que se afirma que el bien jurídico protegido en el delito
de cohecho es la probidad del funcionario público que permite a la
Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no
discriminatoria de los servicios públicos.

No obstante, no debemos olvidar que, al analizarse el bien jurídico

protegido desde el punto de vista del sujeto activo, se debe tener presente la
modalidad de cohecho pasivo y/o activo. El cohecho pasivo es un delito
especial propio, pues solamente puede ser cometido por quien tiene la
condición de autoridad o funcionario público558 en el ejercicio de sus

                                                                                                                       
556
SAP Lleida 8-11-1999: Nº Sentencia: 558/1999 ROJA SAP L 748/1991. Tipo Órgano:
Audiencia Provincial. Municipio: Lleida Sección: 1. Nº Recurso: 27/1999. Fecha: 08/11/1999. Tipo
Resolución: Sentencia: b) Respecto al delito de cohecho, delito contra la integridad en la gestión
administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos, concretamente el lucro ilícito, al
traicionar la confianza en él depositada, el funcionario infiel abandona su función mediante un
precio; el particular desempeña un papel subordinado, punible únicamente por haber determinado al
funcionario a que incumpla sus deberes, se lleva de esta manera a su último extremo el pensamiento
de que, el cohecho es un negocio jurídico, del tipo compraventa y con él la afirmación de que
constituye una infracción compleja «que supone el concurso de dos personas igualmente culpables e
igualmente punibles»; cualquiera que sea la posición que se adopte lo cierto es que el código (1973)
hace del cohecho cometido por particulares y del realizado por un funcionario, títulos diferentes de
imputación, aunque los subordine al mismo «nomen iuris».
557
STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso: 4302/1999.
Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
558
RAMOS RUBIO, Carlos, El delito de cohecho, en [Link], Delitos contra la
Administración Pública, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 2010, pág. 2002; STS Nº
434/1996. ROJ 2918/1996. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid,
Sección: 1. Ponente: José Manuel MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ. Nº Recurso: 1495/1995.
Fecha: 16/05/1996. Tipo Resolución: Sentencia.
 200

funciones, mientras que el cohecho activo es el reverso del cohecho pasivo559,

consistiendo la conducta en esta última modalidad de delito en el simple
ofrecimiento de la retribución al funcionario con la finalidad de corromperle,
induciéndola a realizar un acto injusto en el ejercicio de su cargo, con
independencia de la aceptación de la dádiva por el funcionario y de que el acto
injusto llegue o no a ejecutarse.

La jurisprudencia moderna ha sido aun más clarificadora del bien

jurídico protegido. Así, en STS de 2012560 se entiende que el cohecho protege
ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la
probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del
servicio público encomendado a éstos, argumentos que parcialmente a su vez
fueron recogidos por la STS de 2010561, que a su vez cita STS de 27.10.2006.
De esta forma, el tipo de cohecho busca asegurar no sólo la rectitud y eficacia
de la función pública, sino también garantizar la incolumidad del prestigio de
esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que
mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Hemos hablado de que el cohecho se relaciona íntimamente que el

concepto de función pública, pero qué entendemos por función pública. Sobre
el contenido de la función pública existe variada jurisprudencia de interés.
Así, la STS del año 2011562, al hacer una correlación con el concepto de
función pública, estima que la doctrina ha utilizado diversos criterios para su
identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se
calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración
sujetas al Derecho público, teniendo en cuenta las finalidades con las que se
                                                                                                                       
559
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2011, pág. 1242.
560
STS STS Nº 186/2012 ROJ 161272012. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 1087/2011. Fecha: 14/03/2012.
Tipo Resolución: Sentencia.
561
STS Nº 443/2010. ROJ 2500/2010. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan
Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 1701/2009. Fecha: 19/05/2010. Tipo
Resolución: Sentencia.
562
STS Nº 1125/2011. ROJ 7290/2011. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 972/2011. Fecha:
02/11/2011. Tipo Resolución: Sentencia.
 201

ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las

orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos
públicos, dese esta perspectiva vemos como la jurisprudencia ha empleado un
criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son funciones públicas
las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y
desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos.

La STS del 2000563afirma que “lo relevante es que dicha persona esté al
servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del
derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la
Administración Pública”. La STS de 2003564, luego de referirse a las funciones
públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma
que “cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público
responde a ese concepto amplio de función pública”. También en este sentido
la STS de 2004565 y la STS de 2003566 entendieron que lo “verdaderamente
característico y lo que les dota de la condición pública es la función realizada
dentro de un organigrama de servicio públicos”.

En la STS de 2006567, que confirmó la sentencia por un delito de

atentado del que fue víctima el Director de un Parque Natural, designado por
el Conselleria de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de
Conservación del Medio Natural, se afirmó que “la jurisprudencia exige, para
la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que
realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al
bien común”. Desde esa perspectiva, la jurisprudencia ha considerado como
funciones públicas las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la
                                                                                                                       
563
STS Nº1292/2000. ROJ 1292/2000. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Joaquín GIMENEZ GARCIA. Nº Recurso: 2002/1998. Fecha: 10/07/2000. Tipo Resolución:
Sentencia.
564
STS Nº 68/2003. ROJ 403/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín
DELGADO GARCIA. Nº Recurso: 2625/2001. Fecha: 27/01/2003. Tipo Resolución: Sentencia.
565
STS Nº Sentencia: 1590/2003. ROJ 2634/2004. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de
lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº
Recurso: 2074/2001. Fecha: 22/04/2004. Tipo Resolución: Sentencia.
566
STS Nº 866/2003. ROJ 4144/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: José Antonio MARTIN PALLIN. Nº Recurso: 1081/2002.
Fecha: 16/06/2003. Tipo Resolución: Sentencia.
 202

enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda,

etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan
funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación
del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la
concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el
criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a
las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y
dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza,
justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura,
abastecimientos, sanidad, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por
el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y
otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de
carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano
pueda ser regulada por normas no públicas”, y estas funciones se pueden
cumplir, tanto en las instituciones centrales del Estado, entidades locales o
comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración
institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma
independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de
sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz
funcionamiento, de modo que “cualquier actuación de estas entidades donde
existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

Retomando los fundamentos de la STS nº 186/2012568, referidos al bien

jurídico protegido, como ya se esbozó previamente, el tipo de cohecho protege
ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la
probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del
servicio público encomendado a éstos. La STS establece que el cohecho es un
delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la
función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de
esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que
mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. De esta
manera da el pie para la determinación del bien jurídico protegido, que es la
                                                                                                                       
568
STS Nº 186/2012 ROJ 1612/2012. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan
Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 1087/2011. Fecha: 14/03/2012. Tipo
Resolución: Sentencia.
 203

recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente

prestigio de la función. Así, en general los delitos de cohecho son infracciones
contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario
por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su
parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al
normal funcionamiento de los órganos del Estado.

La sentencia citada no sólo hace referencia al bien jurídico protegido en

el cohecho, sino que además se dedica a efectuar otras concepciones
jurisprudenciales, como es el de cohecho pasivo, que estable que es el
realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta la dádiva, presente
ofrecimiento o promesa, y para determinar el concepto de funcionario público,
debe estarse al contenido en el artículo 24 del Código Penal, que es un
concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto,
que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual
los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por
una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho
administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste,
pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del
nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera,
y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de
otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración
Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo.

Sobre el punto expuesto, se ha estimado569 que existen dos bienes

jurídicos tutelados diferenciados de acuerdo a la modalidad de cohecho
específica: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el
funcionario (cohecho pasivo), y el respeto que se debe al normal
funcionamiento de los órganos del Estado (cohecho activo). Por una parte, la
obligación de los Poderes Públicos de obrar con una sustancial neutralidad y
objetividad respecto a los intereses privados, cualquiera que sea su
                                                                                                                       
569
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1996, pág. 1809. Vid. DE LA MATTA
BARRANCO Norberto Javier, La lucha contra la corrupción política, Revista electrónica de
Ciencia penal y Criminología, Nº. 18, 2016, pág. 18.
 204

naturaleza570. La primera singularidad se presentaría en la mayoría de

modalidades de cohecho y se caracteriza por la protección de la imparcialidad
en el ejercicio de la gestión de la cosa pública. La segunda se presenta en el
cohecho subsiguiente571 e implica la tutela del prestigio de la Administración
Pública entendida como aceptación de dones por actos realizados en el pasado.

Se puede inferir que, si la desviación de intereses es el elemento

fundamental de la corrupción y por tanto también de los delitos de cohecho, el
bien jurídico protegido ha de estar vinculado con el principio constitucional
que se encuentre relacionado con el deber del funcionario de no hacer
prevalecer intereses privados sobre los públicos, es decir, los principios de
objetividad y de imparcialidad.

La posición que defiende la existencia de distintos bienes jurídicos

tutelados dependiendo del sujeto activo es discutida por diversos autores, entre
los cuales se ha entendido572 que el bien jurídico protegido es el mismo, tanto
en el cohecho del funcionario como en el del particular, estimando que
consiste en el correcto desempeño de la función pública, señalando que “lo
que propiamente se configura como objeto de tutela es el respeto al principio
de imparcialidad, que vincula (...) a los poderes públicos, en cuanto principio
alumbrador del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y
circunscrita a la desviación del fin, a la actividad legislativa o política”, pues
“el referido principio se proyecta también a los ciudadanos, en cuanto
destinatarios de esa actividad pública, dado que la relación con estos últimos
viene también limitada por el respeto a la Constitución y los principios en ella
consagrados”.

El principio de objetividad implica una constatación del supuesto ajeno

a toda consideración personal, pero se complementa con el principio de
imparcialidad, que consiste en la necesidad de que el funcionario prescinda de
                                                                                                                       
570
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág.1810.
571
Cfr., sobre el cohecho subsiguiente, CASAS BARQUERO, Enrique, Observaciones
técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho, op. cit., pág. 207.
572
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi S.A., 1ª ed., Pamplona, 04/1999, pág. 83.
 205

la opinión y voluntad propias, adecuándose a la Ley. Sin embargo, ambos

principios por sí solos no explicarían la autoría de los particulares respecto de
los delitos de cohecho y particularmente del supuesto del cohecho activo, en el
cual aquellos se consideran incluso autores, independientemente de si el
funcionario acepta la dádiva o retribución, por lo que se ha estimado573 que la
imparcialidad puede apreciarse desde un punto de vista interno y un punto de
vista externo lo anterior implica la adopción de un único bien jurídico tutelado
en todas las modalidades de cohecho, pues el principio de imparcialidad tiene
carácter constitucional y por ello es predicable tanto frente a funcionarios
públicos como también en relación con particulares. Desde el punto de vista
interno, el cohecho afecta los criterios de objetividad e imparcialidad, mientras
que, desde el punto de vista externo, el delito de cohecho supone una amenaza
a la confianza del público en la imparcialidad de las decisiones.

Esta postura no debe confundirse con la mera tutela de deberes de

imparcialidad del funcionario, puesto que, además de mediar el correcto
funcionamiento de la Administración pública como criterio esencial de la
definición de todo delito contra la Administración pública, es necesario
entender que lo tutelado no es la imparcialidad como deber, sino como la
confianza que en la misma tienen los ciudadanos, única forma de solucionar
aspectos como la lesividad de delitos como el cohecho para la consecución de
un acto no prohibido legalmente o por un acto ya realizado.

En relación con la distinción fundada en las finalidades del sujeto activo

con la comisión del delito de cohecho, es decir, de aquella que distingue entre
el cohecho propio y el cohecho impropio,574 debe reconocerse que, si lo
tutelado es el ejercicio de la Administración pública de acuerdo a los
principios que frente a la misma consagra la Constitución, el bien jurídico
también puede ser genéricamente el mismo en las modalidades propia e
impropia de cohecho575.

                                                                                                                       
573
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
pág. 101.
574
Vid. RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 155.
575
En tipo penal del delito de cohecho activo del art. 391 del CP, su elemento definidor es
el ánimo o pretensión de corromper al funcionario (Vid. STS de 9 de marzo de 1994 [RJ
 206

De otra parte, se ha entendido576 que se trata de delitos contra bienes

jurídicos supraindividuales, en que se incluyen todos los delitos de
defraudación fiscal, máxime cuando éstas sí entienden producido un perjuicio
a los intereses de la Hacienda. Se interpreten como se interpreten los delitos
contra las distintas Haciendas estatales autonómicos, foral o local, el bien
jurídico tutelado nunca podrá interpretarse desde una perspectiva individual.
La función del tributo, el patrimonio de la Hacienda Pública, la correcta
gestión en el proceso de ingreso y gasto presupuestario, etc., sea cual sea el
bien jurídico que se considere protegido en los arts. 305 y siguientes del
Código, la perspectiva difusa, supraindividual, colectiva, como se prefiera,
siempre estará presente. De esta manera, se estima que si, el objeto tutelado en
los delitos de cohecho es el mismo que en todos los delitos contra la
Administración pública, ello implicaría igualar conductas punibles muy
disímiles como la prevaricación, el cohecho o el fraude funcionarial. En este
sentido, el punto de partida para la determinación del bien jurídico
especialmente tutelado en el delito de cohecho debe ser los elementos de la
corrupción, es decir, la desviación de intereses y el abuso de poder.

Se ha señalado que el bien jurídico en el delito de cohecho es “la

confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial según los
principios del Estado de derecho”577. La opinión previa resulta criticable, por
diversas razones. Por una parte, la confianza pública cifrada en que los
empleados del aparato estatal se comporten con probidad no sólo se ve
afectada en el cohecho, sino también en otros delitos funcionarios. Además, si
éste fuera el bien jurídico protegido en el cohecho, no podría considerarse
cometido por falta de afectación del bien jurídico, cuando la conducta sea
realizada por un funcionario que no goce de la confianza pública, por ser
estimada una persona corrupta. También podemos observar que la posición de
BACIGALUPO eleva a la categoría de bien jurídico tutelado en el cohecho del
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
1994\1832]), propósito o intencionalidad que existe siempre que el regalo o dádiva alcanza una
suma elevada de dinero.
576
DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier, La lucha contra la corrupción política.
Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, Nº. 18, 2016, pág. 18.
577
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Sobre la reforma de los delitos de funcionarios,
op. cit., pág. 100.
 207

empleado público el deber de servicio público, y que no considera la

existencia de la correcta administración pública, y que se explica únicamente
por el beneficio que su actividad significa para los ciudadanos. Los deberes
que emanan de los cargos probidad en el ejercicio de sus cargos, pero dicha
confianza no sólo se ve afectada en el cohecho, sino también en otros delitos
que los empleados pueden cometer578, como los fraudes ministeriales y las
malversaciones, por lo que no nos parece que esta confianza sea el bien
jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho. Por otra parte, la
pretensión de esta posición de considerar como bien jurídico protegido en el
cohecho del particular, la dignidad del Estado y el prestigio social de los entes
públicos, no va acorde con la esencia de la existencia del Estado y de los entes
públicos, lo que tienen su razón de ser en la protección del bien común, sin
que se puedan justificar por sí solos, sino que en protección de este bien
superior. Además, la dignidad parece ser algo inherente a toda persona
humana y no algo propio del Estado. Además, aun cuando un ente público no
goce de prestigio en la sociedad, los particulares igualmente tienen la
posibilidad de cometer un delito de cohecho cuando ofrecen a sus funcionarios
beneficios económicos indebidos, lo que resultaría incompatible con una tesis
que afirme que el bien jurídico tutelado en este delito es el prestigio social de
los entes públicos. Finalmente, esta posición plantea que es también un bien
jurídico protegido en el cohecho del particular el normal desarrollo de las
funciones públicas, lo cual implica sostener que el particular tendría una
especie de deber de respetar el normal desempeño de las actividades de los
órganos del Estado. La verdad es que no se divisa la razón para sostener que
éste sea un bien jurídico que se pretende tutelar en el cohecho del particular y
no en el del funcionario.

En el mismo sentido, se sostiene579 que la razón para castigar esta clase

de comportamientos es que los mismos impiden o dificultan que el servicio a
los ciudadanos se preste de manera correcta; y para que esta prestación de
servicios pueda estimarse correcta, es necesario que a los ciudadanos no se les
pida que paguen otros derechos que los contemplados legalmente o paguen
                                                                                                                       
578
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, op. cit., pág. 99.
579
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, La prevaricación del funcionario público,
Ediciones Civitas, 1979, págs. 252 y sgts.
 208

cuando el servicio es gratuito, ni que tampoco se acepten los eventuales

beneficios económicos que los ciudadanos puedan ofrecer por ellos. En caso
de que la prestación de servicios no sea gratuita, para que ésta se considere
adecuada, es necesario que a los particulares no se les pida más que lo que se
encuentra establecido en el propio ordenamiento jurídico, ni que se acepten los
eventuales beneficios económicos que puedan ofrecer sobre el monto fijado.

Se estima que el bien tutelado es el principio de imparcialidad en el

ejercicio de la función pública580. Sin embargo, esta concepción también
puede ser analizada bajo una mirada crítica, por un lado, porque si bien es
cierto que la imparcialidad efectivamente puede resultar afectada en un delito
de cohecho, también lo es el hecho de que ella puede igualmente ser atacada
en otros delitos funcionarios, como, por ejemplo, el tráfico de influencias. No
parece, en consecuencia, que la imparcialidad sea el bien jurídico
específicamente protegido en el cohecho, y, por otro lado, porque existen tipos
de cohecho que no necesariamente requieren una vulneración de la
imparcialidad. No se vislumbra cómo podría resultar afectada la imparcialidad
cuando el funcionario solicita un beneficio económico para ejecutar un acto
propio de su cargo que se encuentra obligado a realizar, o que sea la
imparcialidad lo que se vulnere cuando el beneficio económico que el
funcionario público pide apunta a la comisión de un delito581.

Por otra parte, quienes sostienen que el bien jurídico protegido en el

delito de cohecho está constituido por una serie de deberes que han sido
encomendados al funcionario por el Estado y que emanarían del cargo que
desempeña, es una concepción minoritaria pero no por ello menos interesante
de discutir. Así, se postula que el bien jurídico que se intenta tutelar el
cohecho es “la integridad y lealtad del funcionario al Estado, así como el
cumplimiento de los deberes que al mismo le vienen impuestos por razón del

                                                                                                                       
580
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi, S.A., 1ª ed. 04/1999, pág. 83.
581
Estimo que la prevaricación no será siempre el tipo penal presente en estas acciones,
pudiendo desviarse a otras figuras que comete el funcionario en el ejercicio de su cargo.
 209

ejercicio del cargo”582. Al identificar como bien jurídico del cohecho los
deberes funcionariales, se entra en una posición propia de un sistema de corte
autoritario. Lo expuesto previamente se basa en que los deberes de los
empleados públicos no se justifican por sí solos, sino que su existencia
obedece a que conducen a la prestación de un servicio para la comunidad. En
otras palabras, dichos deberes no son el bien jurídico del cohecho, sino que su
cumplimiento permite proteger el bien jurídico tutelado por este delito.

Llama la atención el hecho de que, en general, los autores se han

mostrado reacios a dar un concepto unitario de este delito. Tal vez la
explicación esté en que la propia regulación legal del cohecho fue por años un
tanto confusa583, lo cual puede haber contribuido a que los intentos doctrinales
se hayan limitado a señalar los rasgos comunes a los distintos tipos penales
que se engloban bajo esta denominación584.

Por su parte, se ha entendido585 que el bien jurídico protegido en el

delito de cohecho, tanto del funcionario público como del particular, es el
correcto servicio que la administración presta a los ciudadanos, estimándose
que “en el cohecho al consistir en una conducta sea activa o pasiva de un
funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el
ejercicio de su cargo, o en una conducta activa o pasiva de un particular
destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el
ejercicio del cargo de éste, la razón para castigar esta clase de
comportamientos es que impiden o dificultan que el servicio a los ciudadanos
–razón de ser de la existencia de los organismos públicos y los deberes
funcionarios– se preste de manera correcta”. A mayor abundamiento, el autor
                                                                                                                       
582
GRANADOS PÉREZ, Carlos, El instrumento en el delito de cohecho, en [Link].,
Delitos de los funcionarios públicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, pág. 143.
583
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, Derecho Penal, poderes públicos y
negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), en [Link]., El nuevo Código Penal:
propósitos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Ángel Torio López, Ed. Comares,
Granada, 1999, pág. 869.
584
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, año1999, págs. 43 y sgts.
585
OLIVER CALDERON, Guillermo, Aproximación al delito de cohecho, Revista del
Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Nº 5, Año 2004, págs.
94 y sgts.
 210

agrega que según sea la modalidad en que se ocasiona la afectación del bien
jurídico, puede ser de lesión o de peligro. Será un delito de lesión o daño
efectivo para el bien jurídico cuando se trate del cohecho del funcionario
público, puesto que, si el empleado solicita o acepta un beneficio económico,
en caso de prestaciones gratuitas, o mayores derechos que los debidos, en caso
de prestaciones remuneradas, para ejecutar un acto propio de su cargo, ya
habrá impedido que el servicio llamado a prestar se brinde de manera correcta.
En cambio, será un delito de peligro para el mismo bien jurídico cuando se
trate del cohecho del particular, por cuanto, si el particular ofrece un beneficio
económico, en caso de prestaciones gratuitas, o mayores derechos que los
debidos, en caso de prestaciones remuneradas, su conducta no necesariamente
impedirá que el servicio se preste de manera adecuada, toda vez que no está en
sus manos, sino en las del funcionario, la efectiva lesión del bien jurídico,
aunque generará un peligro de que así ocurra. En sentido disidente, los delitos
de cohecho han sido calificados586 como delitos de peligro, sin distinguir entre
el cometido por el funcionario y el realizado por el particular.

Con base jurisprudencial, se ha entendido587 que el bien jurídico

protegido en todos los delitos de cohecho es el mismo: el interés de que los
funcionarios públicos no incurran en corrupción, es decir, evitar que ejerciten
sus funciones en atención a las recompensas solicitadas, entregadas u
ofrecidas, con la finalidad general de preservar la “objetividad” de la
Administración pública. El TS afirma588 que el bien jurídico es la probidad del
funcionario público que permite a la Administración asegurar una prestación
adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos. En el delito
de cohecho el legislador ha querido proteger la legalidad del Estado y la
imparcialidad en el ejercicio de la función pública, según la STS de 11 de julio
de 2002 (Rec. 4008/2000). Se trata de evitar que los funcionarios públicos

                                                                                                                       
586
MATUS ACUÑA, Jean Pierre / RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de
Derecho penal chileno. Parte especial, Editorial Universidad de Talca, 9/2001, págs. 202 y sgts.
587
MIR PUIG, Carlos, El delito de cohecho en la reforma del Código penal. Artículo
publicado en Diario La Ley, Nº 7603, Sección Doctrina, 4 de abril de 2011, Año XXXII, Ref. D-
148, Editorial La Ley, págs. 50 a 58.
588
STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso: 4302/1999.
Fecha: 29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia.
 211

realicen actos de su competencia constitutivos de delito o injustos, o que se

abstengan de actuar cuando la Ley les ordena actuar, siempre que dichas
conductas u omisiones tengan por causa la venalidad (corrupción).

Cuando se hacen disquisiciones sobre el bien jurídico tutelado,

especialmente en los delitos cometidos por funcionarios públicos, en el
ejercicio de sus cargos, debemos necesariamente referirnos al principio de
intervención mínima, para recordar que sólo cuando es absolutamente
necesario debe recurrirse al Derecho penal. La idea de intervención mínima
debe hacerse extensiva, no sólo al Derecho penal, sino a todo el Derecho
sancionador y, en general, a cualquier limitación de la libertad589. En
ocasiones, se viene confundiendo el auténtico significado del principio de
intervención mínima al entender que no debe extenderse la tutela penal a
ciertos bienes jurídicos o que, en general, debe remitirse la mayor parte de las
sanciones a la esfera administrativa.

El principio de intervención mínima es muy arraigado en el Derecho

penal funcionarial de afectación al erario nacional, de forma que en no pocos
tipos la devolución y/o denuncia “oportuna” de recursos mal habidos se
considera como una atenuación de la sanción o exención de la misma590.

                                                                                                                       
589
Cfr. interesante trabajo sobre el tema de Juan Carlos CARBONELL MATEU, en
Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Editorial Tirant Lo Blanch, 3ª Edición,
1999.
590
Un ejemplo es el artículo 426 del Código Penal, que establece la exención del particular,
de sanción penal cuando se ha accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución
realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber
de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya
transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos. Mención especial requiere el Artículo
427 del Código Penal, respecto de la exención de sanción a personas que ostentan determinados
cargos, decisiones político-criminales, que serán analizadas en otra sección del presente trabajo.
Vemos aquí que existe un “premio”, a personas que ostentan cargo o empleo legislativo,
administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto
por nombramiento como por elección, como también a cualquiera que ejerza una función pública
para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o
una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública, y
finalmente cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional
pública.
 212

Tampoco ha de renunciarse a la intervención del Derecho penal allí

donde es necesario. Si el principio de intervención mínima se contrapone a la
denominada “huida al Derecho penal”591, en virtud de la cual el Estado
“resuelve” los problemas, recurriendo, en primer término, al Derecho penal y
olvidando la política social, económica y de bienestar necesaria, tampoco la
“huida del Derecho penal” es la solución: no es aceptable la afirmación de que
el Derecho Penal no puede ni debe intervenir allí donde no exista un bien
jurídico individual y clásico; no debe olvidarse la obligación del Estado de
remover los obstáculos para que la libertad y la igualdad sean efectivas, ni
que, en ocasiones, la restricción de ciertas libertades redunda en beneficio de
las libertades de los más, pero además velando por el correcto equilibrio, que
debe existir entre tomar decisiones sobre la aplicación de bienes que satisfacen
las necesidades de muchos, y que esto signifique el cercenamiento parcial o
total de derechos de unos pocos, por el “interés superior de la sociedad”592.

                                                                                                                       
591
En este sentido, MIR PUIG constata la presunta nueva huida al retribucionismo como
único modo de soslayar la excesiva intervención del Derecho penal, ya que finalmente la
retribución entendida bajo los lineamientos de un Estado de Derecho se transforma en una garantía
a favor del individuo consistente en la prohibición de que la medida del castigo trascienda a la
gravedad del hecho cometido. MIR PUIG Santiago, Derecho penal, Parte general, séptima edición
Editorial Reppertor, Barcelona, 2005, págs. 87 y sgts.
592
Vid., sobre la sanción administrativa versus sanción penal, el apartado correspondiente
del presente trabajo.
 213

CAPÍTULO IV

IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE COHECHO

I.- Introducción a la imputación objetiva

La imputación objetiva al igual que la imputación subjetiva son

instituciones gravitantes en el sistema de la dogmática penal moderna. La
imputación objetiva se erige, en términos generales, en un sistema dirigido a
limitar la responsabilidad jurídico-penal que se derivaría de la sola causación
de un resultado lesivo593, de suerte que el nivel dogmático de la imputación
objetiva radica en la delimitación de la relevancia típica del acto594. La teoría
de la imputación objetiva, no sólo establece criterios normativos para la
determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también ofrece las
máximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica,
cuándo el resultado producido debe ser reconocido, imputado, a la conducta,
ésta es la imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido
estricto595. Fin de la imputación objetiva a través de sus diversos filtros
normativos, es interpretar un determinado comportamiento en su respectivo
contexto social para poder así establecer si el mismo tiene un significado
objetivamente delictivo. No obstante, para la consecución de dicho fin, la

                                                                                                                       
593 JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte
general, 5ª ed. (trad. OLMEDO CARDENETE), Comares, Granada, 2002, apartado 28 I. 2.
594
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editoriales Tecnos, Madrid, 2016, pág. 181.
595 CANCIO MELIÁ, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ed.
Jurídicas Cuyo, Mendoza Argentina, año 2001, pág. 130.
 214

moderna teoría de la imputación objetiva se funda en nociones básicas sobre

las que precisamente se construye el edificio normativo de imputación596.

La relación social, la determinación de roles, el accionar del sujeto

frente a una puesta en peligro, etc., son fundamentales en el correcto
desenvolvimiento de las relaciones de la sociedad. Por esencia, el Estado tiene
como misión velar por el normal desenvolvimiento social, con el fin último
del bien común. De esta manera, el Estado y su Poder ejecutivo por
antonomasia se erige en rector fundamental de las relaciones societarias, y en
la prestación de servicios públicos ha de reaccionar frente a las conductas de
corrupción en detrimento de la función pública.

II.- Rol social en la imputación objetiva

Entre otras características de la imputación objetiva, se asigna un rol a

cada persona como miembro de la comunidad, dentro de la esfera de acción y
resguardo, de modo que deberá administrar correctamente esa esfera de
responsabilidad para que no lesione ni invada otras ajenas, y el rol adquiere
una singular relevancia cuando se trata de funcionarios públicos, cuyo actuar
por antonomasia afecta a terceros. Por ello, se afirma que el rol social
desempeñado por cada persona en concretos espacios de interacción
(funcionario público, taxista, padre, juez, profesor, médico, etc.) define la
medida de su propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social597, de
esta manera las expectativas requeridas para la convivencia social han de
garantizarse jurídico-penalmente. De ahí que el Derecho penal y el marco
social en que tiene lugar sean inseparables598. En otras palabras, la solución de
un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por
medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa

                                                                                                                       
596 MEDINA FRISANCHO, José Luis, Teoría de la imputación objetiva en el sistema
funcional del Derecho penal, Publicado en Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 14, Lima agosto-
2010, pág. 56.
597 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación objetiva: esencia y significado, en
KINDHÄUSER / POLAINO-ORTS / CORCINO BARRUETA, Imputación objetiva e imputación
subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009, págs. 19 y sgts.
598 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., pág. 21.
 215

que tiene lugar dentro de la sociedad. Por tanto, es imposible escindir el

Derecho penal de la sociedad, sin perjuicio de que el Derecho penal representa
la ultima ratio del ordenamiento jurídico.

La imputación objetiva determina lo que le compete jurídicamente

cumplir a cada persona, de acuerdo a su posición social. Tal noción queda
plasmada en la frase “no todo es asunto de todos” acuñada por JAKOBS599 y
que aporta la idea, también fundamental para el sistema de imputación
jurídico-penal, de la separación de ámbitos de responsabilidad. La sociedad
separa las conductas entendidas loables de las conductas nocivas, por ejemplo,
del que delinque voluntariamente, en base a la defraudación de las
expectativas derivadas de su rol social.

Cuando no se asigna a una persona un rol social, permanecerá en el

entorno de ella, pues no ejerce ningún rol que sea útil para el funcionamiento
y satisfacción del sistema social600. De esta manera, siguiendo el razonamiento
de POLAINO-ORTS, se otorga a la persona una medida de responsabilidad que
le corresponde a cada uno en función del rol que ha de gestionar y será lo
suficiente para que la Sociedad funcione con normalidad, porque ésta es la
manera de identificar a la persona con el mundo social y, a su vez, será la
forma que tienen los demás ciudadanos de saber cuándo han de reclamarle por
el incumplimiento de su rol601. Cuando los roles establecidos no se cumplen,
según el ámbito de competencia personal, se produce el quebrantamiento o

                                                                                                                       
599 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio
de confianza”, en ID., Estudios de Derecho penal (trad. CANCIO MELIÁ / PEÑARANDA
RAMOS / SUÁREZ GONZÁLEZ), Civitas, Madrid, 1997, pág. 211.
600 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, una
aproximación a la función del Derecho penal, Editorial J.M. Bosch editor, Barcelona, 2005, pág.
133.
601 POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones
críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista, en Fernando
MIRÓ LLINARES / Miguel POLAINO-ORTS, La imputación penal a debate. Una confrontación
entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objetiva, ARA Editores E.I.R.L., Lima,
2010, pág. 73.
 216

desviación del rol social, lo que permite establecer la responsabilidad personal

a cada individuo602.

Siguiendo el mismo orden de ideas respecto a la temática del rol social,

es adecuado realizar una pequeña distinción sobre su estructura dual, como
expone POLAINO-ORTS, pues un rol tiene un aspecto formal, que se identifica
con la apariencia externa de la persona, y un aspecto material, compuesto por
los derechos y deberes que definen el rol concreto y se refieren al ámbito de
competencias normativas conforme su posición social603. Ambos aspectos son
básicos para una adecuada comunicación social y para la interrelación de los
seres humanos en la Sociedad. Sin embargo, en el aspecto material se
producen los problemas cuando la persona no cumple su rol defraudando las
expectativas normativas del sistema social. Lo expuesto se ve claramente
reflejado con mayor detalle en la existencia de una concepción social, en la
que en muchos casos se relacionan las personas en un contexto vertical, de
modo que cuanto menores sean la experiencia y preparación del subordinado,
mayor será el deber de supervisión del superior.

Existen roles predefinidos y regulados a cabalidad por el ordenamiento

jurídico, como es fundamentalmente el caso de los funcionarios públicos, en
que no solamente la sociedad entiende y asigna el rol que cumple cada uno de
ellos, sino que además regula con detalle su función, sus prohibiciones, sus
limitaciones, etc., pero sobretodo muchas de sus conductas se enmarcan en un
derecho funcionarial especial de carácter penal, entendiendo que no sólo
existe un orden administrativo particular para los funcionarios públicos, sino
una tipología particular, por ejemplo en los llamadas delitos especiales
propios, en que el Derecho penal ahonda en el tratamiento y vinculación social
que el agente del Estado debe cumplir, y cuando se aparta del ordenamiento
jurídico afronta sanciones específicas, que en muchos casos contiene una
penalidad diversa a la del particular que comete la misma acción, al crear

                                                                                                                       
602 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 115.
603 POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones
críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista, op. cit., pág. 74.
 217

delitos que sólo puede cometer quien detente una determina calidad de
funcionario público604.

III.- Nexo de imputación

Para establecer la responsabilidad de cada individuo en particular en sus

diversos roles sociales, específicamente cuando estos se incumplen, y se
produce el quebrantamiento o desviación del rol, es necesario revisar el nexo
de imputación y si ha sido interrumpido, ya sea por riesgos que forman parte
de la normalidad social, de lo que se podría llamar “riesgo vital”605, bien por
riesgo generados por la intervención de otros sujetos que introducen riesgos
nuevos con posteridad a la conducta típica inicial, “riesgos concurrentes”.
Asimismo, pueden abordarse aquellos supuestos en los que, a pesar de la
existencia de varios riesgos concurrentes, no se produce una interrupción del
nexo de imputación, sino que se da una responsabilidad múltiple; en caso se
tratarse de riesgos producidos por varios autores, ha de considerarse la
concurrencia de un supuesto de autoría accesoria; sin embargo, cuando el
riesgo concurrente es obra de la víctima, procede una reducción de la pena606.

Por lo expuesto, vemos necesario recalcar el carácter de autónomo del

sujeto en la determinación de cumplimiento normativo, pues estando presente
el elemento volitivo en cada persona, cuando exista una desviación del rol
social, se puede imputar la responsabilidad por la desviación a cada uno. Para
el sistema de imputación resulta medular tomar como punto de partida la
autonomía de actuar en la esfera de organización que le corresponde a cada
ciudadano en su condición de persona, y es sobre esa base que se fundamenta
la imputación objetiva en tanto mecanismo de delimitación de ámbitos de
responsabilidad, es decir, medular resulta ser el ámbito de autonomía que

                                                                                                                       
604 Descripción del doctorando.
605 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 133.
606 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 134.
 218

disfruta un ciudadano para tomar sus decisiones y afrontar las consecuencias

de su actuar, que es equivalente a su ámbito de responsabilidad607.

No obstante, la imputación de responsabilidad no es una regla genérica

y estática aplicable a todos los ciudadanos por igual, toda vez que su práctica
dependerá de múltiples factores internos como exógenos. Por un lado, en
necesario advertir la posición social ocupada por cada persona, entonces, se
erige en un factor normativo con una doble función. Por un lado, constituye
una garantía para las personas, pues demarca el espacio en el cual puede
organizarse y ocuparse de sus asuntos con total libertad, sin más límite que el
impuesto por el respeto a las demás esferas jurídicas608.

Lo expuesto gravita en la regulación de multiplicidad de acciones de los

agentes del Estado, en particular cuando se produce la desviación del rol
social. De esta manera, en el caso del cohecho, cuando un funcionario público
actúa, ya sea como solicitante, aceptante, facilitador de un tercer funcionario
público, etc., tales conductas son objeto de sanción tanto por la regulación
interna como internacional, en base al quebrantamiento de un singular deber
de probidad de relevancia penal.

Por otro lado, al infringirse los deberes de la posición social, se

defrauda a la sociedad poniendo en tela de juicio la norma como modelo de
orientación. Por ello esa defraudación constituye, según JAKOBS, una
comunicación defectuosa del autor del hecho ante la sociedad609. La
infracción o quebrantamiento del rol social se erige como un límite al ámbito
de responsabilidad, ya que sólo podrá imputarse al sujeto la infracción de un
deber inherente a su rol y no algún otro que exceda tal ámbito vital de
organización. Así, por ejemplo, no podría imputarse a un determinado
inspector de vialidad, por un incorrecta vigilancia y recepción de una vía
interurbana a una determina empresa concesionaria del estado por un segundo
                                                                                                                       
607 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., págs. 66 y sgts.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal,
Ed. Grijley, Lima, 2002, pág. 284.
608 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación objetiva: esencia y significado, op. cit., pág. 38.
609 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., pág. 18.
 219

inspector vial que recibido prebendas de la empresa para una “laxa” revisión,
y que a consecuencia de un mal diseño y construcción un particular sufrió un
accidente automovilístico, toda vez que el primer funcionario del mismo
rango, sin control jerárquico uno sobre el otro, no le es imputable al primero la
falta del segundo, por el solo hecho de detentar el cargo de inspector fiscal.

El rol societario que a cada individuo se asigna lleva implícita una

multiplicidad de deberes, obligaciones y derechos según el lugar que ocupa
dentro de la sociedad610. Lo expuesto no implica que la asignación y
cumplimiento de roles sea univoco, muy por el contrario, no hay límites sobre
el punto pudiendo claramente cumplir multiplicidad de los mismos, ya sea en
forma alternada, en orden escalonado, temporalmente diferidos o al unísono.

Teniendo presente lo previamente expuesto, debemos traer a colación

que los roles societarios pueden ser distinguidos de dos formas. Por una parte,
el rol ordinario a todas las personas y que básicamente afecta a todo aquel que
se encuentre inmerso en la sociedad, pues se trata de un deber de solidaridad
mínima con respecto a los demás, sin distinciones de ningún tipo y que
mientras sea ejercido de manera correcta, demuestra que se trata de personas
fieles al Derecho y respetuosos con los demás611. En segundo lugar, existen
roles específicos, que sólo afectan a determinadas personas, esto es, a quienes
escogen concretamente ostentar una determinada posición social delimitando
una esfera de competencias, y a su vez, poseen un haz de derechos y deberes
específicos que les individualiza con respecto a los demás ciudadanos612, por
ejemplo, el rol de político, juez, etc. Luego, ya no existe sólo un deber de
                                                                                                                       
610 Bajo el triple cometido que cumple un rol: primero, fijar o delimitar un ámbito de
competencia personal; segundo, dar una medida de responsabilidad en una proporción justa; tercero,
representar el límite de la propia responsabilidad o por un deber propio infringido, en POLAINO
NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, “Niveles de intervención delictiva: un
problema de imputación objetiva”, en Claus ROXIN / Miguel POLAINO NAVARRETE / Miguel
POLAINO-ORTS, Política criminal y Dogmática penal. Cuestiones fundamentales, ARA Editores
E.I.R.L., Lima, 2013, pág. 142.
611 POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal constitucional. Bases dogmáticas para
el nuevo sistema de Justicia penal, en Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones
críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista, primera edición,
Editor Flores Azcapotzalco, México, D.F, 2016, pág. 79.
612 Cfr. POLAINO-ORTS, Miguel, “Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones
críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista”, op. cit., pág. 79.
 220

solidaridad mínima, sino que se trata de personas que se encuentran en una

posición de garantía, como es caso del padre al cuidado de hijos menores.

Ahora bien, teniendo presente que el deber determinado tiene

preponderancia con respecto al deber común, en caso de infringir el rol
especial la persona se hace acreedor de ciertas y determinadas
responsabilidades. Entonces, cuando se adquiere libremente el rol de político,
significa que ésta ha sido parte del proceso de asignación de esa esfera
específica de competencias y le convierten en titular de ese rol. Por lo tanto,
cuando infringe esa esfera de competencias, la sanción ya no es la que se
impondría a un ciudadano común, sino que será específica y conforme a su
posición de garante.

Dado lo anterior, en la política quienes deciden profesionalizar su

accionar y en una carrera política al llegar a altos cargos de gobierno o
legislativos, la decepción se produce cuando se infringe las reglas legales que
enmarcan el accionar de políticos que cumplen un rol esencial dentro del
aparato estatal cumpliendo un rol social correctamente.

Siguiendo en este punto las ideas de profesor POLAINO NAVARRETE, la

expectativa social genera en sí una posición especial613, pues los políticos
corruptos defraudan la expectativa social por quebrantar su rol de servidor
público y por ello se les atribuye el delito, en este caso, puede ser cohecho,
prevaricación, etc.

Como hemos podido apreciar, el rol societario que todos cumplimos,

que es común a cada individuo y que se traduce en el deber de solidaridad
mínima, otorga la seguridad de que cada cual cumplirá con su fase asignada de
deberes y derechos para cooperar en el desenvolvimiento de la sociedad en su
conjunto. Rol social que se conjuga con roles específicos que son elegidos en
forma voluntaria por cada persona en particular, y atribuyen un determinado
ámbito de derechos y deberes que les otorgan una posición de garante con

                                                                                                                       
613 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte general, t. II,
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2013, pág. 74.
 221

respecto a los demás, conforme a su posición social. De esta manera, si el

ciudadano que ha elegido político infringe las normas que rigen su
especialidad, quebranta su rol por haber gestionado incorrectamente el ámbito
de competencias atribuidas, lo cual implica una defraudación de las
expectativas sociales, por haberse apartado de su rol en base a la posición
social que ostenta como titular de ese rol infringido.

Dentro del sistema social el rol de cada individuo requiere de una

objetivación comunicable sistemáticamente. Por lo anterior, se distingue una
primera dimensión que es estrictamente funcional, por la cual se determina la
propia función asignada (como el congresista que interviene dentro del
congreso, en los diversos trámite de creación legislativo de una ley), y otra
dimensión que es objetiva, para determinar las formas específicas por las
cuales se llevará a cabo la función asignada (mediante su participación durante
el tiempo que medie entre el origen del proyecto legislativo, sea moción
mensaje, etc., y la concreción del mismo y remisión al órgano ejecutivo)614.

Bajo este orden de ideas, existe una segunda tipificación referida al

proceso que se requiere para incorporar la función a un tipo de elemento y que
una vez realizado otorga el reconocimiento al rol que se ha formado. El
adecuado funcionamiento de un sistema precisa que coincida con su
estructura, pues el rol es un subsistema dentro del que lo contiene, de modo
que “en el rol, el elemento y la función se encuentran en tal grado de
interdependencia que, cualquiera de los dos que se altere, el sistema
desaparece”615.

Como hemos visto, la existencia de roles específicos que son elegidos

en forma voluntaria por cada persona en particular, y atribuyen un
determinado ámbito de derechos y deberes que otorga una posición de garante
con respecto a los demás, conforme a su posición social, cobran una mayor

                                                                                                                       
614 De esta manera, “(...) en el sistema social mediante esta objetivación se constituye el
“yo”, fruto de la auto-experiencia”, según PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema
de imputación, Una aproximación sociológica a la función del Derecho penal, op. cit., pág. 140.
615 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, Una
aproximación sociológica a la función del Derecho penal, J.Mª. Bosch, Barcelona, 2005, pág. 141.
 222

trascendencia, cuando estos roles cumplen funciones de servicio público, ya

sea en cargos de elección popular, de libre designación, retribuidos o ad-
honorem, toda vez que cualquier desvío social, a nuestro juicio, tiene un doble
efecto, por una parte el efecto corriente a todo rol social que es incumplido, y
por otra la fractura de la confianza depositada en una persona que cumple un
rol asignado en el aparato estatal para el cumplimiento de fines colectivos, por
lo que su infracción afecta no sólo a determinadas personas que se perturban
directamente con el incumplimiento, sino que además carcomen la confianza
de la sociedad en su conjunto.

IV.- Elementos que afectan el nexo de imputación

De singular relevancia son los criterios que pueden afectar el nexo de

imputación y por tanto llegar a interrumpir la imputación en sí misma616.
Dentro de la multiplicidad de elementos que pueden interrumpir el nexo de
imputación encontramos, por una parte, la relevancia de las formulaciones
hipotéticas para determinar la conexión entre conducta y resultado. Por otro
lado, la problemática que genera el transcurso de un largo lapso de tiempo
entre la realización de la conducta típica y la producción del resultado617.
Asimismo, se suma a lo previamente expuesto la problemática de la
imputación de resultado en sí, es decir, la existencia de riesgos concurrentes
junto al generado por la conducta típica. Aquí, la línea directriz está en la
identificación del riesgo que aparezca como explicación del resultado. Las
hipótesis, los supuestos de comportamiento alternativo ajustado a Derecho y la
doctrina del incremento del riesgo asumen un rol preponderante en la
imputación objetiva, señalándose que en el marco de la causalidad se viene
discutiendo sobre la importancia que atañe a la valoración de un hecho en la
atribución de un resultado a una conducta, en consideraciones hipotéticas de
haberse producido circunstancias al menos parcialmente distintas618, y que la
discusión viene dándose antes del nacimiento de la teoría de la imputación
                                                                                                                       
616 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., págs. 131 y 132.
617
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 95.
618
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 95.
 223

objetiva y no presenta importancia cuando se intenta valorar una causa de

reemplazo, como ejemplo el asesino que da muerte a una persona que minutos
después fallecería por causas naturales. Se ejemplifica con el caso del médico
que receta al paciente una droga que produce efectos secundarios, que ha sido
sustituido por medicamentos modernos que evitan estas reacciones
secundarías según dicta la lex artis, pero el paciente muere, complicando la
ecuación, cuando los informes periciales estiman que de haberse suministrado
el medicamento correcto el paciente pudo haber fallecido: “conforme a esta
“teoría del incremento del riesgo”, una vez que se ha comprobado que el autor
genero un riesgo desaprobado -y que no es seguro que su ausencia no hubiera
evitado el resultado- debe imputarse el resultado como realización del riesgo
típico, ya que no sería licito disgregar artificiosamente el riesgo que se realiza
en el resultado en un segmento permitido (en el caso referido: el riesgo
derivado -por la constitución delicada del paciente- de la administración de
cualquier medicamento, específicamente, de los medicamentos indicados por
la lex artis) y uno no permitido (la administración de un medicamento no
indicado)619. Existe indeterminación sobre la conducta típica del médico es la
que ocasionó el daño al paciente: “la doctrina del incremento del riesgo
infringe el principio in dubio pro reo y convierte un delito de resultado en una
infracción de peligro”620.

En relación al transcurso del tiempo, señala CANCIO MELIÁ que resulta

necesario plantear el tema de los denominados “daños consecuenciales” o
“derivados” cuyo elemento aglutinador es la gran diferencia temporal entre la
realización del acto y los efectos de los mismos, por lo que las consecuencias
si bien son imputables indirectamente al hecho, no una consecuencia
inmediata en el tiempo. Respecto a las lesiones cuyos efectos van en aumento
conllevando por ejemplo la muerte, tal sería el caso de envenenamiento por
radicación y ulterior fallecimiento debido a complicaciones de la enfermedad
que se produce varios años después, estima que en estos casos no hay
concurrencia del riesgo, toda vez que el nexo causal entre el riesgo inicial es el
                                                                                                                       
619
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 96.
620
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 96.
 224

que se realiza, sólo que después de un lapso de tiempo muy considerable, se

produce la lesión definitiva, en este caso la muerte621.

A nuestro juicio, no puede relacionarse directamente la muerte con la

primitiva lesión, toda vez que, para realizar la imputación por medio de argüir
un nexo causal, deberá acreditarse que existió de parte de la víctima un
correcto tratamiento médico y que se utilizaron todos los mecanismos
existente y estándares para evitar el desenlace fatal, o por otro lado no
existieron de parte del afectado acciones que apuraran el proceso muerte, etc.

Ante los daños que se producen como coadyuvantes para una ulterior
lesión no relacionada con el acto primitivo, CANCIO plantea el caso de la
persona que quedó paralitica, y debido a su limitación física pierde la vida en
un incendio de un edificio por no poder escapar de las llamas622. Estima que es
necesario determinar si el riesgo surgió con posterioridad a la primitiva lesión,
en este caso el incendio, y si aquello interrumpe el nexo de imputación, toda
vez que el nexo causal entre la primitiva lesión, en este caso, Tan sólo hay que
señalar que la existencia de determinados daños permanentes, como es lógico,
imponen ciertas precauciones exigibles a la víctima623.

Parece claro que los inconvenientes procesales que puedan derivar del
gran lapso de tiempo existente entre la conducta del sujeto y la lesión no
pueden hacer desaparecer sin más el vínculo entre riesgo y resultado: en
efecto, lo que atribuye, por ejemplo, gravedad precisamente de un puente mal
construido que puede ser utilizados a medias por un poblado, no está en las
molestias o complicaciones en el diario vivir que ve producido por la
deficiente construcción cuyo génesis está en una empresa que no reúnes las
condiciones por haber ganado la licitación a base de cohechar al funcionario
decidor de la licitación, sino el desenlace final después del colapso del puente.

                                                                                                                       
621
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 98.
622
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 98.
623
CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 99.
 225

Si parece razonable, sin embargo, pensar en una disminución de la pena por

reducción del injusto.

A) Riesgo inherente a la conducta humana y aumento voluntario

del riesgo

Partiremos por la última de las hipótesis esbozadas previamente, según

las cuales toda actividad humana trae aparejado un riesgo inherente a la
misma, como dice CANCIO, un “riesgo vital”. Pero puede llegar a coexistir con
el riesgo vital un aumento voluntario del riesgo inherente, y es ahí y como
previamente algo ya se esbozó, frente al responsabilidad por el rol social que
cumple el individuo, se torna con mayor relevancia la actuación de la víctima,
ya sea en autopuesta o una heteropuesta en peligro consentida, la que es
tratada en detalle por GIMBERNAT, que a su vez relaciona con el denominado
“riesgo concurrente”624, a diferencia del riesgo vital. En los supuestos de
asunción voluntaria por parte de la víctima del peligro que corren sus propios
bienes jurídicos, se distingue entre participación en una autopuesta en peligro
y heteropuesta en peligro consentida625.

No obstante, es necesario tener presente que no existe unanimidad sobre

la gravitación del aumento de riesgo voluntario de la víctima en la imputación
objetiva, y que desde una perspectiva funcional se ha tratado de explicar las
razones por las que un determinado suceso y, naturalmente, las consecuencias
que de él se derivan, sean atribuidos a la víctima. En la línea expuesta, el
profesor JAKOBS ha intentado definir tales razones normativas: primero,
mediante la infracción de los así denominados por él “deberes de
autoprotección” y, segundo, mediante un acto de voluntad, a saber, el
“consentimiento”626. Ello no supone acoger una teoría basada en la
                                                                                                                       
624 Concepto que extraemos de lo expresado por CANCIO MELIA, en Líneas básicas de la
teoría de la imputación objetiva, op. cit., págs. 131 y sgts. Se trata de riegos asumidos
voluntariamente por el actor.
625 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Imputación objetiva y conducta de la víctima.
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tomo LVIII, fascículo III, Ministerio de Justicia,
Madrid, septiembre-diciembre de 2005, pág. 713.
626 Cfr. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio
de confianza”, op. cit., págs. 33 y sgts., quien los considera como “modalidades de explicación”.
 226

diferenciación entre participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta

en peligro consentida, como la propuesta por ROXIN, pues ésta se construye
sobre fundamentos distintos, que se hallan aún impregnados de un tinte de
orden naturalístico: mientras que en la autopuesta en peligro (o más
exactamente, en la participación en una autopuesta en peligro) el tercero tan
sólo coopera en una actividad riesgosa realizada por la propia víctima, en la
heteropuesta en peligro consentida, o también denominada “puesta en peligro
de un tercero aceptada por éste”, la víctima no se coloca ella misma en una
situación de peligro, sino que “se deja poner en peligro” por otro con plena
conciencia del riesgo627. Para plantear en términos ejemplificativos este
tratamiento dogmático diferenciado, alude628 a un caso real resuelto por el
Tribunal Supremo Federal, el de la carrera ilegal de motos. Afirma que “no es
lo mismo” aceptar competir con otro en una carrera imprudente “y aceptar al
hacerlo la posibilidad de sufrir un accidente por la propia imprudencia”, que
“ir sentado en el asiento trasero de una moto manejada por un conductor
increíblemente temerario”. Sin embargo, según CANCIO MELIÁ629, ha de
afirmarse que la imputación en este terreno dogmático se produce en términos
normativos y no está supeditada a la configuración fenomenológica de las
aportaciones de autor y víctima ni al dominio puramente fáctico del suceso,
sino, antes bien, a la esfera de autonomía de la víctima que obra de forma
auto-responsable, una vez definido el carácter conjunto del suceso. Quizás en
razón de los inconvenientes que implica aferrarse a un criterio de sustrato
naturalista en determinados casos problemáticos, haya optado por plantear una
cláusula de equiparación de las dos figuras (auto y heteropuesta en peligro).

Vemos por ejemplo siguiendo la misma línea de ideas: las víctimas que
se ahogaron por falta de un puente que debió estar bien construido y no se
efectúo, debido a que un funcionario público recibió un cohecho y la empresa
                                                                                                                       
627 ROXIN, Claus, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal,
en Problemas básicos del Derecho penal (cfr. ROXIN, PG, 11/86 ss., 11/98 ss.), pág. 190,
precisando que en este último ámbito la víctima “se expone con plena conciencia del riesgo a una
puesta en peligro que es obra exclusiva de un tercero”.
628 ROXIN, Claus, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal,
en Problemas básicos del Derecho penal (trad. Diego-Manuel LUZÓN PEÑA), Edit. Reus, Madrid,
1976, op., pág. 190.
629 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., págs. 124 y sgts.
 227

que se adjudicó no contaba con las competencias técnicas necesarias, y utilizó

material de muy baja calidad en la construcción, al existir una crecida del rio
el puente fue rápidamente desbordado y destruido, y pobladores que eran
usuarios del puente por temor que fueran arrastrados junto a sus casas,
intentan cruzar el río y se ahogan. ¿Quién domina el riesgo al intentar huir y
salvar sus vidas? El riesgo directo por el cruce, es asumido directamente por
quien intenta cruzar, pero si el puente hubiese sido debidamente construido y
no por medio de una empresa que no reunía las condiciones técnicas y utilizó
material de muy baja calidad, gracias al soborno. ¿al no darse estas
condiciones el puente debió soportar el embate de río, y no se hubiesen
probablemente ahogados los pobladores?, ¿en efecto quien tiene el dominio
del riesgo?

Por lo que hemos podido apreciar, debemos entender que el riesgo

permitido cumple un rol al unísono, por una parte, sirve de elemento de la
responsabilidad penal y por otro lado de liberador de la responsabilidad, al
permitir hacer la distinción entre las acciones reprochables penalmente y las
que no son objeto del ámbito penal, siendo la institución jurídica del riesgo
permitido un elemento basal para la aplicación de la teoría de la imputación
objetiva.

De esta manera los riesgos inherentes a toda actividad social, son la

piedra angular del riesgo permitido, toda vez que no se entiende la institución
sin que exista de por medio interacción social de cualquier índole o
complejidad. No es concebible una sociedad sin riesgos y, sin embargo, no por
tal razón se plantea siquiera la posibilidad de renunciar a ella630 o a la
realización de algunas actividades que, aunque riesgosas, son necesarias para
la convivencia y el funcionamiento de la sociedad actual. En suma, no toda
creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del

                                                                                                                       
630 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio
de confianza”, en Estudios de Derecho penal (trad. CANCIO MELIÁ / PEÑARANDA RAMOS /
SUÁREZ GONZÁLEZ), Civitas, Madrid, 1997, págs. 41 y sgts.
 228

Derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad

de acción631.

B) La autopuesta y heteropuesta en peligro consentida

Como ya enunciamos previamente, existen visiones distintas que

confieren un mayor realce dentro de la teoría de la imputación objetiva a la
actividad de la víctima, sea por medio de la autopuesta en peligro, la que
concurre al ser el mismo afectado, quien se daña o se lesiona por la asunción
de un riesgo voluntario que conlleva una afectación de un bien jurídico propio.
Ejemplo: el tercero-partícipe que vende heroína al drogadicto, que fallece tras
auto inyectársela, debido a un bajo grado de pureza de la droga, circunstancia
que era desconocida tanto para el vendedor como para el comprador632,
asumiendo el fallecido la contingencia, al adquirir un objeto ilegal y cuya
procedencia no puede determinar a ciencia cierta, como tampoco que posibles
aditivos se han incorporado para aumentar su volumen. Ante esta gama de
incertidumbres y aceptar la compra, y su posterior utilización, está colocando
en riesgo su vida de forma voluntaria y unilateral.

La heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la

víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la autopuesta,
donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia actividad,
se auto-causa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropuesta es
un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta
es consciente el riego, y lo asume al que aquél le está sometiendo. Como
ejemplo de heteropuesta, la persona que, consciente de que quien se encuentra
al volante de un automóvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no
obstante. a ocupar el puesto de acompañante produciéndose posteriormente, a
consecuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un
accidente de circulación en el que la víctima pierde la vida o resulta lesionada.
Por lo que se requiere a la participación en una antepuesta en peligro, defiendo
                                                                                                                       
631 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ara Editores, Lima,
2004, pág. 265.
632 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Imputación objetiva y conducta de la víctima, op.
cit., pág. 714.
 229

la siguiente tesis: como la participación imprudente en un suicidio (como tal

suicidio siempre doloso) es impune, y como también lo es la participación
imprudente (lo es, incluso, la dolosa) en una autolesión dolosa, de ahí se sigue
que igualmente tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una
auto muerte o en unas autolesiones imprudentes, consecuencias de la
autopuesta en peligro en la que se ha colocado la propia víctima633.

En la autopuesta en peligro es impune la participación en los resultados

lesivos para la víctima, pero sí que es punible, en cambio, en la heteropuesta
en peligro consentido, tanto del tercero y de la víctima, el tercero por haber
ocasionado la lesión, visto desde el ejemplo de conducir sin tener la
calificación necesaria y en definitiva dada su impericia y falta del debido
cuidado ocasionó una lesión a un tercero. Por otro lado, si este tercero
sabiendo que a quien entregaba su vehículo no tenía las calidades necesarias,
aun así, entrega el vehículo para que se conducido, podrá responder por las
lesiones de bienes jurídicos de terceros que se hayan ocasionado con el actuar
del conductor, permitido por la víctima.

Respecto del análisis634 de la fórmula básica de la teoría de la creación

de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de ese riesgo en el
resultado, se reconoce fundamentalmente la existencia de dos categorías de
problemas: los de causalidad atípica y los de la necesidad de determinar qué
comportamientos son subsumibles realmente en el tipo penal. Es decir, los
casos en los que podemos imputar el resultado dañoso y los casos en los que
podemos imputar la conducta típica. Para la determinación de la imputación se
requiere valorar lo pertinente al riesgo permitido, a la prohibición de regreso y
a la imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. En este último
punto la evaluación de la responsabilidad de la víctima es desarrollada en la

                                                                                                                       
633 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Imputación objetiva y conducta de la víctima, op.
cit., pág. 714.
634 Cfr. BOLAÑOS GONZÁLEZ, Mireya (compiladora), Imputación objetiva y Dogmática
penal, en MIR PUIG, Santiago / MARTÍNEZ RINCONES, José F. / CANCIO MELIÁ, Manuel /
LÓPEZ DÍAZ, Claudia / REYES ALVARADO, Yesid / MODOLLEL, Juan Luis. Esta publicación
es una coedición del Consejo de Desarrollo Científico, Humanístico y Tecnológico -CDCHT- de la
Universidad de Los Andes y FUNDACITE-Mérida, Producciones Karol, C. A. Venezuela 2005.
Citando a CANCIO MELIÁ, op. cit., pág. 15 y sgt.
 230

autopuesta y heteropuesta voluntaria en peligro. Para los casos de riesgo

permitido cuentan tanto las actividades que generan un riesgo y cuya
realización es permitida con o sin reglamentación expresa, como las
actividades en las que el elemento de mayor relevancia es la normalidad social
de la conducta generadora de riesgos.

C) La prohibición de regreso

La prohibición de regreso no ha sido una institución pétrea desde su

elucubración635. Su desarrollo actual ha evolucionado en relación a creación
original formulada por Reinhard VON FRANK636, para llegar a ser entendida
como un criterio normativo de limitación de la participación criminal. Sin
embargo, ha sido JAKOBS quien con mayor acuciosidad ha protagonizado la
reformulación de esta figura jurídica para delimitar el ámbito de la tipicidad
tanto para delitos dolosos como imprudentes. Sustenta que no es jurídico-
socialmente congruente que el carácter delictivo de una actividad sea impuesto
arbitraria y unilateralmente por el autor del hecho, aun cuando el posterior
resultado dañoso producido se halle acoplado causalmente con la contribución
proporcionada por un tercero637: “quien asume con otro un vínculo que de
modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el
otro relacione dicho vínculo en una organización no permitida. Por
consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un
comportamiento que de modo estereotipado es inofensivo no constituye
participación en una organización no permitida”638.

                                                                                                                       
635 Atendida la naturaleza del presente trabajo, no podremos profundizar en la génesis de la
institución de prohibición de regreso, pudiendo encontrar interesante información, entre otros, en
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, ob., cit., págs. 353 y
sgts. y ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial
Pons, Madrid, 2003, págs. 82 y sgts.
636 VON FRANK, Reinhard, quien entendía que todo favorecimiento imprudente de un
comportamiento doloso y culpable es necesariamente impune. Cfr. CARO JOHN, José Antonio, La
imputación objetiva en la participación delictiva, op. cit., págs. 68 y sgts.; FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo, Imputación objetiva en el derecho penal, op. cit., pág. 355 y sgts.
637 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 77.
638 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 30.
 231

En otras palabras, la prohibición de regreso se basa en la idea de que no

se puede hacer responsable a quien realiza una aportación que es en sí misma
cotidiana y socialmente es inofensiva, y que sólo por la puesta en marcha de
planes de terceros puede adquirir el sentido de un curso dañosa639.

En la prohibición de regreso, se pone en evidencia la necesidad de no

descontextualizar la conducta en relación con la producción del resultado. Y
en el caso de la imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima
podemos conseguir situaciones en las que la génesis del riesgo es
responsabilidad del autor y situaciones en las que la conducta que necesitamos
valorar de la víctima es posterior a la lesión que le ha sido infringida 640.

Podemos ejemplificar lo expuesto con el caso que un funcionario de

rango medio que no tiene injerencia decisiva en una licitación y posterior
adjudicación, y que le corresponde hacer los llamamientos a los oferentes,
recibir su documentación, informarlos sobre el proceso, etc., y el jefe de
servicio decide que debe informar las bases por medio de un cartel puesto
afuera de la oficina del funcionario de mando medio por 24 horas, como existe
un oferente que ha ofrecido una dadiva al director de servicio es el único que
se entera y por tanto el único que hace la propuesta dentro de plazo, la acción
del funcionario de mando medio fue exclusivamente cumplir instrucciones
superiores, las que se encontraban revestidas formalmente con un manto de
licitud, sin saber que con su accionar se contribuía al agotamiento del delito, al
lograr que la persona oferente de la dadiva, logré su objetivo.

La imputación objetiva puede presentarse difícil de fundamentar en

aquellos casos en que el sujeto que ejerce su rol realizando un aporte cotidiano
o neutral con su conducta, eventualmente se vería involucrado en la comisión
de un delito porque otro sujeto emplea la conducta del primero en su beneficio
concediéndole un sentido delictivo641. Según JAKOBS, “existe una prohibición

                                                                                                                       
639 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 13.
640 BOLAÑOS GONZÁLEZ, Mireya (compiladora), Imputación objetiva y Dogmática
penal, citando a CANCIO MELIÁ, op. cit., pág. 15 y sgt.
641 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, “Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales”, op. cit., pág. 127.
 232

de regreso según la cual un comportamiento que de modo estereotipado es

inocuo no constituye participación en una organización no permitida”642.

La idea básica y político-criminalmente que subyace en la institución

jurídica, es que se hace necesaria para frenar una excesiva responsabilidad,
hacia atrás, la que subyace a la prohibición de regreso y la que se halla
actualmente generalizada en la doctrina. Una vez más, pues, la causalidad se
muestra abiertamente insatisfactoria para la resolución de casos como el del
taxista, el de la gasolinera643 o el del acreedor homicida644.

Desde que el comportamiento conforme al deber inherente de un rol se

ve afectado cuando se facilita para la comisión de algún delito. Expone
JAKOBS: “se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el
comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo”645.
Desde esta óptica, la prohibición de regreso sirve para configurar y delimitar
el ámbito de intervención no delictiva e imputar un delito si corresponde646.

Continuando con esta institución, es importante verificar si es posible

imputar un delito a quien cumpliendo su rol realiza una aportación que sirve
                                                                                                                       
642 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 107.
643 El empleado de una gasolinera llena el depósito de combustible de un vehículo,
percatándose que éste se halla en tan mal estado que es evidente que se va a producir un accidente
con ulteriores resultados lesivos, lo cual en efecto sucede posteriormente. Cfr. al respecto CANCIO
MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op. cit., pág. 111; FEIJÓO
SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 349.
644 Planteado por JAKOBS, Günther, La prohibición de regreso en los delitos de resultado,
en Moderna dogmática penal. Estudios compilados, Editorial Porrúa, México, 2006, págs. 243
sgts., consiste en aquel deudor que cumple con pagar una deuda dineraria, con lo cual el acreedor se
propone cometer un delito, haciéndoselo saber al deudor. Con suma claridad explica al respecto
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones
jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”,
op. cit., pág. 216: “la comunidad con el acreedor se limita a la transferencia del dinero; lo que el
acreedor se proponga hacer con él importa tan poco al deudor como lo que ha de interesarse el
acreedor por el modo en que el deudor se haya procurado el dinero con el que efectúa el pago…”.
645 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 107.
646 Tal como expone PIÑA ROCHEFORT, “en este sentido, no se trata de excluir la
responsabilidad porque su conducta no puede entenderse objetivamente como «favorecimiento» de
una propensión ajena a cometer un hecho ni de si es posible distanciarse de las consecuencias del
hecho de haberse prestado la colaboración, sino de si compete o no preocuparse de ello”. PIÑA
ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, una aproximación a la función
del Derecho penal, op. cit., pág. 361.
 233

para la comisión del hecho ilícito, pero que no tiene intervención en la

ideación, desarrollo y los resultados de la misma. Por lo que debe responderse
de manera negativa, pues en ejercicio de una conducta neutral no puede
perjudicarse a quien se comporta de manera correcta por que es otro sujeto el
que infringe sus deberes aprovechándose del primero para configurar su
ámbito de organización y causar la infracción de los deberes pertenecientes a
su rol para realizar un hecho delictivo647. Más aun, cabe señalar que “no
responden quienes realizan aportes cotidianos o neutrales en ejercicio de su rol
ni quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante ser dichos
aportes configuradores objetivamente de un suceso delictivo”648. Siguiendo
con el ejemplo de la concesión, el funcionario administrativo que publica las
bases de concesión en un cartel fuera de su oficina por 24 horas, porque le fue
ordenado, aportando con su actuar a que el delito se configure, pero realizando
un acto lícito dentro de la esfera de sus atribuciones, y cumpliendo
instrucciones de un superior, no tiene responsabilidad penal alguna.

A lo expuesto debiésemos agregar, yendo un paso más allá, que pueden

incluso ser los aportes del tercero, por medio de actos que pudiesen incluso
llegar a infringir normas administrativas, pero con el desconocimiento que su
actuar coadyuvará a la ejecución de un acto ilícito como el cohecho649. Estas
acciones, no obstante ser por ejemplo infracciones administrativas, pero no
concurriendo en forma consiente a la comisión del ilícito, a mi juicio, deben
seguir siendo estimadas penalmente irrelevantes. En crítica a esta teoría, se
señala que se equipara valorativamente una conducta de participación
socialmente inadecuada con una conducta socialmente adecuada. El problema
de la prohibición de regreso es que concede impunidad sin que el beneficiario
se lo merezca, ya que, en principio, ha infringido una norma penal.

                                                                                                                       
647 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, “Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales”, op. cit., pág. 129.
648 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, “Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales”, op. cit., pág. 129. En este sentido, asimismo
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 107: “la aportación del
tercero no sólo es algo común, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo”.
649 Comentario del doctorando.
 234

Simplemente se le otorga esta impunidad porque otra u otras personas también

se han comportado incorrectamente650.

D) ¿Límites a la prohibición de regreso?

En referencia al aspecto subjetivo de la persona que en ejercicio de su

rol realiza el aporte necesario para la comisión de un delito, la existencia o no
de delito depende de una infracción objetiva como lo es un deber inherente al
rol personal. Podría pensarse que lo importante es el conocimiento que tenía el
sujeto651. Sin embargo, “si al ciudadano que ejerce su rol puede desposeérsele
de la protección que él mismo acarrea por el hecho de que sabía algo o por la
circunstancia de que su prestación es aprovechada por otros para cometer un
delito, entonces se está situando en una posición de gran debilidad a la
persona, y se le está desprotegiendo arbitrariamente por el hecho de adecuar
su comportamiento a la norma jurídica”652. A mayor abundamiento, por vía de
ejemplo podemos indicar el caso del funcionario público de salubridad que
llega a una taberna y antes de iniciar su inspección solicita y es atendido
entregándole comida y bebida a un con un descuento en dinero común ese día,
atendido a que el tabernero lo ubica, pero no obstante sabe la acciones de
fiscalización que debe realizar, y se esmera en darle lo mejor, y cobrarle un
bajo precio, acto seguido el funcionario inicia su inspección y se da cuenta de
diversas falencias que presenta la taberna, no obstante dada la excelente
atención y el bajo precio cobrado decide no clausurarlo dándole sólo una
advertencia, y se retira. El conocimiento de la calidad de funcionario que
atendió no es fundamental a efectos de imputarle el delito de cohecho, ni
siquiera el de facilitación, atendido a que lo está tratando como a un cliente
común como a cualquier otra persona. Entonces la conducta del regente es una

                                                                                                                       
650 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág.
359.
651 En este caso se consideraría partícipe del delito. Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel
/ POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa: exposición programática en casos
fundamentales, op. cit., pág. 128.
652 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 129.
 235

conducta neutral sigue siendo adecuada a su rol y por lo tanto carece de un

sentido delictivo653.

A nuestro juicio, si el sujeto en su conducta tenía el fin la de evitar una

correcta fiscalización y por tanto la clausura, y si bien realizó acciones licitas,
tuvieron como fin que el funcionario público realizara una acción no lícita,
esto es, que no cumpliera con su deber y en definitiva no clausurara el
negocio, ni siquiera cabe preguntarse si era su obligación hacerle ver a las
autoridades administrativas superiores del funcionario que éste debió
infraccionarlo, o la estima que la conducta del funcionario fue adecuada
dentro del ámbito de sus competencias a través de este “perdón” entregado, o
debió dar aviso a las autoridades superiores del funcionario sobre la falta de
infracción a su local. Entendemos que es discutible el reproche la conducta del
tabernero, quien simplemente cumplió con la función de atender, es esté caso
con mayor esmero, a un cliente quien de alguna manera agradecido por esta
buena atención no lo infraccionó, no teniendo obligación alguna de denunciar
esta supuesta falta administrativa, pues aquello excede del ámbito de su
competencia, pero no obstante queda subyacente el fin que buscaba con esta
esmerada atención que en definitiva logró.

En otras palabras, la actividad habitual de desenvolvimiento social de

un individuo que actúa adecuadamente en la interacción social, pero cuyas
acciones son redirigidas por un tercero, podría conllevar a imponer
obligaciones al individuo que actúa socialmente en forma correcta, a imponer
obligaciones de conocer las intenciones del destinatario de tales servicios; en
otras palabras, «si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas
las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad
quedaría paralizada», puesto que “la interacción social se vería asfixiada por
funciones de supervisión y otras auxiliares”654.

La prohibición de regreso no es una institución que pueda invocarse sin

restricción alguna y en todos los casos que aparentemente pueda ser aplicada.
                                                                                                                       
653 Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación
normativa: exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 130.
654
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 19.
 236

A modo de ejemplo, no podría invocar una prohibición de regreso quien

desvía su actuación de cualquier modo, adaptando su conducta inicialmente
inocua al contexto delictivo creado por el autor para contribuir a la
perpetración del hecho655. No obstante, debe tenerse presente que la única
arista que la prohibición de regreso excluye, es la responsabilidad penal por la
prestación socialmente aceptada en sí misma, pero no la derivada de cualquier
otra razón penalmente relevante. Esto quiere decir que si el funcionario
público en el caso expuesto previamente, si acelera el retiro del cartel con las
bases para la licitación que su jefe a negociado con un de los licitadores para
asegurar los planes delictivos de su superior, ya no ajustaría su proceder a su
rol social. Por otro lado, si existe un deber de garante que obliga a evitar
eventuales daños tampoco podrá operar una prohibición de regreso656.

En nuestra opinión, la posición dentro de la sociedad asignada a los

funcionarios es absolutamente prístina, ya que no sólo existe el conocimiento
general que la sociedad entiende la posición social del mismo, sino que
además se encuentra reglamentado su accionar, desde la carta magna, con la
elaboración de principios básicos, siguiendo por leyes y reglamentos, por lo
que la prohibición de regreso debe ser analizada con mayor detenimiento
cuando se encuentra involucrado algún miembro de aparto estatal.

Como hemos podido apreciar, no cabe invocar prohibición de regreso

para quien desvía su actuación de cualquier modo, adaptando su conducta
inicialmente inocua al contexto delictivo creado por el autor para contribuir a
la perpetración del hecho657. Esto quiere decir que si un taxista acelera y
conduce con más rapidez para asegurar los fines de los delincuentes o si el
deudor entrega una suma mayor a la debida al acreedor, conociendo sus planes
delictivos, ya no ajustaría su proceder a su rol social. Por otro lado, si existe

                                                                                                                       
655
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 216.
656
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 214. Cfr.
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, pág. 412, quien postula
que, no obstante, las posiciones de garante deben estar bien fundamentadas para que su infracción
adquiera objetivamente un significado delictivo, pues es indudable que cada ciudadano es
responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en una situación en la que ya no pueda
cumplir sus deberes de cuidado o motivarse para respetar las normas jurídicas.
657 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 216.
 237

un deber de garante que obliga a evitar eventuales daños tampoco, podrá

operar una prohibición de regreso658. Si el sujeto de la reunión que hace
comentarios sobre las condiciones climáticas es el encargado de la protección
y defensa civil de la zona, su aportación podría vincularse normativamente
con el posterior curso lesivo659. Lo propio en el caso de una empresa oferente
de servicios al Estado, en el supuesto de que el propietario de la empresa
exprese en una reunión con un subalterno, su intención de emplear dinero para
sobornar al funcionario público encargado de adjudicar licitaciones, estamento
público donde trabaja en confecciones de las bases y su posterior publicación,
la esposa del interlocutor, quien comenta la intenciones del propietario de la
empresa a su esposa, resultando la mujer del interlocutor y funcionaria pública
afectada al haber contribuido con sus acciones a la consecución del objeto
ilícito de su superior, no podría alegarse la prohibición de regreso.

E) Principio de confianza

El ser humano es un socialis hominis y de esta manera debe

interrelacionarse con sus pares en base a un mínimo de confianza. La
confianza, por consiguiente, resulta necesaria para la interrelación social de las
personas y, si el Derecho penal pretende facilitar y promover los contactos
sociales anónimos y no entorpecerlos, resulta congruente erigirla como un eje
normativo en el sistema de imputación.

Debido a que la confianza es una conducta convergente, requiere al

menos de dos personas para su configuración660. En un mundo en que los
contactos interpersonales se suceden continuamente, es imprescindible poder

                                                                                                                       
658 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 214.
659 En estos casos, no obstante, las posiciones de garante deben estar bien fundamentadas
para que su infracción adquiera objetivamente un significado delictivo, pues es indudable que “cada
ciudadano es responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en una situación en la que ya
no pueda cumplir sus deberes de cuidado o motivarse para respetar las normas jurídicas” (FEIJÓO
SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, pág. 412).
660 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 125.
 238

confiar en que el resto se comportará conforme al estándar de cuidado

debido661.

El núcleo conceptual de este principio estriba en que a pesar de la

constatación de los errores de los demás, se autoriza a quien realiza una
actividad arriesgada a confiar en el comportamiento socialmente adecuado de
aquéllos662. Vale decir, a las personas que emprenden una actividad riesgosa
les está permitido confiar en que quienes participan junto con ellas van a
ajustar su actuación al ordenamiento jurídico663.

Referido al concepto de riesgo, en no pocas ocasiones va asociado a una

conducta expuesta que puede afectar la salud e integridad humana.
Naturalmente entendemos la conducta riesgosa como un concepto amplio, que
puede traer aparejadas, no sólo consecuencias físicas o psíquicas, sino también
consecuencias jurídicas sociales, etc.664, lo que además necesariamente se debe
engarzar con el concepto de confianza.

La confianza no es entendida en el sentido coloquial o psicológico o

sentimental, sino como la confianza de carácter social, esto es, aquella que
posibilita los contactos sociales, el ciudadano racional, fiel al ordenamiento
jurídico confiará en que los demás se comporten del mismo modo, es decir,
cumpliendo las expectativas sociales que les atañen y respetando a los demás
como personas665. El ejemplo clásico viene dado en el ámbito del tráfico vial,
donde inicialmente surgió este criterio, cuando el conductor que atraviesa un
cruce en luz verde, confía en que los conductores de la vía perpendicular se
detendrán ante la señal de alto. Se trata, por consiguiente, de una confianza en

                                                                                                                       
661 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, una
aproximación a la función del Derecho penal, op. cit., pág. 377.
662 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., pág. 51; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, I, 2ª ed.,
Grijley, Lima, 2007, págs. 371 y sgts.
663 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, ob.
cit., pág. 104. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en el Derecho penal
económico y empresarial, págs. 280 y sgts.
664 Postura del doctorando.
665 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación objetiva: esencia y significado, op. cit., pág. 57.
 239

sentido normativo, en tanto comporta una permisión jurídica para confiar en

terceros666.

Sobre la ubicación sistemática de este principio en el marco de la teoría

de la imputación objetiva no existe unanimidad doctrinaria. A este respecto, es
posible advertir cuando menos tres posiciones. La primera defiende, si bien en
ocasiones de un modo relativo, la autonomía sistemática del principio, de
modo tal que se le asigna una ubicación propia en el sistema de imputación667.
La segunda le niega tal autonomía y lo concibe como un criterio dogmático de
determinación del riesgo permitido o como una manifestación del mismo668.
Finalmente, la tercera línea de opinión, con prescindencia de la cuestión
referida a su autonomía, rechaza su naturaleza jurídica de componente de una
teoría general de la imputación, y la considera como un criterio para la
determinación del deber objetivo de cuidado en los delitos imprudentes.

La disección dogmática de las diversas instituciones en la teoría de la

imputación objetiva constituye, a mi juicio, un aspecto del todo necesario para
delimitar de forma latente, no sólo sus alcances conceptuales, sino también sus
efectos dogmáticos para la solución de casos en la práctica.

El principio de confianza no ve limitado su alcance dogmático al ámbito

del tráfico vial que es considerado como su lugar de origen, tal como lo hemos
revisado previamente. Lo expuesto en líneas anteriores ya debe haber dejado
entrever que el principio de confianza despliega sus efectos en todos los
                                                                                                                       
666 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., pág. 51.
667 Se indica que esta postura tiene un carácter “relativo” es en razón de que en no pocas
ocasiones se concibe en parte al principio de confianza como una derivación o especie del riesgo
permitido. Así, JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional,
op. cit., pág. 51, lo entiende como un “supuesto particular” no sólo del riesgo permitido, sino
también de la prohibición de regreso. Por su parte, FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, op.
cit., págs. 293 y sgts. 298 y sgts. y 329 y sgts, opta por conceder autonomía al principio de
confianza en relación a los demás institutos de la imputación objetiva, en razón principalmente de
su diverso fundamento, aunque también lo considera como un criterio para “determinar el deber de
cuidado con respecto a la actuación de terceras personas”.
668 Así, ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito (trad. de la 2ª ed. alemana de LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO y
DE VICENTE REMESAL), Civitas, Madrid, 1997, op. cit., pág. 22.
 240

contextos de interacción en que confluyen deberes plurales de actuación669. En

tal sentido, este principio conforma asimismo una garantía normativa del
ciudadano que se comporta correctamente dentro de los límites de su posición
social, en la medida en que no podrá atribuirse responsabilidad penal a quien
confió de forma socialmente estandarizada en que los demás cumplirán la
norma670. Ello tiene conlleva que se pueda organizar la consecución del interés
que se persigue de una forma más racional, pues el principio de confianza
posibilita una organización más razonable de los contactos interpersonales.

F) Limitaciones al principio de confianza

Más allá de estas controversias sistemáticas, debe ponerse atención

sobre la principal restricción de esta proyección dogmática de la imputación
objetiva, esto es, que el ordenamiento jurídico sólo autoriza a confiar en el
comportamiento socialmente correcto de los demás en la medida en que no
existan motivos objetivos y fundados para suponer lo contrario671. En otras
palabras, por regla general no se ha de responder penalmente por la
incorrección de las conductas ajenas (ya sean éstas dolosas o imprudentes), si
es que no se puede confiar en que todos cumplirán con sus respectivos
deberes. Así, por ejemplo, un funcionario público que trabaja en vialidad
inspeccionando obras junto a un equipo de personas, y él le ofrecen alguna
regalía, con el objetivo que una determinada inspección vial sea lo más laxa
posible, no está autorizado a confiar en que los otros funcionarios públicos
actuarán adecuadamente, esto es, apegados a la probidad y las normas que
regulan su función, ante un ofrecimiento de similares características.
                                                                                                                       
669 CANCIO MELIA, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op.
cit., pág. 135.
670 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, op. cit.,
pág. 66: la doctrina ha convenido en aprobar la ampliación del principio de confianza
«predominantemente, a todos los ámbitos de la vida social en los cuales se combinan las formas de
conducta de varias personas».
671 La doctrina se ha referido a tales motivos como «indicios». Cfr. ROXIN, Derecho penal.
Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, op. cit., pág. 21;
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible (trad. de la 4ª ed. a
cargo de CANCIO MELIÁ y SANCINETTI), Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 66; CANCIO
MELIÁ, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, op. cit., pág. 104; FEIJÓO
SÁNCHEZ, Imputación objetiva, op. cit., pág. 313, para quien estos motivos han de ser objetivos,
sólidos y concluyentes, por lo que no basta con una simple intuición o presagio.
 241

Una segunda limitación del principio de confianza, guarda relación

directamente con el accionar del sujeto activo, esto es, si el accionar del sujeto
a quien se dirige la imputación, no adecua su comportamiento a los niveles de
riesgo permitido no podrá ser amparado por el principio de confianza. Esta
precisión resulta necesaria para comprender su verdadero significado y
alcances, y no concebirlo erróneamente como una forma de permisión para
que las personas sean indiferentes o actúen displicentemente confiando en el
cuidado de otros. Como ya expresara STRATENWERTH: “quien crea una
situación oscura o peligrosa no puede abandonarse a que otros compensarán
este peligro incrementando el cuidado”672. Y es que aquí se pone de manifiesto
una vez más que el fundamento del criterio de imputación no es sino la
autorresponsabilidad, pues cada uno es competente de los riesgos que genera y
no puede esperar normativamente que otro los neutralizará y que se hará
responsable de ellos673. Por ejemplo, si un jefe superior de servicio de algún
órgano de la administración, especialmente pública, no toman los resguardos
necesarios para evitar vicios de corrupción, con el cumplimiento de la
normativa interna y multinacional de prevención del cohecho, infringe ya su
deber de cuidado y no puede esperar que no se produzcan acciones de
corrupción en su ámbito de competencia y supervisión, con total
independencia de si los funcionarios se comporten o no probamente.

Entonces, esta confianza socio-normativa que se manifiesta idealmente

de forma generalizada es sobre la que se desarrolla la sociedad y, con ella, los
diversos contactos entre sus miembros; es por esto que el ámbito en que tiene
aplicación el principio de confianza lo constituyen aquellos contextos de
interacción en que intervienen una pluralidad de sujetos y en los que existe
una división jerarquizada de trabajo674. Debido a que el reparto de trabajo
requiere de la confianza entre las personas, si una de ellas deja de cumplir con
sus tareas, la misma pierde sentido. En términos de JAKOBS: “(...) cuando

                                                                                                                       
672 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, op. cit.,
pág. 69.
673 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en el Derecho penal económico y
empresarial, op. cit., págs. 310 y sgts.
674 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación objetiva: esencia y significado, ob., cit., pág. 57.
 242

puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza de

que cumplimentará las exigencias de su rol. En tales casos, ya no resulta
posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso”675.

En relación a este trabajo en agrupación de personas debemos tener

presente los límites que concurren en relación al principio de confianza,
considerando que cuando se está en un equipo de trabajo, según POLAINO-
ORTS, “(...) en que unos confían en los otros, existe un límite que una vez
superado, por una conducta manifiestamente antijurídica o incorrecta, niega la
posibilidad de que se confíe en su comportamiento, entonces no puede
alegarse en favor de uno, que se ha confiado en él, para verse, de esa forma,
excluido de la participación propia”676.

Como hemos podido apreciar, las interacciones en la sociedad moderna

se construyen sobre una compleja distribución y ejecución de roles a cada
miembro de la sociedad quienes tienen que desarrollar una determinada tarea,
con el objeto de cumplir determinados fines comunes. Si el Derecho penal
pretende hacer posible tales fines, no se puede exigir a cada uno que ejerza un
absoluto control sobre los deberes de cada uno de los individuos que
interactúan al unísono con su persona677.

Si el que persigue una finalidad en un determinado ámbito social puede

contar con que los otros van a comportarse de forma correcta, reparto de
incumbencias, ello es ya necesario y suficiente para garantizar las expectativas
normativas de conducta de todos los actores678. Ejemplos cotidianos de ello lo
representan los equipos técnicos directivos, que se dedican a concesiones por
ejemplo de vías rurales, grupos de técnicos encargados de la revisión y

                                                                                                                       
675 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 106.
676 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 126.
677 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en el Derecho penal económico y
empresarial, op. cit., pág. 297.
678 JAKOBS, Günther, Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, op. cit., pág. 7/53: «… sería imposible una división de trabajo eficaz (…), si cada uno
debiera controlar todo lo controlable».
 243

supervisión de obras concesionadas o aeroplanos, la fabricación de artefactos

en división de trabajo, etc.)679.

G) Imputación de responsabilidad por conocimientos especiales

Luego de ver algunas limitaciones al nexo de imputación, nos

ocuparemos de aquellos casos en que un individuo se encuentra en
cumplimiento de su rol social, pero “se presenta una fuente especial de
conocimiento ajena al mismo”680.

Ocurre que cada sujeto individual gestiona una zona limitada del
entorno social, así entonces, desempeña una función en la Sociedad conforme
al rol que le identifica y atribuye un haz de derechos y obligaciones. La
cuestión fundamental radica en verificar -como expone JAKOBS- si “el autor
está en condiciones de prever un daño en virtud de sus facultades especiales,
en tanto que el titular modelo del rol no puede hacerlo”681.

La imputación por los conocimientos especiales de una persona se

puede encontrar vinculada a la prohibición de regreso, pues ésta incluso podría
tener relevancia si existen conocimientos especiales682. Sobre el punto
ahondan POLAINO NAVARRETE y POLAINO-ORTS, quienes establecen que
deben concurrir tres elementos: a) El rol da una medida de responsabilidad por
la gestión de cada parcela social. b) Únicamente son imputables penalmente la
infracción a los deberes inherentes o adquiridos al rol de una persona. c) Han
de quedar fuera de la imputación los conocimientos especiales que excedan
del rol683.

                                                                                                                       
679 JAKOBS, Günther, Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, ob. cit., pág. 7/53; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en el Derecho
penal económico y empresarial, op. cit., pág. 297.
680 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 131.
681 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 136.
682 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, una
aproximación a la función del Derecho penal, op. cit., pág. 369.
683 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación normativa:
exposición programática en casos fundamentales, op. cit., pág. 132.
 244

La explicación se encuentra –según JAKOBS- en que los conocimientos

especiales son algo que no es obligatorio adquirir o mantener, pues se trata de
una mera subjetividad684; más aun, “el autor no tiene obligación de hacer uso
porque no forman parte de su rol”685.

Los conocimientos de quien presta la aportación son trascendentales a la

hora de trazar los límites de la institución jurídica en comento686. No cabe
duda de que en ciertos contextos de interacción se muestra patente la falta de
un sentido común de la actividad y, por ende, de su significado como
participación delictiva en la posterior conducta. Así sucede en el caso de quien
anuncia en una reunión social que en un determinado mes y lugar de una
montaña se presentan las condiciones meteorológicas y climáticas ideales para
realizar una excursión, lo cual es tomado como base por un tercero para
hacerlo, resultando éste posteriormente lesionado o muerto. Aun cuando el
deudor y el sujeto de la reunión sepan de las intenciones del acreedor y del
tercero respectivamente de realizar las ulteriores actividades lesivas, no
podrían responder por éstas dado que no se trata de actos jurídicamente
desaprobados dirigidos a favorecer hechos ilícitos687. Y ello tiene su principal
fundamento, como no podía ser de otro modo, en una razón de raigambre
social, posibilitar y promover los contactos sociales anónimos propios de
nuestros tiempos, pues amenazar penalmente a quien presta una actividad
socialmente cotidiana, desviada por un tercero, conllevaría a imponer
obligaciones de conocer las intenciones del destinatario de tales servicios688;
en otras palabras, “si en todo contacto social todos hubiesen de considerar
todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad
quedaría paralizada”, puesto que “la interacción social se vería asfixiada por
funciones de supervisión y otras auxiliares”689.

                                                                                                                       
684 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 138.
685 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 138.
686 CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, op.
cit., pág. 82.
687 CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, op.
cit., págs. 58 y sgts.
688 CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, op.
cit., pág. 59.
689 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, op. cit., pág. 19.
 245

V.- Síntesis

Hemos podido apreciar durante el desarrollo del presente capítulo cómo

la evolución de la teoría de la imputación objetiva se ido adentrando con
fuerza en la dogmática jurídica actual, de esta forma ha permitido desarrollar,
analizar, y explicar diversa fenomenología jurídica, especialmente en los
delitos contra la probidad pública en sentido amplio, y en especial en el delito
de cohecho.

El juego de roles dentro de la sociedad es uno de los pilares sobre que se

sustenta la imputación objetiva, y es en ese entender, especialmente en la
normativa regulatoria de las funciones públicas, vemos como adquiere mayor
eficacia al adentrarse en las labores ejercidas por funcionario públicos, y
nuestro juicio con su doble regulación. Por un lado, tenemos la regulación
social común a todos los individuos que interactúan en la misma, y por otro
lado la regulación específica de la función pública, que dista y no es
comparable con otras regulaciones, como por ejemplo la vial. Si bien en
ambas regulaciones se contempla directrices específicas a quien cumplen con
un rol particular dentro de la sociedad, como es el caso vial por ejemplo de
quienes tengan licencia de conducir, y por otro lado de quien tenga la calidad,
por regla general, de funcionario público. No obstante, esta supuesta asimetría
de regulación de quien reúne características especiales, en el caso vial, como
en otras regulaciones específicas, estás reglamenta un determinado momento,
que es en el ejemplo vial, cuando una persona decide voluntariamente
conducir. Por el contrario, en la función pública se dan verdaderas directrices
de vida, y a diferencia de las demás regulaciones, no son voluntarias y me
regulan cuando decido realizar la conducta reglada, en cambio en los casos de
función pública, siguen al funcionario público, incluso cuando no está
ejerciendo directamente su función, y puede llegar regular otras actividades de
su vida que no guardan relación directa con su función pública, como ejemplo
el enriquecimiento sin justa causa.
246
 247

CAPÍTULO V

IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL COHECHO:

CULPABILIDAD NORMATIVA

I.- Estado de la cuestión

El necesario orden de prelación al momento de analizar los elementos

del injusto penal, especialmente de carácter temporal, es fundamental para
realizar una adecuada ecuación penal, de esta manera vemos que antecede a la
determinación de responsabilidad o culpabilidad, la evaluación de la
antijuridicidad, y que por regla general da lugar a la punibilidad, en el marco
de la estructura del delito690.

La relación entre antijuridicidad y culpabilidad difiere por el objetivo de

las mismas, por una parte, la antijuridicidad enjuicio al hecho en sí mismo,
mientras que la culpabilidad se dirige al sujeto activo. En palabras de ROXIN,
la antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la perspectiva de que el mismo
infringe el orden del deber ser jurídico-penal y que está prohibido como
socialmente dañino, la responsabilidad significa una valoración desde el punto
de vista del hacer responsable penalmente al sujeto691. De otro lado, como
indica POLAINO NAVARRETE, la imputación subjetiva expresa la culpabilidad
personal, reproche normativo que el ordenamiento jurídico hace al autor del
                                                                                                                       
690 ROXIN, Claus, Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, Tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-
CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, págs. 791 y sgts.
691 ROXIN, Claus, Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, op. cit., pág. 791.
 248

injusto típico asignándole responsabilidad correspondiente a la infracción de

la norma: la culpabilidad presupone la capacidad del sujeto, y tiene estricta
naturaleza jurídica en tanto juicio de reproche normativo (responsabilidad)692.
Atendida a la naturaleza jurídica de la culpabilidad, podemos observar que no
es sólo personal e intransferible, sino que además está compuesta de diversos
elementos, tanto objetivos como subjetivos693.

El poder lograr un concepto de culpabilidad exento de contradicciones,

coherente con el desarrollo actual de las ciencias jurídicas, estimó que tendrá
un escabroso camino que recorrer. Las dificultades que se encuentren tanto de
las posturas deterministas como de las de carácter mixto las cuales, no dejan
del todo satisfecho y no solucionan la problemática jurídica de la
culpabilidad694. De esta manera, estimo que la concepción ideal de la
culpabilidad hasta ahora buscada no parece posible por el momento y,
mientras el comportamiento que atenta contra el orden social sea tratado
mediante la aplicación de penas, el principio de culpabilidad resultará
imprescindible, como institución jurídica que resulta ser un filtro al poder
punitivo estatal, especialmente cuando se abusa de este poder.

La culpabilidad que tiene obviamente un carácter garantista, impide que

otros conceptos pueden llegar a convertirse en utilitarios a los gobiernos de
turno, que intentan integrase al derecho moderno, como construcciones
dogmáticas basadas en una concepción kelseniana del Derecho, como la
“fidelidad al derecho”, “legalidad extrema”, etc., y otras semejantes que
implicarían, de no tener puntales jurídicos como la culpabilidad normativa,
retornar a concepciones penales totalitarias que buscan instrumentalizar al
hombre para los fines del Estado.

                                                                                                                       
692 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 181.
693 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 189.
694 Vid., sobre el punto, la postura de ROXIN, Claus, Derecho penal parte general.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-
PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial
Civitas, Madrid, 1997.
 249

La culpabilidad se relaciona directamente con el discernimiento desde

una perspectiva jurídica normativa y no psicológica, siendo un reproche al
sujeto por la contrariedad a deber de su acto y la responsabilidad personal por
la realización del mismo695. Por otra parte, actualmente es bastante más simple
lograr por medio de métodos científicos, determinar la real capacidad de
autodeterminación del hombre, en otras palabras, adentrarnos en el
denominado determinismo relativo de carácter psicológico, a diferencia de la
imputabilidad como concepto determinismo relativo de carácter normativo696.
De la misma manera, no es posible afirmar que el juicio de reproche sea de
carácter ético o moral, sino un reproche personal normativo de quien ejecuta
un hecho típico y antijurídico697, separándose del tipo penal, que reside en el
plano de antijuridicidad, donde se cumple la función sistemática y limitadora
de garantía normativa, y en el nivel de la culpabilidad, en que se cumple
esencialmente una función de estimulación de una conducta que no quiere la
norma motivar, o visto desde otro ángulo desincentivar una determinada
conducta incompatible con el sentido de la norma.

Al ser la culpabilidad un juicio de carácter eminentemente normativo y

no psicológico, fundado en la exigibilidad698 de conductas, se evidencia que se
es responsable en un contexto histórico concreto, en una organización social
determinada, y como producto de una gama de condiciones de diverso orden
que inciden en el comportamiento individual, por lo que el juicio de
culpabilidad no puede desbordar los marcos propios de la sociedad moderna
en un momento determinado de quien realiza una conducta descrita en una
norma penal, teniendo la posibilidad y/o facultad de adecuar su
comportamiento a la disposición legal y a pesar de ello procede a quebrantar
la norma, evitando acatar la exigencia jurídica contenida en ella699.
                                                                                                                       
695 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 188.
696 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 186.
697 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 187.
698 Exigibilidad de conducta entendida en el sentido amplio de la palabra, como además de
exigir una determinada conducta, impedir o desincentivar otras.
699 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 187.
 250

Al momento que se efectúe la revisión de los tipos penales que se

relacionan con el cohecho, se hará necesario un análisis no sólo puramente
normativo, sino referido además a los elementos contenidas en los preceprtos
legales, que incluyen excusas legales, semiexcusa, atenuantes, agravantes de
penalidad, y en especial las normas que establecen una interrelación ,
denominadas cláusulas de reenvío, como también normas de concreción del
sustrato fáctico de las mismas, las que deben ser interpretadas siempre en
forma restrictiva, como las relativas a los deberes inherentes del cargo.

Sin perjuicio de lo expuesto, vemos que el legislador penal, al asimilar

las convenciones internacionales y llevar a la legislación nacional la creación
de normas de responsabilidad penal de funcionarios que actúan nivel
internacional, como hace en la reformal del CP por LO 1/2015, ha ampliado el
ámbito subjetivo de los delitos de cohecho, a través de la técnica de
asimilación, cuando las conductas de cohecho sean imputadas o afecten a
funcionarios de la Unión Europea o a los funcionarios nacionales de otro
Estado miembro de la Unión700.

A) Formulaciones históricas de la culpabilidad

Si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos más antiguos de la

Humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado lesivo,
en otras palabras, existía una responsabilidad pura ligada directamente al
resultado, sin que tuviese que mediar el concepto culpa. El concepto de
culpabilidad se fue acuñando a través de los siglos701, y en referencia al mismo
JIMÉNEZ DE ASÚA nos ilustra al estimar que no debe creerse que la evolución
desde la simple responsabilidad material a la culpabilidad se hizo
rápidamente, toda vez que muchos siglos han sido necesarios para lograrla y
                                                                                                                       
700 Vid. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, pág. 1112. Se hace especial hincapié en la concepción del CP, ofreciendo
en el art. 427 una definición auténtica no exenta de complejidad, referido al cohecho de funcionario
de la Unión Europea, o funcionarios nacionales de otro Estado.
701 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal, T. V, Ed. Losada, Buenos Aires,
1956, pág. 102.
 251

todavía no está el ciclo terminado hasta llegar a los modernos ordenamientos

penales, en los cuales rige el principio de culpabilidad con amplitud,
entendiéndose por qué sólo en el siglo XIX se acuña como tal, aunque sus
orígenes se encuentran en la Ciencia penal italiana de la Baja Edad Media y en
la doctrina del Derecho Común de los siglos XVI y XVIII, elaborado a partir
de aquélla702. En efecto, PUFFENDORF, en el siglo XVII, fue el primero en
denominar a la acción libre que se reputa como perteneciente al autor en la
cual se funda la responsabilidad como imputatio jurídica, a partir de la cual
FEUERBACH pudo entender dicho concepto como el “fundamento subjetivo de
la punibilidad” o tesis de la capacidad de la pena703, concibiendo de esta
manera la imputabilidad como la facultad de la pena fundamentada en la
función de apremio psíquico de los receptores de la norma a través de la
eficacia preventivo-general704. POLAINO NAVARRETE estima que dicha teoría
sirvió de inspiración de la función motivadora de la norma perceptible en
aquellos sujetos capaces de motivar su conducta en la misma705.

Así, Karl BINDING, uno de progenitores de la teoría de la capacidad de

acción, sería el primer expositor en utilizar el concepto de culpabilidad dentro
de un sistema penal cerrado; suyas son las siguientes palabras: “la
culpabilidad del sujeto que actúa es necesaria en todo crimen: dolo e
imprudencia son los dos conceptos accesorios en los cuales se descompone el
concepto de culpabilidad”706. De esta manera vemos que esta teoría centra su
examen de imputabilidad en la relación existente en el autor y la acción
cometida por su persona, destacando el primer nivel de imputación

                                                                                                                       
702 JECHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte
general, op. cit., pág. 577.
703 FEUERBACH, Anselm Von, Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania,
Editorial Hammurabi, S.L., Buenos Aires, 2007, pág. 99.
704 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 183.
705 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 183.
706 BINDING, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, I, lª ed., Ed. Wilhelm Engelmann,
Leipzig, 1872, (traductor de google), pág. 107.
 252

representado por la imputación real del acto al autor sobre la base de la

voluntariedad de acción del mismo707.

Por su parte, la concepción psicológica tuvo una evolución un poco más

tardía, de modo que, para Franz VON LISZT, la imputabilidad era distinta de la
culpabilidad, entendiendo la primera como la “capacidad jurídico penal de
acción” constituida por la “suma de capacidades elementales del sujeto”708, y
la segunda, como los “presupuestos subjetivos junto a los cuales tienen
existencia las consecuencias del delito”, siendo dolo e imprudencia sus dos
especies, no obstante reconocer que ambas tenían una naturaleza distinta y era
imposible reunirías en un concepto superior de culpabilidad, caracterizado
como una noción subjetivo-psicológica709. Asimismo, posturas como la de
LISZT, en el sentido de que la culpabilidad se debe valorar a partir del
“carácter antisocial”, van unidas a otras que, como ella, desplazan la
culpabilidad del acto a la persona del autor convirtiendo aquella en un
elemento a valorar con pautas de contenido ético710.

Sobre estas bases de la evolución histórico-dogmática de la Ciencia

penal, fue en su momento Edmund MEZGER el realizador de la más pulida
elaboración compleja de la culpabilidad711, y el máximo arquitecto del
concepto neoclásico del hecho punible, tal como planteó el sistema penal en
los años 1931/32, sometiéndolo después a diversos ajustes que no

                                                                                                                       
707 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 183.
708 BINDING, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, I, op. cit., págs. 107 y sgts.
709 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, 2 (3ª ed. en español, traducción de Luis
JIMÉNEZ DE ASÚA), Madrid, Reus, 1927, págs. 105 a 108.
710 Las posiciones expuestas, si bien están dentro de las denominadas teorías psicológicas,
es difícil de aglutinar por que presentan matices muy diversos: por ello, JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado de Derecho penal, op. cit., págs. 135 y sgts., prefiere denominarlas como “Teorías de la
culpabilidad generalizada y personificada”, pues todas ellas tienen de común el basarse en la
personalidad del agente, el carácter culpable se generaliza a todo el juicio y se personaliza en él la
culpabilidad.
711 MEZGER, Edmund, Derecho penal, Parte general. Libro de estudio (traducción de la 6ª
ed. alemana de 1955 por Conrado A. FINZI), Cárdenas Editor y Distribuidor, Tijuana, 1985, pág.
237.
 253

comprometen el fondo del planteamiento712: actúa culpablemente “aquel cuya

acción jurídicamente reprobable es expresión de su personalidad”, estimando
por culpabilidad “el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que
fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta
antijurídica”713. Esto supone que el juicio de culpabilidad está referido a una
determinada situación de hecho, es un “juicio de referencia”, por lo cual puede
añadir: “en una palabra: culpabilidad es reprochabilidad”; lo cual no le impide
advertir que no se trata de una culpabilidad en sentido ético sino jurídico
completamente ajena a la controversia en torno a la libertad de querer,
declarándose partidario de “un determinismo crítico” más allá de una antigua
polémica que no tiene por qué afectar el concepto examinado714. Ahora bien,
el concepto está compuesto por la imputabilidad, el dolo y la culpa como
formas o elementos de la culpabilidad, y las causas de exclusión de la misma
dentro de las cuales sobresale el estado de necesidad; asimismo, en lo atinente
al contenido del juicio de culpabilidad en el caso concreto está referido al acto
de voluntad del autor (partes integrantes psicológicas de la culpabilidad), a los
motivos del autor (partes integrantes motivadoras de la culpabilidad) y a las
referencias de la acción a la total personalidad del autor (las llamadas partes
integrantes caracterológicas de la culpabilidad)715.

B) Concepción de la teoría funcionalista

La teoría funcionalista del Derecho penal concibe a éste con una

alineación a garantizar la identidad normativa y la constitución de la
Sociedad716. La identidad normativa o garantía, no significa que el sistema
social se pétreo y no evolucione, o como afirma JAKOBS: “Toda sociedad
necesita para su evolución empujones, incluso choques, lo que, sin embargo,

                                                                                                                       
712 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, op. cit., págs. 9 y
sgts.
713 MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, traducción de la 2ª edición alemana y
notas del traductor por José Arturo RODRÍGUEZ MUÑOZ, (en dos tomos), Editorial de Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955/1957, pág. 247.
714 MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 46.
715 MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 46.
716 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., págs. 15 y sgts.
 254

no significa que pueda tolerar una cantidad infinita en todo momento”717. Más
concretamente, la pena no es un medio para la confirmación, sino que es la
confirmación misma de la sociedad actual. Para comprender este enfoque,
debe analizarse la relación entre delito y pena desde el paradigma
comunicativo, debido a que “la pena es un proceso de comunicación, y por
ello su concepto ha de estar orientado en atención a la comunicación”718.

El funcionalismo entiende que lo que ha de ser resuelto es siempre un

problema del sistema social; y ello da lugar a que sea objeto de crítica por un
doble sentido: por un lado, desde la perspectiva de las teorías puras de la
justicia y, por otro, por la exclusiva referencia funcional al sistema social719,
pues las contradicciones entre diferentes partes del ordenamiento jurídico es
una posible fuente de procesos evolutivos, debiendo adaptarse entre sí los
fundamentos del ordenamiento para poder crearse una realidad social estable.

II.- Título de imputación subjetiva en el delito de cohecho

En los siguientes párrafos nos dedicaremos a analizar los elementos

subjetivos del injusto típico dolo, colocándonos en diversas hipótesis y si estas
son susceptibles de aplicación al cohecho. Efectivamente, no se discute si la
comisión del delito de cohecho es con dolo directo, ya sea el cohecho del
funcionario público o del particular, e indistintamente de que se pueda discutir
la naturaleza del dolo de cada uno de los intervinientes, los grados de
perfeccionamiento del tipo penal, el iter criminis, y la penalidad en cada caso.

A) ¿Exigencia con dolo eventual?

En primer lugar, se debe delimitar el dolo eventual frente a la

imprudencia (consciente), sealando al respecto ROXIN720 que la diferencia
                                                                                                                       
717 JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, op. cit., pág. 50.
718 JAKOBS, Günther, Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad, op. cit., pág.32.
719 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., pág. 20.
720 ROXIN, Claus, Derecho penal parte general, Tomo I, Fundamentos de la estructura de
la teoría del delito, op. cit., págs. 1109 y sgts.
 255

entre la imprudencia consciente con el dolus eventualis explica que la

realización del tipo con imprudencia consciente o no es en absoluto punible o
lo es en mucha menor medida que la dolosa.

El dolo eventual se presenta como decisión por la posible lesión del

bien jurídico, mientras que el sujeto que actúa con imprudencia consciente
confía en la no producción del resultado, pese a crear un peligro no permitido.
Entre el dolo eventual y la imprudencia consciente existe una diferencia de
injusto y culpabilidad que justifica la diferencia de punibilidad y supone por
tanto una negación de todas las concepciones que asimilan la imprudencia
consciente al dolo eventual. La diferencia material que existe entre dolo e
imprudencia, se caracteriza en que el dolo es realización del plan, mientras
que la imprudencia consciente es sólo negligencia o ligereza. El dolo se
presenta, desde un punto de vista negativo, al no actuar los sujetos activos de
manera descuidada e irreflexiva, sino que al darse perfecta cuenta de que su
actuación podría conducir fácilmente al fin deseado y precisamente por eso
renunciaron a ese plan. Cuando después, al fracasar el plan sustitutivo,
volvieron al proyecto original, se arriesgaron conscientemente que el final, en
un principio desechado se consume, por muy desagradable que les resultara tal
consecuencia la “Incluyeron en su cálculo delictivo” el eventual desenlace
(acto consumativo sancionado penalmente), la hicieron parte integrante de su
plan y, en esa medida, la “quisieron721”, y por tanto existe una eventualidad de
ocurrencia del delito, que se ha proyectado mentalmente de manera previa, y
aun así luego de renunciar en una primera fase posteriormente, sin querer el
resultado previsto, realizan el acto cuya previsión ya existió y por tanto se
avizora la posibilidad de consumación.

Como hemos visto, el elemento subjetivo del delito de cohecho requiere

para su configuración un dolo directo, por lo tanto, ahora es importante
dilucidar si también admite la comisión por medio del dolo eventual. La no
sanción penal expresa de los delitos de cohecho culposos y la propia estructura

                                                                                                                       
721 ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Tomo I, Fundamentos de la estructura de
la teoría del delito, op. cit., págs. 424 y sgts.
 256

subjetiva de las infracciones admiten sólo la realización dolosa, aun en la

modalidad de dolo eventual722.

Así, se estima la comisión del cohecho con dolo eventual, al

entenderse723 que el delito de cohecho puede cometerse dolosamente, con dolo
directo o dolo eventual, en concordancia con el elemento subjetivo del injusto
en la expresión “en provecho propio o de un tercero”. Si el funcionario se
dejase corromper en la creencia errónea de que el acto al que se comprometía
a realizar sería conforme a los deberes de su cargo, no sería de aplicación este
delito al faltar el dolo, pero sí el tipo penal del art. 420 del CP, que constituye
un tipo básico o de recogida del cohecho pasivo (cohecho impropio)724.

Cabe hacer mención al interesante planteamiento del delito provocado,

ejemplificando su posición con un agente provocador, que ante la sospecha de
que un funcionario es corrupto, y para comprobarlo, le ofrece a éste una
dádiva o retribución para cometer un acto constitutivo de delito dentro del
ejercicio del cargo, el funcionario oferente no cometerá ningún delito de
cohecho activo por falta del elemento subjetivo “en provecho propio o de un
tercero”, pero es discutible la calificación de la conducta del sujeto receptor
que admite la dádiva para cometer un acto constitutivo de delito del ejercicio
del cargo725. En el mismo sentido, aunque formalmente el autor cometería un
delito consumado de cohecho del art. 419 del CP, podría negarse su
punibilidad aplicando su construcción del “delito provocado”. En
jurisprudencia, la STS del año 1991726, absuelve al funcionario provocado por
actuar engañado por el agente, actuando sin libertad, entendiendo que se trata
de una inducción engañosa que no sirve como prueba.

                                                                                                                       
722 Vid. RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-
penal del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 253.
723 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010, Capítulo V. Del cohecho, op. cit., págs. 918 y sgts.
724 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en op. cit. pág. 919.
725 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en op. cit., págs. 918 y sgts.
726 STS 21-9-91 (Rep. núm. 1635).
 257

Asimismo, se estima727 que todos los delitos de cohecho se sancionan

sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma
imprudente, al no existir norma expresa que permite la sanción penal de los
delitos culposos que así lo prevea, conforme a la exigencia del art. 12 del CP.
Además, todos ellos contienen expresas referencias a las finalidades
específicas que se persiguen con la realización de la conducta típica, lo que
excluye también la comisión del ilícito con dolo eventual. Este punto nos
parece del todo decidor, referido a las referencias específicas de finalidades
concretas, que desenlazan con la concreción de la conducta regulada
penalmente, lo que por sí misma excluye la ejecución con dolo eventual.

En sentido disidente se estima728 la exclusiva posibilidad de comisión

del delito de cohecho en la modalidad de dolo eventual, ratificando que el
delito sólo es posible su comisión en la modalidad dolosa directa, teniendo
presente que el funcionario público debe ser consciente del carácter y
finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o promesa y
querer actuar a pesar de ello. Es indiferente el móvil que le impulse, o, como
se dice expresamente en los art. 419 y 420 del CP, que actúe “en provecho
propio o de un tercero”. Se señala729 que es dudoso que pueda darse el dolo
eventual, pues si no existió pacto previo será solamente probable que se pueda
influir en otro a conseguir beneficio. La doctrina absolutamente mayoritaria,
con fundamentos a nuestro parecer contundentes, acepta que la comisión del
delito de cohecho exige dolo del autgor, debatiéndose si ha de tratarse de dolo
directo o si es suficiente el dolo eventual.

B) ¿Comisión culposa del tipo de cohecho?

En este apartado analizaremos si es posible o no la comisión culposa del

delito de cohecho, pero es previo un análisis sobre la evolución de las
fórmulas de tipificación de los delitos contra la Administración Pública en el
                                                                                                                       
727 LAMARCA PÉREZ, Carmen, en [Link]., Delitos. La Parte especial del Derecho
penal, 3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 748.
728 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, op. cit.,
págs. 306 y sgts.
729 CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), op. cit., pág. 234.
 258

CP, si la vía escogida es tipificar una gran cantidad de delitos culposos o, si es

mejor preferir únicamente la incriminación de los delitos dolosos.

Una de las características de los delitos contra la Administración

pública en el CP de 1995, es una marcada destipificación de las conductas
culposas, limitando la responsabilidad penal de los funcionarios públicos
dentro del nuevo marco penal de incriminación selectiva y restrictiva caso por
caso de los delitos y faltas imprudentes730 de manera que no se encuentran en
este ámbito delitos culposos731.

En este sentido, bien sea por la incriminación directa de conductas

punibles imprudentes o bien a través de la existencia de cláusulas de extensión
de la responsabilidad, o bien por medio de la aplicación de una teoría del
delito en la cual la culpa y el dolo eran elementos de la culpabilidad, la
imprudencia era la forma de tipificación preferida respecto de los delitos
contra la Administración pública en los Códigos penales españoles hasta la
promulgación del CP de 1995, en el que, no sólo no se han abolido los delitos
imprudentes contra la Administración pública, sino que además en la mayoría
de los tipos del título XIX del CP se exigen elementos subjetivos especiales.

La nomenclatura utilizada por el legislador penal está claramente

orientada a despenalizar los tipos culposos contra la administración pública. A
modo ejemplar podemos citar: a sabiendas de la injusticia en la prevaricación,
art. 404 del CP, a sabiendas de la ilegalidad en los nombramientos ilegales,
previsto en el art. 405 del CP, el propósito de no impedir o no perseguir los
delitos comprendidos en los títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV, como el
abandono de destino previsto en el art. 407 del CP, dejar intencionadamente
de promover la persecución de los delitos ex art. 408 del CP, a sabiendas en la
infidelidad en la custodia de documentos ex art. 413 del CP, a sabiendas del
art. 414 del CP, a sabiendas del art. 415 del CP, realizar en el ejercicio de su

                                                                                                                       
730 Artículo 12 del CP: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la Ley”.
731 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Corrupción y delitos contra la
Administración pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la
corrupción: el ejemplo español, op. cit., pág. 167.
 259

cargo una acción u omisión constitutivas de delito ex art. 419 del CP, ejecutar
un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito
previsto en el art. 420 del CP, la abstención de un acto que debiera practicar
en el ejercicio de su cargo del art. 421del CP, realizar un acto propio de su
cargo o como recompensa del ya realizado del art. 425 del CP, en
consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido
legalmente del art. 426 del CP, conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero,
previstos en los arts. 428 y 429 del CP, ánimo de lucro del art. 432 del CP,
ánimo de lucro propio o ajeno del art. 434 del CP, defraudar a cualquier ente
público del art. 436 del CP, forzar o facilitarse cualquier forma de
participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o
actuaciones, del art. 439 del CP, ánimo de obtener un beneficio económico
para sí o para un tercero, del art. 442 del CP.

En el cohecho pasivo propio, se incluyó un elemento para realizar en el

ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o
para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar732, en el
cohecho pasivo impropio, la expresión “para realizar un acto propio de su
cargo”, y en el cohecho activo, la frase “para que no realice o retrase el que
debiera practicar, o en consideración a su cargo o función”733. Como hemos
podido advertir, la Política criminal del legislador, con respecto a los delitos
contra la Administración pública, es la eliminación de los mismos, y
agregando por vía legislativa e incluso jurisprudencial (variante), además del
                                                                                                                       
732 Artículo 419 del CP (LO 5/2010): “La autoridad o funcionario público que, en provecho
propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o
retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su
cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa
de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena
correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera
constitutivo de delito”.
733 Artículo 420 del CP (LO 5/2010): “La autoridad o funcionario público que, en provecho
propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o
retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su
cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo por tiempo de cinco a nueve años”.
 260

dolo para su comisión, en diversos tipos se requiere además la configuración

de una finalidad que va más allá de la comisión del mismo tipo penal734 y que
generalmente se relaciona con la corrupción735.

Como hemos señalado, el delito de cohecho se sanciona sólo en su

modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente736, en
atención a que, como indican MORILLAS CUEVA737, SILVA SÁNCHEZ738 y

                                                                                                                       
734 La exigencia doctrinaria y jurisprudencia de requerir una finalidad que va más allá de la
comisión del mismo tipo penal, puede transformar el delito de cohecho en un tipo penal cortado por
el resultado. Es así como ROXIN incorpora aquí a los delitos cortados de resultado, sin embargo, en
ellos el tipo, para configurarse, no exige la presencia de ambas acciones, sino que con la primera
alcanza para afirmar la tipicidad, siendo la segunda acción una circunstancia que genera la intención
o la tendencia del sujeto a realizar la primera, caracterizándose entonces por esa relación entre el
aspecto objetivo y el subjetivo y no por la necesidad de dos o más actos. ROXIN, Claus, Derecho
penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, tomo I, traducido por
Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Javier DE VICENTE
REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 337.
735 Apoyando la idea previamente expuesta, la STS 5-II-1996 (Tol 406155) consideró que
no constituía delito de cohecho la conducta de la acusada consistente en solicitar a unos
constructores una cantidad de dinero “destinada a sufragar los gastos de creación de una banda de
música para la localidad de la que era Alcaldesa, a cambio de olvidar otras anomalías o
irregularidades urbanísticas menores” y haber consentido diversas irregularidades urbanísticas en
contraprestaciones a que por otro constructor se “procediese a reparar la casa del Conserje de las
Escuelas Municipales propiedad del Ayuntamiento”. El argumento para casar la Sentencia
impugnada fue que “en el presente caso, como resulta patente, no concurren los requisitos que tanto
la doctrina como la jurisprudencia consideran precisos para la existencia del delito de cohecho. La
hoy recurrente, en ningún momento persiguió ningún beneficio personal, para sí ni para personas de
su entorno o con las que mantuviese determinada relación de tipo particular, sino que (…..) lo único
que se desprende del relato de hechos probados de la sentencia recurrida es que la acusada
solamente persiguió beneficios para la cosa pública, concretamente para el Ayuntamiento”. Por el
contrario, en la STS 16-III-1998 (Tol 77839), en un supuesto en que la dádiva obtenida a cambio de
facilitar datos personales de los paciente fue invertida en el equipamiento científico del
departamento de Endocrinología del hospital en el que trabajaba el funcionario, se consideró
irrelevante dicha circunstancias argumentando “que las ventajas obtenidas no hayan sido
incorporadas al propio patrimonio no excluye el delito de cohecho, pues éste no requiere
enriquecimiento del autor”. Del mismo modo, también se ha sostenido la atipicidad de aquellos
supuestos, mucho más discutibles, en los que el tercero está perfectamente singularizado y
determinado, pero asume la totalidad del beneficio sin que este aproveche en modo alguno al
funcionario, como son las prestaciones en favor de asociaciones benéficas. Incluso dentro de estos
últimos supuestos se afirma que las prestaciones en favor de un partido político sólo serían
constitutivas de cohecho cuando quede acreditado que el autor obtuvo alguna ventaja
económicamente evaluable.
736 Vid. infra apartado sobre Modalidades comisivas del delito de cohecho.
737 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español, Parte
especial, op. cit., pág. 957.
 261

LAMARCA PÉREZ739, entre otros, no existe norma expresa que permita la

sanción penal de los delitos culposos conforme a la exigencia del art. 12 del
CP, antes hien las modalidades comisivas del cohecho contienen expresas
referencias a las finalidades específicas que se persiguen con la realización de
la conducta típica, lo que ha permitido entender que se excluye también la
comisión con dolo eventual del cohecho740.  

III.- Supuestos de error (prohibición y de tipo)

Como introducción al tema, debemos recordar que es imprescindible la

necesaria presencia del elemento dolo para configurar el tipo penal de
cohecho, sin perjuicio de algunos alcances que desarrollaremos durante la
consecución del presente apartado. Al ser necesaria una conducta dolosa en el
delito de cohecho, es importante la actividad del sujeto activo, la cual debe
reunir elementos subjetivos, como es el saber y conocer el carácter y finalidad
de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o presente, y querer actuar
a pesar de ello741. La configuración dolosa del cohecho requiere, por tanto, que
el actor tenga consciencia del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o
recepción de la dádiva o presente y quiera actuar a pesar de ello742.

Bajo el mismo orden de ideas, al ser exigencia que el cohecho sea

cometido con dolo directo, el error adquiere un significado especial743. En este
sentido, si el funcionario erradamente acepta una dádiva por realizar un acto
que no le está prohibido legalmente y en realidad el acto objetivamente
valorado es un acto injusto o constitutivo de delito, no puede responder por un
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
738 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Delitos contra la Administración pública, en
Lecciones de Derecho penal, Parte especial, op. cit., págs. 933 y sgts.
739 LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 748.
740 LAMARCA PÉREZ, en op. cit., ibidem.
741 MIR PUIG, Santiago, Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010, op. cit., pág.
919.
742 GIMENO LAHOZ, Ramón / CORBELLA HERREROS, Teresa, Delitos contra la
Administración pública, Título XIX, en Delitos contra la Administración pública; contra la
Administración de justicia y contra la Constitución, op. cit., pág. 79.
743 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., págs. 955 y sgts.
 262

cohecho pasivo impropio consumado, porque éste, en realidad, no ha llegado a

producirse, cabe todo lo más que responda por una tentativa inidónea de
cohecho pasivo impropio. Igualmente, si el funcionario acepta la dádiva bajo
la convicción de que es para la realización de un acto propio de sus funciones
no incurrirá en cohecho propio sino en cohecho impropio744. El acto ejecutado
por error ha de valorarse teniendo en consideración la objetividad, futura o
actual, en el momento de comisión del delito y no a la representación que de él
tenía cada uno de los sujetos intervinientes en el momento de su consumación.

Otra problemática que presenta el error para ser aplicado, en especial en

los delitos contra la administración pública, es que previamente se debe hacer
una distinción entre el error de prohibición y el error del tipo, y si estos
últimos son vencibles o invencibles (excusable o inexcusable)745.

El error de prohibición se basa en el reproche de culpabilidad y la

posibilidad de actuar en forma disímil: si el sujeto activo se ve enfrentado a la
falta de conocimiento de los efectos y consecuencias jurídico-penales de su
acción, que en caso de reunir los elementos para su configuración conlleva la
atenuación o exclusión de responsabilidad penal, por desconocimiento de la
naturaleza fáctica al actuar, nos encontramos ante el denominado error de tipo,
o por no comprender la ilicitud de acto cometido, nos hallamos ante el error de
prohibición746.

La distinción entre la invencibilidad o no de ambos es importante, en

atención a que a que en el primer caso se excluye el dolo, y en el caso de
errores vencibles subsiste la culpa. Siguiendo de esta manera a la teoría de la
culpabilidad, que atribuye al error de prohibición un carácter excluyente de la
culpa y no así del dolo, por su parte como previamente se expresó, el error de
tipo se refiere a que el autor es quien desconoce o tiene un falso concepto de

                                                                                                                       
744 MIR PUIG, Santiago, en [Link]., Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010,
op. cit., pág. 919.
745 No haremos referencia al error vencible o excusable, por no tener una relación directa
con el presente trabajo.
746 POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de
Derecho penal chileno, 2ª ed., op. cit., pág. 323.
 263

los elementos del tipo penal747. El error vencible de tipo excluye el dolo y
determina la responsabilidad a título de culpa, pero requiere necesariamente
que exista descripción normativa a nivel de culpa, puesto que, en caso de no
existir tipo culposo, será impune la acción. Debiendo tener presente que los
supuestos que el código penal sanciona la culpa son excepcionales en la
legislación penal748.

El error invencible exime de responsabilidad penal atendido a que

excluye la culpa. Ante esta exclusión de culpabilidad del error invencible, es
necesario tener presente que el error se refiere a disposiciones de aplicación
general, las leyes, tanto en exigencia de sometimiento por todos, por lo que el
error requiere un tratamiento singular en el ámbito penal749.

Sin perjuicio de lo expuesto, hay autores que expresan voces contrarias

a la aplicación del error de prohibición en el delito de cohecho, como
QUERALT JIMÉNEZ, quien es categórico al señalar que al ser el cohecho
claramente un delito que requiere la comisión dolosa no es posible el error de
prohibición, por recaer en un ámbito profesional propio, resulta inaceptable y,
por tanto, irrelevante750. Esta es una afirmación que no compartimos, en
atención especialmente a las distintas modalidades de intervención en el
delito, que perfectamente permiten esgrimir el error de prohibición en
determinados casos, especialmente el del particular.

Queda de manifiesto que los elementos subjetivos del cohecho,

excluyen la responsabilidad del agente provocador y la del funcionario
provocado, tal como señaló el TS, en el año 1991, cuando absolvió a un
funcionario que había sido inducido engañosamente a recibir un soborno, sin
perjuicio como ya hemos visto de impedir imputación culposa, limita la

                                                                                                                       
747 POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de
Derecho penal chileno, 2ª ed., op. cit., pág. 322 y sgts.
748 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, T. II,
segunda edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 200.
749 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, T. II,
segunda edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 200.
750 QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 418.
 264

amplitud de la parte objetiva y distingue entre las diversas modalidades de

cohecho751.

A) Error sobre el carácter ilícito del acto del funcionario

La estrecha relación existente entre el error sobre la ilicitud del acto

ejecutado y la forma de ejecución imperfecta que conlleva la tentativa
inidónea es casi indisoluble, atendido a que el funcionario público al realizar
una determinada conducta que estima, por un error de concepción de la
ilicitud del acto, que aquel no es sancionable penalmente, estaría enfrentando
una tentativa inidónea de cohecho752.

En estos supuestos deberían aplicarse las reglas previstas en el artículo

62 CP753. Un ejemplo de una de estas situaciones lo encontramos en la
conducta del particular que ofrece una dádiva a un funcionario para obtener de
él un acto público, siendo el empleado público incompetente para ello. Podría
plantearse el caso del funcionario que es el solicitante, a una persona que no
tiene relación con el acto a realizar o abstenerse de realizar, como por ejemplo
a la empresa que no participó en una licitación754.

B) Error sobre el objeto de la contrapartida de la dádiva

Ahora bien, es necesario revisar el error de tipo que recae sobre el

carácter del injusto en contrapartida de la dádiva. En otras palabras, si la
acción u omisión, efectuada por el funcionario público con una retribución por
la realización de un acto propio del cargo, donde por una parte cree que el acto
es delictual y no lo es, y, por otro lado, está el caso del funcionario cree que su
                                                                                                                       
751 MIR PUIG, Santiago, en [Link]., Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010,
Editorial Tirant lo Blanch Colección: Tratados, Comentarios y Prácticas Procesales, 1ª edición,
02/2011, pág. 919.
752 El error debe ser invencible para que pueda configurarse una tentativa inidónea de
comisión de cohecho.
753 Artículo 62 del CP. A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime
adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
754 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 258.
 265

accionar es sólo es injusto, pero sí es configurativo de delito. En ambos casos

el error recae sobre elementos normativos del tipo penal755.

El camino jurídico a seguir es diverso dependiendo del tipo de error. En

el caso del error que recae sobre un acto injusto delictual, en contrapartida a la
contraprestación, seguimos la solución planteada por MORALES PRATS756, que
al caso en comento le es aplicable el artículo 65.2 del CP, que en síntesis es la
agravación o atenuación de la sanción y que dependerá de la ejecución
material, los medios empleados, según haya o no tenido conocimiento al
momento de su participación757. En cambio, el error que recae sobre un acto
exclusivamente injusto y no delictual hará posible la aplicación del artículo
14.2 del CP758, excluyéndose la causa de agravación del tipo penal, sobre la
que el funcionario público sufrió el error, siendo irrelevante si el error es
vencible o invencible759. Finalmente, si el error recae sobre sobre la acción de
solicitud de contraprestación por parte del funcionario, que cree que su
requerimiento es lícito, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 14 del CP.

IV.- Síntesis

A iniciar el presente capítulo se avizoró el análisis de la relación entre la

antijuridicidad y la culpabilidad, en su respectiva trascendencia dogmática en
la teoría del delito. Asimismo, el examen de la imputación subjetiva dirigida a
la culpabilidad personal, que es el reproche normativo que el ordenamiento
jurídico hace al autor del injusto típico asignándole responsabilidad
correspondiente a la infracción de la norma, y por su parte la culpabilidad que

                                                                                                                       
755 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, op. cit., pág. 254.
756 Artículo 65 del CP: “(…) 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en
los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad
de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para
el delito”.
757 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho, op. cit., pág. 255, citando a
MORALES PRAT, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, art. 14 del CP, 9ª edición,
op. cit., pag.10.
758 Artículo 14 del CP: “(…) 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre
una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (…)”.
759 MORALES PRAT, Fermín, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, art. 14
del CP, 9ª edición, op. cit., pág. 10.
 266

presupone la capacidad del sujeto, y tiene estricta naturaleza jurídica en cuanto

a juicio de reproche normativo o reproche de responsabilidad.

Ahora bien, se ha revisado los tipos penales relativos al delito de

cohecho, y en especial las cláusulas normativas que incluyen excusas legales,
semiexcusa, atenuantes, agravantes de penalidad, y en especial, las normas
que establecen una interrelación penal entre las mismas, o también
denominadas cláusulas de reenvío, como también normas de concreción del
sustrato fáctico de las mismas. Asimismo, se revisaron las distintas
posibilidades comisivas del injusto, desde el punto de vista subjetivo.

En el transcurso de este examen, vemos que muchas instituciones no

tienen zanjadas del todo las discusiones, como es el caso de la comisión del
cohecho mediante la modalidad de dolo eventual, que si bien encuentro
interesantes sus postulados y que defiende dicha postura, no la compartimos,
atendido a que el cohecho en sus distintas dimensiones requieren
necesariamente de dolo directo, no sólo por texto expreso de ley, sino por las
implicancias jurídicas que traería especialmente en la participación personas
que no reúnen las características de funcionarios públicos, y de los
funcionarios públicos de países extranjeros u oralismo internacionales
distintos a España. En razón de lo expuesto, mantenemos nuestra postura
especialmente referida a la exigencia de dolo para la comisión de este tipo de
delito.
 267

CAPÍTULO VI

PUNIBILIDAD. EL COHECHO EN RELACIÓN A LAS

PERSONAS JURÍDICAS

I.- Sanción administrativa versus sanción penal

Es necesario detectar el límite de la acción del funcionario público,

cuando es sancionable disciplinariamente y cuando lo es penalmente o ambas
sanciones. Una respuesta rápida sería que el legislador penal determina
cuándo la conducta que transgrede la norma jurídica tiene relevancia penal.
Pero esta respuesta, al parecer sencilla, en materia de funcionarios públicos,
no siempre la distinción es tan prístina. Se considera que esta última no es “un
mero minus frente al injusto criminal"760, sino un aliud respecto del mismo761.

La finalidad de la sanción administrativa se distancia de los fines de la

pena. La construcción que acumular sanción penal y medida disciplinaria y
eludir la prohibición del doble castigo resulta frágil ya por el hecho de que
tampoco se puede concebir la pena como retribución. Debemos hacer un
análisis primario sobre si la falta cometida dentro de una organización o de
una profesión (ejercicio de función pública) afecta tanto a la comunidad que
hay que reaccionar contra ella con una pena criminal, o si se puede resolver

                                                                                                                       
760
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, trad. Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO,
Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 74.
761
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I citando a MAURACH (“Cfr. por todos MAURACH / ZIPF, AT/l**, 1/17 s.”), op.
cit., pág. 75.
 268

con los medios más benignos de la disciplina interna: de esta forma, si se

afecta en mayor o menor grado los intereses comunitarios, será una base para
delimitar la sanción penal o administrativa del funcionario corruptor.

El Derecho disciplinario, a diferencia del Derecho penal, renuncia en

gran medida a tipos exactamente descritos, está “orientado al autor”762 y
establece regulaciones o principios cuya trasgresión no constituye la conducta
descrita con la exactitud que requeriría un tipo penal. Y ello sin perjuicio de la
función de la medida disciplinaria, que entre otros destinos sirve
unilateralmente para incidir sobre el autor, mientras que la pena criminal
pretende esencialmente también la incidencia sobre la generalidad. Recuerda
ROXIN que en el Derecho alemán se pueden imponer cumulativamente penas y
medidas disciplinarias, ya que el art. 103 III GG solamente prohíbe que una
conducta sea “castigada más de una vez con base en las leyes penales
generales”763. Ello es insatisfactorio en muchos aspectos, porque la verdad es
que materialmente acaba llevando a una doble sanción764. Al menos una
privación de libertad disciplinaria (el arresto disciplinario para los soldados y
militares) debe computarse a una pena de prisión.

El art. 419 CP765 se refiere al caso en que acepta o propone realizar “un
acto contario a los deberes inherentes al mismo (al cargo)” o “no realizar o
retrasar injustificadamente el que debiera practicar”, y el art. 420 del CP766 a
                                                                                                                       
762
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, op. cit., pág. 75.
763
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos, op. cit., pág. 75.
764
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos (BVerfGE 21, 379 ss.) op.
cit., pág. 75.
765
Art. 419 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto
contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que
debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro
meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.
766
Artículo 420 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá
en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
 269

“realizar un acto propio de su cargo”. En la diferencia entre hechos

constitutivos de sanción penal y administrativa, debemos agregar que el
instrumento de la corrupción u objeto material no ha de tener un exclusivo
contenido económico, pero el cohecho precisa que el funcionario o autoridad
obren con la finalidad de obtener un beneficio personal, propio o de tercero.

II.- Problemática de la relevancia de la excusa absolutoria

A) Excusa legal absolutoria

La regla general es que un hecho típico, antijurídico debe ser además

culpable, y debe ser seguido, naturalmente, por una sanción atendido al
reproche penal que conlleva. Sin embargo, la regla no es absoluta, y podemos
ver varios casos en que las normas sustantivas, en definitiva, no surten su
efecto sancionador de la conducta, aunque se den todos los presupuestos para
ello, normas de indulgencia que el legislador entrega basándose en diversos
fundamentos, ya sean de eficacia normativa de utilidad social, consideraciones
político- criminales, etc767.

La regla general es la punición de las conductas tipificadas penalmente,

cuando se dan todos los elementos constitutivos del delito, la no punición de la
conducta es una situación excepcional, porque la imposición de un castigo
penal causaría mayor estrago a la convivencia social, y se ven expuestas en la
legislación positiva por razones eminentemente utilitarias al resguardo social.

B) Excusa absolutoria en el cohecho activo

El cohecho activo, desde la reforma del CP introducida por la LO

5/2010, es objeto de descripción en varias modalidades: un tipo básico768, uno

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo
de cinco a nueve años”.
767 CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal, Parte general, 7ª edición ampliada, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2005, págs. 468 y 469.
768 Vid. Art. 19 y sgts. del CP.
 270

específico agravado, y uno atenuado769, a lo que se une una excusa absolutoria

concreta770. Respecto del cohecho activo, y para fomentar la persecución del
pasivo, el art. 426 del CP establece una excusa absolutoria, conforme a la que
queda exento de pena el particular que haya accedido ocasionalmente a la
solicitud de la dádiva o retribución realizada por la autoridad o el funcionario
público, y denuncie la situación en el correspondiente procedimiento y
siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los
acontecimientos771. Ahora cabe hacerse una pregunta: ¿qué ocurre en el caso
de que el particular denuncie antes de la apertura del correspondiente
procedimiento, pero no se den el resto de los requisitos exigidos por este
precepto? Pues sólo será posible la aplicación de la circunstancia atenuante de
confesión772 del art. 21.4. del CP773.

Esta especie de delación compensada no es aplicable lisa y llanamente,

toda vez que debe cumplir con los requisitos que establece la norma sustantiva
para aplicar la excusa legal absolutoria, que conforme se ha destacado en la
doctrina774 exige la concurrencia de una serie de requisitos copulativos
requeridos para su aplicación: a) Que sea un particular el receptor de la
solicitud. En este sentido, se debe tener presente que la conducta de quien
acepta la solicitud de dádiva con la exclusiva intención de obtener pruebas
para denunciar el delito no incurre en delito de cohecho activo, por

                                                                                                                       
769 Vid. Art. 419 y sgts. del CP. Quedará exento de pena por el delito de cohecho el
particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución
realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber
de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya
transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
770 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, pág. 961.
771 LAMARCA PÉREZ, Carmen, en [Link]., Delitos. La Parte especial del Derecho
penal, 3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 748.
772 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010, Capítulo V. Del cohecho, op. cit., pág. 929.
773 Artículo 21.4 del CP: “Son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el
culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción
a las autoridades”.
774 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, op.
cit., pág. 138.
 271

inexistencia del tipo subjetivo775. b) Necesariamente la acción del particular al

recibir la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o
funcionario público debe ser ocasional. c) Debe denunciar el hecho a la
autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación. Significa que
antes de proceder a su averiguación, dicha denuncia se haya efectuado antes
de la apertura del correspondiente procedimiento (debe entenderse
procedimiento judicial). No basta el mero auto de incoación de diligencias
previas, si el mismo no se dirige ya contra el particular. La apertura del
procedimiento debe referirse al particular que hubiere atendido la solicitud del
funcionario, y la denuncia debe haberse efectuado antes de que se dicte el
correspondiente auto, dirigiéndose el procedimiento contra el indicado
particular y se le notifique dicha resolución y, por ello, antes de que el
particular haya sido llamado a declarar formalmente776. d) Que emana del
requisito anterior, esto es, desde la ocurrencia de los hechos a la fecha de la
denuncia, no hayan trascurrido más de dos meses, es decir, el plazo de dos
meses debe contarse desde la fecha que atendió la solicitud del funcionario
(sin tal aceptación no hay excusa absolutoria que aplicar), plazo que es
sensiblemente superior al de diez días que fijaba el anterior art. 427 del CP.

En relación al último requisito, por el que el art. 426 del CP condiciona

la excusa absolutoria a que no haya trascurrido más de dos meses desde la
fecha de los hechos, estimamos que la limitación cronológica que establece la
norma sustantiva es una clara barrera al aprovechamiento de la misma que
podría llegar a darse por parte de un particular, e incluso en concomitancia con
otros intervinientes.

Aun más estricta es la exigencia que estima POLAINO NAVARRETE,

quien manifiesta que el término “ocasional” en este ámbito típico equivale a
realización de la conducta de aceptación de la solicitud “en una ocasión”, de
forma que si el particular reitera la ejecución de las acciones típicas de

                                                                                                                       
775 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010, Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág.
929.
776 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), op. cit., pág. 929.
 272

cohecho no podrá acogerse a la exención de responsabilidad por la excusa

absolutoria previa legalmente777.

Ahora bien, hay doctrina que considera que carece de sentido castigar al
particular que se limita a aceptar la solicitud del funcionario, el problema
consiste en que con él se puede atrapar a algún funcionario corrupto, pero se
deja impune al gran corrupto (empresario importante, o a intermedios
profesionales, etc.) que puede utilizarlo cuando le convenga o como venganza
contra el funcionario que le pide más de la cuenta cuyo apoyo ya no le interesa
o simplemente como una forma de evadir su responsabilidad cuando vea que
el hecho va ser descubierto778.

A nuestro parecer, si bien concordamos con la desviación que puede

acarrear la cláusula de exclusión de penalidad, dejando como se mencionó
previamente impune al empresario importante, o profesionales, etc., quien
pueden utilizar dolosamente y alejada de los fines para los que fue concebida
la exención legal, accionado de una forma utilitarista cuando le convenga
como una forma de evadir su responsabilidad penal cuando vea que el hecho
va ser descubierto, no es menos cierto que las posibilidades procesales y
sociales de pesquisar funcionarios corruptos dentro de la administración
pública supera las eventualidades de abuso de la norma, teniendose además
presente que deben concurrir los demás requisitos previamente expuesto.

C) Semiexcusa o tipo privilegiado

Esta semiexcusa o tipo privilegiado del art. 425 del CP se incluyó con la
reforma por la LO 5/2010, que incorporó una especie de favorecimiento penal
en atención a las específicas relaciones familiares de cónyuge o persona a la
que se el autor halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción
o afines en los mismos grados, que mitiga manifiestamente la responsabilidad
                                                                                                                       
777 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes), op.
cit., pág. 138.
778 OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, op. cit., pág. 444.
 273

penal, basándose tal causa de atenuación legal en el principio de la no

exigibilidad de otra conducta.

La situación de conflicto entre intereses contrapuestos se resuelve a

favor del mantenimiento de la tipicidad de la conducta lesiva del correcto
ejercicio de la función pública y de la incorruptibilidad de la misma779, pero
reduciéndose sensiblemente la punibilidad de la misma. Asimismo, el suprimir
la originaria pena de multa de 3 a 6 meses, substituyéndola por la mucho más
grave pena que se introduce de prisión de 6 meses a un año, es una acción
legislativa que ha sido calificada como una “exasperación punitiva”780.

Finalmente, la propia norma penal establece los requisitos precisos para

su aplicación, que pueden inferirse781 en las siguientes exigencias legales: a)
Por una parte, debe mediar el soborno en causa criminal, es decir debe haber
causa criminal. b) Debe ser además de causa criminal en favor del reo. c) A
los requisitos expuestos, se ha de añadir que el cohechador debe tener la
relación parental o emocional que la norma explicita.

III.- La responsabilidad de las personas jurídicas

Las diversas modificaciones al Código Penal, es especial desde el año

2010 con la LO 5/2010, de 22 de junio, y posteriormente con la reforma
mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha reglamentado las
responsabilidades penales de las personas jurídicas y en especial el cohecho
internacional, cuando intervinientes como sujetos activos estos entes jurídicos.

La relevancia que trajo la reforma del año 2010, en especial al art.

782
129 del CP, con las llamadas “consecuencias accesorias”, estriba en que, si
                                                                                                                       
779 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director), Derecho penal de la Administración
pública (Materiales docentes), Ediciones digitales, Sevilla, 2012, pág. 137.
780 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director), Derecho penal de la Administración
pública, op. cit., pág. 138.
781 POLAINO NAVARRETE, Miguel (director), Derecho penal de la Administración
pública, op. cit., pág. 138 y sgt.
782
Artículo 129. CP: “1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a
través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o
agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el
 274

bien son denominadas por el legislador como consecuencias y además

confiriéndolas un carácter de accesoria, su real naturaleza jurídica es la de ser
verdaderas sanciones penales, con una clara entidad coactiva y represiva783, en
que, si bien para el juez son eminentemente facultativas, no es menos cierto
que es una sanción penal. Asimismo, es relevante la dicotomía que se presente
entre su nomenclatura y sus efectos, atendido a que por una parte se les
denomina consecuencias accesorias, que son presentadas por el legislador
como un presunto fin preventivo, pero como ya dijimos su naturaleza de
represión penal es clara784.

En este punto debemos referirnos sucintamente prevención general

negativa de la pena, dentro de las llamadas teorías relativas, entre cuyos
primeros representantes figura FEUERBACH, quien sostuvo que era “una
preocupación del Estado que se hace necesaria por el fin de la sociedad que
aquel que tenga tendencias antijurídicas, sea impedido psicológicamente de
motivarse según estas tendencias”785. La pena cumple con una función de
coacción psicológica, a efecto de inhibir a los ciudadanos de la comisión de
delitos786. Porqué nos hemos referido exclusivamente a la prevención general
negativa de la pena, fundamentalmente por la naturaleza de la legislación del
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones,
grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda
al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá
también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 2.
Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las
empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este
Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo
permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3. La clausura temporal de los locales
o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser
acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a
los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”.
783
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 50.
784
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 51.
785
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general
Exposición referida a los Derechos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela,
tercera reimpresión, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá - Colombia 1996, citando a
FEUERBACH (Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1979,
pág. 43), pág. 13.
786
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo I,
2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2015, pág. 42.
 275

año 2015, en referencia a la tipología penal del cohecho en relación con la

persona jurídica, responde a la necesidad de contemplar la problemática de la
corrupción nacional e internacional en este ámbito. Veremos además que una
de las críticas más ácidas que se dirigen a esta teoría alude a que “adopta una
fundamentación utilitarista de la pena, en que los ciudadanos deben saber que
los delitos no merecen la pena, esto es que los inconvenientes son mayores
que las ventajas”787.

A) Concepto de persona jurídica para efectos penales

En España, para determinar la personalidad jurídica, habrá que estarse a

la legislación nacional que les sea propia, es así como lo establece en nuestra
legislación el art. 9.11 del Código Civil788. Asimismo, la Ley de Sociedades de
Capital789, en sus arts. 8, 9 y 11, abordan el tema790. En el art. 8 se señala que
serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital
que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en
que se hubieran constituido (teoría de la sede)791. De acuerdo con el art. 8 de la
                                                                                                                       
787
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo I,
2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2015, pág. 42.
788 Art. 9 núm. 11 del CC: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la
determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución,
representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades
de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales”.
789
Ley de Sociedades de Capital (LSC). Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Publicado en BOE núm.
161, de 03/07/2010. Entrada en Vigo el 01/09/2010.
790
Artículo 8. Nacionalidad. Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las
sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en
que se hubieran constituido. Artículo 9. Domicilio. 1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio
dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y
dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de
capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán
tener su domicilio en España. Artículo 11. Sucursales. 1. Las sociedades de capital podrán abrir
sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero. 2. Salvo disposición contraria
de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión
o el traslado de las sucursales.
791
En síntesis, la teoría de la sede, se refiere que, para determinar la personalidad jurídica,
debemos necesariamente dirigirnos a la legislación nacional que lea propia y desde un punto de
vista histórico es por regla general donde se ha constituido la persona jurídica, sin perjuicio que
dada la actualización de relaciones comerciales el intercambio económico, muchas de estas
personas crean filiales, sedes o simplemente constituyen personas jurídicas en los países
destinatarios. (art. 9.11 del Código Civil). También se ocupan de este aspecto los arts. 8, 9 y 11 de
 276

LSC únicamente serán reconocidas en España como auténticas sociedades

extranjeras las que tengan en el país una actividad comercial esporádica o un
establecimiento secundario (oficina, agencia o sucursal)792.

Antes de adentrarnos en la responsabilidad de las personas jurídicas

tanto nacionales como a nivel internacional, es necesario repasar sucintamente
el régimen establecido en el artículo 31793 del CP, referido especialmente a
quien actúa por otro. Actuar por otro no tiene límite en cuanto a la naturaleza
de la persona que acciona como el representado, pudiendo ser natural o
jurídica794, asimismo el actuar por otro, significa actuar como si fuera este
otro, tomando decisiones que afectan y mediante una ficción es como si los
hubiese tomado el representado directamente, y el representante no es quien se
radicaría los efectos de sus decisiones tomadas a nombre del otro. Sobre el
punto es interesante la precisión que hace POLAINO NAVARRETE en relación a
recurrir a superfluas referencias de administración o representación, atendido a
que la actividad propia del representante, no obstante en materia penal quien
actúa no reúne la cualidad condición o requisitos para ser sujeto activo del
delito, pero la norma prevé que al actuar como si fuera el representado
responderá como si efectivamente él fuera el sujeto suplantado795, sin olvidar
que se requiere que necesariamente el representante mantenga las facultades
de actuar a nombre de otro.

El fundamento de la punición estriba en intentar evitar por parte del

legislador penal lagunas de impunidad, y al efectuar un concepto extensivo el
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, en España, se rigen fundamentalmente por el art. 8 de
la Ley de Sociedades de Capital, que instituye que serán españolas y se regirán por la presente ley
todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el
lugar en que se hubieran constituido. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en Comentario a la
reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, 2015, op. cit., pág. 1134
792
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 1134.
793
Artículo 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque
no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o
persona en cuyo nombre o representación obre”.
794
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 51.
795
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 52.
 277

sujeto “ficto” integra un sujeto que se constituye jurídicamente en el lugar y

en la condición que corresponde a otro sujeto activo al que es normativamente
equiparado por razones de justicia material796.

Sobre la problemática recién expuesta, referida a la determinación de la

nacionalidad de las personas jurídicas en función de su domicilio, debemos
estar a la normativa vigente tanto española como internacional sobre las
responsabilidades civiles y penales de los miembros naturales de los entes
jurídicos, y las personas jurídicas en sí mismas.

B) Responsabilidad de la persona jurídica post reforma de la

LO 1/2015

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un tema bastante

novedoso en la legislación hispánica, cuya génesis penal esta en la reforma del
Código penal por la LO 5/2010, que estableció lo siguiente: los arts. 31 bis a
33.7797 del CP establecieron el régimen de penalidad de las personas jurídicas

                                                                                                                       
796
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 52.
797
Artículo 33. 7 del CP: “7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas
las consideraciones de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución
de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así
como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá
exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva.
Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g)
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar
a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de
negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y
en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se
podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio
Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o
persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de
interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o
 278

siendo a los cuatro años de vigencia reformados junto con el art. 66 del CP. El
art. 52798 por su parte fijó la forma de imponer la pena de multa. El art. 66799
bis fijó la determinación de la pena aplicable. El art. 116,3 instauró el sistema

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser
acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.
798
Artículo 52 del CP: “1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el
Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto
del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los jueces y tribunales
impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en
cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino
principalmente la situación económica del culpable. 3. Si, después de la sentencia, empeorase la
situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de
dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para
el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. 4. En los casos en los
que este Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio
obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o
indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal
motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las
siguientes: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso
anterior. c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos”.
799
Artículo 66 bis del CP: “En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas
se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a
las siguientes: 1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II,
para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad
de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y
especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona
jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 2.ª Cuando las penas
previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada,
ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de
que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las
letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos
circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se
utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este
último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su
actividad ilegal. Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra
b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión,
vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración
máxima de dos años. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las
letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e)
y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias
siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del
artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la
persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.
 279

de responsabilidad civil, y el art. 130 CP previó supuestos de transformación y

fusión de sociedades.

Con la reforma de la LO 1/2015, existe un crecimiento exponencial de

hipótesis de control jurídico, referida a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, pasando de un solo artículo a cuatro. La actual geografía
del Código se dispersa en cuatro preceptos sucesivos: arts. 31 bis, 31 ter, 31
quater y 31 quinquies. Sin embargo, este incremento de normas no se ha
traducido en una totalidad de modificación del contenido regulatorio, y es así
que no significa en todos los casos una transformación de contenidos. Es
decir, junto a las modificaciones sustantivas de la regulación del año 2010,
también nos encontramos con simples cambios de los guarismos que
reproducen literalmente el texto anterior. Así, el artículo 31 bis, en la nueva
redacción, modifica sustancialmente el contenido del apartado 1º original de
2010, y al que incorpora toda una serie de nuevas previsiones para la
delimitación del concepto de «debido control»800. Es así que esta nueva
redacción del artículo 31 bis.1 la persona jurídica pasa a ser imputable por
medio de la institución del denominado “autor societario”, en los tipos
penales que se prevé responsabilidad de las personas jurídicas, siempre y
cuando se den ciertas condiciones y sean cometidos por determinados
agentes801802; y los nuevos artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies, en los
que se recoge el contenido de los apartados 2, 3, 4 y 5 del vigente artículo 31
bis, con la modificación relativa a la responsabilidad penal de las Sociedades
Mercantiles Estatales803.

El art. 31 ter del CP, modificado el año 2015, reproduce literalmente los
apartados 2º y 3º del texto de 2010, relativo a reglas de persecución penal,
estableciendo la responsabilidad autónoma penal de las personas jurídicas
respecto de sus miembros. Esta norma es criticada por POLAINO
                                                                                                                       
800
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y [Link]., Comentarios a la Reforma del Código
penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 142.
801
En el apartado correspondiente se tratará con detalle el denominado Compliance Officer.
802
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 53.
803
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link]., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, op. cit., pág. 142.
 280

NAVARRETE804, a nuestro juicio muy acertadamente, en atención a que, al

introducir el concepto de responsabilidad penal autónoma en este artículo, lo
hace en forma imprecisa e incluso incorrecta, exigiendo la responsabilidad
penal siempre que se constate que un “delito que haya tenido que cometerse”,
por los controladores o con poder decisorio de la persona jurídica, basando la
imputación de responsabilidad en un ficción legal y no en la efectiva comisión
de un delito. En necesario tener presente que la responsabilidad autónoma de
la persona jurídica nono es un sistema vicarial ni un sistema funcionalista,
sino un sistema de imputación directa autónoma e independiente de la persona
jurídica respecto de la responsabilidad de las personas naturales, que actuando
como sujetos activos cometieron el hecho punible805.

El nuevo art. 31 quater806 del CP también mantiene idéntica redacción

del apartado 4º del art. 31 bis original, en relación a las circunstancias
atenuantes específicas, cuya característica especial es la de concurrir con
posterioridad a la comisión del hecho ilícito, encontrando así: por una parte, el
arrepentimiento, que consiste en que antes que se inicie el procedimiento
judicial en su contra, concurra ante las autoridades y confiese su infracción807;
la colaboración, la exclusión de responsabilidad establecida en el nuevo art. 31
quinquies808, que introduce cambios respecto al apartado 5º del art. 31 bis, que
                                                                                                                       
804
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 61.
805
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 61.
806
Artículo 31 quater del CP: “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del
delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes
de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las
autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier
momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales
dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido,
antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el
futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
807
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 62.
808
Artículo 31 quinquies CP: “1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e
institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a
las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
 281

a su vez ya ha sido reformado desde 2010 por la LO 7/2012, en relación a los

partidos políticos y sindicatos como sujetos ahora no excluidos. El nuevo texto
amplía el ámbito de aplicación, que se extiende a las Sociedades Mercantiles
Estatales. El sistema establecido por esta norma, como señala POLAINO
NAVARRETE809, encuentra un doble sentido de manifestación legal. Por una
parte, en relación al privilegio punitiva en el ámbito, una total impunidad, o
indemnidad absoluta, referido a determinados entes corporativos como el
Estado, las Agencias estatales, Entidades públicas empresariales, etc., lo
expuesto sin perjuicio de la responsabilidad penal personal, de los
funcionarios o autoridades pública, por los actos punibles que efectuaren,
incluyendo los delitos especiales propios. Por otra parte, existe la impunidad o
indemnidad parcial, referido a sociedades mercantiles privadas pero que
cuentas con aportes de fondos fiscales, y su manifestación se traduce en que le
son exclusivamente aplicables a estas personas jurídicas, las sanciones
establecidas en las letras a) y letra g) del Art. 33 .7 del CP. La exclusión de
sanción no es una institución que actúe sine qua non en todo caso en que se
cumplan a lo menos formalmente los requisitos establecidos en la norma, toda
vez, que el juez aprecie que existieron una fórmula jurídica creada por
personas naturales integrantes de la persona jurídica y con poder decisorio
dentro de la misma, ser la propia constitución de la sociedad una asociación
ilícita, los actos delictivos cometidos con la actuación de la misma, no podrán
asilarse en la exclusión parcial sancionatoria establecida para las sociedades
mercantiles públicas810.

Finalmente, en cuanto a su génesis y posterior tramitación, las

modificaciones del art. 31 bis hacen presumir, atendido a que se han
franqueado principios del derecho penal, que intereses foráneos se han hecho
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
públicas de soberanía o administrativas. 2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán
ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación
no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus
promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal”.
809
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 62.
810
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2° Edición corregida y actualizada, op., pág. 63.
 282

presente en la reforma del año 2015 al CP. Por una parte, las enmiendas al
articulado expresan la importancia económica, empresarial y jurídica de la
materia. La segunda crítica acentúa la anterior. Por otra parte, la dicotomía,
que si bien siempre existe entre los anteproyectos y las normas definitivas, en
este caso se acentúan de manera elocuente con la introducción de varias
modificaciones no contempladas en las diferentes versiones del Anteproyecto
de 2012 y del Proyecto de abril de 2013. Entre estas modificaciones se
encuentra la relativa al art. 31 bis. Así pues, la original iniciativa del
Gobierno, plasmada en el Anteproyecto de 2012 y el Proyecto de 2013, no se
incluía la reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas con el alcance, contenido y redacción del texto finalmente aprobado.
Sin embargo, en la versión última y definitiva, entre otras, se contiene la
relativa al art. 31 bis. en la que se percibe la inexistencia de los preceptivos
informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. Ambas
instituciones emitieron sus informes respecto a un texto que después ha sido
profundamente modificado. Por tanto, en ésta como en otras materias.

C) Soborno de funcionario público extranjero

Una vez determinados los destinatarios de las normas penales para las
personas jurídicas, debemos indicar que la esencia del soborno dirigido a los
funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, es de
estimar que el fin fundamental en las mismas es obtener un beneficio irregular
en la realización de actividades económicas internacionales, lo que nos lleva a
revisar la naturaleza jurídica y la denominación de cohecho internacional de la
figura del artículo 286 ter del CP, como ilícito de cohecho811.

                                                                                                                       
811
Artículo 286 ter del CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de
cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de
estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un
contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro
precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio. Además de las penas
señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector
 283

En el mencionado art. 286 ter, al hacer referencia a la solicitud o

aceptación que provenga de un particular también puede dar lugar a una figura
delictiva distinta. La modalidad correspondiente a corrupción activa se
contempla como un delito autónomo en cumplimiento de los compromisos
asumidos por el Estado español con la firma del Convenio de la OCDE812. No
obstante, si bien es el fundamento directo los compromisos adquiridos, no es
el único instrumento internacional que sirve de base para la inclusión del
cohecho internacional, y es así como encontramos el Convenio Penal sobre la
Corrupción, del Consejo de Europa813; la Convención de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos del año
2000814; la Convención Interamericana contra la corrupción (CICC), aprobada
por la OEA815; la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional y sus protocolos816; el Convenio de las Naciones
Unidas contra la corrupción817. Y en el mismo sentido, cabe destacar el
Convenio de la UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del
artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los
actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las
Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea818.

El legislador en el año 2010 al modificar el art. 286 ter, pasa a sancionar

tanto la proposición del particular, como también a los funcionarios
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de
intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce
años. 2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los
artículos 24 y 427”.
812
Convenio para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).
Fue firmada en Francia el 17/12/ 1997, y entró en vigor el 26 de julio de 1999, publicándose el
Instrumento de ratificación en el BOE de 22 de febrero de 2002.
813
Publicado en España en el BOE N° 182, de 28 de julio de 2010.
814
La Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y
sus protocolos. año 2000, fue publicado en BOE núm. 233 de 29 de septiembre de 2003, y entro en
vigencia desde 29 de septiembre de 2003.
815
Suscrita en Caracas, el 29 de marzo de 1996.
816
Firmado en Nueva York el año 2004.
817
Firmado en Nueva York el año 2004.
818
Firmado en Bruselas el 26 de mayo de 1997. Publicado en BOE núm. 47 de 24 de
febrero de 1998, entrada en vigencia desde 09 de marzo de 1998.
 284

cohechados, y además estableció una nueva nomenclatura para la Sección 4ª

del Capítulo XI del Título XIII del Libro II pasando a denominarse “Delitos
de corrupción en los negocios”. La modificación penal viene a sancionar la
intermediación ilícita -la que pueda ser realizada- ya sea por el particular o a
través de terceros, cuyos efectos e incluso las preeminencias o las ganancias
devengadas ilícitamente, no sólo pueden beneficiarlo directamente, sino
también a un tercero distinto del funcionario cohechado.

Nos parece importante volver a recalcar las diferencias sancionatorias

entre el art. 424 en relación al art. 420 del CP, que tiene una sanción prevista
de 2 a 4 años de prisión y la aplicación de una multa de 12 a 24 meses, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por tiempo de 5 a 9 años, que al analizarlo en
relación al art. 286 ter, que contempla una pena base mayor de 3 a 6 años de
prisión, y una multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuese
superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo
del montante de dicho beneficio. Esta diferencia de penalidad que establece el
modificado art. 286 ter, desarma la equiparada relación penal que existía entre
las penas previstas para el funcionario y el particular, pues la conducta que
realiza el particular buscando una decisión administrativa favorable, que tiene
un elemento economicista, comercial o financiero internacional, la pena
resultante coincide con la que corresponde a la modalidad más grave del delito
de cohecho del art. 419 del CP. En este sentido, las penas del particular son
fijas, ya no en relación a las establecidas para el funcionario. Ahora bien,
como se ha señalado, debemos tener presente que siempre que hay elemento
extranjero se considera que entra en juego la cantidad de pena prevista para la
modalidad más grave de cohecho (art. 419 CP) independientemente de que su
calificación normativa pudiera serlo con arreglo al tipo penal más indulgente,
esto es el art. 420 CP, por lo que en algunos supuestos pudiera resultar un
tratamiento más riguroso para el particular del que emanó la iniciativa819 .

                                                                                                                       
819
Vid. VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, Capítulo VII sobre la modalidad de cohecho
activo en las actividades económicas internacionales, en Comentarios a la Reforma del Código
penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, op., pág. 1131.
 285

Sin perjuicio de lo dicho al inicio del presente aparatado, es necesario

referirnos al fundamento penológico requerido para sancionar los casos de
obtención de beneficios ilícitos, lo cual no es del todo pacífico. Por una parte,
estimo que el fundamento es estar dirigido a conseguir o conservar un
contrato, negocio o ventaja competitiva en la realización de actividades
económicas internacionales, y por otra mantener el mercado internacional
libre de distorsiones ajenas a los propios vaivenes de los negocios que impidan
una libre circulación de los bienes820. Se ha entendido que la primera
finalidad, a diferencia de las establecidas en otras modalidades de cohecho, se
encuentra en la incorporación al tipo penal la expresión, finalidad que
expresamente ha incorporado el legislador, la cual presenta diversos
significados: por una parte, limita considerablemente el ámbito de lo
prohibido haciendo que el art. 286 ter sólo pueda activarse cuando quede
probado que el particular corrompe al agente con el objeto de lograr una
ventaja de orden económico en un contexto muy definido: las actividades
económicas internacionales; por otra parte, determina al intérprete el sentido
de su cometido, poniéndolo en contacto con el objeto jurídico tutelado por el
precepto, de clara raigambre socioeconómica821.

Como expresamos previamente, una de las finalidades de la creación de

las normas, que se refiere a mantener el mercado internacional libre de
distorsiones ajenas a los propios vaivenes de los negocios que impidan una
libre circulación de los bienes, caracteriza al delito desde el punto de vista de
los contenidos, vinculándolo a la tutela de las condiciones de libre
competencia en el ámbito internacional, al tiempo que establece una clara
distancia respecto de los delitos contra la Administración Pública. En este
sentido, siempre debe tenerse en cuenta la idoneidad, quantum de la dadiva,
sus características, naturaleza, etc. deben ser objetivamente idóneos para
influir en el proceso de toma de decisiones, dependiendo si, de elementos
subjetivos y objetivos referidos al destinatario de la dadiva o regalo.

                                                                                                                       
820
Esta propuesta corresponde a la posición del suscrito, basado en los fundamentos de la
incorporación de la norma jurídica en el ordenamiento penal, por parte del legislador español.
821
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, op. cit, pág. 1130.
 286

Respecto a la competencia del funcionario para realizar la contra-

prestación esperada, en el caso del art. 286 ter se indica que la cualidad de
autoridad o funcionario en los términos descritos del art. 427 del CP, será
relevante en la medida que el sujeto actúe o se abstenga de actuar en relación
con el ejercicio de funciones públicas. Sin embargo, en los arts. 419 y 420 del
CP señala que la contraprestación aceptada o solicitada es para realizar un acto
propio de su cargo o una omisión, retardo injustificado o un acto contrario a
los deberes del mismo. En ambos casos estimó que la expresión “en relación
con el ejercicio de funciones públicas” significativa que el agente público
actué como tal para que su conducta sea típica.

El art. 286 ter también contempla una explicita referencia concursal

pues señala que la pena se impone sin perjuicio de que se pueda aplicar el
delito que comporte una pena más grave, por lo que está mirando a un posible
concurso de normas a resolver por la infracción más gravemente penada.
Desarrollo que será visto en el capítulo referido a los concursos penales822.

No se puede dejar de mencionar que hay autores cuyas críticas van

dirigidas a la inclusión del cohecho en el CP dentro de los delitos contra la
Administración pública823, debiendo incluirlo en los delitos contra el mercado
y los consumidores824, especialmente basado en el fundamento, repercusiones,
objetivos etc., de la regulación y sanciones a personas jurídicas y funcionarios
internacionales.

Como hemos podido apreciar desde la reforma penal de la LO 5/2010,

que introdujo la letra b apartado 1 del art. 31 bis del CP825, y que según

                                                                                                                       
822
Vid. supra
823
PUENTE ABA, Luz María, Corrupción en las transacciones económicas
internacionales, en [Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 886 y sgts.
824
Vid. asertos que fueron criticados en su oportunidad, en apartado del cohecho de
facilitación.
825
Artículo 31 bis modificado por la LO 1/2015: “1. En los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: (…) b) De los delitos cometidos, en
el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior,
 287

dispone el art. 427.b)826 del CP827, a quienes es aplicable la regulación de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, normativa por medio de la
cual las personas jurídicas responderán penalmente, imponiéndoseles además
las penas de multa que establece en sus epígrafes a), b) y c), y además,
atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis del CP828, los jueces y
tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.
826
Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010, op. cit., pág. 930, donde expone que el art. 427 recoge lo
dispuesto en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión
Europea, de 26-5-1997, y que entró en vigor en España el 28- 9-2005 (BOE 8-3-2005).
827
Art. 427 CP modificado por la LO 1/2015: “Lo dispuesto en los artículos precedentes
será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que
ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de
cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que
ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero,
incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra
organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una
organización internacional pública”.
828
Artículo 66 bis del CP: “En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas
se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a
las siguientes: 1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II,
para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad
de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y
especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona
jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 2.ª Cuando las penas
previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada,
ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de
que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las
letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos
circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se
utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este
último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su
actividad ilegal. Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra
b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión,
vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración
máxima de dos años. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las
letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e)
y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias
siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del
artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la
persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.
 288

art. 33.7 del CP829, que incluye multa por cuotas o proporcional, disolución de
la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales por
plazo que no podrá exceder de cinco años, etc.830. Si el delito cometido por la
persona física, tiene prevista una pena de más de dos años de privación de
libertad no incluida en el supuesto anterior o bien, en fin, multa de seis meses
a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante
fuese más elevada, en el resto de los casos831.

Por su parte, otros autores entienden que, para hacer efectiva la

responsabilidad penal, deben concurrir determinados requisitos832, entre los
que podemos citar las siguientes condiciones: a) que el delito se cometa en
provecho a nombre y/o por cuenta de la persona jurídica, por sus
                                                                                                                       
829
Art. 33.7 del CP: “7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la
consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la
persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como
la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase
de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder
de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de
cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si
fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g)
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar
a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de
negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y
en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se
podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio
Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o
persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de
interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o
establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser
acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.
830
Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Capítulo V. Del cohecho, en MIR PUIG,
Santiago (dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010. Tirant lo Blanch, Valencia,
2011, pág. 927.
831
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, op., pág. 1170.
832
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013, pág. 396 y sgt.
 289

representantes legales y administradores de hecho o de derecho, y b) que el

delito haya sido cometido en el ejercicio de actividades societarias, por cuenta
y en provecho de las personas jurídicas, y por quienes estando sometidos a la
autoridad de los representantes legales, administradores de hecho o de
derecho, hayan cometido el hecho por no haberse ejercido el debido control
sobre ellos.

En el año 2012, se suprimió el art. 31 bis del CP833, que luego fue
modificado por la LO 1/2015, que para estos efectos debe tenerse en cuenta
que en la forma operada por la LO 7/2012834, si bien se ha suprimido como
persona jurídica excluidas de la responsabilidad penal a los partidos políticos
y sindicatos, sin embargo, se mantuvo la exclusión de las Agencias y
Entidades Públicas Empresariales, así como la Sociedad mercantiles Estatales
que ejecuten políticas públicas o presente servicios de interés económico
general, lo que a juicio nuestro y del legislador, carecía de una argumentación
sería para su exclusión, por lo que con la modificación de 2015, se eliminaron
estas exclusiones. De esta manera el año 2015 se estableció un listado de
supuestos en que las personas jurídicas son responsables penalmente835.

Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, debemos

retrotraernos a la Convención de la ONU836, que en su art. 26.1, establece que
los firmantes deberán adoptar las medidas (legislativas y administrativas), a
fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas en los ilícitos

                                                                                                                       
833
Art. 31 bis del CP, que le fue modificado por LO 7/2012, en su párrafo primero del
apartado 5, que luego fue nuevamente modificado por la LO 1/2015, cuya modificación del año
2012 quedó redactado como sigue: «5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e
institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a
las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
834 LO 7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, del CP en materia de trasparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad
social, publicada en BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012.
835
Vid., sobre este punto, POLAINO NAVARRTE, Miguel, Lecciones de Derecho penal,
Parte general, Tomo II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55.
836
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción., CONUCC. (Oficina de Las
Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito. Viena), Nueva York, 2004.
 290

descritos en su cuerpo837. Luego, destaca el art. 26.2 que, “con sujeción a los
principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas
jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa”. Por su parte, el art.
18 del CPSC838 es conteste con el Convenio de la ONU839, que también
dispone la necesidad de que se adopten medidas legislativas para garantizar
que se puedan hacer responsables a las personas jurídicas de los delitos de
corrupción, incidiendo el art. 19 del CPSC en que deben ser objeto de
“sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias de naturaleza penal o no
penal, incluidas las sanciones pecuniarias”.

Atendido a lo expuesto previamente, vemos que no existió una

obligación directa al Estado español para establecer la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, no obstante se han incluido en las distintas
modificaciones a la legislación que han agregado su penalización en
determinados tipos penales, a lo que se une en el ámbito de los delitos de
corrupción de funcionarios públicos extranjeros, los órganos de control de la
OCDE siempre considerando un incumplimiento que no se estableciera este
tipo de responsabilidad, una vez que se ha regulado la posible responsabilidad
penal de las personas jurídicas resulta adecuando que se extienda a los delitos
de cohecho840.
                                                                                                                       
837
CONUCC Artículo 26. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley 1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para alentar a
las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: a) Proporcionar
información útil a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre
cuestiones como: i) La identidad, la naturaleza, la composición, la estructura, la ubicación o las
actividades de los grupos delictivos organizados; ii) Los vínculos, incluidos los vínculos
internacionales, con otros grupos delictivos organizados; iii) Los delitos que los grupos delictivos
organizados hayan cometido o puedan cometer; b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las
autoridades competentes que pueda contribuir a privar a los grupos delictivos organizados de sus
recursos o del producto del delito. 2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, en los
casos apropiados, la mitigación de la pena de las personas acusadas que presten una cooperación
sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la
presente Convención.
838
Convenio Penal sobre la Corrupción (N° 173 Unión Europea) del Consejo de Europa.
Estrasburgo, 27 de enero de 1999, publicado en España BOE N° 182, de 28 de julio de 2010,
entrada en vigencia en España 01/08/2010.
839
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción., CONUCC.
840
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 397.
 291

D) Fundamento jurídico de la responsabilidad de la persona

jurídica

La responsabilidad penal es un tema del sumo trascendente, pero no

obstante y sin perjuicio de las indemnizaciones civiles a la que podría acarrear
una persona jurídica por haber sido sujeto activo en el delito de cohecho, es
necesario revisar otros tipos de responsabilidad civil que emanan del acto
cohechador, y ello sin perjuicio de las responsabilidades de la persona natural
que materialmente efectuó la acción reprochable penalmente.

El TS en una sentencia del año 2007, establece una jurisprudencia

relevante frente a la responsabilidad de la empresa y nos entrega la aplicación
de las normas legales al caso concreto, al indicar que “la responsabilidad civil
subsidiaria del criminalmente responsable exige, cuando se trata de empresas
de la que aquél es dependiente, que la acción criminal se desenvuelva dentro
del ámbito funcional de la relación entre ambos”841. Se sentado que como
único motivo de casación que alegó el recurrente, al amparo del art. 849.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM)842, en relación con el art. 120.4
del CP843, señalando que los actos imputados al haberlo declarado
                                                                                                                       
841
STS Nº 1069/2007. ROJ 8852/2007. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Luciano VARELA CASTRO. Nº Recurso: 10708/2007.
Fecha: 28/12/2007. Tipo Resolución: Sentencia.
842
Artículo 849 LECrim: “Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que
pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados
en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto
penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la
aplicación de la Ley penal. 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar
contradichos por otros elementos probatorios·.
843
Artículo 120 del CP: “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo
sean criminalmente: 1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos
cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su
compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 2.º Las personas naturales o jurídicas
titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro
medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los
que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212. 3.º Las personas naturales o
jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando
por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con
 292

criminalmente responsable, según se describen en los hechos probados, no

mantienen “ninguna relación, ni directa ni indirecta entre mi patrocinado y el
procesado”. Resulta llamativo el escaso esfuerzo dedicado en la sentencia
recurrida a justificar la condena de este recurrente. Tras establecer en los
hechos probados que el recurrente contrató al penado para que le sustituyera
en sus labores de vigilancia de la obra en los fines de semana, no hace otra
cosa que citar el precepto cuya indebida aplicación se discute en el recurso.
Por ende, vemos lo relevante que resulta la acreditación de una relación
directa o indirecta entre la persona natural que efectivamente efectuó el acto
repudiado penalmente, y la persona jurídica a la representa o pertenece, y
directa o indirectamente en su favor se realzó el acto ilícito.

La Jurisprudencia del TS ha mantenido una línea de expansión del

ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria del empresario por razón de los
hechos del dependiente con un carácter general, como recuerda la STS de
2005, que exige como requisitos “a) que entre el infractor y el responsable
civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor
de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del
segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su
anuencia o conformidad”; b) que el delito que genera la responsabilidad se
halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones
desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación” 844.

El fundamento de la responsabilidad no se circunscribe a la culpa, a

veces es confundido con el de responsabilidad por riesgo, llegando a aplicar la
responsabilidad civil subsidiaria incluso cuando aquél a quien se le exige no
ha obtenido ningún beneficio por la actuación penalmente castigada. O, como
recuerda la STS del año 2007 (y en las allí citada de 23 de junio de 2005) se
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4.º Las
personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos
que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de
sus obligaciones o servicios. 5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos
susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos
por sus dependientes o representantes o personas autorizadas”.
844
STS 23-6-2005 Nº Sentencia: 822/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Miguel COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA. En el mismo sentido las sentencias citadas en
la misma de fecha 16-5-88; 15-11-89, y 16-9-92.
 293

ha llegado a exigir la responsabilidad “aunque la actividad desarrollada por el

autor del delito suponga un ejercicio anormal de sus funciones”845.

En el mismo sentido, también se declara la responsabilidad por riesgo,

sin exigir que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter
jurídico concreto ni menos aún, que se corresponda con una determinada
categoría de negocios, pudiendo ser de carácter gratuito; y se admite que es
irrelevante el que tal relación sea más o menos estable, pues basta incluso la
meramente transitoria u ocasional”, según indica la STS de 2006846. Como ya
mencionamos, dentro de los requisitos para dar cabida a la responsabilidad
civil subsidiaria, es necesario que la dependencia se encuentre sujeta a la
actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la
posibilidad de incidir sobre la misma, doctrina reiterada por TS el año 2006847.
En segundo lugar, en la STS del mismo año, se exige que el hecho
fundamento de la condena penal venga constituido por actividades,
“relacionadas de algún modo con la actividad punible”848. La STS 1096/2003
se pronunció en referencia a que el delito que genera la responsabilidad se
haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así
desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

En Sentencia de 2005, el TS concluyó que, por muy laxa que sea la

exigencia de los requisitos antes citados, “siempre se deberá dar el requisito de
que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la órbita o relación de
servicios que comprende su función laboral y ello, aunque no deba quedar
exonerada de esa responsabilidad las simples extralimitaciones o variaciones
en el ejercicio del servicio encomendado”849. Como se puede apreciar, hay una

                                                                                                                       
845
STS Nº 627/2007. ROJ 5440/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Siro
Francisco GARCIA PEREZ. Nº Recurso: 2264/2006. Fecha: 04/06/2007. Tipo Resolución:
Sentencia.
846
STS 26-1-2006 Nº Sentencia: 47/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Joaquin DELGADO GARCIA.
847
STS 15-12-2006 Nº Sentencia: 1226/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE.
848
STS 26-01-2006 Nº Sentencia: 47/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Joaquin DELGADO GARCIA.
849
STS 23-09-2005 Nº Sentencia: 1155/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Gregorio GARCIA ANCOS.
 294

total diferenciación entre las acciones ejecutadas por el acusado y su labor

dentro de la empresa, y ello aunque se produjeran dentro del lugar de trabajo.

1. La prohibición de contratar

Una de las repercusiones más gravosas económicas para las personas

jurídicas emanadas del delito de cohecho, es la que dice relación con la
prohibición de actos o contratos con la administración pública, atendido a que
la severidad pecuniaria que puede acarrar esta prohibición puede incluso llegar
a hacer desaparecer a la persona jurídica por ejemplo por insolvencia, y sin
perjuicio que las repercusiones mediáticas del mercado pueden acarrear en su
contra, teniendo siempre presente que la mayoría de los mercados y
transacciones económicas se mueven por estudios de mercado, pero a la vez
sensaciones mercantiles, que pueden llevar a tomar la decisión de no contratar
con una persona que haya sido sancionada, no por un tema ético o moral, sino
que por la propias limitaciones que presenta la empresa.

En el BOE de 2/10/2015 se publicó la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público. Su disposición final novena modifica el
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, normas que se
relacionan forma previa con el art. 127 bis del CP, que establece como bienes
decomisables los instrumentos y ganancias, lo que debe siempre analizarse de
forma estrechamente ligada con otros efectos civiles de vital importancia,
como es la prohibición de contratar del art. 60 LCSP850(antiguo art. 49 de la
Misma Ley851), que establece que la prohibición de contratar alcanzará a las

                                                                                                                       
850
Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), aprobada por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre. Publicada en BOE núm. 276, de 16 de/11/2011.
851
LCSP, Artículo 60 Letra A del numeral 1° y el numeral 3°: Prohibiciones de contratar. 1.
No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos
establecidos en el artículo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes
circunstancias: a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo,
constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación
ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de
influencias, cohecho, prevaricación, fraudes, negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos
de los trabajadores, malversación, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del
 295

personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquéllas

cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho,
vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la
situación mencionada en este apartado, y los efectos que esta prohibición de
contratar se encuentran en el artículo 61852 y 61 bis N°3853, de la Ley de
contratos con el sector público (LCSP).
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. La prohibición de
contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a
aquéllas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o
representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado. 3. Las
prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las
personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que
derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido
aquéllas. (Se modifica por la disposición final 9,1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Ref. BOE-A-
2015-10566.).
852
Artículo 61 LCSP. Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y
procedimiento. (…)2. La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del
apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la
sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y
duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. En el caso de que la sentencia o la
resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la
prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en
los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y
duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de
conformidad con lo dispuesto en este artículo. 3. La competencia para fijar la duración y alcance de
la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los
casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, y la competencia para la
declaración de la prohibición de contratar en el caso de la letra e) del apartado primero del artículo
anterior respecto de la obligación de comunicar la información prevista en materia de clasificación
y respecto del registro de licitadores y empresas clasificadas, corresponderá al Ministro de Hacienda
y Administraciones Públicas previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las
Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada. A efectos de poder dar cumplimiento a lo
establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o
resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquélla o copia de ésta a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sin perjuicio de que por parte de éste órgano,
de tener conocimiento de su existencia y no habiendo recibido el citado testimonio de la sentencia o
copia de la resolución administrativa, pueda solicitarlos al órgano del que emanaron. (…) 6. En los
casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la prohibición de contratar será
la prevista en la misma. En los casos en los que ésta no haya establecido plazo, esa duración no
podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme. En el resto de los
supuestos, el plazo de duración no podrá exceder de tres años, para cuyo cómputo se estará a lo
establecido en el apartado tercero del artículo 61 bis. 7. En el caso de la letra a) del apartado 1 del
artículo anterior, el procedimiento, de ser necesario, no podrá iniciarse una vez transcurrido el plazo
previsto para la prescripción de la correspondiente pena, y en el caso de la letra b) del apartado 2 del
mismo artículo, si hubiesen transcurrido más de tres meses desde que se produjo la adjudicación. En
 296

El art. 60 en su letra a) LCSP establece la prohibición de contratación

con el ente público, la de haber sido condenada mediante sentencia firme y
para el caso que nos convoca por el delito de cohecho. Asimismo, contempla
el alcance de esta exclusión de contratar a las personas jurídicas, requiriendo,
eso sí, que sean que sean declaradas penalmente responsables, y aquellas
cuyos administradores o representantes lo sean. Como podemos apreciar, la
nueva normativa hace desaparecer la distinción previa entre las prohibiciones
de convenir aplicables a la contratación de todo el sector público o solo a la
contratación de las Administraciones públicas en sentido estricto. Como
consecuencia, se extienden ahora a cualquier contrato del sector público.

El art. 61 de LCSP mantiene la distinción entre prohibiciones de

contratar directamente apreciables por los órganos de contratación; y causas
de prohibición que precisan una declaración previa. El apartado 2 del artículo
61, a su vez añade como prohibiciones directamente apreciables por el órgano
de contratación aquéllas en las que la prohibición resulte de resolución
sancionadora firme siempre que la propia resolución administrativa se hubiera
pronunciado expresamente sobre el alcance y duración de la prohibición. En el
resto de causas de prohibiciones de contratar (incluidos los casos en que la
sentencia o la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
los restantes supuestos previstos en dicho artículo, el procedimiento para la declaración de la
prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a
partir de las siguientes fechas: (…) d) En los casos previstos en la letra a) del apartado 2 del artículo
anterior, desde la fecha en que se hubiese procedido a la adjudicación del contrato, si la causa es la
retirada indebida de proposiciones o candidaturas; o desde la fecha en que hubiese debido
procederse a la adjudicación, si la prohibición se fundamenta en el incumplimiento de lo establecido
en el apartado segundo del artículo 151 (…).
853
Art. 61 bis LCSP. Efectos de la declaración de prohibición de contratar: (…) 3. Las
prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 60
producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución
administrativa en los casos en que aquélla o ésta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la
duración de la prohibición.
En el resto de supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del
apartado primero del artículo 60 en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se
produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por
parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y
duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime
oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse (…).
 297

alcance o duración de la prohibición), la prohibición y su alcance deberán

determinarse mediante procedimiento instruido al efecto.

Las modificaciones alcanzan también a la duración de la prohibición.

En los casos en que la sentencia penal firme no se pronuncie expresamente
sobre la duración de la prohibición, esta no podrá exceder los cinco años
(anteriormente eran ocho); para el resto de supuestos, el plazo de duración no
podrá exceder de tres años. Finalmente, la forma de hacer efectiva estas
prohibiciones, es mediante lo establecido en el art. 61 bis854, que dispone la
inscripción de todas las prohibiciones de contratar en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, excepto las relativas a
la declaración de concurso, no hallarse al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias o de Seguridad Social, y de incompatibilidades o
conflictos de intereses.

2. Cláusula de exención de responsabilidad

El año 2015 al reintroducirse el art. 31 bis del CP además de establecer

un catálogo de los supuestos en que las personas jurídicas son responsables
penalmente, estableció una causa de excepción de responsabilidad penal de las
mismas en su numeral 2 que hace un reenvío al número 1 letra a) para la
determinación de los sujetos que le es posible aplicar. Es así cómo dentro de
los requisitos para hacer aplicable la excepción penal se encuentran: a) que el
delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado
primero del artículo 31 bis del CP, esto es, que la persona natural que comete
el delito debe haberlo efectuado en nombre o por cuenta de la persona jurídica
y en su beneficio directo o indirecto de ésta, o por sus representantes legales o
por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano
de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de
la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la
misma; b) que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con
eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión

                                                                                                                       
854
Art. 61 bis LCSP establece los efectos de la declaración de prohibición de contratar del
art. anterior.
 298

que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos
de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su
comisión855; c) que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del
modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona
jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles
internos de la persona jurídica856; d) que los autores individuales han cometido
el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de
prevención857; e) que no se ha producido una omisión o un ejercicio
insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del
órgano al que se refiere la condición 2ª del art. 31 bis.

Como se puede apreciar, es indispensable para la determinación de la

exención de responsabilidad, la acreditación de la efectividad de los
mecanismos de control internos. Como hemos podido apreciar la afectación
atendido a los requisitos establecidos por la norma, afectan tanto a la persona
jurídica como a los autores individuales, al requerir respecto de la persona
jurídica modelos de organización y gestión que la implementación modelos de
organización y gestión que incorporan medidas de prevención criminal858,
además de la exigencia explicita del deber de confianza en un órgano
autónomo de supervisión de la persona jurídica de tales modelos, como la
verificación de que efectivamente de este dando un cumplimiento fiel a las
funciones de control.859 Finalmente al sujeto activo persona natural, exige
necesariamente que en la comisión del delito los autores lo hagan mediante la
evasión embaucadora de los modelos de organización y prevención860.

                                                                                                                       
855
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55 N° 1.
856
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55 N° 2.
857
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª Edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55 N° 23.
858
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55.
859
Vid. en el presente capítulo la materia referida al Compliance Officer.
860
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, op. cit., pág. 55.
 299

3. Tratamiento de las pequeñas personas jurídicas

El apartado 3° del art. 31 bis del CP establece la manera en que las

pequeñas personas jurídicas podrán dar cumplimiento a las exigencias legales
para eximirse de responsabilidad penal, cuando se algunos de los supuestos
establecidos en las normas, de esta manera las personas jurídicas de pequeñas
dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del
apartado 2º podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
La norma en comentos define lo que se entiende por persona jurídica de
pequeñas dimensiones para efectos penal, y señala expresamente “(…) que
son todas aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a
presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”861.

Donde se presenta una problemática mayor son los casos que establece
el apartado 5° del art. 31 bis, o en otras palabras las que no puedan ser
consideradas personas jurídicas de pequeñas dimensiones, y para los casos de
la letra b) del apartado 1º, deben necesariamente cumplir los requisitos
explayados en los párrafos anteriores. En este caso resultará igualmente
aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2º del art
31 bis. Para cumplir con estos requisitos en las medianas y grandes personas
jurídicas, debemos necesariamente mencionar la figura del Compliance
Officer o director de cumplimiento normativo, que será tratado a continuación.

4. Compliance Officer

El Compliance Officer u oficial de cumplimiento es una figura nueva en

la legislación española, que nace a la vida jurídica con el advenimiento de la
LO 1/2015, que introduce esta figura en la legislación nacional. Como se ha
señalado862, existe una novedosa cultura corporativa emanada de los tratados
                                                                                                                       
861
Art. 31 bis.3 del CP: “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones
de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por
el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones
aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada”.
862
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link]., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, 2ª edición, op. cit., págs. 165 y sgts.
 300

bilaterales, multilaterales, convenios internacionales, etc., que han hecho

necesaria prevenir lo ocurrencia de ciertos delitos dentro de las personas
jurídicas, en especial el cohecho. No obstante, estimo de lo suyo relevante la
creación del oficial de cumplimiento, la forma de regulación puede ser objeto
de críticas. Por una parte, debemos tener presente que el oficial de
cumplimiento no es un ente represor dentro de las instituciones jurídicas, sino
que su labor esta dirigidas esencialmente a minimizar los riesgos de comisión
de delitos dentro de la empresa, reduciéndolos a su mínima expresión, por
medio de la creación y concreción de un modelo destinado a la prevención de
la comisión de delitos en su interior863. Hasta el 15 de abril del año 2015, no
existía en España una norma UNE-ISO864 sobre Compliance Officer, ni de
alcance general ni en el ámbito concreto de la prevención penal. Por otra
parte, debiendo ceñirnos a las normas internacionales, a finales del año 2015
el Organismo Internacional sobre Normalización (ISO) publicó la versión
final de la ISO 19600 sobre Compliance Management Systems (CMS) basado
en el sistema británico865. Esta norma internacional se ha transformado en el
modelo más actual de las empleadas exclusivamente a la gestión del
cumplimiento; pero no obstante ello, se encuentra presente la norma la ISO
WD 37001 sobre Anti-Bribery Management Systems, basado en el esquema
                                                                                                                       
863
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en VV. AA., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, 2ª edición, op. cit., pág. 166.
864
UNE-ISO normas UNE (Una Norma Española) son un conjunto unificado de normas
tecnológicas creadas por los Comités Técnicos de Normalización (CTN), de los que forman parte
todas las entidades y agentes implicados e interesados en los trabajos del comité. Por regla general,
estos comités suelen estar formados por AENOR, fabricantes, consumidores y usuarios,
administración, laboratorios y centros de investigación, asociaciones y colegios profesionales y
agentes sociales. Las Normas UNE EN son la versión oficial en español de las normas europeas,
que son adoptadas tras la aprobación de un órgano específico dentro de la estructura de
normalización nacional de AENORISO, Organismo Internacional sobre Normalización
(International Organization for Standardization) es el organismo encargado de promover el
desarrollo de normas internacionales de fabricación, comercio y comunicación para distintos
sectores industriales y comerciales. La ISO está formada por diversos institutos de normalización
nacionales de 160 países, sobre la base de un instituto por país, coordinados desde una Secretaría
Central. Las normas internacionales de este organismo se conocen como normas ISO y su finalidad
es la coordinación de las normas nacionales con el objeto de facilitar el comercio, el intercambio de
información y contribuir con normas comunes al desarrollo y a la transferencia de tecnologías. Las
normas ISO son voluntarias, comprendiendo que ISO es un organismo no gubernamental y no
depende de ningún otro organismo internacional, por lo tanto, no tiene autoridad para imponer sus
normas a ningún país.
865
Norma UNE-ISO 19600:2015 Sistemas de gestión de compliance. Directrices.
(Compliance management systems. Guidelines). Fecha de edición 2015-04-15.
 301

australiano866. Ahora bien, debemos dejar claro que en España sólo existen
certificaciones basadas en especificaciones o requisitos de carácter privado,
con las limitaciones inherentes a dichas aproximaciones.

El cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas, los

procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa -
incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados- cumplen con el
marco normativo aplicable. Dentro de ese marco normativo no han de
considerarse únicamente las normas legales, como leyes y reglamentos, sino
que también deberían incluirse en el mismo a las políticas internas, los
compromisos con clientes, proveedores o terceros, y especialmente los
códigos éticos que la empresa se haya comprometido a respetar.

El desarrollo explosivo del oficial de cumplimiento normativo, es

coexistente a razón de ser de la de la reforma del Código penal del año 2010,
que introdujo en el ordenamiento la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Esto, básicamente significa que las personas jurídicas se convierten
en penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por su
cuenta por sus representantes legales y administradores, pero también por
quienes estando sometidos a su autoridad hayan podido realizar los hechos por
no haberse ejercido sobre ellos el debido control. Hasta antes del año 2015,
una empresa no sólo debía enfrentarse a las sanciones, generalmente de gran
importancia económica que las distintas regulaciones sectoriales establecen,
sino que también debía enfrentarse a la responsabilidad por la comisión de un
delito, sin que existiera una causal de exculpación especial. La reforma del
año 2015 al CP, introdujo una modificación al respecto de esta
responsabilidad penal, en virtud de la cual la persona jurídica quedará exenta
de responsabilidad cuando haya adoptado y ejecutado, antes de la comisión
del delito, medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la
misma naturaleza o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; la
supervisión de esas medidas quede encomendada a un órgano interno con una
cierta autonomía (salvo en el caso de las pequeñas empresas); el delito se haya
                                                                                                                       
866
Cfr., en esta línea, ISO WD 37001 sobre Anti-Bribery Management Systems,
[Link]
Anti- bribery_management_system_Requirements.pdf
 302

cometido eludiendo por los autores tales medidas; y no se haya producido una
omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de control867.

La responsabilidad personal del Compliance Officer ha quedado

bastante más prístina con la publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía
General del Estado español868 que le atribuye al oficial de cumplimiento, un
ámbito equivalente al de cualquier directivo. Desde luego no es una cuestión
pacífica equiparar de que quienes están en disposición de adoptar decisiones
con las de aquellos otros que se limitan a ejercer funciones de supervisión
(que es, literalmente, la atribución que realiza el CP869). En cualquier caso,
este debate técnico-jurídico descuida el rol de esta figura para la política
criminal pretendida al introducir la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en los ordenamientos870. Cabe destacar que la Circular equipara los
modelos de organización y gestión que regula el CP con los “programas de
cumplimiento normativo” o “Compliance guides”. Para evitar dudas, señala
que “la empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en
general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella”871,
reprochando el extremado reduccionismo del CP cuando limita sus exigencias
al Compliance penal para prevenir delitos de la misma naturaleza de los que se
cometieron. Asimismo remarca que los modelos de organización y gestión
deben ceñirse a las circunstancias de cada organización, refiriéndose
expresamente a las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la

                                                                                                                       
867
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link]., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, op. cit., págs. 136 y sgts.
868
Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del CP por LO 1/2015, consultada en línea vía web el
26.11.2016:
[Link]
OI9HT0cDT2DDbzcfSzcDBzdPYOdTD08jINdjYAKIoEKDHAARwNC-sP1o_ApsQgyg
SrAY0VBboRBpqOiIgD-HNNY/dl5/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/ .
869
GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link]., Comentarios a la Reforma del
Código penal de 2015, págs. 161 y sgts.
870
Cfr., sobre este punto, BOLEA BARDON, Carolina, Deberes del administrador y
prácticas de kick-back, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Artículos, ISSN 1695-
0194. RECPC 17-17 (2015) − [Link] − ISSN 1695-0194
871
Circular 1/2016 de la fiscalía general del estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015, cit.,
pág. 39.
 303

persona jurídica”872, incorporando así referencias prácticamente explícitas al

principio de proporcionalidad, además de rechazar el principio de seguridad
absoluta de los modelos de Compliance, al manifestar que la comisión de un
“delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede
haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una
eficacia absoluta”873.

IV.- El comiso y en especial el comiso ampliado

El decomiso874 es una pena y/o una medida ordenada por un tribunal

como consecuencia de una infracción penal, que consiste, en el caso de pena,
en la privación permanente de un bien relacionado con el delito, ya sea el
arma, efectos, instrumentos, medios de transporte empleados para su comisión
o las ganancias obtenidas con el mismo, y una medida transitoria ordenada por
el tribunal para diversos fines, como por ejemplo asegurar las
responsabilidades pecuniarias mientras se sustancia el procedimiento875.
                                                                                                                       
872
Conclusión N° 17 de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada
por Ley orgánica 1/2015, cit., pág. 62.
873
Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley orgánica 1/2015, cit.,
pág. 44.
874
Artículo 127 del CP: “1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo
la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. 2. En los casos en que la ley prevea la
imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito
imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de
los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias
provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido
experimentar. 3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados
en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una
cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran
obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o
ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición”.
875
Cfr. Decisión marco del Consejo de La Unión Europea, de 13 de junio de 2002, sobre la
lucha contra el terrorismo 2002/475/JAI . Para facilitar la medida, se establece una presunción de
procedencia de actividades delictivas cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de todas y cada una de las personas condenadas por delitos
cometidos en el seno de la organización o grupo criminal. Asimismo, se faculta a los jueces y
tribunales para acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente que lleve aparejado en la
ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año.
 304

Existe una normativa general y especial que regula el comiso en el caso

del delito de cohecho, y por una parte, encontramos la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECRIM), que en su art. 334,876 norma que le fueron introducidas
modificaciones del año 2015, establece que se recogerán armas, instrumentos
o efectos relacionados con el delito que se hallen en la escena del crimen o en
poder del reo, el comiso que se acuerda en sentencia no es más que la
ratificación de esa ocupación realizada durante la fase de instrucción con la
finalidad de evitar que sigan en poder del condenado, ya por su carácter ilícito,
ya porque aun siendo lícitos, no le corresponde quedárselos877. Sumado a lo
expuesto hay una expresa referencia en Circular 1/2016 de la fiscalía general
del estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a
la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015, sobre el
decomiso “El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está
realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de
cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo que la
exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará

                                                                                                                       
876
Art. 334 de la LECrim: “El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos
las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se
hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte
conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se
encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y
de las circunstancias de su hallazgo.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la
misma el auto en que se mande recogerlos.
La persona afectada por la incautación podrá recurrir en cualquier momento la medida ante
el Juez de Instrucción. Este recurso no requerirá de la intervención de abogado cuando sea
presentado por terceras personas diferentes del imputado. El recurso se entenderá interpuesto
cuando la persona afectada por la medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su
disconformidad en el momento de la misma.
Los efectos que pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la
misma, salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la
práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible. Los efectos
serán también restituidos inmediatamente cuando deban ser conservados como medio de prueba o
para la práctica de otras diligencias, pero su conservación pueda garantizarse imponiendo al
propietario el deber de mantenerlos a disposición del Juez o Tribunal. La víctima podrá, en todo
caso, recurrir esta decisión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior”.
877
Los párrafos tercero y cuarto, añadidos por la disposición final 1.10 de la Ley 4/2015, de
27 de abril. Ref. BOE-A-2015-4606., entran en vigor el 28 de octubre de 2015, según la disposición
final 6 de la citada Ley.
 305

todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse

con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales”878.

Continuando con este análisis, cabe señalar que una consecuencia

directa es el comiso de especies de las personas participes del cohecho. No
obstante, un elemento trascendente que ha surgido con el antiguo art. 445 del
CP, que castigaba un real cohecho activo del particular que corrompe o intenta
corromper, ya sea ofreciendo una prestación indebida, o ya sea en retribución
por un acto ya realizado, que a su vez se relaciona con el actualmente
denominado cohecho de facilitación del art. 422 del CP, cuya búsqueda es el
provecho del funcionario público, sin ligadura con acto alguno879.

Respecto a la naturaleza jurídica del comiso existe importante

jurisprudencia que se pronuncia, al respecto se pronuncia el TS en el año
2002, resolviendo que el comiso tiene una naturaleza análoga a las medidas de
seguridad o de carácter administrativo. No siendo pena en si misma sino una
consecuencia de un hecho delictivo, tanto exista responsabilidad penal, o
no880. Como un elemento que debemos considerar, es el comiso de la
retribución o dadiva. Esta sanción no puede en ningún caso, aplicarse ni a
satisfacer en todo o en parte la responsabilidad civil ni la multa881.

En forma específica, el art. 127 bis del CP establece el decomiso

ampliado882, que se caracteriza precisamente porque los bienes o efectos
                                                                                                                       
878
Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley orgánica 1/2015, cit.,
pág. 27.
879
PUENTE ABA, Luz María, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, págs. 886 y sgts.
880
STS 29-7-2002 Nº Sentencia: 867/2002. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
José Antonio MARTIN PALLIN.
881
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier. Barcelona, 2010, pág. 1164.
882
Artículo 127 bis del CP: “1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los
bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes
delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen
de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos. b)
Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de
abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. c) Delitos informáticos de los apartados 2
 306

decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado,

distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de
una prueba plena883. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en
la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el
enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios
fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas,
distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el
patrimonio que se pretende decomisar. En otras palabras, es una institución
procesal por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a
que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una
naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el
enriquecimiento injusto.

El artículo 127 bis del CP viene a introducir la institución del decomiso

ampliado para el delito de cohecho, entre otros884, incorporado en el
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
y 3 del artículo 197 y artículo 264. d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia. e) Delitos relativos a las insolvencias
punibles. f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial. g) Delitos de corrupción en los
negocios. h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de
capitales. j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social. k) Delitos contra los derechos
de los trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros. m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373. n) Delitos de falsificación
de moneda. o) Delitos de cohecho. p) Delitos de malversación. q) Delitos de terrorismo. r) Delitos
cometidos en el seno de una organización o grupo criminal”.
883
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, págs. 373 y sgts.
884
Art. 127 bis: “1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y
ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando
resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una
actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos. b) Delitos
relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y
agresiones sexuales a menores de dieciséis años. c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del
artículo 197 y artículo 264. d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los
supuestos de continuidad delictiva y reincidencia. e) Delitos relativos a las insolvencias punibles. f)
Delitos contra la propiedad intelectual o industrial. g) Delitos de corrupción en los negocios. h)
Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de capitales. j) Delitos
contra la Hacienda pública y la Seguridad Social. k) Delitos contra los derechos de los trabajadores
de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. m) Delitos
contra la salud pública de los artículos 368 a 373. n) Delitos de falsificación de moneda. o) Delitos
de cohecho. p) Delitos de malversación. q) Delitos de terrorismo. r) Delitos cometidos en el seno de
una organización o grupo criminal. 2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo,
se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1.º La desproporción entre el valor
 307

ordenamiento jurídico por la LO 1/2015, para determinados delitos; de esta

manera se daba cumplimiento a la Decisión Marco 2005/212/JAI, del
Consejo885. En aquella ocasión el legislador nacional excedió las disposiciones
de obligada incorporación e idéntico proceder y se mantiene ahora respecto de
la Directiva Europea 2014/42/UE886, sobre el embargo y el decomiso de los
instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea887.

Siguiendo con las características del decomiso ampliado, encontramos

que los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas
del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no
han sido objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no
se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad
delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la
base de indicios fundados y objetivos de que han existido otra u otras
actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de
las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. En otras palabras, es
una institución procesal por medio de la cual se pone fin a la situación

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada. 2.º La
ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante
la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos
fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera
titularidad de los bienes. 3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que
dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica
válida. 3. En estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo
anterior. 4. Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con
anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre
el decomiso en el nuevo procedimiento. 5. El decomiso a que se refiere este artículo no será
acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran
prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o
resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada”. (Artículo 127 bis introducido por el
número sesenta y dos del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la
L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo). Vigencia: 1 julio 2015).
885
CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPERA. Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de
24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados
con el delito.
886
DIRECTIVA 2014/42/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 3 de
abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea.
887
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, págs. 376 y sgts.
 308

patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva888. Su fundamento

tiene naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el
enriquecimiento injusto, y con el artículo 127 bis del CP se introduce esta
institución para los delitos de cohecho, entre otros.

La norma establece como bienes decomisables los instrumentos y

ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los delitos
que establece el mismo Código incluyendo el cohecho, cuando los bienes o
efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito
son decomisables. Además, es de aplicación con efectos civiles la prohibición
de contratar del art. 60 LCSP889 (antiguo art. 49 de la Ley)890, y sus efectos en
el art. 61891 de LCSP.

V.- Síntesis

Se ha revisado la responsabilidad de las personas jurídicas

especialmente post reforma de la LO 1/2015, las diversas incorporaciones de
                                                                                                                       
888
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.), en [Link].,
Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, págs. 378 y sgts.
889
Ley de Contratos del Sector Público. Artículo 60. Comprobación de los elementos de la
clasificación. Los órganos competentes en materia de clasificación podrán solicitar en cualquier
momento de las empresas clasificadas o pendientes de clasificación los documentos que estimen
necesarios para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las mismas en los
expedientes que tramiten, así como pedir informe a cualquier órgano de las Administraciones
públicas sobre estos extremos.
890
Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre. Publicada en BOE núm. 276, de 16 de/11/2011. Modificado y añadido por la
disposición final 9.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10566.
891
Ley de contratos del Sector Público (LCSP). Artículo 61. Acreditación de la capacidad
de obrar. 1. La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará
mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que
consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el
Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate. 2. La capacidad
de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión
Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del
Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un
certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las
disposiciones comunitarias de aplicación. 3. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar
su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado
correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la
empresa.
 309

títulos de imputación, si como la regulación de normas eximentes y eximentes

incompletas referidas a los entes jurídicos, los que a su vez se ha relacionados
con la fundamentación jurídica de la responsabilidad civil subsidiaria de la
personas jurídicas, y su efectos como es; La prohibición de contratar; El
comiso, en especial el comiso ampliado; La cláusula de exención de
responsabilidad, y el Tratamiento de las pequeñas personas jurídicas.

También pudimos apreciar los sistemas introducidos por las nuevas

modificaciones de prevención de la actividad delictual en la empresa, por la
novedosa institución dentro de la legislación nacional del Compliance Officer,
u oficial de cumplimiento. De esta manera estamos en condiciones que si bien
existen varias modificaciones referidas a la responsabilidad de las personas
jurídicas, y normas de prevención delictual, estimó que hay mucha legislación
que debe estar en una constante evaluación, a fin de evitar posibles atisbos de
regulación interesada en un determinado ámbito, dejando de lado un real
regulación general, basada en principios formativos del Derecho penal.
310
 311

CAPÍTULO VII

ITER CRIMINIS

I.- Planteamiento

El delito de cohecho es considerado por la mayoría de la doctrina como

un delito de mera actividad, que en síntesis corresponde a la calificación de
delitos que no requieren la producción de un resultado material, lo que no
implica que no tengan un resultado típico o jurídico, como tienen todos los
delitos, es decir, la lesión propiamente tal del bien jurídico o la puesta en
peligro del mismo892. Una vez determinada la naturaleza jurídica del delito de
cohecho, podremos revisar los efectos sancionatorios especialmente en sus
distintas etapas de producción delictual, o en otras palabras en el camino del
delito o iter criminis.

El iter criminis es una institución compuesta por dos elementos, uno

interno y uno externo. La faz interna que está constituida por las actividades
mentales de voluntariedad interna893 que no se manifiestan en el mundo
exterior, no tienen trascendencia social y por tanto carecen de valoración en el
mundo jurídico, y son integradas por la ideación e incluso la planeación
delictual, pero teniendo únicamente significación moral894. Estos actos
mentales sólo pasan a tener relevancia cuando se exteriorizan con significado
comunicativo en el mundo social, correspondiendo a actos externos ejecutivos
o excepcionalmente, al menos, preparatorios de la ejecución de un delito.

                                                                                                                       
892 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 131.
893
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 237.
894
Una frase citada por el maestro POLAINO NAVARRETE parece resumir toda esta fase
interna: “el pensamiento no delinque”. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho
penal, Parte general, Tomo II, op. cit., pág. 237.
 312

Sin perjuicio de lo expresado previamente, existen legislaciones895 en

que el principio “cogitationis poenam nemo patitur” es seriamente afectado o
al menos la frontera entre el pensamiento exteriorizado y la comisión de un
delito es bastante tenue. En general hablamos de los delitos que tiene una serie
restricción a la verbalización de pensamientos, como delitos de apología de
ciertos ideales políticos por estimar que inducen a la violencia y otros. Si bien
es discutible que, una vez exteriorizados los pensamientos, pasan a ser del
mundo real y que afectan bienes jurídicos, caso de injurias y calumnias, no es
menos cierto que son una restricción de la libertad de expresión, derecho que
es limitado cuando esta libertad de expresión afecta a terceros.

2. Actos preparatorios

La faz externa del delito está compuesta por dos niveles, los actos
preparativos y los actos ejecutivos. Los actos preparatorios son por regla
general impunes, tanto en su ideación como en su preparación, los que se
sancionan exclusivamente cuando el legislador en forma expresa así lo
determina y sólo para delitos excluyendo las faltas896.

A) Actos preparativos generales

Dentro de los actos preparativos el legislador establece dos clases, los

generales y los específicos. Dentro de los primeros en determinados delitos
son objeto de sanción la conspiración, la proposición, la provocación, y la
apología897.
                                                                                                                       
895
Vid. Art. 357 del Código Penal Chileno, sobre la inducción de menor de edad, pero
mayor de 10 años, a abandonar la casa de sus padres. [Link].
896
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 131., op., pág. 239.
897
Artículo 17 CP: “1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para
la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él. 3. La conspiración y la
proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley”.
Artículo 18 CP: “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o
ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este
 313

1. Conspiración

La conspiración es un acto preparatorio de ¡sujeto activo plural, en que

existe un acuerdo en conjunto, sobre la resolución y ejecución de una
actividad criminal, por tanto, se da la conspiración como acto preparatorio
cuando existe un concierto de los conspiradores para la comisión de un delito,
aunque posteriormente no lo cometan898.

Como expresa el profesor POLAINO NAVARRETE899, es necesario tener

presente que la sola simple iniciativa de la deliberación criminal no es
suficiente para que sea punible la conspiración, sino que necesariamente
requiere la conjunta decisión de la comisión del hecho delictual, siendo
suficiente este concierto para que se configure la conspiración, sin que
efectivamente el delito conspirado sea efectivamente ejecutado.

2. La proposición

La proposición existe como refiere el art. 17.2 del CP cuando el que ha

resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él. Es
necesaria para que exista proposición una resolución individual, consistente en
una invitación criminal para la comisión de un delito, que por parte del
proponente se haya resuelto cometer el delito900 y se efectué invitación a
ejecutarlo.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva
como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa
a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo
prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como
inducción”.
898
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op., cit., pág. 240.
899
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op., cit., pág. 240.
900
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de
Derecho penal chileno, tomo I, 2ª ed., Santiago de Chile. Editorial jurídica de Chile. 2003, op.
cit., pág. 383.
 314

3. La provocación

La provocación se encuentra descrita y regulada en el artículo 18.1 del

CP, que consiste en la incitación directa a la comisión de un delito, pero como
incitación general, a diferencia de la inducción que es una incitación
particular.

La provocación, a diferencia de la relación restringida con conspiración

y la proposición, exige que el medio empleado para ejecutarla sea de eficacia
idónea, por cualquier medio, como imprenta, radiodifusión o realización ante
grupo de personas, pues el medio simplemente hace la diferencia si es
provocación colectiva o pública, siendo, a juicio de POLAINO NAVARRETE901
perfectamente imaginable el desistimiento, basado en el principio de analogía
pro reo y la jurisprudencia.

Por otra parte, la transmutación que se produce cuando se comete el

delito determina que la provocación se transforma en inducción, que no es
fase ejecutiva del delito sino una forma de participación criminal902.

4. Apología

Es la defensa de un delincuente o de un crimen, que se desarrolla en

forma oral o escrita, y para que tenga relevancia penal debe referir
específicamente a un acto delictivo o a su perpetrador, “cuando se hace como
forma de provocación, y si por su naturaleza y circunstancias constituye una
incitación directa a cometer un delito”903. No es suficiente que la apología se
refiera en términos pretéritos a un acto ilícito realizado por un determinado

                                                                                                                       
901
POLAINO NAVARRETE (citando a QUINTANO RIPOLLÉS, FERRER SAMA),
Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo II, op. cit., pág. 242.
902
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 241.
903
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 242.
 315

autor, sino que debe ser una incitación directa a la comisión de un acto ilícito
posterior.

La apología es un claro ejemplo de punición de actos preparativos

generales, que, si bien puede tener basamento en necesidades político-
criminales en un momento determinado, tal como refiere POLAINO
NAVARRETE904, desde un punto de vista dogmático penal conlleva diversas
dudas de legitimación, bastando escarbar un poco en su estructura y génesis
para inferir que no existe acción exterior sin que afecte a una incidencia típica
en un bien jurídico protegido.

B) Actos preparativos específicos

En la regulación de determinadas conductas el legislador pasa a

sancionar como delitos consumados actos que sólo alcanzan el grado de
preparatorios, adelantando de esta manera la barrera de la punición.

Razones de política criminal requieren que en ciertos tipos sean

regulados específicamente estos preparatorios, por la especial gravedad del
hecho punible involucrado, o la necesidad de penar autónomamente un acto
previo para prevenir un grave delito ulterior905. Es así como el legislador fija
penalidad con delitos que afectan en general bienes colectivos906.

                                                                                                                       
904
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 242.
905
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 242.
906
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 243, cita algunos ejemplos de tipos penales que se ha adelantado la punición como,
por ejemplo, el delito de apología al genocidio (art. 607.2 CP) o el delito de enaltecimiento o
justificación del terrorismo o terroristas, que para algunos autores constituye una modalidad de
apología al terrorismo (art. 578 CP). A lo que suma ejemplos de tipos penales que a la vez de ser
actos preparatorios especiales sancionadas autónomamente además pueden constituir tipos penales
de conspiración o delitos provocación, como son: el delito de alteración de precios (art. 262, inciso
3°) el delito de conspiración a la traición (art. 581, inciso 2°) y dentro de la provocación el delito de
discriminación personal (art. 510.1) o el delito de traición (art. 581, inciso1° ).
 316

III.- Actos ejecutivos

La mayoría de las legislaciones latinoamericanas mantiene la distinción

en la fase ejecutiva del delito en tres etapas o estadios: el delito tentado, el
delito frustrado y el consumado, agregando algunos autores en el delito
consumado el denominado delito agotado907. El Código penal español de
1995, por el contrario, ha simplificado la nomenclatura al unificar las fases
imperfectas de comisión delictual en la tentativa, que junto a la consumación
constituyen los actos ejecutivos del delito.

A) La tentativa

La tentativa se encuentra regulada en el art. 16.1 CP908. Indica ROXIN909

que en un delito consumado no es posible que desaparezca el dolo del tipo,
toda vez que al existir dentro de la etapa tentada del ilícito en que el dolo
pertenece al tipo siendo imposible que posteriormente el dolo que desaparezca
de su ubicación en el tipo, agregando que, si bien es cierto que la etapa
imperfecta de ejecución es una extensión de la punibilidad del delito
                                                                                                                       
907
Vid. MATUS, Jean Pierre, en [Link]., Lecciones de Derecho penal chileno, tomo I, 2ª
ed., Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 2003, págs. 370 y 371. El delito agotado en
definitiva se refiere exclusivamente una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la
cual este segundo acto no sería punible independiente y quedaría consumido por el hecho
precedente, salvo en los casos en que la ley expresamente pena, ya sea con una agravación de la
sanción o con una pena especial, el agotamiento en determinados delitos.
908
Artículo 16 del CP: “1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. 3. Cuando en un
hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que
desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la
consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.
909
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, traducido por Diego Manuel LUZÓN-PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-
CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 308.
 317

consumado, requiere necesariamente del dolo como elemento adjunto del

injusto típico, lo que coincide con el modo natural de ver las cosas en que la
tentativa sólo se distingue de la consumación por la falta del resultado910.

La tentativa en síntesis consiste en iniciar la ejecución de un delito y en

no darle un final, lo que naturalmente requiere que sea un acto exterior
susceptible de ser percibido por los sentidos, pero que avanza más allá de los
actos preparativos, toda vez que se ingresa en el campo de ejecución
delictual911. En la nomenclatura del Código penal de 1995, la tentativa se
divide en tentativa acabada -antigua fase de la frustración- y tentativa
inacabada, diferenciándose en que en la primera se han ejecutado todos los
actos ejecutivos, y en la segunda uno o más actos, pero sin completar la
totalidad de actos ejecutivos.

Como expone POLAINO NAVARRETE, el fundamento de la punibilidad de

las etapas imperfectas de consumación se reduce a dos planteamientos
teóricos, sustentados por las teorías subjetivas y las objetivas912.

1. Teorías objetivas

Las teorías objetivas expresan que para que la tentativa sea punible se
requiere que exista un comienzo de ejecución del acto con efectos objetivos
objeto de desvaloración. Teoría desarrollada por CARRARA913, sostiene que la
tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los
actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás, la pena es
menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía
penal. Los primeros sustentadores de la teoría objetiva entendían que se debía
examinar el peligro con posterioridad a la realización de la conducta, y de esta
                                                                                                                       
910
ROXIN, Claus, Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I, op. cit., pág. 308.
911
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., cit., pág. 244.
912
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., cit., pág. 244.
913
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho criminal, Parte general, tomo I, editorial
Temis, Bogotá, 1956, págs. 239 y sgts.
 318

manera poder distinguir entre la idoneidad de las tentativas. Por su parte, los
continuadores sustentaban que la peligrosidad para el bien jurídico, y teniendo
presente los conocimientos concretos del autor, y de la observación del
momento previos a la ejecución delictual, se divisaba como probable de
ejecutar y de esta manera la acción era considerada como apta hipotéticamente
para producir un daño determinado al bien jurídico914.

2. Teorías subjetivas

Las teorías subjetivas ponderan cualquier acto que sea revelador de una
intención criminal del sujeto que da inicio a la ejecución del acto. En esta
tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción
se encuentran en la peligrosidad del autor915.

Para POLAINO NAVARRETE916, estas teorías son rechazables, al estimar

que el delito no es lo que quiere que sea el autor, sino que es lo que
naturalmente es, en razón al entorno social tenga el sentido normativo en un
momento histórico determinado: esto es, ex tunc, en el momento mismo de la
ejecución.

El análisis ex ante o ex post queda naturalmente superado, atendido que

el análisis ex post carece de efecto, toda vez que del análisis posterior a la
comisión de un delito siempre resultará la tentativa inidónea. Por su parte, la
valoración ex ante no podrá ser una valoración exacta o precisa, toda vez que
el sentido del análisis efectuado antes de la ejecución delictual dependerá de
múltiples factores que puedan hacer variar el resultado final917.

                                                                                                                       
914
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 245.
915
GERMÁN HASSEL, Guillermo Eduardo. La tentativa, op. cit., pág. 2. Consultada
online 20/11/2016:[Link]
tentativa [Link]#ixzz4RVwOC bGB
916
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 246.
917
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 246.
 319

B) Tentativa inidónea y delito imposible

No podemos dejar de revisar, a lo menos someramente, la tentativa

inidónea, la tentativa de delito imposible. Consiste en una conducta que,
analizada ex post, después de que ocurrió (viendo la actividad en
retrospectiva) en que se pretende si la conducta causó o alarma suficiente, en
caso de que así no fuese, no merece desencadenar la imposición de una
pena918. Ej.: tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o
disparar donde se cree que está la víctima y no está. Después de observar todo
el hecho, se puede afirmar que era imposible realizarlo. En la realidad no
podemos apreciar los planos simultáneamente, por eso lo que hay que analizar
es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio
medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que la
imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía
conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es
accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho sólo puede hacerse en el
momento en que la persona efectivamente actuó919.

IV.- Fases de la realización delictiva en el cohecho

Como hemos visto previamente, el cohecho pasivo es un delito de mera

conducta o mera actividad920, toda vez que se perfecciona con la simple
ejecución de una conducta (ej., ofrecer dadiva a un funcionario público para
realizar o abstenerse de realizar un determinado acto), sin exigirse para su
consumación que se produzca un resultado material unido por relación de
                                                                                                                       
918
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., cit., pág. 246.
919
 Cfr. MATUS, Jean Pierre, en [Link]., Lecciones de Derecho penal chileno, 2ª ed., op.
cit., pág. 374, quien refiere que, luego de efectuar el juicio ex ante, colocándose el juzgado en el
momento de la acción y tomando en cuenta las acciones concretas y todos los elementos que habían
podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho en concreto de que se
trata, falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para
conseguir el fin al que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal establecida
en la ley (ejemplo de la prevaricación del juez).
920
Cfr. Cap. referido a las clasificaciones del delito de cohecho.
 320

causalidad e imputación objetiva con el comportamiento. Nos parece del todo

interesante la distinción que hace Profesor POLAINO NAVARRETE921, respecto
de la modalidad pasiva de recibir retribución, que configura un tipo de delito
de resultado material, por cuanto exige la producción de la transferencia de un
bien de cometido económico desde la esfera patrimonial de un sujeto a otro.
Al concordar con esta posición, nos parece esta disgregación de participación
necesaria para la determinación de responsabilidad penal del sujeto
interviniente, aunque el delito mirado en su totalidad no parece de simple
actividad, debido a que, si bien la recepción de la dadiva permitiría agravar la
situación sancionatoria del funcionario, la simple aceptación de recepción de
la retribución, a nuestro juicio, es suficiente parta concretar el delito, sin
perjuicio del particular dispuesto a la entrega de la retribución, respecto del
cual no tenemos dudas de la consumación.

Se sustenta en diversa doctrina y jurisprudencia del TS que el

recibimiento de la retribución con la mera solicitud, por lo que el momento de
recepción de la dádiva puede ser anterior o posterior a la realización del hecho
del funcionario a la que se requiere la realización de un acto, la omisión del
mismo que debía realizar, o en definitivas acciones que no están dentro de sus
obligaciones legales en el ejercicio de su cargo922.

El TS se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones, y en este

sentido podemos mencionar la Sentencia de 1979 que señala: “(…) el delito de
cohecho es un delito formal o de mera actividad que se perfecciona en cuanto
el agente realiza la acción típica, con independencia de que se produzca o no

                                                                                                                       
921
POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, op. cit., pág. 125 y sgts.
922 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, pág. 94. En el mismo sentido,
CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el
nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona, 1999, ob. cit.,
pág. 210; OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pág. 258; QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág.1161.
 321

el resultado finalísticamente perseguido”923. En la misma sentencia, el TS se

refirió al momento consumativo del cohecho, afirmando que “es aquel en el
que, como queda dicho, se produce la lesión del bien jurídico protegido, o sea,
el acto demostrativo de la falta de honestidad del funcionario o de la intención
del particular de corromperle o atentar a su integridad, siendo irrelevante para
que la consumación se produzca el que tenga lugar o no la aceptación por
parte de la persona a quien va dirigida la declaración de voluntad receptiva y
cuya sola emisión constituye la actividad delictiva; que en caso de pacto o
contrato ilícito, las partes cumplan o dejen de cumplir las prestaciones a las
que respectivamente se hubiesen obligado como son la entrega de la dádiva o
retribución indebida o la realización del acto o la omisión prometida”924.
Como se advierte en la precitada sentencia, queda de manifiesto que desde
hace ya varias décadas, el delito de cohecho es considerado un delito de mera
actividad, y que requiere un resultado para que se perfeccione, además agrega
como uno de los bienes jurídico protegidos, la falta de honestidad del
funcionario o de la intención del particular de corromperle o atentar a su
integridad, en este último caso vemos que dicha concepción ha sido ampliada
y discutida en la doctrina moderna.

Siguiendo con la línea argumentativa del TS, destaca que ha mantenido

su posición señalando que el cohecho es un delito de mera actividad,
consumándose con la simple solicitud de la dádiva, que legislativamente tiene
su correlato a modo ejemplar en el art. 419 CP925, por parte del funcionario
para realizar, en el ejercicio de su cargo, una acción u omisión constitutivas de
delito926, como en este caso en el que el recurrente vinculaba tal solicitud al
                                                                                                                       
923 STS [Link].1979. 1979/ 4504. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Manuel
GARCIA MIGUEL. Fecha: 05/11/1979.
924 STS [Link].1979. 1979/4504. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Manuel
GARCÍA MIGUEL. Fecha: 05/11/1979.
925 Art. 419 del CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto
contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que
debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro
meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.
926 Debe entenderse adecuado a la nueva nomenclatura del precepto.
 322

improcedente, y por ello prevaricador, archivo de un expediente tributario, que

él mismo tramitaba y que es lo que se relata como probado, en la Sentencia de
la primera instancia927.

La citada STS [Link].1979. 1979/4504 no viene sino a reafirmar lo

expuesto en reiteradas ocasiones por el TS: así, en el año 2007928, señaló: “El
otro elemento necesario varía en cada uno de los tipos y consiste precisamente
en ese comportamiento ilícito, siendo en el caso del art. 419 del CP, el realizar
una acción u omisión constitutiva de delito, bien entendido que la
consumación en el tipo delictivo de cohecho pasivo propio se produce desde el
momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es
decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde
el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa”. En
definitiva, como recuerda la STS 776/2001, un delito unilateral que se
consuma por la mera solicitud de la dádiva, por lo que no requiere para su
consumación, ni la aceptación, ni el abono, ni la realización del acto delictivo
ofrecido como contraprestación que, caso de realizarse, se sancionaría
separadamente en concurso con el cohecho, y hay una correcta equiparación
entre aquellos supuestos en los que el objeto del cohecho y una acción
constitutiva de delito con los que el referido delito es una omisión, también
constitutiva de delito. Así, la conducta del funcionario que por precio se
compromete a abstenerse de llevar a cabo una conducta propia de su cargo.

Como vemos, la jurisprudencia ha sido prístina en determinar que la

consumación del ilícito se produce al momento que se hace el ofrecimiento y
este es recogido por el receptor, o cuando existe acuerdo en la realización o
abstención de la conducta, aunque todavía no se produzca la determinación del
agasajo a recibir929.

                                                                                                                       
927 STS 6/6/2008. N° 334/2008 RJ 2959/2008. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: José Manuel MAZA MARTIN.
928 STS [Link].2007. Nº 77/2007 ROJ 793/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
929 STS 361/1998. ROJ 1743/1998. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Enrique
BACIGALUPO ZAPATER. Fecha: 16/03/1998.
 323

De lo expuesto se colige la irrelevancia de quien tome la iniciativa en el

ofrecimiento o requerimiento de la dádiva930. En este sentido, se castigan tanto
las conductas del funcionario público a propia iniciativa, como aquellas que
requieren una actividad de terceros; ya sea proponiendo o aceptando (sea una
conducta agotada, como es la recepción de la dádiva), o sólo consumada por la
aceptación de la dádiva, sin que todavía se haya verificado931.

Con las modificaciones del CP, el legislador penal ha mantenido su

postura de considerar el cohecho como un delito de mera actividad, en que
basta para su consumación la simple acción de solicitar, aceptar o recibir la
dádiva, delito en que además dándose los presupuestos legales, ya sea por
medio de algún concurso penal o simplemente en forma directa, puede llegar a
responder adicionalmente por otros delitos como prevaricación o revelación
de secretos u otro delito. La mera actividad como concepción debe ser
naturalmente engarzada con ser un delito plurisubjetivo referido a
participación e iter criminis, en atención a que de esta forma se puede
establecer con mayor precisión la responsabilidad individual de los
intervinientes en el delito.

A) Tentativa en el delito de cohecho

Controvertida resulta la posibilidad de admitir la tentativa en el delito de

cohecho, en casos en los cuales, por ejemplo, el ofrecimiento se realiza a
través de una carta que no llega a su destinatario, evento en el cual MIR PUIG
considera que es posible tanto la tentativa como el desistimiento voluntario932.

                                                                                                                       
930 CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), op. cit., pág. 75.
931 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Corrupción y delitos contra la
Administración Pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la
corrupción: el ejemplo español, en: Red Latinoamericana de Información y Documentación en
Educación RDUC (Managua– Nicaragua), N° 7, 2004, op., pág. 162.
932 MIR PUIG, Santiago, en [Link], Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010,
Editorial Tirant lo Blanch, Colección: Tratados, Comentarios y Prácticas procesales, 1ª edición,
Valencia, 02/2011, pág. 919.
 324

Como se ha mencionado, en la jurisprudencia existe una clara

uniformidad al considerar al cohecho como un delito unilateral, de mera
actividad que se consuma con la solicitud del funcionario, o con el simple
ofrecimiento del particular, lo que en definitiva conlleva a que se perfeccione
con la realización de una conducta, sin exigir para su consumación que se
produzca un resultado material, unido por relación de causalidad e imputación
con el comportamiento. En consecuencia, se hace casi imposible concebir este
delito en grado de ejecución imperfecto, pues si el individuo ejecuta todos los
actos que la Ley pone de su cargo, el cohecho ya se habrá consumado.

Ahora bien, lo expuesto anteriormente no obsta a análisis efectuados por

diversos autores, que sí conciben etapas imperfectas de comisión933, entre
ellos RODRÍGUEZ PUERTA934, quien parte de la premisa de que técnicamente no
hay impedimento para el delito de cohecho en sus formas imperfectas. No
obstante, hace la necesaria distinción que expresa equiparación normativa
entre comportamientos que, desde la perspectiva del bien jurídico, integran
una puesta en peligro con aquellos otros que suponen su efectiva lesión o
conculcación, impide que en la mayor parte de los casos pueda apreciarse la
tentativa935. Conclusión que concordamos atendido a que el legislador penal,
al tratar los ilícito de mera actividad, adelanta un juicio valórico penal,
transformando etapas imperfectas, e incluso actos preparativos, elevando la
acción al tipo penal consumado.

Al analizar un tipo penal de mera actividad, nos enfrentamos siempre a

la disyuntiva de si concurren o no las etapas imperfectas de ejecución. La
respuesta que hemos analizado, no es unívoca, atendido a que debe hacerse
una pregunta preliminar antes de responder, esto es, ¿las acciones que
comprenden el tipo penal, son fraccionables en el tiempo, o no?

                                                                                                                       
933 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, págs. 239 y sgts.
934 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, Editorial Aranzadi, S.A., 1ª ed., Pamplona, 04/1999, págs. 257 y sgts.
935 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., págs. 257 y sgts.
 325

Por una parte, vemos que los comportamientos consistentes en solicitar,

en el caso del cohecho del funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho
del particular936, son susceptibles de fraccionarse mentalmente en diferentes
períodos. Por ejemplo, la redacción de una carta en la que el funcionario
solicita, o es el privado quien ofrece al funcionario, un beneficio irregular,
mediante el mecanismo de carta, misiva que entrega en las oficinas de correos,
para lo cual debe trasladarse hasta la dependencia de correos, y su posterior
remisión y recepción por parte del destinatario. Hasta que esta última etapa no
tenga lugar, no puede decirse que el empleado público haya solicitado a
alguien un beneficio económico ni que el particular se lo haya ofrecido a un
funcionario, por lo que el cohecho no estará consumado, sino sólo tentado.
Solicitar algo de alguien supone que el mensaje se emita y se reciba937, no
obstante haber diversas voces disonantes respecto a existencia de etapas
imperfectas, como la de quienes estiman que “la consumación se reputa
producida en cuanto se emite la petición”938. Ahora bien, ofrecer algo a
alguien implica que la propuesta llegue a conocimiento del destinatario.
Imaginemos el caso en que para el traslado de la carta que contiene la solicitud
o el ofrecimiento de un beneficio económico se recurre a un intermediario,
quien, tras imponerse de su contenido, denuncia el hecho o destruye el
documento. O bien, el caso en que la carta enviada se pierde en el camino. En
situaciones como éstas, estarán satisfechas las exigencias literales del tipo de
tentativa de la figura de cohecho que corresponda. Las conductas consistentes
en aceptar, en el cohecho del empleado, y en consentir en dar, en el cohecho
del particular, en cuanto también suponen la recepción del mensaje, admiten
fraccionamiento y cabe apreciar respecto de ellas la tentativa.

Una cosa es aceptar la existencia de una etapa imperfecta, y por tanto

punible del delito de cohecho, versus el análisis de si la tentativa de cohecho
presenta un desvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras, si la
                                                                                                                       
936 Sin perjuicio la posibilidad ya vista de que sea otro funcionario el perpetrador oferente
de dádiva y el receptor sea otro funcionario público, y en provecho propio o de un tercero.
937 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, pág. 240.
938 GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa, Delitos contra la
Administración pública. Título XIX. Delitos contra la Administración pública; contra la
Administración de justicia y contra la Constitución, Bosch Icasa editorial, Barcelona, 1998, pág. 76.
 326

tentativa tiene un grado de lesividad suficiente para el bien jurídico que se

quiere proteger con la regulación del delito de cohecho. En relación con este
tema, algunos autores han señalado, acertadamente a nuestro juicio, que la
tentativa de cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no debería ser
sancionada, por encontrarse demasiado alejada del bien jurídico tutelado. Así,
OLAIZOLA NOGALES manifiesta que, si bien puede afirmarse que el cohecho es
un delito en que se consideran consumadas las conductas desde que los
principios generales del Derecho penal suponen una tentativa (como la
conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en el delito de
cohecho activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del bien
jurídico protegido las conductas que supongan a su vez una tentativa939, éstas
no tendrán el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de
fragmentariedad del Derecho Penal940.

Quizás pudiera afirmarse que dichas conductas no suponen un ataque

del bien jurídico lo suficientemente grave para ser considerado penalmente
relevante, partiendo del reconocimiento de la existencia de etapas imperfectas
de elección del ilícito, sin que ello implique un análisis jurídico- penal, desde
un punto de vista de los principios del Derecho, sobre si se debe sancionar
estas conductas, por el ya vasto alejamiento de manto de resguardo que
debiera otorgar el bien jurídico protegido en el delito de cohecho.

Interesante es la referencia a la doctrina alemana que hace RODRÍGUEZ

PUERTA sobre la tentativa en el cohecho, al mencionar el ejemplo de la carta
que envía el funcionario por correo de la solicitud de ventaja, y que es
interceptada antes que sea conocida por su destinatario941, para lo cual cita a
JESCHECK, quien indica que no obstante para apreciar una tentativa de cohecho
en estos supuestos será necesario que por lo menos el funcionario haya mando

                                                                                                                       
939 En este caso interpretando a la autora, entendemos que sancionar la tentativa de cohecho,
sería aplicar una sanción penal a una tentativa de una tentativa elevada al grado de consumado por
disposición legal, lo que la alejaría en demasía la conducta del bien jurídico que se intenta proteger
con este tipo penal.
940 OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pág. 406.
941 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal,
op. cit., págs. 257 y sgts.
 327

-dirigido- la solicitud a su destinatario, esto es, que haya salido de su ámbito

de disponibilidad, pues de no ser así no habría una puesta en peligro suficiente
ni siquiera para apreciar la tentativa942. Asimismo, menciona que la solución
propuesta por la doctrina alemana, es la de castigar al funcionario por una
tentativa de cohecho, con las limitaciones antes indicadas943. A su vez,
advierte que el Código penal alemán (StGB) sólo castiga la tentativa de
cohecho respecto a las modalidades más graves, esto es, cuando el cohecho
tiene por objeto un acto contrario a los deberes del cargo en los supuestos en
que afecta la actividad jurisdiccional944.

Como ya hemos indicado, el cohecho pasivo es un delito de mera

conducta o actividad945, en el cual se equiparan la recepción a la solicitud946,
en que el momento para su percepción puede ser anterior o posterior a la
realización del hecho del funcionario que se le requiere y este hecho ha de ser
un acto (de distinta especie, según las modalidades) “relativo al ejercicio de su
cargo”947, o sea, propio de su ámbito de competencia, aunque se interpreta esta
competencia como genérica y no específica (salvo tal vez en la tercera de las
modalidades, la de abstención de un acto debido)948. Sobre este aspecto el TS
ya se había pronunciado en vigencia del CP 1944/73 en 1979, señalando que
“el delito de cohecho es un delito formal o de mera actividad que se
                                                                                                                       
942 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal,
op. cit., págs. 257. (Citando a JESCHECK en su comentario al art. 331 StGB, en LK, op. cit., pág.
15).
943 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal,
op. cit., págs. 257.
944 RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal,
op. cit., págs. 257.
945 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág. 94. En el mismo sentido, CATALÁN SENDER,
Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código penal
(doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona, 1999, op., pág. 210; OLAIZOLA
NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 258; QUERALT
JIMÉNEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, op. cit., pág.1161.
946 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pág. 77.
947
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de tráfico de influencias, en delitos
contra la Administración pública, en ASÚA BATARRITA (coord.), Instituto Vasco de
Administración Pública, Bilbao, 1997, pág. 163.
948 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El delito de tráfico de influencias, en delitos
contra la Administración pública, op. cit., pág. 163.
 328

perfecciona en cuanto el agente realiza la acción típica, con independencia de

que se produzca o no el resultado finalísticamente perseguido”949.

Bajo el mismo orden de ideas, el TS se refirió al momento consumativo

del cohecho, señalando que “es aquel en el que se produce la lesión del bien
jurídico protegido, o sea, el acto demostrativo de la falta de honestidad del
funcionario o de la intención del particular de corromperle o atentar a su
integridad, siendo irrelevante para que la consumación se produzca el que
tenga lugar o no la aceptación por parte de la persona a quien va dirigida la
declaración de voluntad receptiva y cuya sola emisión constituye la actividad
delictiva; que en caso de pacto o contrato ilícito, las partes cumplan o dejen de
cumplir las prestaciones a las que respectivamente se hubiesen obligado como
son la entrega de la dádiva o retribución indebida o la realización del acto o la
omisión prometida”950.

El TS reafirma unos años después la postura antes expuesta al señalar

que se trata de un delito formal, que encuentra su acción consumativa en
cuanto el agente logra la realización de la acción típica, aun cuando no se haya
producido en todos sus efectos el resultado apetecido o proyectado y que
habida cuenta del bien jurídico protegido, de que se hizo mención, basta la
declaración de voluntad de corromper o corromperse, aun cuando la dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa no se hubieren aceptado, unido al dolo
específico de corrupción del funcionario951.

En el mismo sentido, el TS ha destacado que “la dinámica de la

conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio, es un delito
unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la
mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo
necesaria la producción de resultado material externo alguno para la
consumación, esto es la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva, en

                                                                                                                       
949 STS [Link].1979. ROJ 4504/1979 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Manuel
GARCÍA MIGUEL. Fecha: 16/11/1979.
950 STS [Link].1979. ROJ 4504/1979 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Manuel
GARCÍA MIGUEL. Fecha: 16/11/1979.
951 STS [Link].1981. ROJ 4799/1981. Sala de lo Penal. Ponente: Juan LATOUR BROTONS.
 329

la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación (SS.

776/2001952 1114/2002.953) En definitiva, no es tampoco preciso para la
consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute
efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o
que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere
que el funcionario cometa realmente el acto injusto”954.

En relación con este último aspecto, la jurisprudencia más reciente ha

señalado lo siguiente: “en cuanto que la infracción enjuiciada se comete y
consuma con la simple solicitud de la dádiva (vid. art. 419 CP) por parte del
funcionario para realizar, en el ejercicio de su cargo, una acción u omisión
constitutivas de delito, como en este caso en el que el recurrente vinculaba tal
solicitud al improcedente, y por ello prevaricador, archivo de un expediente
tributario, que él mismo tramitaba y que es lo que se relata, como probado, en
la Sentencia de la primera instancia”955.

En el mismo sentido, el TS afirma que “el otro elemento necesario varía

en cada uno de los tipos y consiste precisamente en ese comportamiento
ilícito, siendo en el caso del art. 419 realizar una acción u omisión constitutiva
de delito, bien entendido que la consumación en el tipo delictivo de cohecho
pasivo propio se produce desde el momento en que la conducta tipificada por
la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el
funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o
acepta el ofrecimiento o la promesa. En definitiva, como recuerda la STS
776/2001, un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de la
dádiva, por lo que no requiere para su consumación, ni la aceptación, ni el
abono, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación que,
caso de realizarse, se sancionaría separadamente en concurso con el cohecho,

                                                                                                                       
952
STS 776/2001 ROJ 3750/2001. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Cándido
CONDE-PUMPIDO TOURON. de Fecha: 08/05/2001.
953
STS 1114/2002 ROJ 4287/2002. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Miguel
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA. De Fecha: 12/06/2002.
954 STS [Link].2006. Nº 1096/2006 ROJ 7838/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
955 STS 7/2/2007. Nº 77/2007 ROJ 793/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
 330

y hay una correcta equiparación entre aquellos supuestos en los que el objeto
del cohecho y una acción constitutiva de delito con los que el referido delito es
una omisión, también constitutiva de delito. Así se clasifica la conducta del
funcionario que por precio se compromete a abstenerse de llevar a cabo una
conducta propia de su cargo”956.

Como se ha visto en toda la jurisprudencia existente a lo largo de las

últimas décadas, queda claramente asentado que es independiente quien tome
la iniciativa957, castigándose las conductas del funcionario a iniciativa del
propio funcionario (solicitar) y otras que presuponen una actividad de terceros
(recibir, aceptar), conductas que unas veces implican una entrega más próxima
(recibir dádiva, regalo o retribución) y otras más remota (aceptar promesa)958.

La consumación se produce, siguiendo a MORALES PRATS y RODRÍGUEZ

PUERTA, cuando la declaración de voluntad del autor llega a conocimiento de
la otra parte, o bien cuando se alcanza el acuerdo entre el funcionario y
particular, aunque por ejemplo no se haya concretado definitivamente el
quantum de la dádiva o la precisa forma que va a revestir la acción u omisión
objeto del cohecho959. En la reforma al CP de 2010, esta situación no se
modificó y por ello el cohecho sigue siendo un delito de mera conducta que se
consuma con el simple hecho de solicitar, aceptar o recibir la dádiva, por lo
cual, el funcionario deberá responder también por el delito cometido como
prevaricación o revelación de secretos u otro delito960.

                                                                                                                       
956 STS 7/2/2007. Nº 77/2007 ROJ 793/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
957 CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos. S.A., Barcelona,
1999, pág. 75.
958 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el Proyecto
de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ MORÁN,
Ángel José (Coordinadores), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y procesales, op.
cit., pág.162.
959 MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2011, pág. 1229. Vid. STS [Link].1998.
960 MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2011, pág. 1229.
 331

Más controvertida resulta la posibilidad de admitir la tentativa en el

delito de cohecho, en casos en los cuales, por ejemplo, el ofrecimiento se
realiza a través de una carta que no llega a su destinatario, evento en el que
MIR PUIG considera que es posible tanto la tentativa como el desistimiento
voluntario, por lo que teniendo presente el carácter unilateral del delito de
cohecho determina el momento consumativo de esta conducta punible, pues
siendo un delito de mera conducta no requiere un acuerdo, sino que basta
incluso solamente con el intento de corromper al funcionario público para
consumar este delito, sin que sea necesaria la aceptación de este último961.

Al castigarse autónomamente una forma de consumación anticipada

como el intento de corromper, es difícil concebir formas de imperfecta
ejecución962. Se estima que el delito se consuma con el simple ofrecimiento
dirigido a corromper al funcionario, siempre y cuando el ofrecimiento llegue a
conocimiento del funcionario, pues en caso negativo se configurará solamente
una tentativa.

En relación con este tema, existe un pronunciamiento del TS en el que

señala que “por ello debe entenderse que tanto el art. 425 como el art. 426 del
CP, tipifican conductas consideradas como cohecho pasivo impropio que no
ostentan la condición del delito necesariamente bilateral (SS. 2215/93 de 7.10,
692/97 de 7.11), y no extiende al cohecho activo paralelo, pues la conducta del
donante puede no ser punible, salvo que pueda encuadrarse en el tipo del art.
423 CP que se refiere solo a los casos de corromper o intentar corromper”963.

La AP de Madrid ha afirmado: “la nueva ubicación sistemática del art.

423 CP (1995) respecto del anterior art. 391 CP (1973), tras las modalidades
agravadas de cohecho (arts. 419, 420 y 421 CP (1995), ha sido interpretada
por un relevante sector doctrinal en el sentido de que el art. 423 CP(1995), que
                                                                                                                       
961 MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo
V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 919 - 926.
962 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Corrupción y delitos contra la Administración
pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la corrupción: el ejemplo
español, op. cit., pág. 168.
963 STS de 8-VI-2006. Nº 636/2006 ROJ 3642/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
 332

contempla el cohecho del particular, sólo es proyectable a las modalidades que

lo preceden, excluyendo, por tanto, su aplicación respecto de los tipos de
cohecho impropios tipificados en los arts. 425 y 426 CP (1995)”964.

No obstante, no cualquier oferta puede llegar a consumar el delito de

cohecho, sino que es necesario que la misma ser clara, determinada y dirigida
a un funcionario concreto. En este sentido, no basta una oferta vaga y confusa
o simplemente que realice el acto material de ofrecer o prometer; es necesario
que sea consciente de que el funcionario ha advertido y comprendido el
alcance del aludido ofrecimiento965. La simple aceptación de la oferta por
parte del destinatario, es suficiente para la consumación del delito, toda vez
que, para ser funcionario o autoridad pública, es un mínimo requerido que éste
entienda las obligaciones y retribuciones que trae aparejado su cargo.

Interesante resulta la posibilidad de instigador que puede darse en el

cohecho activo, que, al ser un delito de mera conducta, es posible que el
partícipe cometa también como inductor el delito para el cual realizó el
soborno, lo cual se deja más explícito en la reforma, específicamente en el
núm. 1 del art. 424 CP, pues indica que la responsabilidad del particular por el
delito de cohecho se establece sin perjuicio de su responsabilidad como
inductor en el delito que eventualmente cometa la autoridad o funcionario.
Tomada esa decisión, probablemente lo coherente habría sido la mención
también en el núm. 2 de la responsabilidad como cooperador966.

B) Consumación delictiva

El delito esta consumado cuando el autor realizó con su actividad todas

las exigencias del tipo penal, esto es, cuando el bien jurídico tutelado se ha
                                                                                                                       
964 SAP Madrid [Link].2007. Nº 97/2007 ROJ 12900/[Link] Provincial. de
Madrid Nº Recurso: 44/2001. Fecha: 10/07/2007.
965 VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del
funcionario: el delito de cohecho, Ed. Edersa, Madrid, 1999, págs. 122 a 123.
966 DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el
Proyecto de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ
MORÁN, Ángel José (Coordinadores), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y
procesales, op. cit., pág. 192.
 333

menoscabado o puesto en peligro lo suficiente, más el resultado material,

aunque el agente no haya conseguido los eventuales propósitos que perseguía
con le perpetración del delito, o tipo penal agotado967. O desde otro punto de
vista cuando el sujeto no sólo infringe la norma, realiza todos los actos que
producen resultado, sino que además éste tiene lugar968.

Es relevante relacionar el dato del agotamiento del delito no en cuanto a

determinación del iter criminis, sino en cuanto a la extensión de daño causado,
a fin de ponderarse como un elemento relevante de cuantificación penal en
concreto a aplicar, y las repercusiones civiles que además puede traer
aparejada por las indemnizaciones que estas mismas pueden conllevar.

                                                                                                                       
967
MATUS, Jean Pierre, en [Link]., Lecciones de Derecho penal chileno, 2ª ed., op. cit.,
pág. 370.
968
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, op. cit., pág. 248.
334
 335

CAPÍTULO VIII

LA INTERVENCIÓN DELICTIVA, CONCURSO Y

PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES

I.- Sujetos activos del delito de cohecho y cualidades personales

A) Planteamiento

Las distintas modalidades de cohecho, tanto en lo que se refiere a la

descripción del sujeto activo en los delitos de cohecho de funcionarios (art.
420 a 422 CP), como a la descripción del sujeto que recibe la oferta o entrega
de la retribución en el cohecho de particulares (art. 424 CP), no quedan
limitadas al concepto estricto que de autoridad o funcionario públicos
delimitan los arts. 24 y 424 del CP. Se aplica también a otras personas: las
previstas en el art. 423 CP, que amplía el círculo de autores que pueden
cometer los delitos de cohecho de los arts. 419 a 422, como personas
asimiladas a las autoridades y funcionarios públicos969, las descritas en el art.
427 CP, que establece como funcionario cualquier persona que ostente un
cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión
Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por
elección, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un
país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un
organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra
organización internacional pública, y finalmente cualquier funcionario o
                                                                                                                       
969
LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 749.
 336

agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública. El

art. 423 CP y el art. 427 CP inciden en una ampliación conceptual no de la
noción de autoridad, sino de funcionario público970.

De esta manera, el art. 427.1 (redactado por la LO 1/2015) ha extendido

la aplicación del delito a nivel internacional, y el art. 427 bis (igualmente
incorporado al CP por la LO 1/2015) prevé que una persona jurídica pueda ser
también autora de un delito de cohecho (debe entenderse en su forma activa,
ya que, a tenor del art. 31 quinquies, las disposiciones relativas a las
responsabilidad penal de las personas jurídicas no son aplicables al Estado ni a
las Administraciones públicas territoriales e institucionales, ni a los
organismos reguladores, ni a las agencias y entidades públicas empresariales,
ni a las organizaciones internacionales de derechos públicos, ni a cualquier
otra que ejerza potestades públicas de soberanía o administrativas)971.

No obstante, la normativa que hace aplicable las penas del cohecho a los
funcionarios de la UE o funcionarios de otros Estados miembro de la UE
adopta la forma de ley penal en blanco, al remitirse en parte al Derecho de la
UE y, en su caso, al de países de la UE. Como la multiplicidad de
ordenamientos permite albergar diferencias conceptuales sobre un presupuesto
de la pena, ha de entenderse esta remisión referida a quienes puedan ser
catalogados a efectos penales como funcionarios. De esta forma permite
coordinar, sin quiebra del principio legalidad constitucionalmente superior, el
sujeto activo de este delito. Con los funcionarios europeos propiamente dichos
(art. 427.1.1º) y los funcionarios ad hoc (art. 427.1.2º y3º) esos requisitos se
cumplen de inmediato Como ello podría ser discutible respecto de los
funcionarios nacionales de otro Estado miembro, se contiene una previsión, en
el sentido apuntado, en Convenio establecido sobre la base de la letra c) del
apartado 2 del art, K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha

                                                                                                                       
970
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli / VENTURA
PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos contra las
Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 389
971
LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 749.
 337

contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de la

Comunidad europea o de los Estados miembros de la Unión Europea972.

El cohecho un delito especial en que el sujeto activo viene

especialmente determinado por la autoridad o funcionario público, pero con la
particularidad de la cláusula extensiva respecto a los sujetos responsables
prevista en el art. 423 del CP, que hace aplicable la regulación del cohecho a
los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente, y cualquiera persona que participe en el ejercicio de la función
pública. Se trata con ello de equiparar, a los solos efectos punitivos del delito
de cohecho pasivo propio, en la consideración de funcionarios o autoridades a
particulares que participen en el ejercicio de la función pública en atención a
la especial cualificación o situación que tiene y a su necesidad para la propia
Administración, previa habilitación legal973.

El delito de cohecho se consuma con la aceptación o recepción de la

dádiva, y en el caso de concurrir el funcionario o autoridad, por un lado, y el
particular, por otro, que actúan de manera complementaria, no participan
técnicamente en la conducta de otro, uno solicitando uno y otro aceptando, o
entregando uno y recibiendo el otro, y cada uno de los autores responde de un
delito propio y especifico, en el que otro no es partícipe. De esta manera, los
particulares responden de los delitos de cohechos activos, en tanto que los
funcionarios y autoridades responden de los delitos de cohecho pasivos. Todas
estas figuras admiten la participación de otras terceras personas, sean o no
funcionarios o autoridades, en los términos de los art. 28 y 29 del Código974.

Es también relevante la figura del tercero o extraneus que puede ser un

sujeto ajeno a la función o un funcionario que no tiene poder de decisión sobre
                                                                                                                       
972
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1161.
973
MORILLAS CUEVA, Lorenzo / DEL ROSAL BLASCO, Bernardo / GONZÁLEZ
RUS, Juan José / PERIS RIERA, Jaime / SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, José / OLMEDO
CARDENETE, Miguel / BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio, Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, pág. 956.
974
LAMARCA PÉREZ, Carmen / ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina / MESTRE
DELGADO, Esteban / RODRÍGUEZ NUEZ, Alicia, Delitos. La Parte especial del Derecho penal,
3ª edición, Colex Editorial, Madrid, 2015, pág. 749.
 338

el objeto materia del cohecho, y su función se circunscribe a coadyuvar a la

consecución de los fines de corrupción. Al carecer del poder de decisión, en
estos casos estaría actuando como cooperador necesario975, a diferencia del
particular que mediante el soborno induce a la corrupción al funcionario y
comete su propio delito de cohecho, en este caso de cohecho activo del art.
424 del CP976.

B) Delimitación del concepto típico de funcionario público

De manera simplemente introductoria y tomando como único referente

el tenor literal de las normas que regulan el ilícito de cohecho en sus distintas
modalidades, los sujetos potencialmente intervinientes en este delito son: a) el
particular susceptible de entregar la retribución y b) la autoridad o funcionario
susceptible de ejecutar la contraprestación; y, de manera contingente: c) el
beneficiario de la retribución, que pueda es ser persona distinta al funcionario,
y d) el solicitante o receptor de la retribución, que también pueda ser el propio
funcionario o un tercero. Expresamente, no se incluye en el tenor literal de
estos preceptos la concreta previsión de la concurrencia de otros sujetos, que
también podrían estar presentes, como son, por un lado, e) un tercero que
                                                                                                                       
975
Vid. STS de 21-12-1999 (caso Roldán) Nº Sentencia: 1493/1999. ROJ 8670/1999. Tipo
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido
CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 1174/1998. Fecha: 21/12/1999. Tipo Resolución:
Sentencia. En caso Roldán los hechos referentes al cohecho consistieron en que Luis Roldán, en su
mandato como director general de la Guardia Civil, adulteró el mecanismo legalmente establecido
para la contratación pública de las obras a realizar en dicho organismo, abusando del sistema de
adjudicación directa que, por razones de seguridad y urgencia, establecía la Ley de Contratos del
Estado de 8 de abril de 1965, hoy derogada. De esta forma decidía personalmente, con carácter
previo a la formalización del expediente, las adjudicaciones de obras de la Guardia Civil, que se
convertían así en una mera cobertura de una decisión ya adoptada de antemano, exigiendo a las
empresas constructoras el pago de una comisión de un tanto por ciento del importe de la
adjudicación, en unos casos, o de cantidades alzadas en otros, marginando el procedimiento legal de
selección de empresas licitadoras, contando para ello con la eficaz colaboración del procesado Jorge
Esparza Martín, quien, en unos casos, se encargaba directamente de percibir las comisiones, y, en
otros, de presentar los talones emitidos por las empresas constructoras para su canje en la sucursal
4022 del BBV por cheques bancarios, que se fraccionaban y entrecruzaban con otros. y de 31-7-
2006. Nº Sentencia: 842/2006. ROJ 6187/2006. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Siro Francisco GARCIA PEREZ. Nº Recurso: 409/2005.
Fecha: 31/07/2006. Tipo Resolución: Sentencia.
976
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1161.
 339

oferte o entregue la retribución en nombre del particular y, por otro, f) un

eventual tercero beneficio de la contra presentación de la autoridad o
funcionario diferente al particular que entrega la retribución977.

El concepto de funcionario público978, en el aspecto subjetivo o

personal, es determinado por la especial cualidad o condición que de entre los
intervinientes corresponde al funcionario público, que es por antonomasia es
el protagonista de las relaciones administrativas, al ser un delegado que arbitra
para relacionarse con el administrado, tomando la representación en forma
física de una persona jurídica, como es la Administración Pública.

Siguiendo con la ilación del concepto de funcionario, el artículo 24 del

979
CP alude a un concepto positivo de funcionario público y de autoridad. Es
así que se formula una frase absolutamente omnicomprensiva de esta postura:
“No todos los funcionarios públicos son autoridad, pero todas las autoridades
son funcionarios para efectos penales”980. La delimitación administrativa de
funcionario (empleado) público la ofrece el art. 8 de la LFCE, que
conceptualiza y determina las clases de empleados públicos981.

                                                                                                                       
977
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III.
Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 387.
978
POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, págs. 31 y sgts.
979
Artículo 24 del CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
980
POLAINO NAVARRETE, Miguel, ibidem.
981
Art. 8 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado: 1. Son empleados públicos quienes
desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses
generales. 2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios
interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual.
 340

En el mismo sentido, citando jurisprudencia del TS, se señala982 que

entre los requisitos copulativos para configurar el cohecho, extraídos de la
propia norma sustantiva se encuentran: a) la cualidad en el sujeto activo de la
condición de autoridad o de funcionario público y el ejercicio de funciones
públicas por parte del mismo; b) la aceptación por éste de regalo o dadiva; c)
conexión causal entre la entrega de dicha dádiva o regalo y la función de
autoridad o funcionario, pues la finalidad de la dádiva o regalo ha de ser en
atención a su cargo o función (STS 362/2008, de 13 de junio, STS 478/2010,
de 17 de mayo).

Vemos interesante la propuesta que manifiesta983 que en el CP vigente

para determinar la condición de funcionario público se atiende a diversas
perspectivas, y no sólo para configurar tipos específicos de cuya autoría sólo
puede ser responsable quien reúna dicha condición. Las cuestiones de la
negligencia profesional, de la especial posición de garante de la indemnidad
de determinados bienes jurídicos y de la agravación de pena en delitos
comunes, por la mayor facilidad comisiva que tal condición puede implicar o
por el mayor reproche que cabe hacer, cuando el delito se comete por quien
está encargado de tutelar el correcto funcionamiento de la Administración o, al
menos, de ayudar al mismo y no por un mero particular, son todos ellos
aspectos que también el legislador tiene en cuenta.

Al hacer referencia a un delito especial, en que el sujeto activo viene

especialmente determinado por ser autoridad o funcionario público, la
legislación tradicional era limitante respecto del sujeto activo, pero
actualmente, en la modalidad de cohecho pasivo propio, presenta la
particularidad de la cláusula extensiva que con respecto a los sujetos
responsables contiene el art. 423 del CP984, que amplía el ámbito de los sujetos

                                                                                                                       
982
MORILLAS CUEVA, Lorenzo / DEL ROSAL BLASCO, Bernardo / GONZÁLEZ
RUS, Juan José / PERIS RIERA, Jaime / SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, José / OLMEDO
CARDENETE, Miguel / BENÍTEZ ORTÚZAR Ignacio, Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, págs. 961 y sgts.
983
DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier, El funcionario público ante el Derecho
penal, en “Revista jurídica de Castilla y León”, ISSN 1696-6759, Nº. 20, enero de 2010, pág. 13.
984
Artículo 423 del CP: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente
aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados
 341

determinados por la LO 5/2010, aglutinando a cualquiera persona que

participe en el ejercicio de la función pública.

No obstante lo expuesto, es necesario hacer una mención a la

modificación introducida por la LO 5/2010, especialmente al art. 423 de CP,
con la llamada inclusión de la cláusula de equiparación a funcionario públicos,
que lo que hace es entender los efectos penales, en una regulación destinada
primitivamente a exclusivamente funcionarios públicos en el cumplimiento de
sus funciones, ahora aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, administradores
concursales o a cualquier persona que participe en el ejercicio de la función.

En Derecho comparado el concepto tradicional de autoridad,

funcionario público y empleado público también ha ido experimentando
actualizaciones varias, atendido no sólo a la evolución interna de la dogmática
sobre el punto, sino que adicionalmente a las cada vez más crecientes
relaciones internaciones, sean comerciales, políticas sociales etc., que ha
conllevado a que funcionarios de los Estados, partícipe cada vez con mayor
intensidad de organismo internacionales como por ejemplo el Parlamento
Europeo y otros, que veremos en la sección dedicada al cohecho internacional.

Desde un punto de vista jurisprudencial, también se ha tratado la

cualidad de funcionario. Así, las Sentencias del TS de 2007985 y 2011986
señalan que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del
Código Penal, no obstante esta problemática, quedó zanjado con la
modificación por LO 1/2015, que estableció expresamente introduciendo un
nuevo artículo 286 ter del CP, que para determinar la calidad de funcionario
público deberá estarse a lo conceptuado en los art. 24 y 427 del CP. Por una

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio
de la función pública”.
985
STS Nº 1030/2007. ROJ 8289/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Ponente: Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº Recurso: 759/2007. Fecha:
04/12/2007. Tipo Resolución: Sentencia.
986
STS Nº 1125/2011. ROJ 7290/2011. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 972/2011. Fecha:
02/11/2011. Tipo Resolución: Sentencia.
 342

parte, el art. 24 hace una enumeración meramente indicativa, para

posteriormente incluir una cláusula ampliada, muy similar a la del art. 424
entendiéndose como autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna
corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia, los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento
Europeo, los funcionarios del Ministerio Fiscal, y en definitiva todo el que por
disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Por otra,
el art. 424.1 del CP complementa la norma anterior al aludir, indistintamente
de la denominación, a autoridad, funcionario público o persona que participe
en el ejercicio de la función pública. Vemos que el concepto se amplió al
hacer referencia a la participación en funciones públicas, con independencia
de requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o
relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, lo que es ratificado en
diversas ocasiones en la vía jurisprudencial por el TS987, y aquella
participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-
4-2003- tanto en el Estado, Entidades locales, Comunidades autónomas, e
incluso en la llamada Administración institucional que tiene lugar cuando una
entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad
jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un
más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que “cualquier actuación de estas
entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de
función pública. Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones
públicas nada importan en este campo ni los requisitos de elección para el
ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni
el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la
estabilidad o temporalidad (STS 4.12.2001).
                                                                                                                       
987
STSS. Nº1292/2000. ROJ 1292/2000. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Joaquín GIMENEZ GARCIA. Nº Recurso: 2002/1998. Fecha: 10/07/2000. Tipo Resolución:
Sentencia; STS Nº 68/2003. ROJ 403/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín
DELGADO GARCIA. Nº Recurso: 2625/2001 -- Fecha: 27/01/2003. Tipo Resolución: Sentencia;
STS Nº 333/2003. ROJ 1354/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Carlos
GRANADOS PEREZ. Nº Recurso: 3208/2001 -- Fecha: 28/02/2003. Tipo Resolución: Sentencia, y
STS Nº 663/2005. ROJ 3276/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 2428/2003. Fecha: 23/05/2005. Tipo
Resolución: Sentencia.
 343

Mencionaremos brevemente el tratamiento doctrinal y jurisprudencial

de concepto de funcionario público en Chile. El concepto de “empleado
público” también debe entenderse en su acepción amplia de los conceptos
vertidos en la norma sustantiva, esto es, funcionario y autoridad, contenidos en
el artículo 260 del CPCH988, que requiere dos elementos constitutivos
principales, por una parte, que debe ejercer un “cargo o función pública”, y
que dicha tarea debe servirse en un “organismo creado por el Estado o
dependiente de él”, sea o no de elección popular.

A efectos del Código penal, es empleado público no sólo quien ocupa

un cargo creado por ley en la estructura de un servicio, sea de planta o a
contrata, permanente o transitorio, sino también quien ejerce una “función
pública”. En efecto, si bien para el Estatuto Administrativo no son
funcionarios públicos quienes se desempeñan sobre la base de honorarios, sí lo
son para efectos penales, toda vez que la norma aludida extiende el concepto
de “empleado público” a quienes ejercen una “función pública”, y no ya sólo a
la Administración del Estado, sino también a otros organismos creados por o
dependientes del mismo Estado.

Como hemos podido apreciar, no sólo pueden cometer delitos

ministeriales quienes ocupan un cargo público sino también quienes adscriben
a una “función pública”, incluyendo a todos los que cumplen tareas en el
sector público, con el sólo requisito de prestar servicios en un órgano del
Estado, englobando la función pública legislativa, administrativa y judicial,
resultando irrelevante que el empleado ocupe o no un cargo público, o que lo
sirva a honorarios o incluso “ad honorem”989.

                                                                                                                       
988
Libro II. De los crímenes y simples delitos y sus penas, Título V. De los crímenes y
simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, Párrafo § 13.
Disposición general. Art. 260. Del CPCH Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título
III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados
por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.
989
Rol Nº 2.321-07 CORTE SUPREMA de Chile, 19 mayo de 2008. Caratulada “c/ Carlos
Cruz Lorenzen y otros” [Link].
 344

No obstante, la opinión casi unánime de la jurisprudencia sobre la

comunicabilidad de la función pública, en el fallo citado previamente, hubo
votos disidentes, quienes estiman que, en los tipos calificados impropios las
cualidades personales determinantes sólo de un incremento o disminución del
injusto básico, no se comunican a quienes no reúnen la calidad de funcionario
público. No obstante, a nuestro juicio no deja de ser interesante la posibilidad
de comunicar al extraneus alguna cualidad personal del sujeto.

No obstante, el tribunal Supremo en las condiciones expuestas resuelve

que no resulta comunicable a un particular la condición de empleado público
de uno de los coautores, puesto que tal circunstancia es una condicionante de
la culpabilidad inherente a la conducta del delito de fraude al fisco, razón por
la cual el extraneus es autor del delito de estafa.

C) Concepto ampliado de funcionario público

La modificación del CP establecida por la LO 1/2015 incluyó

expresamente, al introducir un nuevo artículo 286 ter, la determinación de la
calidad de funcionario público a efectos penales, debiendo estarse a lo
dispuesto en los arts. 24 y 427 del Código.

Los arts. 420 al 424 CP se refieren a la descripción del sujeto activo, en

los delitos de cohecho de funcionarios, así como a la descripción del sujeto
que recibe la oferta o entrega de la retribución, en el delito de cohecho de
particulares. Al ser una norma especial, no quedan sujetos a la limitación
conceptual del art. 24 del CP990, que traía aparejada diversas limitaciones, por
lo que el artículo 286 ter vino en ampliar aun más la conceptualización de
funcionario al realizar no sólo un reenvío al art. 24 sino además una
modificación del art. 424. De esta forma, al no quedar limitado el concepto a
                                                                                                                       
990
Artículo 24 del CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
 345

las normas generales, las figuras delictivas tratadas bajo el cohecho pueden ser
aplicables a otros sujetos. Así, a modo de ejemplo, el artículo 423 del CP
(modificado por Art. 123 LO 5/2010 y LO 1/2015) hace extensivo el singular
estatus del sujeto activo de estos delitos a jurados, árbitros, mediadores,
peritos, administradores o interventores designados judicialmente,
administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el
ejercicio de la función pública991.

Esta cláusula extensiva ha sido calificada por algunos como “una

desorbitada extensión de la fórmula legal de sujetos activos posibles del
cohecho propio del funcionario público”992, advirtiendo que la condición de
funcionario público no debe desvirtuarse extensivamente, por una pretendida
proyección de funcionalidad programática, a toda persona que, por cualquier

                                                                                                                       
991
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 391.
992
Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, pág. 133. El catedrático de Sevilla estima, al referir y hacer un
acertada crítica, a nuestro juicio, a la ampliación del concepto de funcionario público, que la
participación en el ejercicio de la función pública sin causa legal legitimadora para ello no sólo no
confiere el carácter de funcionario público a quien así interviene, sino que incluso puede constituir
una hipótesis de ilegítimo ejercicio de la función, susceptible de concretar un tipo usurpatorio de
competencias funcionales ([Link]., quien aparece ante la colectividad ocupando asiduamente un
despacho oficial como si fuera funcionario sin serlo). La fórmula “o cualesquiera personas que
participen en el ejercicio de la función pública” por su mera proclamación formal no implica que se
legitime la actuación de todos los sujetos que en algún modo y circunstancia intervengan en la
función. Debe ser entendida en el sentido de presuponer que tal participación sea conforme a
Derecho.
En la medida en que no puedan ser reconocidos al concepto de autoría quienes formal y
materialmente se equiparan con fundamentos legitimadores de la legalidad de su intervención al
servidor de la causa pública, se atentará contra los principios de certeza y seguridad jurídica y
quedará comprometida la constitucionalidad del precepto incriminador en los extremos indicados
(CASAS BARQUERO, l.u.c.). Una vez requeridas las condiciones legales, formal y materialmente
legitimadores de la intervención en el ejercicio de la actividad de la función pública por parte de
quienes de facto desempeñen una actividad de esta naturaleza para poder equiparase a los
funcionarios públicos, mayor dificultad interpretativa sustenta –desde la óptica de las garantías
legales de la titularidad de la función pública– la referencia a los árbitros, peritos y demás
participantes en el ejercicio del oficio público. Los particulares quedan radiados de la esfera de los
funcionarios, y no son subsumibles en ninguna de las hipótesis de legitimación para el desempeño
de la función pública. La norma prevé una noción extensiva del funcionario público sólo para
determinados sujetos que tienen cierta intervención en procedimientos a través de los que se articula
la actividad de la Administración.
 346

concepto y en cualquier situación, de algún modo tome parte en el desempeño

de una actividad correspondiente al ejercicio de la causa pública.

Ahora bien, la concepción amplia que estamos analizando no queda

circunscrita al ámbito nacional de España, como es el art. 427 CP, al hacer
aplicable la figura de corrupción analizada a cualquier persona que ostente un
cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión
Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por
elección, y aun ampliando más el concepto, al determinar su aplicación a
cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión
Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una
empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional
pública, y finalmente a cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o
de una organización internacional pública, tanto a los funcionarios de la Unión
Europea como a los funcionarios de otro país miembro de la Unión Europea.

Sobre esta ampliación del concepto, la técnica legislativa empleada para

incorporar los tipos penales antes descritos, atendida la ampliación del
concepto general de funcionario público, no ha podido ser más
desafortunada993. “Atendido a que, por una parte la relación con la extensión
de este concepto a las personas que de cualquier modo participen en el
ejercicio de la función pública, se ha utilizado una diferente vía para los
delitos de cohecho ha utilizada ha sido la de incluir al final de la descripción
de estos tipos sancionadores una cláusula de extensión del concepto en el art.
423 CP, que expresamente refiere esa ampliación sólo a “lo dispuesto en los
artículos precedentes” y, por tanto, exclusivamente a los art. 420 a 422 CP,
que son los delitos de cohecho de funcionarios. Sin embrago, en lo que se
refiere al cohecho de particulares, la construcción técnica ha sido diferente,
toda vez que se ha optado por incluir directamente junto al concepto de
autoridad y funcionarios público, la de “persona que participe en el ejercicio
de la función pública”. En segundo lugar, y en contraposición con lo anterior,
la ampliación de la tipicidad a los funcionarios de la UE y del resto de Estado

                                                                                                                       
993
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 392.
 347

miembros de la UE se ha hecho mediante la cláusula general del art. 427.1 CP,

en que se establece su aplicabilidad a ambos grupos de delitos mediante las
referencias, para el cohecho de funcionarios, a “cuando los hechos sean
imputados” y, para el cohecho de particulares, a “cuando los hechos (…)
afecten a”. En todo caso, lo que sí ha quedado claro con la nueva reordenación
de los delitos de cohecho producida por la LO 5/2010, es que esta eventual
aplicación del concepto de funcionarios se aplica en relación con todas las
modalidades de cohecho, despejando las dudas interpretativas planteadas antes
de la citada reforma de que quedaba limitada su aplicación sólo al denominado
cohecho propio como modalidad más grave de este delito”.

En el mismo sentido, se ha puesto de manifiesto994 la equiparación, a los

solos efectos punitivos del delito de cohecho pasivo propio, de la
consideración de funcionarios o autoridades a particulares que participen en el
ejercicio de la función pública en atención a la especial cualificación o
situación que tiene y a su necesidad para la propia Administración, previa
habilitación legal, sujeto pasivo del delito. En el primero de los casos se
sanciona al particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de
cualquier otra clase, a una autoridad, funcionario público o persona que
participe en el ejercicio de la función pública, que contiene no exclusivamente
los sujetos específicos del cohecho pasivo, sino también los comprendidos por
la extensión que de ellos hace el art. 423 del CP.

Sobre la norma aludida la doctrina es casi unánime en establecer que el

art. 423 del CP amplía el círculo de autores que pueden cometer los delitos de
cohecho previstos en los arts. 419 a 422 del CP a personas asimiladas a las
autoridades y funcionarios públicos, pues estima como tales, a estos efectos, a
los cargos y personas que contempla la norma, y que el art. 427 del CP ha
extendido la aplicación del delito a los funcionarios o agentes de la Unión
Europea o de una organización internacional pública, y a las personas que
ejercen una función pública u ostentan un cargo o empleo legislativo,
administrativo o judicial, en un país de la Unión Europea o cualquier otro país

                                                                                                                       
994
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, op. cit., pág. 961.
 348

extranjero, incluidos organismos públicos, empresas públicas y organizaciones

internacionales públicas; y además el art. 427 bis del CP, incorporado por la
LO 1/2015, prevé que una persona jurídica pueda ser también autora de un
delito de cohecho (debe entenderse en su forma activa, ya que, conforme
establece el art. 31 quinquies del CP, las disposiciones relativas a las
responsabilidad penal de las personas jurídicas no son aplicables al Estado ni a
las Administraciones públicas territoriales e institucionales, ni a los
organismos reguladores, ni a las agencias y entidades públicas empresariales,
ni a las organizaciones internacionales de derechos públicos, ni a cualquier
otra que ejerza potestades públicas de soberanía o administrativas995.

El concepto ampliado por la modificación de la LO 5/2010,

incrementando el concepto de funcionario público, y que está erigida
técnicamente sobre la base de incluir, unidas por una conjunción adversativa,
una relación nominal cerrada de actividades singulares, como es el caso de
jurado, árbitro etc., y una cláusula material abierta, al establecer cualquier otro
participe de la función pública. En la forma prevista por la modificación se
produce una diversificación de la disyuntiva interpretativa. En primer lugar, al
considerar que estos dos grupos tienen una relativa autonomía conceptual, de
modo tal que, con independencia de que respecto de alguna de las actividades
singulares pueda afirmarse el ejercicio material de una función pública, no
resultaría necesario que desarrollaran funciones públicas para estar dentro del
ámbito de aplicación de estos delitos. Por otro lado, entender la concepción
resultado de la ampliación de los intervinientes como sujetos participes en el
ejercicio de la función pública y que la relación nominal no es más que una
descripción singularizada y ejemplificadora de funciones públicas. Cualquiera
de las dos posibilidades interpretativas plantea serias disfunciones. Es por ello
que parece más adecuado sostener una tercera posibilidad interpretativa
integradora del precepto conforme a la cual, asumiendo que la descripción
nominal de actividades puede referirse con toda normalidad a funciones de
carácter estrictamente privado, sólo resultan incluidas dentro del ámbito de
aplicación del cohecho cuando, efectivamente supongan la participación en el

                                                                                                                       
995
LAMARCA PÉREZ, Carmen, en [Link]., Delitos. La Parte especial del Derecho
penal, 3ª edición, op. cit., pág. 749.
 349

ejercicio de la función pública996. Con ello se asume la objeción inevitable de

que una interpretación de esta característica hace a esta cláusula innecesaria
por redundante, toda vez que no añadiría nada nuevo a la definición autentica
de funcionario público incluida en el art. 24.2 del CP. No obstante, la
ampliación en términos generales sea considerado como algo positivo, la
doctrina cuestiona frente a la reforma que no se haya consagrado también la
aceptación del funcionario, reconociendo como positivo que en relación con el
cohecho pasivo impropio también se hayan incluido a los sujetos
contemplados en el artículo 423 del CP997.

En el análisis de esta normativa, se ha estimado998 que el CP de 1995, al

establecer que la cláusula de ampliación del artículo 422 del CP (hoy 423), lo
hizo sin ser consciente de que empezaba a convivir con la genérica del art. 24
CP. Sin embargo, no puede descartarse esa posibilidad, toda vez que la
inclusión de la mención de la mención en el entonces art. 423 a “que
participen en el ejercicio de la función pública” no parece no conectarse en
demasiado con la redacción utilizada en el art. 24.2999 CP, a saber, “participe
en el ejercicio de funciones públicas”, toda vez que hace convivir dos ideas
contrapuesta con son las de función pública, que responde a un a
conceptuación administrativa, y la de funciones públicas. que responde a una
conceptuación más teleológica o relacionado con ella. Así pues, todavía sería
posible sostener, como se mantiene aquí, que lo previsto en el art. 423 CP es
redundante e innecesario con una recta comprensión del art. 24.2 del CP.

                                                                                                                       
996
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 392.
997
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1168.
998
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 393.
999
Artículo 24 del CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
 350

Respecto a la diferencia entre los conceptos establecidos por los arts.

22, 24, 42 y 423 del CP, en este punto vemos interesante referirnos al alcance
de regulación de los 422 y 423 del CP, así como al artículo 22. 7 del CP, que
trata de las agravantes, establece el “prevalerse” del carácter público que tenga
el culpable, y al artículo 423 del CP, que alude a la autoridad o funcionario
público reciba por sí mismo o tercero, dádiva, regalo o retribución que le
fueren “ofrecidos en consideración” a su cargo o función. La básica
conceptualización de los elementos rectores es importante, pues el artículo 22
del CP utiliza el verbo prevalerse, que viene de prevaler1000, cuyo significado
es valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio. Por otra parte, el
particular que efectúe una acción en consideración a la cortesía, urbanidad,
demostración de respeto u obsequio1001.

Al referirnos al concepto utilizado por el articulado que agrava la

penalidad, que hace una exigencia específica a para cometer un delito en
particular, el sujeto activo debe, valerse o servirse de su calidad de funcionario
público para agravar su responsabilidad. En otras palabras, no basta que un
funcionario público cometa un delito en su calidad de tal, sino que además
debe prevalerse de su calidad de funcionario para la comisión del mismo, lo
que hace en definitiva que la modificatoria de penalidad, sea imposible su
aplicación específica en el delito de cohecho, atendida la naturaleza del tipo
penal, y los requisitos que exige para su consumación. Por su parte, el artículo
4221002 del CP establece que la dádiva, regalo o retribución que le son
ofrecidos en consideración a su cargo o función. Si bien a primera vista no
existe una clara determinación por parte del legislador, igualando los
conceptos para configurar ambas normas, entendemos que el prevalerse va
implícito en el tipo penal del artículo 422 CP, toda que es en un elemento
configurador del ilícito, por lo que no podría a la vez agravarse con la norma
del art. 22 CP, por infringir el principio “non bis in idem”.

                                                                                                                       
1000
DICCIONARIO RAE, de la Real Academia Española. Ed. N° 23ª, año 2014.
1001
DICCIONARIO RAE, de la Real Academia Española. Ed. N° 23ª, año 2014.
1002
Artículo 422 del CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de
un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y
suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
 351

La norma del art. 422 CP no puede configurarse sino es en base a la

calidad de funcionario público, y dicho cargo sea determinante para exigir o
aceptar la retribución ilícita, toda vez que si con su cargo puede influir en un
toma de decisión, ya sea en forma personal o por intermedio de otro
funcionario influenciable, ya sea favoreciendo cohechador o un tercero, o
entregando un determinado bien o servicio a quien no tiene el mejor derecho y
otras fórmulas, no se podría consumar el cohecho por ser un delito imposible.

El artículo 4231003 del CP establece la aplicación a toda persona que

participe en el ejercicio de la función pública, el art. 422 del CP utiliza el
concepto en consideración a su cargo, el artículo 24.2 del CP concibe como
funcionario público todo el que por disposición de la Ley o por elección o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
públicas. Ante el intento legislativo del art. 423 del CP de dar un concepto
preciso de la función pública o de funcionario, advertimos un concepto
absolutamente omnicomprensivo del sujeto activo que ejerce una función
pública, por lo que es una redundancia que en nada afecta al concepto
determinado por la norma más antigua.

El art. 427.1 1004CP se refiere tanto a los funcionarios de la Unión

Europea como a los nacionales de otros Estados miembro, aportando una
definición autentica a los únicos efectos de este delito, que no hace sino
reproducir el art. 1 del Convenio de la Unión Europea1005 (CUEK3), relativo a
                                                                                                                       
1003
Artículo 423 del CP: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente
aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados
judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio
de la función pública”.
1004
Artículo 427 del CP: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable
cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo
legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país
extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función
pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo
público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional
pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional
pública”.
1005
Artículo 1. Definiciones: “A los efectos del presente Convenio se entenderá por: a)
«funcionario»: todo funcionario, tanto comunitario como nacional, así como todo funcionario
nacional de otro Estado miembro; b) «funcionario comunitario»: - toda persona que tenga la
condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las
 352

la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados

funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la
Unión Europea, basado en el artículo K.3, apartado segundo letra c1006, que
busca la adecuación y la compatibilización de las normas internas de los
estados miembros, a fin de mejorar las normas de cooperación. Es de esta
norma que nada la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables
en los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha
cooperación nace el CPSC1007, para tener un estatuto común, que previniera y
combatiera los actos de corrupción entre los miembros de los estados
europeos, las relaciones entre estos, las funciones de sus funcionarios en
organismos internacionales, especialmente los creados con el advenimiento de
la UE especialmente CPSC1008, y en general las relaciones internacionales
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas; -
toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por
cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen
los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas. Se asimilarán a los funcionarios
comunitarios los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos
de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el
Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes
de las Comunidades Europeas no les sea aplicable; c) «funcionario nacional»: el «funcionario» o el
«empleado público» tal como se defina ese concepto en el Derecho nacional del Estado miembro en
que la persona de que se trate tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de
dicho Estado miembro. No obstante, cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté
implicado un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, éste sólo
deberá aplicar la definición de «funcionario nacional» en la medida en que esa definición sea
compatible con su Derecho nacional”.
CONVENIO DE LA UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo
K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que
estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión
Europea. Hecho en Bruselas, el 26/05/1997.
1006
TRATADO DE AMSTERDAM, por el que se modifican el tratado de la unión europea,
los tratados constitutivos de las comunidades europeas y determinados actos conexos. Firmado el 2
de octubre de 1997 en Ámsterdam. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las
Comunidades Europeas, 1997. Artículo K.3: La acción en común sobre cooperación judicial en
materia penal incluirá: LETRA (…) c) la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables
en los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha cooperación.
1007
Convenio Penal sobre la Corrupción (N° 173 Unión Europea).
1008
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link], Tratado de Derecho penal español, Parte
especial, op. cit., págs. 386 y sgts. El Convenio en su art. 1 es concluyentes en cuantos a la
presentación de regular sólo los actos de corrupción en que estén implicados funcionarios de la UE
o de sus Estados miembros. No obstante, su art. 4 también establece una obligación de
asimilaciones tratamiento penal en la materia con el fin de que, en los casos en que el derecho
nacional lo tenga así previsto para autoridades homologas, se tipifiquen también las conductas de
cohecho en que estén implicados los miembros de la Comisión, del Parlamento Europeo, del
 353

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Tribunal de Justicia y del Tribunal de Cuentas de la UE. En ese sentido, había cuenta de que
conforme a la definición de autoridad del 24.1 CP, no puede negarse dicha consideración a los
efectos del delito de cohecho de los Ministros de Gobierno, los miembros de las asambleas
legislativas, de los máximos órganos jurisdiccionales o del Tribunal de Cuentas, pero que sólo se
incluyen expresamente a los Diputados del Parlamento europeo, en necesario todavía para dar
estricto cumplimiento al deber de asimilación del citado art. 4 la ampliación del concepto de
autoridad a efectos del delito de cohecho, al menos, de los miembros de la comisión, del Tribunal
de Justicia y del tribunal de Cuentas de la UE. Esta objeción, solo podría ser salvada a partir de una
interpretación de autoridad y de funcionarios del art. 24 CP que asuma que el Ordenamiento de la
UE y sus estructuras institucionales forman parte esencial del propio Ordenamiento jurídico
español. No ayuda a ello el hecho de que el art. 427.1 CP haga una ampliación expresa al concepto
de funcionario público de la UE –dando a entender, a sensu contrario, que no está incluido en el art.
24.2 CP y no se haga lo propio con el de autoridad. Nuevamente, la actitud desidiosa del legislador
ni permite salvar determinadas objeciones por vía interpretativa ni se dice a resolverlas con su
capacidad normativa. En la medida en que el art. 427.1 CP se ha limitado a hacer una transposición
acrítica del art. 1.b) del citado Convenio, es de interés para su interpretación acudir al informe
explicativo que sobre dicho Convenio aprobó el Concejo el 3 de diciembre de 1998 (98/C 391/01).
A esos efectos, y por lo que se refiere a los ordinales 1º y 2º del art. 427.1 CP, en el informe
explicativo se destaca que “se incluye no solamente a los funcionarios permanentes stricto sensu, a
los que se aplica el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas, sino también a las
distintas categorías de personal contratado con arreglo al régimen aplicable a los otros agentes. Este
concepto incluye a los expertos nacionales destinados en las Comunidades Europeas para ejercer
funciones equivalentes a las desempeñadas por funcionarios y otros agentes comunitarios”,
advirtiendo, tal como ya se señaló anteriormente en relación con el concepto de autoridad, que 2(ojo
están incluidos en la definición los miembros de las instituciones comunitarias -la Comisión, el
Parlamento Europeo, el tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas- a los que se refiere el artículo
4 del Convenio”. Así, cabe expresamente a lo dispuesto en el Estatuto de funcionarios de la UE,
supone una directa asunción de su conceptuación administrativa con renuncia a establecer un
concepto jurídico-penal de funcionario público de la UE, con lo que para determinar su ámbito de
aplicaciones será obligado atender no sólo a lo dispuesto en el Reglamento (CEE, EURATON,
CECA) núm. 259/68 del Consejo de 29 de febrero de 1968, por el que se establece el Estatuto de los
funcionarios de la Comunidad Europea y el régimen aplicable a los agentes de esta Comunidades y
por el que se establece medidas especifica aplicables temporalmente a los funcionarios de la
Comisión, sino a la propia Jurisprudencia que sobre el particular se dicte por el Tribunal de Justicia
de la UE. Así, el alcance cuantitativo de esta sola ampliación sería, en los términos destacados en la
Propuesta de modificación del estatuto de los funcionarios de 13 de diciembre de 2011 -COM
(2011) 890 final-, de aproximadamente 55000 personas entre “funcionario y otros agentes
empleados en más de cincuenta instituciones y agencias radicadas en diferentes lugares de distintos
en la Unión Europea y en terceros países”.
Por su parte, en lo referido al art. 417.1.3º CP, para determinar los organismos comunitarios
a los que no es de aplicación directa el citado Estatuto, resulta de interés volver a remitirse al citado
informe explicativo en que se señala que, con carácter general, “se refiere al personal de los
organismos existentes o futuros responsables en un sentido muy amplio de aplicar la legislación
comunitaria, ya adoptada o todavía por adoptar en virtud de los tratos comunitarios”, y que en la
actualidad estaría referida, por ejemplo, a multitud de Agencias europeas descentralizadas
reguladoras, como son, en el ámbito sectorial, las de Cooperación de los reguladores de la Energía,
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de Control de la Pesca, de Medicamentos, de
Medio Ambiente, de Seguridad Aérea, de Seguridad de las Redes y de la Información, de Seguridad
Marítima, de Sustancias y Preparados Químicos, FRONTEX -gestión de la cooperativa en las
fronteras exteriores-, de Seguridad y la salud en el Trabajo, Ferroviaria Europea, de Seguridad
 354

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Alimentaria, Centro de Traducción de los Órganos de la Unión Europea, para el Desarrollo de la
Formación Profesional, o para la mejor de las Condiciones de Vida y de Trabajo, el Instituto
Europeo de la Igualdad de Género, el Observatorio Europeo de la Droga y la Toxicomanías, las
Oficinas de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y modelos), Comunitaria de
Variedades Vegetales o Europea de Apoyo al Asilo, o el Organismo de Reguladores Europeos de
las Comunicaciones Electrónicas. También las relativas a la política común de seguridad y defensa,
-la Agencia Europea de Defensa, el Centro de satélites de la Unión Europea, o el Instituto de
Estudio de Seguridad de la Unión Europea-; a la cooperación policial y judicial en materia penal -
Escuela Europea de Policía, Oficina Europea de Policía, o Unidad de Cooperación Judicial de la
Unión Europea-; o las Autoridades de supervisión financiera y riesgo sistémico. Por último, en
relación aportada de funcionario público de un Estado miembro de la UE llama la atención que el
art. 427.1 CP se haya limitado a reenviar a la conceptuación jurídico penal que asuma la legislación
de cada uno de los países. Este reenvió no sólo plantea problemas prácticos -habida cuenta de la
variedad de las legislaciones y técnicas de tipificación, en muchos casos al órgano judicial español
necesitará practicar pruebas sobre la legislación extranjera e incluso sobre la jurisprudencia en la
materia- sino que, además, es inconstitucional por vulnerar la garantía material de certeza del
principio de legalidad (art. 25.1 CE), ya que, sin perjuicio de lo discutible que puede resultar acudir
en el Derecho penal a la técnica de la remisión al derecho extranjero, ello no garantiza la certeza
necesaria en la comprensión de este elemento del tipo. Hay un importante sector de la doctrina
(BLANCO CORDERO, MIR PUIG, MORALES PRAT, RODRIGUEZ PUERTA, ROCA
AGAPITO) que ha reprochado al legislador que no se hubiera incluso en el art. 427.1 CP la
previsión de que solo se podrá aplicar la definición de funcionario público del derecho extranjero
cuando sea compatible con la recogida en el art 24.1 CP, considerando que, además, eso es lo
establecido en el art. 1.c) II del Convenio de la Unión Europea. En sentido contrario, también se ha
sostenido que el art. 427.1 CP si habría dado exacto cumplimiento a dicho obligación, ya que lo que
venía a establecer era una opción entre remitir a la legislación del estado del funcionario o mantener
la del estado de enjuiciamiento (ORTIZ DE URBINA GIMENO), Habiendo optado la LO 5/2010
por una de ellas. Pues bien, atendiendo a la propia literalidad del art. 1.c) del Convenio parece que,
en efecto, se habría producida una defectuosa trasposición. El art.1.c) del Convenio, al establecer la
definición de funcionario nacional, lo que hace en el párrafo primero es incluir dicha definición a
los efectos del Derecho penal del Estado miembro del propio del propio funcionario público, en el
sentido de que será funcionario público el que se defina en su propio Derecho nacional. Por el
contrario, la regulación del concepto de funcionario público a los efectos del Derecho penal de un
Estado miembro distinto al del funcionario se establece en el art. 1.c), II del Convenio, en los
siguientes términos: “No obstante, cuando se trata de diligencias judiciales en las que esté
implicado un funcionario de un Estado miembro, éste sólo deberá aplicar la definición de
funcionario nacional en la medida en que esa definición sea compatible con su derecho nacional”.
Parece que el uso de una expresión tan categórica como “sólo deberá aplicar” asociado a que sea
compatible con su Derecho nacional, no parece dejar muchas dudas respecto del carácter imperativo
de haber asumido esta previsión, sin embargo, acudiendo al ya citado informe explicativo de la
Comisión, no quedan tan clara conclusión. En dicho informe explicativo lo que se afirma es que en
estos casos “el Estado miembro en el que se incoan las diligencias debería normalmente aplicar la
definición con arreglo al Derecho de aquel Estado. Ahora bien, si la persona de que se trate no tiene
la condición de funcionario de conformidad con la legislación de ese estado, tal definición podría no
ser decisiva. Esto se deduce claramente del párrafo segundo de la letra c), según el cual un Estado
miembro no está obligado a aplicar la definición de “funcionario nacional” de otro Estado miembro,
si ésta no es compatible con su Derecho nacional, y puede, por consiguientes, considerar que el
concepto de actos de corrupción en que estén implicados funcionarios nacionales de otro Estado
miembro se refiere únicamente a aquellos funcionarios cuya condición sea compatible con su propia
definición de funcionarios nacionales”, concluyendo que” (s)i bien no hay obligación especifica de
 355

donde participen especialmente agentes de cada estado. Es así como los

conceptos que nos entregan los convenios de la UE, recogen tanto la noción en
sentido orgánico, como “toda persona que tenga la condición de funcionario o
de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europea o del régimen aplicable a otros agentes de la Unión
Europea”, como el concepto funcional, “toda persona puesta a disposición de
la Unión Europea por los Estados miembros o por cualquier organismo
público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen
los funcionarios u otros agentes de la Unión Europea”, además, de un
concepto asimilado de miembros y personal de la administración institucional
de la Unión Europea “los miembros de organismo creados de conformidad
con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el
personal de dicho organismos, en la medida en que el Estatuto de los
funcionarios de la Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros
agentes de la Unión Europea no les sea aplicable”. Por su parte, la definición
de funcionario de un Estado miembro de la UE se hace en base a una remisión
a su conceptuación jurídico-penal en la legislación penal de Estado1009.

D) La comunicabilidad del delito de cohecho

La legislación pre-reforma de LO 5/2010 CP, que sancionaba con

menor gravedad a quien realiza la acción de cohechar, de aquel que efectúa la
acción de aceptar la dadiva, lo que convertía en “víctimas” del sistema a
quienes colaboren con la corrupción. Por lo expuesto, la reforma de 2010 se
hizo eco de esta situación sancionando con la misma pena a quien soborna y a
quien es sobornado, lo que sin embargo ha generado cuestionamientos
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
hacerlo, un estado miembro podrá hacer una declaración en el sentido de que ha decidido hacer uso
general de esta opción”. Obviando esta polémica, lo cierto es que la inclusión de una previsión en el
sentido de que fuera necesaria la doble concurrencia de una definición jurídica-penal de funcionario
tanto a los efectos del Estado de origen como de España hubiera sido suficiente para salvar la
predicada inconstitucionalidad de este precepto, ya que, en tal caso, la remisión al derecho
extranjero no lo sería a los efectos de sustentar autónomamente la aplicación del delito de cohecho
con fundamento en una definición de funcionario ajena a la recogida en el CP, sino, al contrario
para restringirla en los caos en que, a pesar de concurrir los elementos necesario para considerar a
esa persona funcionario conforme al Derecho penal español, no lo fuera conforme a su legislación.
1009
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 396.
 356

doctrinales1010 que señalan que debería ser menor la penalidad del particular
que simplemente accede a la solicitud del funcionario, pues en este caso no
hay una intención inicial de afectar la imparcialidad de la administración
pública y además el particular puede actuar por temor al funcionario.

Sobre la crítica a la equiparación de penalidad1011, donde aparentemente

se produce una más notable severidad de la respuesta penal frente al cohecho
activo es precisamente en el caso en que la iniciativa parta del funcionario y el
particular acceda a ella. Actualmente, a los particulares que “atendieren” a las
solicitudes de las autoridades o funcionarios se les conmina en el artículo
423.2 del CP1012, con la pena inferior en grado a la del número anterior, es
decir, con la inferior en grado a las de prisión y multa correspondientes a los
funcionarios.

El artículo 424.2 del CP1013 equiparó las penas de prisión y multa a las
de las autoridades o funcionarios o asimilados. La cuestión es discutible, pero
contradiría la opinión de quienes creen que la pena debe ser menor en este
caso en atención a la situación de mayor presión que a menudo sufrirá el
particular ante la solicitud del funcionario o, como es plausible, que la
conducta del particular desempeña un papel menor en la afectación de la
imparcialidad y atención a los intereses generales por parte de la autoridad o
funcionario que, en definitiva, estaba ya corrompido. Esta modalidad
específica de cohecho introducida en el ámbito de contratación, que se
encuentra prevista en el artículo 424.3 del CP, referido a subvenciones o
                                                                                                                       
1010
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el
Proyecto de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ
MORÁN, Ángel José (Coordinadores), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y
procesales, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 193.; MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu, Comentarios al Código penal, op. cit., pág. 925; MORALES PRATS / RODRÍGUEZ
PUERTA, en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
op. cit., pág. 1243.
1011
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el
Proyecto de reforma del Código penal de 200, op. cit., pág. 193.
1012
Artículo 432.2 del CP: “2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario
público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público”
1013
Artículo 424.2 del CP: “2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución
atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio
de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les
correspondan”.
 357

subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, teniendo en

cuenta que una dádiva afecta directamente la base de los principios de
imparcialidad, no discriminación y transparencia consagrados en el art.123 de
la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas1014.

La génesis de la equiparación penal de la, según algunos autores1015,

pareciera originarse en la convención de la OCDE que apunta a la necesidad
de eliminar cualquier exclusión de la responsabilidad de los particulares por
la comisión del delito de cohecho.

La falta de justificación de sancionar con la misma pena al servidor

público y al particular al que se le solicita la retribución, pues el desvalor en
este caso es distinto, pues el servidor público lesiona unos deberes adicionales
que deben tener una pena mayor o en su caso que legitiman una pena menor
para el particular, más aun si ha sido el propio servidor público quien ha
realizado la solicitud, por tanto llama profundamente la atención de esta
equiparación de respuesta penal, a actos diversos y ejecutados por personas,
cuyas obligaciones y responsabilidades, por cierto son disímiles1016.

E) Responsabilidad del tercero partícipe ajeno a la función

El articulado incriminador del cohecho en sus distintas modalidades, y

en sus diversas modificaciones, no incluyó la precisa mención de la
concurrencia de terceros intervinientes directos. No obstante la naturaleza del
cohecho como delito de participación necesaria y/o pluripersonal en algunos
de sus supuestos, no hay nada que impida apreciar cualquier forma de

                                                                                                                       
1014
POZUELO PEREZ, Laura, Los delitos contra la Administración pública, en DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio / RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.), Estudios sobre
las reformas del Código penal, Civitas, Madrid, 2011, pág.596.
1015
MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA, en QUINTERO OLIVARES (dir.),
Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, 9ª edición, op. cit., pág. 1243.
1016
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el
Proyecto de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ
MORÁN, Ángel José (Coordinadores), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y
procesales, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 193.
 358

participación de un tercero extraneus en la conducta típica del funcionario1017,

por ejemplo, un tercero que oferte o entregue la retribución en nombre del
particular, o que se beneficie de la actuación requerida diferente al particular
que entrega la retribución1018.

El particular que efectúa el soborno o acepta efectuarlo responde del

delito como coautor si lo idea y ejecuta conjuntamente con el funcionario por
sí o por otro (caso laboratorio Kendall1019), como inductor si ha partido de él el

                                                                                                                       
1017
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal
del soborno de funcionarios, op. cit., pág. 259.
1018
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III.
Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 385.
1019
STS Nº 2052/2001. ROJ 868/2001. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 3782/1999. Fecha: 07/11/2001. Tipo
Resolución: Sentencia. Resumen: El ofrecimiento directo e indirecto de incentivos por un
laboratorio farmacéutico a un médico para la prescripción de medicamentos, constituye una
conducta legalmente prohibida. Cuando se realiza en relación con profesionales privados da lugar a
la infracción administrativa expresamente prevista en el art. 108.16 de la Ley del Medicamento.
Cuando las dádivas o presentes se ofrecen o entregan a funcionarios públicos, integran un delito de
cohecho. * La "Injusticia" del acto en el art. 386 del Código Penal de 1973 y en el art. 420 del
Código Penal de 1995 consiste meramente en una contradicción material y relevante con el
ordenamiento jurídico. La prescripción de medicamentos de un laboratorio concreto bajo la
influencia de la percepción previa o prometida de incentivos económicos que pretenden incrementar
ilegalmente dichas prescripciones, constituye un acto injusto a los efectos de aplicación del art. 386
del C.P. 73. Autoría en el cohecho.- En la figura de cohecho activo nada impide que la corrupción o
entrega de la dádiva se lleve a cabo a través de un intermediario y no personalmente. Aplicación al
cohecho de la doctrina jurisprudencial sobre coautoría por realización conjunta del hecho. El
“cerebro” de una actuación delictiva, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a distancia, y
gestiona el aprovechamiento del delito es un coautor.- Principio acusatorio. Los términos fácticos
pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales o secundarios.- El delito de
cohecho activo del art. 391 del CP 73 y 423 del CP 95, no es un delito especial propio de
funcionarios, sino un delito cuyos sujetos activos son precisamente los particulares que corrompen,
por lo que en estos casos no procede atenuación de responsabilidad alguna por una inexistente
condición de “extraneus”.- Falsedad de las recetas oficiales de la Seguridad Social, con
participación del médico que las suscribe.- Las recetas oficiales de la Seguridad Social no
solamente cumplen una función estrictamente terapéutica sino que también constituyen el soporte
probatorio de un desplazamiento patrimonial. Por ello las recetas no constituyen una mera
prescripción, sino que constituyen el reflejo documental de un acto médico.- Si se elaboran
masivamente recetas (documentos oficiales) en las que se hace figurar a pacientes que no han sido
atendidos ni controlados en absoluto, con la espuria finalidad de incrementar la facturación de un
determinado medicamento, que dichos pacientes no necesitan, es claro que se está confeccionando
documentos que van a constituir el soporte justificativo de un desplazamiento patrimonial y que
adolecen de falsedad, pues se hace intervenir a personas en un acto que no lo han tenido, el acto
médico del que la receta constituye el reflejo documentado.
 359

soborno o si el cooperador necesario acepta efectuar la corrupción1020. El

artículo 424.2 del CP equipara las penas de prisión y multa a las de los
funcionarios o asimilados. La cuestión es discutible, pero contradiría la
opinión de quienes creen que la pena debe ser menor en este caso en atención
a la situación de mayor presión que a menudo sufrirá el particular ante la
solicitud del funcionario o, como es plausible, que la conducta del particular
desempeña un papel menor en la afectación de la imparcialidad y atención a
los intereses generales por parte de la autoridad o funcionario (que en
definitiva estaba ya corrompido). En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO
aprecia falta de justificación en sancionar con la misma pena al servidor
público y al particular al que se le solicita la dádiva, pues el desvalor es
distinto, dado que el servidor público lesiona unos deberes adicionales que
deben tener una pena mayor o en su caso que legitiman una pena menor para
el particular, más aun si ha sido el propio servidor público quien ha realizado
la solicitud1021.

La responsabilidad penal del tercero como beneficiario del delito de

cohecho, no deriva tanto de la condición de merced recibida, como de
conductas previas o concomitantes como, por ejemplo, la incitación al
funcionario para que acepte o proponga el soborno, lo que permitiría su
calificación como inductor del cohecho. En todo caso, el tercero podría
aparecer en la dinámica delictiva con un absoluto desconocimiento de su
intervención, ya que, conforme al tenor de esta previsión, lo único que se
exige es que la prestación a recibir por la autoridad o funcionario pueda ser
una retribución de cualquier clase a favor de ese tercero. Por ejemplo, cuando
la retribución consistente en que se dé trabajo a un familiar del funcionario es
independiente de que esa circunstancia sea conocida siquiera por el
beneficiario. En todo caso, cualquier retribución del tercero, si consiste en

                                                                                                                       
1020
QUERALT JIMENEZ, Joan, Derecho penal español. Parte especial, sexta edición,
Ediciones Atelier, Barcelona, 2010, pág. 1167.
1021
DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, El tratamiento de la corrupción en el
Proyecto de reforma del Código penal de 2007, en ARANGÜENA FANEGO, Coral / SANZ
MORÁN, Ángel José (Coords.), La reforma de la Justicia penal: aspectos materiales y procesales,
Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 193.
 360

dádiva, presente, regalo o retribución, será objeto de decomiso, en los

términos del art. 431 CP1022, cuando su naturaleza lo permita.

Asimismo, en materia internacional existe una profusa preocupación por

la responsabilidad del tercero, es así como los diferentes convenios
internacionales en materia de corrupción han establecido fórmulas para el
tratamiento del tercero, por ejemplo, en el art. 2.1 del CPSC de la UE1023, que
se destaca la conducta del funcionario puede ser directamente o por medio de
tercero. Lo mismo sucede en los art. 15, b) del Convenio de la ONU1024 y del
CPCC1025. En todos estos Instrumentos internacionales se utilizan expresiones
como “en forma directa o indirectamente”, lo que deja abierta la posibilidad
de participación de un tercero1026.

La formulación en el art. 424 del CP del denominado cohecho del

particular ha sido criticada por defectuosa transposición de los compromisos
internacionales, omitiéndose una enumeración de posibles intervinientes
ajenos al particular y al funcionario. En efecto, el art. 3.1 del Convenio de la
UE, dentro de la definición de corrupción activa, menciona como responsable
a cualquier persona que prometa o dé la retribución “directamente o por medio
de tercero” y de manera semejante se hace en el art. 15 a) del Convenio de
ONU y en art. 2 del Convenio del Consejo de Europa, lo que no fue recogido

                                                                                                                       
1022
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III.
Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 387.
1023
CONVENIO penal sobre la corrupción. N° 173 del Consejo de Europa. Estrasburgo, 27
de enero de 1999, publicado en España BOE N° 182, de 28 de julio de 2010, entra en vigencia
01/07/199 entrada en vigencia en España 01/08/2010.
1024
CONVENIO de las Naciones Unidas contra la corrupción. (Oficina de Las Naciones
Unidas contra la droga y el delito, Viena) NACIONES UNIDAS, Nueva York, 2004.
1025
CONVENIO DE LA UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del
artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en
los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de
la Unión Europea. Hecho en Bruselas, el 26/05/1997. No obstante, en el art. 3 del Convenio del
consejo de Europa se omite la consideración en relación con la conducta del tercero de aceptar la
oferta o promesa, pero no en el art. 2.1 del Convenio Penal sobre la Corrupción. N° 173 del Consejo
de Europa. Estrasburgo, 27 de enero de 1999.
1026
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 388.
 361

de la misma forma por el legislador español1027. Tal omisión no implica un

incumplimiento de la normativa internacional ni resulta necesaria, pues el art.
28 del CP permite la sanción del particular que utiliza a un tercero, y este
tercero que actúa como intermediario del particular podría responder como co-
partícipe, lo que sin embargo no deja de plantear serios problemas de agravios
comparativos respecto del intermediario que actúa en favor del funcionario,
pudiendo atenuarse la pena por su consideración de extraneus y la
aplicabilidad de la atenuante analógica (art. 21.7 CP)1028.

Por su parte, el art. 424 del CP no requiere que la retribución pactada

con el funcionario lo sea en provecho de un tercero, previsión que, sin
embargo, se recoge expresamente en todos los textos internacionales, también
al definirse el cohecho de particular. Lo que, no obstante, es abordable por la
aplicación concordantes de la normativa, si bien hubiera sido preferible una
previsión especifica. La sanción del particular en el art. 286 ter del CP
respecto a las relaciones internacionales depende exclusivamente de las
acciones propias realizadas y no de la mayor o menor gravedad del
comportamiento del funcionario público, presupuesta la consciencia del
carácter público del agente con el que pacta y de las potestades que derivan de
tal condición1029, concordando la pena prevista con la de la modalidad más
grave del cohecho del art. 419 del CP.

El art. 286 ter.1 in fine del CP prevé una cláusula de aumento de la

penalidad, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad
resultante, en cuya virtud la multa será del tanto al triplo del montante de
dicho beneficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 288. 11030 del CP sobre

                                                                                                                       
1027
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 388.
1028
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 388.
1029
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, 2015, op. cit., pág. 1131.
1030
Artículo 288 del CP: “(…) Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis
una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las
siguientes penas: (…) En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281,
282, 282 bis, 284 y 286 bis al 286 quater: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del
beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada,
 362

la responsabilidad de las personas jurídicas, y siempre y cuando se cumplan

con los requisitos del art. 31 bis del CP.

El art. 286 quater del CP incrementa la pena a los hechos a que se

refieren los artículos de la corrupción de negocios que resultaran de especial
gravedad, imponiéndose la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta
la superior en grado. Pero a su vez exige diversos requisitos entre que la
acción del autor no sea meramente ocasional, lo que suscita la cuestión de si,
cuando no es habitual la conducta, pueda el particular beneficiarse de la
excusa absolutoria de delación compensada de los arts. 426 y 427 del CP. No
es un punto zanjado ni por doctrina ni por la jurisprudencia, habiendo los
tribunales aplicado una especie de analogía in bonam partem para supuestos
no expresamente previstos por la norma, como el parentesco en el art. 2861031.

F) Co-sanción a personas físicas y jurídicas

En los casos en que conforme a lo establecido en el art. 31 bis del

Código, una persona jurídica sea responsable de estos delitos (cohecho), el art.
427 bis del CP impone pena de multa de dos a cinco años, o del triple al
quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fue más
elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de cinco años; o pena de multa de uno a tres año, o del doble al
cuádruple del beneficio obtenido, si la cantidad resultante fuese más elevada,
si el delito cometido por la persona física tiene prevista a dos años, o del triple
del beneficio obtenido, si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto
delos casos. Y los jueces y tribunales podrán imponer también las penas
recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 del CP1032, esto es, disolución de la
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de
privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido
o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los
casos”. Número 1.º En el caso de los delitos previstos en los artículos 270, 271, 273, 274, 275, 276,
283, 285 y 286 (…)
1031
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dirs.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, op. cit., pág. 1132.
1032
Artículo 33.7 del CP: “Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la
consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la
persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como
 363

persona jurídica; suspensión de sus actividades por un plazo no superior a

cinco años; prohibición de realizar en un futuro las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación
para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector
público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social
por un plazo no superior a quince años; e intervención judicial para
salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores por un plazo no
superior a cinco años.

En síntesis, no obstante ser una de las “sub clasificaciones” más

utilizadas, entendemos que carece de una certeza necesaria en la
determinación de los reales alcances que efectivamente tiene los conceptos de
propio o impropio, atendido a que como hemos visto, el requerimiento de
realizar una conducta sea que nazca del funcionario o de un tercero, y esta
conducta esté fuera del marco legal, reglamentario etc., o para efectuar una
conducta dentro de las atribuciones legales y administrativas, pero
favoreciendo a una persona o grupo de personas, ya sea ejecutando una
acción, retrasando la misma, adjudicando una obra o servicio al que no

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase
de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder
de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de
cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si
fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g)
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar
a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de
negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará
exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y
en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se
podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio
Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o
persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de
interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o
establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser
acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.
 364

corresponde por antecedentes, ley o reglamento etc., igualmente comete una

conducta reprochable penalmente.

II.- Concurso de delitos en el cohecho

Cuando se hace referencia a los concursos penales, necesariamente

debemos entremezclar su descripción, contenido y efectos con el principio non
bis in idem, institución penal que tiene un doble significado, por una parte,
procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por los mismos
hechos, y por otro lado material, en virtud del que nadie puede ser sancionado
dos veces por una misma conducta. El CP en los arts. 73 a 79 regula las
acciones de un sujeto que con su actuar infringe una pluralidad de normas
penales, configurando un sistema que dispone y sanciona como concurso de
delitos, en tanto que el art. 8 del CP que regula el concurso de leyes1033,
basado en criterios de prelación de las mismas normas.

La sentencia del Tribunal Constitucional 2/81, de 30 de enero1034,

vincula este principio al de legalidad, reconociendo que no está expresamente
recogido en la Constitución, pero justificando tal omisión en virtud de su
íntima vinculación a los principios de legalidad y tipicidad. En virtud de esta
sentencia, no corresponde aplicar una doble sanción, siempre que se den
unidad de sujeto, de hecho, y de fundamento.

Es evidente que el respeto del principio non bis in idem obliga al

intérprete a seleccionar una norma a aplicar cuando son varias las que
contemplan las posibilidades de sanción. La elección de la norma preferente
excluye la aplicación de las demás. Es lo que se denomina reglas de solución
del “conflicto aparente de leyes penales”. No obstante, este principio no es la
única brújula para la solución de un “conflicto penal”, haremos referencia a
                                                                                                                       
1033
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editoriales Tecnos, Madrid, 2016, pág. 277.
1034
Sentencia 30/01/1981 sentencia 2/1981 Primera sala del tribunal constitucional,
conociendo el recurso de amparo N° 90/80 del tribunal Provincial de Contrabando de Madrid.
citada por CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, 3ª edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 10 y sgts.
 365

continuación la existencia de ciertas actitudes valorativas que inspiran las

decisiones judiciales, al margen del principio de legalidad.

La aplicación de las reglas de los concursos penales, especialmente en

el cohecho, no es naturalmente un tema científico–matemático, atendida la
necesaria determinación de la conjunción de los requisitos que el TC ha
explicitado. La primera exigencia es que no habrá vulneración del principio si
las sanciones son aplicadas a ciudadanos distintos. Como segundo
requerimiento, no podrá ser quebrantado el principio si se aplican a conductas
diferentes o incluso a resultados materiales diferentes procedentes de la misma
conducta. Finalmente, la unidad de fundamento alude a la necesidad de que la
justificación y finalidad del castigo sea la misma: no habría vulneración del
principio si se sancionara desde la óptica de dos o más normas distintas una
misma conducta, incluso con un mismo resultado1035. La determinación de en
qué casos estamos ante uno o más hechos y ante uno o más fundamentos,
corresponde a la teoría de los concursos penales.

La posible compatibilidad de una doble sanción de distinta naturaleza,

penal o administrativa, es que frente a esta problemática el derecho
sancionador impone la unidad de la respuesta de éste frente a los mismos
hechos. La exigencia de unidad de fundamento, sin embargo, ha permitido a la
jurisprudencia admitir la doble sanción en ciertos supuestos de “relación
especial de sujeción”. Eso puede ser criticado, al estimar que no habrá
vulneración del principio, si la naturaleza y el fundamento de las medidas a
aplicar es distinta, así en el supuesto de adopción de medidas penitenciarias
necesarias para el restablecimiento del orden público y de la sanción penal
correspondiente a la conducta, si ésta es constitutiva de delito. Pero sí ha de
suponer una clara vulneración del non bis in ídem la acumulación de
sanciones penales y administrativas, por unos mismos hechos, cuando el
fundamento de las mismas sea la tutela de los intereses generales, es decir, la
tutela del mismo bien jurídico protegido.

                                                                                                                       
1035
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, op. cit., pág. 11.
 366

Interesantes resultan las observaciones de MIR PUIG1036, sobre las

sanciones aplicables basadas en los concursos penales referidas al examen de
la jurisprudencia, a su vez citando a CÓRDOBA1037, haciendo presente una
notable relativización de los principios básicos que según la ley deberían
inspirarla: los principios de oficialidad y el de legalidad.

El primero de ellos, esto es, la oficialidad, impone a la Administración

de justicia el deber de perseguir y, en su caso, castigar los delitos con
exclusión de toda facultad de decidir sobre la oportunidad del ejercicio de
dichas funciones, en la realidad los hechos que, como probados, se someten a
la aplicación de las normas jurídicas, difieren de los hechos tal como se han
producido, y si el principio de legalidad atribuye únicamente a la ley la
cualidad de fuente de Derecho penal, los tribunales no sólo acuden a los
preceptos legales, sino además a otros elementos situados propiamente fuera
de la ley, radicando estos elementos en una falta de correspondencia de hechos
probados y hechos reales, y la insuficiencia de la ley como origen de la norma
concretamente aplicada por los Tribunales. Además estima1038 que debe
atenderse a dos tipos de interferencias que determinan la discrepancia de
hechos probados y hechos reales, por una parte, la selección de los hechos a
perseguir en forma distinta a lo que impondría el principio de oficialidad, y,
por otra, la transformación de los hechos perseguidos. La selección de la
persecución de los hechos punibles por la policía, ni alcanza a la totalidad de
los efectivamente producidos, ni aparece aplicada con igual intensidad a todos
los delitos. En lo referente a la transformación, destaca el fenómeno conforme
al cual el juzgador invierte el orden lógico de determinar en primer lugar los
hechos y en segundo la norma jurídica aplicable, y da a los hechos aquella
configuración que posibilite su subsunción en el precepto que convenga a la
solución que al juzgador aparezca como justa. Así, la propia Fiscalía del

                                                                                                                       
1036
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Concepto y método,
2ª edición, Editorial IB de F, Buenos Aires, 2003, págs. 314 y sgts.
1037
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pág. 314,
citando a su vez a CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal,
Revista Jurídica de Cataluña, 1974, Vol. 73, Nº 1, págs. 119 y siguiente.
1038
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pág. 315,
citando a su vez a CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, op.
cit., pág.120.
 367

Tribunal Supremo, en su Memoria de 1967, reconoce que el deseo de los

tribunales de evitar en ciertos casos la estimación del delito de robo conduce a
una tendencia a evitar el dar constancia de los actos de fuerza en las cosas
integrantes de dicho delito1039.

La normativa que efectivamente rige en la práctica de los tribunales no

se integra únicamente de la ley, lo muestran, dos hechos. De un lado, existen
importantes regulaciones procedentes de la doctrina o de la jurisprudencia que
encuentran aplicación pese a que su relación con el texto legal es puramente
mediante o, incluso, inexistente. Como ejemplos se plantean el tratamiento del
error y la figura del delito continuado. El primero es el producto de una
elaboración doctrinal y jurisprudencial que parte de ciertos preceptos
legales1040, pero que guarda con ellos sólo una vinculación mediata. El delito
continuado es institución carente de todo nexo, siquiera mediato, con el texto
legal, lo que no es óbice a su constante aplicación por los tribunales.

El nuevo art. 419 del CP, fruto de la reforma LOC 5/2010, recoge1041
una doble modalidad comisiva. Por un lado, el cohecho basado en la
realización de un acto contrario a los deberes inherentes al ejercicio del cargo
que ostenta el funcionario o autoridad en cuestión. La nueva redacción es
mucho más amplia que la anterior, en la que se producía el cohecho para
materializar una acción u omisión constitutiva de delito, regulada en art. 419
del CP, o que no constituya delito, art. 420 del CP.

La fórmula establecida por la nueva normativa del CP engloba tanto una

posibilidad como la otra, y debe a su vez entenderse que el acto contrario a

                                                                                                                       
1039
MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pág. 314,
citando a su vez a CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, op.
cit., pág.121.
1040
Artículo 1 del CP: “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista
como delito por ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse
cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley”.
Artículo 565 del CP: “Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas
señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se
evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos”.
1041
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en [Link]., Sistema de Derecho penal español. Parte
especial., op. cit., pág. 959.
 368

dichos deberes es un acto injusto que puede integrarse en las diversas

posibilidades expuestas. Tanto es así que se abre una clausula concursal en el
caso de que fuera constitutivo de delito. Dicho de otro modo, el artículo 419
del CP se consuma, por el mero solicitar, recibir dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o por aceptar ofrecimiento o promesa, y al consumarse dará
lugar, en su caso, a un concurso de delitos, como establece expresamente el
precepto in fine al decir “sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera
constitutivo de delito”. De acuerdo con la naturaleza “unilateral” del delito de
cohecho, es irrelevante si se cumple o no el ofrecimiento o promesa1042.

El art. 286 ter.1 del CP contempla una explicita referencia concursal,

pues señala que la pena se impone sin perjuicio de que pueda aplicar al delito
que comporte una pena más grave por lo que está mirando a un posible
concurso de normas a resolver por la infracción más gravemente penada1043.

A) Concurso real

El concurso real o material1044 se aplica cuando un mismo sujeto efectúa

una pluralidad de actos ilícitos independientes que se ejecutan en forma
conjunta o simultánea1045. En el concurso real, cuando un sujeto buscando un
determinado resultado, ejecuta diversas acciones, cada una de ellas un distinto
tipo penal, las penas de cada uno de estos delitos pueden unificarse, y como
hemos podido apreciar, debe existir identidad del sujeto activo, pluralidad de
acciones y delitos ejecutados. El concurso real tiene dos particularidades, por
una parte, las sanciones de los tipos penales se acumulan de la siguiente
                                                                                                                       
1042
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir)., Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V: Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 919.
1043
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, pág. 1132.
1044
Artículo 73 del CP: “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera
posible, por la naturaleza y efectos de la misma”.
1045
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 289.
 369

forma: se suman las penas para cada delito no pudiendo superar ésta el triple
de la pena por el delito más grave (acumulación material aritmética). También
concurre la acumulación jurídica, que nace por exigencias de política criminal
ante la real imposibilidad de ejecución de la totalidad de las penas del autor de
una multiplicidad de delitos, cuyo correlato normativo se encuentra el art. 76.1
CP en que como ya lo mencionamos previamente no se puede aplicar el triple
de la sanción asignada al delito más grave1046. De esta manera se relaciona con
los axiomas “tantas acciones tantos delitos” y “tantas penas cuantos
delitos”1047. Debe haberse descartado la unidad de acción: cada acción típica y
antijurídica debe poder sostenerse por sí sola, y no depender una de la otra.

Un concurso real presupone, en primer lugar, la existencia de una

pluralidad de acciones. La comprobación de esta pluralidad tiene lugar en
forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta la unidad de
acción1048. En segundo lugar, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley
penal, lo que, a similitud del concurso ideal, presupone que los tipos penales
realizados son también independientes. El problema principal que ofrece el
concurso real es la determinación de la pena aplicable.

La trilogía característica de cohecho pasivo propio antecedente arts. 419

y 420 del CP, (acto delictivo, abstención y acto injusto) se engloban ahora en
una figura única con una extensión de pena considerable y una remisión al
expediente del concurso en caso de que el acto objeto de acuerdo (realizado,
omitido o retrasado) fuere constitutivo de delito. Concurso que será el real del
art. 73 CP, ya que la percepción o promesa de recepción de la dádiva, es decir,

                                                                                                                       
1046
Esta norma de fijación y aplicación del quantum sancionatorio es criticada por
POLAINO NAVARRETE, quien estima que “desde un punto de vista material, es de resaltar el
carácter aleatorio que entraña el establecimiento de un límite fijado por el triplo de la pena de
mayor gravedad de entre todas las impuestas por el conjunto de los delitos cometidos. El criterio
asumido no sólo es aleatorio, sino que además un criterio normativo arbitrario en cuanto no respeta
las exigencias que son inherentes a la proporcionalidad punitiva”. POLAINO NAVARRETE,
Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo II, 2ª edición corregida y actualizada,
Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 291.
1047
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 289.
1048
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general (a su
vez haciendo referencia a STRATENWERTH, núm. 1257), op. cit., págs. 250 y sgts.
 370

el cohecho, es el móvil necesario para la comisión del otro delito, pero no el

medio para cometerlo1049, lo que impide el concurso ideal del art. 77 CP1050.

El legislador incluye directamente la posibilidad de aplicar un concurso

real en el art. art. 419 del CP, cuyo inciso final prevé un concurso real al
expresamente disponer sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, lo que es
jurisprudencialmente ratificado en STS del 20031051, que estima en el caso
concreto un concurso real1052. En otras palabras, la eventual ejecución por la
autoridad o funcionario de una acción u omisión constitutiva de delito
determinaría concurso de delitos con el cohecho1053.

B) Concurso medial

El concurso medial de delitos se encuentra descrito y regulado en el art.

77.1 CP, se produce cuando se cometen dos o más acciones delictivas siendo
una de ellas necesaria para cometer la otra, de esta forma a diferencia del
concurso ideal, existe dos diferentes acciones delictivas que guarda una
conexión medial entre sí, siendo, como se dijo, una de ellas le medio necesario
para la comisión de la otra1054.

                                                                                                                       
1049
SAP Audiencia Provincial de las Palmas Nº174/2014 ROJ 2458/2014. Audiencia
Provincial. Municipio: Palmas de Gran Canaria. Nº Recurso: 781/2014. Fecha: 03/09/2014. Tipo
Resolución: Sentencia.
1050
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, pág. 1115.
1051
STS Nº 504/2003. ROJ 2278/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Andrés MARTINEZ ARRIETA. Nº Recurso: 2343/2001. Fecha: 02/04/2003. Tipo Resolución:
Sentencia.
1052
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V: Del Cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 911.
1053
POLAINO NAVARRETE, Miguel (director) / RANDO CASERMEIRO, Pablo /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal de la Administración pública (Materiales docentes),
Ediciones digitales, Sevilla, 2012, pág. 129.
1054
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 284.
 371

De manera legislativa se ha equiparado al concurso ideal, en que si bien

éste último está compuesta de una sola acción, en el concurso medial y
teniendo presente la proximidad típica de las respectivas acciones, se efectúa
una ficción al considerarlas como si fueran una sola1055, lo que permite que
la pena aplicable será la prevista para la infracción más grave impuesta en su
mitad superior. A modo de ejemplo, el caso de violación de correspondencia y
hurto, en que un sujeto para sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se
había enviado el dinero.

Es importante tener presente en este tipo regulación de penalidad, por

medio del concurso medial, que en el delito de cohecho cuando el medio de
influir en el funcionario consista en una amenaza o coacción que rebase
claramente la simple presión o el abuso de superioridad, se podrá apreciar un
concurso medial de un delito de amenazas condicionales de los arts. 169 y/o
171 del CP1056, o de coacciones del art. 72 del CP1057, con el delito de tráfico
                                                                                                                       
1055
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pág. 284.
1056
Artículo 169 del CP: “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras
personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio,
lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la
intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 1.º Con la pena de
prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo
cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no
conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las
amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de
reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. 2.º Con la pena de prisión de
seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional”.
Artículo 171 del CP: “1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas
con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y
circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una
conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad
superior. 2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o
difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente
conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos
a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a
dos años, si no lo consiguiere. 3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la
amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar
el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado,
salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el
juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados”.
1057
Artículo 172 del CP: “1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o
 372

de influencias del art. 428 o 429 del CP1058, dado que, junto con el ataque a la
imparcialidad de la administración pública propio del tráfico de influencias
habrá un adicional desvalor de un claro ataque a la libertad y seguridad del
funcionario amenazado o coaccionado que excede de la posibilidad implícita
en el art. 428 o 429. Y ello a su vez podrá repercutir en la atenuación o incluso
exención de culpabilidad del funcionario coaccionado o amenazado.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24
meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. Cuando la coacción ejercida
tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su
mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.
También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por
objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. 2. El que de modo leve coaccione a quien sea o
haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Igual pena se
impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con
el autor. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de
menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice
quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar
o de seguridad de la misma naturaleza. No obstante, lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o
Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las
concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. 3. (…)”.
1058
Artículo 428 del CP: “El funcionario público o autoridad que influyere en otro
funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro
funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente
un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a
dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para
empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a
nueve años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior”.
Artículo 429 del CP: El particular que influyere en un funcionario público o autoridad
prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro
funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o
indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de
prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y
prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se
impondrán en su mitad superior.
 373

El cohecho pasivo propio1059, en todas sus modalidades, esto es, la

acción de realizar un acto contrario a los deberes inherentes al cargo, y no
realizar o retrasar injustificadamente un comportamiento que la autoridad o
funcionario público debería practicar, es sancionado con la pena de prisión de
tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, prevista por el
art. 419 del CP. En estos casos, además, se sanciona en concurso medial,
conforme a las reglas del art. 77 del CP1060, el delito que pudiera haberse
cometido, en su caso, en razón de la dádiva, favor o retribución.

C) Concurso ideal

Dentro de las formas utilizadas para morigerar el quantum de la sanción

penal, encontramos el concurso ideal, el concepto de delito continuado y el
concurso aparente de leyes penales.

Sobre el concurso ideal existen diversas concepciones, pero por simple

invocamos la siguiente: “cuando una acción o un conjunto de acciones
unitariamente consideradas, cumplen las exigencias de dos o más figuras
penales; en otros términos, constituye coetáneamente dos o más delitos
distintos”1061.

Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma

manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin
                                                                                                                       
1059
LAMARCA PÉREZ, Carmen, en [Link]., Delitos. La parte especial, op. cit., pág.750.
1060
Artículo 77 del CP: “1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el
caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario
para cometer el otro. 2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este
límite, se sancionarán las infracciones por separado. 3. En el segundo, se impondrá una pena
superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no
podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por
cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme
a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del
límite de duración previsto en el artículo anterior”.
1061
CURY, Enrique, Derecho penal, Parte general, 7ª edición ampliada, Santiago 2005:
Ediciones Universidad Católica de Chile, pág. 665.
 374

embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto voluntario del

concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos delictivos de
dos o más infracciones1062, por lo que el hecho voluntario único debe abarcar
pluralidad de fines (ej. matar a varias personas con una bomba).

En el caso de la bomba terrorista que mata a varias personas, en realidad

no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados. Sin embargo, la
conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación teleológica de
medio a fin, hace que el legislador los equipare al concurso ideal propiamente
dicho (concurso medial). Se hablará de concurso ideal en vez de concurso real
cuando la conexión entre esos delitos sea tan íntima que, si faltase uno de
ellos, no se hubiese cometido el otro, por eso se considera todo el complejo
como una unidad delictiva, es una relación de necesidad.

La consecuencia jurídica del concurso ideal, hasta antes de la reforma

LO 1/2015, se debía efectuar luego de la comprobación de un concurso ideal,
que sólo deba aplicarse una pena que debe extraerse de la amenaza penal más
grave. No obstante, no es tan simple su aplicación, pues las disposiciones del
CP dejan sin respuesta el problema que se daría cuando el delito que tiene la
pena máxima más grave, tiene a la vez una pena mínima menos grave que el
otro delito. Finalmente, la unidad de acción no se satisface con la identidad del
tipo subjetivo; se requiere coincidencia del tipo objetivo1063.

                                                                                                                       
1062
Art. 77 del CP: “1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso
de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para
cometer el otro. 2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este
límite, se sancionarán las infracciones por separado. En el segundo, se impondrá una pena superior
a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá
exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno
de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los
criterios expresados en el artículo 66 del CP. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del
límite de duración previsto en el artículo anterior”.
1063
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general,
Exposición referida a los Derechos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela,
op. cit., pág. 250.
 375

Si bien muchas de las interrogantes planteadas se mantienen con la

reforma del 2015, se coloca un límite penológico al final del art. 77.31064, que
establece que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en
el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la
suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por
cada uno de los delitos. Una vez determinados los limites por el ente juzgador,
no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76 CP.

Sobre el sistema punitivo del concurso en el CP efectúa un acertado

reproche POLAINO NAVARRETE, referido al defectuoso criterio de estimar que
lo fenomenológico de la unicidad o diversidad de acciones prevalece sobre la
razón normativa del mismo, o dicho de otra manera el sujeto activo ha
realizado dos tipos penales, cometiendo dos delitos independientes, cuando
con una o varias acciones haya quebrantado las normas incriminadoras de una
pluralidad de delitos1065. Cabe estimar que el art. 419 del CP trae inmerso la
regulación de un concurso real, pero también puede ser aplicable un concurso
ideal con el delito de estafa. Esto puede darse si una persona simula ser un
funcionario público, con las facultades inherentes a ese determinado cargo,
pero que en definitiva no lo es, cometerá un delito de estafa, por lo menos en
grado de tentativa. En el caso del funcionario que requiere a un particular la
entrega de una dádiva por ejecutar un acto delictivo que no piensa en modo
alguno llevar a cabo, según un sector doctrinal, se cometería sólo un delito de
estafa, por entender que el bien jurídico protegido es la imparcialidad del
funcionario, y ésta no se compromete si no se realiza el acto delictivo
acordado; pero si se entiende que el bien jurídico protegido lo constituye
también la confianza de la generalidad de las personas en el correcto
funcionamiento de la Administración, la exteriorización de la disposición del
funcionario de realizar una acto a cambio de una dádiva ya supone un mal

                                                                                                                       
1064
Art. 77.3 CP: “En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría
correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma
de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.
Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios
expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de
duración previsto en el artículo anterior”.
1065
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 285.
 376

ejemplo para el resto de funcionarios y una perturbación de la confianza del

público en el correcto funcionamiento de la Administración, por lo que cabrá
un concurso ideal entre el delito de cohecho y el delito de estafa del art. 248
del CP1066. No obstante los ejemplos plasmados previamente, en general el
concurso ideal no tiene cabida en el delito de cohecho atendiendo a que la
percepción de la retribución promesa o dádiva puede ser el móvil para
consumación de otro tipo penal diferente, pero no es el medio para
cometerlo1067.

D) Delito preterintencional

El delito preterintencional en la construcción del concurso ideal aparece

cuando el autor, queriendo cometer un tipo doloso, realiza otro de mayor
gravedad, habiendo de respetarse1068 el principio de culpabilidad, de suerte que
al sujeto sólo se le imputará el resultado más grave causado con imprudencia.
En otras palabras, el delito preterintencional es un punto medio entre el dolo y
la culpa, dolo frente a la acción y culpa frente al resultado. El delito de
cohecho, atendiendo a su propia naturaleza, no es posible que se consume con
mera imprudencia, por tanto, la preterintencionalidad es una institución ajena
a este delito de mera actividad.

E) Delito continuado

La regulación del delito continuado, la encontramos en el art. 741069 del

CP, que regula positivamente el delito continuado. Según esta disposición, la
                                                                                                                       
1066
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, en MIR PUIG, Santiago (dir.), Comentarios al
Código penal. Reforma LO 5/2010. Capítulo V. Del cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág.
911.
1067
VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada, en GONZÁLEZ CUSSAC, José L. (dir.) y
[Link]., Comentarios a la Reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Editorial Tirant lo
Blanch, 2ª edición, Valencia, 2015, pág. 115.
1068
ROIG TORRES, Margarita, El concurso ideal de delitos, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia 2012, págs. 273 y sgts.
1069
Artículo 74.1 del CP: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o
 377

unidad por continuación depende de se trate de la ejecución de un plan

preconcebido o del aprovechamiento de idéntica ocasión, de la realización de
varias acciones y omisiones, que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el
mismo o semejantes preceptos penales.

Son sus elementos esenciales la unidad de sujeto activo, que se

relaciona con una pluralidad de conductas típicas, que conllevan a una
pluralidad de infracciones penales1070, a los que se unen otros elementos
esenciales, pero con la característica de alternatividad, como son la identidad
de la norma infringidas o similitud entre los preceptos quebrantados, y
finalmente la existencia previa de una ideación criminal (plan), o el
aprovechamiento de un exacto momento criminal.

El art. 74 adolece de una demarcación normativa imprecisa, que para

parte de la doctrina se equipara a las reglas del delito continuado, mientras que
para otro sector doctrinal comprende asimismo la del ilícito de masa1071.

El segundo apartado del art. 74 del CP1072 excluye de lo dispuesto en su

primera parte a los hechos se tratasen de infracciones contra el patrimonio, se
impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Desde un punto de vista jurisprudencial, encontramos diversos ejemplos

de aplicación del delito continuado. Así la STS 323 / 2013, de 23 de abril1073,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta
continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad
superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.
1070
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 287.
1071
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 286.
1072
Art.74.2 del CP: “Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá,
motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el
hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.
1073
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier / MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli /
VENTURA PÜSCHEL, Arturo, Tratado de Derecho penal español, Parte especial. III. Delitos
contra las Administraciones Pública y de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 388 y
sgts. STS Nº 323/2013. ROJ 1918/2013. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
 378

absolvió al Ex Presidente de la Generalitat valenciana y del PP regional,

Francisco Camps, acusado de haber recibido como regalo diversos trajes para
su vestuario particular, confirmando la sentencia absolutoria del Tribunal de
Jurado, que entendió por mayoría que no quedaba demostrada la entrega
gratuita de dichos trajes o, en todo caso, que éstos se hubieran entregado en
consideración a su cargo.

Otro caso que podemos citar es un fallo de TS del año 20101074, que
establece que los delitos continuados de cohecho se cometen para obtener
falsedades en documentos oficiales que son instrumentales de un delito
continuado de estafa a la Seguridad Social, y lo propio ocurre con el delito de
usurpación del estado civil y con un delito de actividades prohibidas a
funcionarios. La estrecha relación de funcionalidad -de medio a fin- que existe
entre los títulos de imputación a que se está haciendo mención. Ésta saltaría a
la vista de un observador imparcial sin la menor dificultad; y está bien puesta
de manifiesto en los relatos de las acusaciones, según reconocen incluso las
defensas. Además, resulta que, precisamente en razón de esa relación, sería
imposible el enjuiciamiento por separado de las diferentes conductas.

La STS 20 de febrero de 20141075 declara no haber lugar al recurso de

casación interpuesto por condenado Inspector Jefe del CNP de Ronda como
autor de un delito continuado de cohecho de los artículos 426 (redacción
anterior a la reforma de 2010) y 74.1 del Código Penal. En la redacción
anterior a la actual reforma (artículo aplicable al momento de los hechos y en
la sentencia de la Audiencia Provincial) expresaba el artículo 426 del Código
Penal: “La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que
le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un
acto no prohibido legalmente incurrirá en la pena de multa de tres a seis

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº
Recurso: 424/2012. Fecha: 23/04/2013. Tipo Resolución: Sentencia.
1074
STS N°987/2010 ROJ 5769/2010. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Perfecto Agustin ANDRES IBAÑEZ. Nº Recurso: 337/2010. Fecha: 05/11/2010. Tipo Resolución:
Sentencia.
1075
STS 20/02/2014 N° 123/2014 ROJ 2014/724. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Ponente: Perfecto Agustín ANDRES IBAÑEZ. Nº Recurso: 1791/2013. Fecha: 20/02/2014. Tipo
Resolución: Sentencia.  
 379

meses”. Lo que fue modificado y regulado actualmente por el artículo 422 del
CP que expresa: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio
o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo
que le fueron ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la
pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo
público de uno a tres años”. Como se observa, se ha endurecido la pena. El
relato fáctico puede resumirse en que el condenado aprovechándose de su
condición de policía y siendo conocido por su cometido profesional en clubes
de alterne se valió de tal condición oficial para acudir a dichos
establecimientos y usar de sus servicios a su antojo, siendo además que en
ellos trabajaban mujeres inmigrantes en situación irregular.

Por su parte, la defensa cuestionó la admisibilidad de ofrecimientos o

regalos de escasa entidad, propios de los usos y adecuados socialmente. El
Tribunal Supremo expresa que el cohecho impropio responde a la necesidad
de que los funcionarios públicos se atengan con rigor a normas de su estatuto,
sobre todo los que ejerzan poder. Refiere el alto Tribunal que no integran el
tipo pequeñas actuaciones de cortesía como, por ejemplo, aceptar o pedir un
vaso de agua en una diligencia de entrada y registro, que no fue este el caso.
El Tribunal Supremo estima que las acciones ejecutadas no se hubieran
consentido a cualquier cliente, siendo irrelevante si medió invitación formal,
bastando su constancia de que podía moverse como si hubiera sido invitado.
En tal contexto el Tribunal Supremo alude a que realizó consumiciones gratis,
se movió “a su antojo” por las habitaciones del prostíbulo y obtuvo favores
sexuales.

Es relevante la distinción que el TS realiza que lo que se le cuestiona es

un imperativo profesional y no moral, de su deber de abstenerse de acudir a
ese tipo de lugares, porque era difícil evitar que su condición profesional
interfiriera. (Acudía precisamente a establecimientos dentro de su radio de
acción profesional o en el territorio donde desempeñaba su cometido policial).
Se interfería, según la sentencia dos condiciones: cliente de los locales y
profesional de la policía. Era sobradamente conocido en tales bares a los que
acudía, tomaba copas gratis y “se movía desenfadadamente” por las
habitaciones, llegando a tener relaciones sexuales sin contraprestación. Incide
 380

la sentencia además en que las trabajadoras del sexo que hacían los “favores”
se hallaban en situación administrativa irregular en nuestro país, lo que
también es relevante pues nos sitúa en un contexto de presión y el temor a
sufrir represalias.

En el “cohecho de facilitación”, vemos justamente que una de las

características principales es que la figura prescinde de la reseña alternativa
del anterior art. 426 CP, referida a conductas cuya valoración penal es distinta,
por una parte, el cohecho cuya prestación es un acto no prohibido legalmente,
y por otra aquel en que se entrega la prestación en consideración a las
facultades del funcionario. La nueva redacción permite circunscribir esta
modalidad a aquellos comportamientos en los que se busca retribuir al
funcionario para tenerlo en un pie de disposición hacia el perpetrador. Con
esta nueva modalidad, se pretende sancionar acciones en las que se entabla un
trato entre funcionario y particular con el objetivo de predisponer
favorablemente a aquél, sin que se persiga la adopción de actos concretos
justos o injustos. Se trata de sancionar la venalidad en la actividad pública.

Finalmente es de admitir la posibilidad de concreción de un delito masa,

categoría conceptual que -en la ideación de SÁINZ CANTERO- consiste en una
“singular modalidad delictiva estructuralmente próxima al delito continuado,
caracterizada por la reiterada infracción de un mismo precepto penal contra
una pluralidad indeterminada de sujetos pasivos, considerados como una masa
innominada de titulares de bienes jurídicos en los que incide una
concatenación de actos que son secuencias de un comportamiento típico
conjunto”1076.

                                                                                                                       
1076
SÁINZ CANTERO, José Antonio, siendo citado por POLAINO NAVARRETE,
Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo II, 2ª edición, op. cit., pág. 287.
 381

III.- Concurso de leyes penales

A) Delimitación conceptual

El concurso aparente de leyes penales, tiene cabida cuando el contenido

del ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el
autor ha cometido una lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre
los tipos penales que serían aplicables al caso concreto existe una relación de
especialidad, o de subsidiaridad, o de consunción. La caracterización de las
diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en
el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de
uno y otro supuestos, como de “discutida y sin ninguna esperanza”1077. La
consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la
pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa
pena no debe computarse otras violaciones de la ley. Ello marca una
diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, debido
al principio de absorción se aplica la pena del delito más grande, pero teniendo
en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley, y que
el artículo 68 sólo sería aplicable al concurso ideal1078.

Se señala que habrá1079 un concurso aparente de leyes penales cuando el

contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo
tanto, el autor ha cometido una lesión de la ley penal. Esta situación se da
cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto existe una
relación de especialidad, o de subsidiaridad, o de consunción. La
caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones
entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo
mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, como de “discutida y sin
ninguna esperanza”.
                                                                                                                       
1077
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, 2ª
edición, op. cit., págs. 242 y sgts.
1078
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, op. cit., pág. 243.
1079
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, op. cit., pág. 239.
 382

Los efectos del concurso aparente residen en que sólo es aplicable la

pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa
pena no debe computarse otras violaciones de la ley. De acuerdo con el
principio de resolución de concursos aplicándose la especialidad,
subsidiaridad y la consunción, y sólo de manera subsidiaria de los principios
antes vistos se aplica el criterio legal de alternatividad1080, de esta forma, se
aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor
también ha cometido otras violaciones de la ley penal.

B) Principios de resolución del concurso aparente de normas

penales

Existen diversos criterios normativos aplicables cuando existe por un

acto singular, pero que concurren diversas leyes penales que regulan la acción
típica, debiendo sólo apreciar el quebrantamiento de la norma prevalente
desestimando las demás normas concurrentes1081.

1. Principio de especialidad

Habrá relación de especialidad cuando un tipo penal tenga todos los

elementos de otro, pero, además, algún elemento que demuestra un
fundamento especial de la punibilidad. En verdad, la realización del tipo
especial no es sino una forma específica de lesión de la ley más general. Como
indica POLAINO NAVARRETE1082, “se determina la prioridad de una ley en
virtud de la especifica singularidad de los elementos típicos contenidos en una
de ellas respecto de las demás”.

                                                                                                                       
1080
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 282.
1081
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 278.
1082
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 278.
 383

2. Principio de subsidiaridad

La subsidiariedad actúa cuando ya no es posible establecer un único

punto de vista en su fundamentación, cuando un tipo penal sólo le sea
aplicable en tanto no resulte aplicable otro. De esta manera se establece un
orden de prioridad de la norma conforme a su naturaleza primordial de una ley
respecto de otras que son accesorias a la misma1083. La subsidiaridad puede ser
expresa o tácita, según esté ordenada en la ley o deba ser deducida de esta
interpretación.

3. Principio de consunción

La relación de consunción se da cuando el contenido de lo ilícito y la

culpabilidad de un delito está incluido en otro. En otras palabras, se produce
una impregnación del desvalor divulgado por una norma en el previsto por
otra en la cual aquella es enteramente posesionada1084.

4. Principio de alternatividad

La alternatividad, que viene de alternativo1085, expresa que en definitiva,

al encontrarse con dos normas que presuntamente regulan el tema delictual,
debe elegirse una de las leyes concurrentes, basado en la valoración de
gravedad del acto regulado, al hacer la elección quedarán excluidas la demás
norma.

                                                                                                                       
1083
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 278.
1084
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Tomo
II, 2ª edición, op. cit., pág. 278.
1085
Que es opción entre dos o más cosas. DICCIONARIO de la Real Academia Española,
Edición número 23ª, año 2014. DOMINGUEZ CORRE, Marcelo, El desistimiento de la tentativa.
Ed. IB de F, Montevideo-Buenos Aires, 2013.
 384

Finalmente, la preterintencionalidad1086 considera que sólo cabe incluir

en el cohecho la prestación de favorecer sexuales cuando sea propuesta por el
particular y no cuando sea solicitada por el funcionario, que en este caso
integraría el delito de solicitación sexual del art. 443 CP, toda vez que, sin
perjuicio de la eventual la existencia de un concurso aparente de normas en
determinados casos, es indubitado que este tipo de prestaciones se integran
con toda normalidad en el concepto de favores1087.

Es así que se entiende que con la redefinición de tipos penales efectuada

el año 2010 se ha utilizado una fórmula mucho más clara y sencilla.
Actualizando por ejemplo los términos empleados para identificar la
contrapartida, objeto de la corrupción, en todas las formas de cohecho,
refiriéndose a la contraprestación como: “dádiva, favor o retribución de
cualquier clase”. De este modo se ha visto también ampliado el alcance de este
elemento típico pudiendo cubrir los supuestos en los que lo prometido o
entregado es un favor sexual. No obstante, esta ampliación sigue siendo
relevante la probanza de las ventajas objeto del intercambio que suponen una
mejora para el funcionario, o un tercero, evaluable económicamente1088. No
obstante compartir en determinado aspecto con la autora, estimó que, con la
modificación de la LO 5/2010, lo que se buscó fue ampliar el objeto
prometido de intercambio a cualquiera que tenga la entidad suficiente para
corromper al funcionario, y como hemos visto desde tiempo inmemoriales el
sexo siempre ha sido una moneda de cambio que ha logrado la inclinación de
una balanza, económica, ética, moral etc., de una persona en favor de quien
entrega la prestación sexual.

Es interesante preguntarse si el corruptor, por ejemplo por medio de

entrega de una prestación sexual, debe responder además de por el delito de
cohecho activo en que ha incurrido, como inductor del delito cometido por el
                                                                                                                       
1086
Citados por ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 397.
1087
Citados por ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., págs. 399.
1088
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, Modificaciones en materia de cohecho, en
ÁLVAREZ GARCÍA / GONZÁLEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la Reforma penal de 2010, 1ª
edición, Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 2010, pág. 468.
 385

funcionario, pues se ha comprado un acto público y además se ha inducido al

servidor público a la comisión de un delito. Se ha estimado que esta previsión
vulnera claramente el non bis in idem, pues sanciona dos veces al particular
por la inducción efectiva del funcionario respecto de un acto del mismo1089.

No obstante, los argumentos esgrimidos con la posibilidad de concursos

de delitos, estimamos que sí es factible, tanto para el corruptor (que tiene la
misma calidad de corrupto) como para el funcionario corrompido. Con
respecto a la posibilidad de concurso con el delito de prevaricación, el TS
ha señalado1090: el delito de cohecho es independiente de la prevaricación,
pues el cohecho entra en juego sin consideración del resultado perseguido por
él (prevaricación) y la prevaricación sin tener en cuenta la existencia de una
contraprestación por la conducta prevaricadora, máxime cuando el legislador
ha hecho una previsión expresa a favor del concurso de delitos al disponer,
que las penas previstas se aplican sin perjuicio de la pena correspondiente al
delito cometido en razón de la dádiva o promesa (art. 419 in fine).

El cohecho de funcionario de los art. 419 y 420 CP implicaría la

imposición de penas de inhabilitación especial para el cargo. No sucede lo
mismo con el cohecho de particular del art. 424 CP, el cual, sin embargo,
cuando se trata de actuaciones vinculadas con actos de contratación, establece
la imposición de la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte
del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años, del art. 424.3 CP,
ausente de los art. 419 y 420 CP. Es más, la circunstancia de que
inhabilitación prevista en el art. 419 CP sea con un máximo de doce años y la
del art. 424.3 CP sea de diez años, determina también unos plazos de
prescripción diferente, lo que implicaría la extinción del cohecho de particular,
pero la pervivencia del cohecho de funcionario. Por tanto, en última instancia
                                                                                                                       
1089
MORALES PRATS, Fermín / QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) /
RODRÍGUEZ PUERTA, María José, y Otros, Comentarios a la Parte especial del Derecho penal,
9ª edición, Editorial Aranzadi, 2011, pág. 1245.
1090
SAP Andalucía Nº 202/2007. ROJ 5505/2007. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de
lo Penal. Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Joaquín DELGADO GARCIA. Nº Recurso:
364/2003. Fecha: 20/03/2007. Tipo Resolución: Sentencia.
 386

en este tipo de casos no se puede sustraer la necesidad de acudir a la regla de

la alternativa para resolver el concurso de leyes (art. 8.4 CP1091) atendiendo a
las peculiaridades del caso1092.

  IV.- Propuestas político-criminales

A) Políticas anticorrupción a nivel internacional

La corrupción pública comienza cuando el poder que ha sido entregado

por el Estado a una persona a título de administrador público, es decir, para
gestionarlo de acuerdo con los intereses generales, así entonces, no se utiliza
correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de sus
mandantes, para obtener propios criterios1093. La corrupción puede ser
analizada desde distintos puntos de vista; sociopolítico; psicológico;
sociológico, y ético-jurídico siendo su principal característica el abuso de las
potestades públicas para satisfacer intereses privados por sobre los generales.

Es relevante la distinción que hace referencia a la finalidad de la

corrupción, en que no se atiende a la utilización de dinero con fines
corruptores sino a la del poder con fines lucrativos. Además, también en ellas
se destaca la importancia de que el abuso de poder conlleve la realización de
una actuación ilícita1094. Ciertamente la corrupción como práctica extendida,
se desconoce cuáles pueden llegar a ser sus alcances, que incluye incluso la
ingobernabilidad de un país.

                                                                                                                       
1091
Artículo 8 del CP “(…) 3ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto
penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.
1092
ÁLVAREZ GARCÍA, F. Javier, en [Link]., Tratado de Derecho penal español, Parte
especial. III. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, op. cit., pág. 399.
1093
DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier, La lucha contra la corrupción política,
Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, Nº 18-01, año 2016.
[Link] − ISSN 1695-0194. (Citando a NIETO GARCIA Alejandro, Corrupción
en la España democrática, pág. 7), op. cit., pág. 5.
1094
DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier, La lucha contra la corrupción política,
op. cit., pág.6.
 387

¿Significa ello que debemos recurrir al Derecho penal para solucionar la

problemática expuesta, ya sea creando normas que pretendan abarcar todas las
formas de corrupción? Nos parece que desde un punto de vista de los
principios que informan al Derecho penal, pasando por elementos éticos y
jurídico-prácticos, no parece del todo inconveniente.

No obstante lo expuesto, y en el entendido que la normativa penal que

regula actualmente el delito de cohecho es suficiente, ello no significa que la
preocupación por el fenómeno de la corrupción que se extiende en diversos
ámbitos de la vida pública tiene mayor interés y preocupación en la
Administración del Estado, debido a que se afecta la confianza de los
ciudadanos, en cuanto al ejercicio de la función pública la cual debe tender a
satisfacer los intereses generales asegurando las instituciones democráticas,
garantizando la igualdad de derechos y oportunidades de los ciudadanos en
diversas actividades, fomentando el desarrollo y crecimiento económico y
financiero del país.

Respecto de la regulación de la corrupción internacional, se encuentra

referida especialmente a las acciones de cohecho y tráfico de influencias. La
carestía de regulación internacional del delito de cohecho no es algo nuevo,
vemos que la necesidad de establecer sanciones eficaces, proporcionales y
disuasivas para las personas jurídicas, vienen desde hace bastante tiempo. En
este sentido, William Clifford, Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, realizado en Kyoto (Japón) entre el 17 y el 26 de agosto de 1970,
describía así, en los trabajos preparatorios de dicho Congreso, el interés de la
ONU en el delito: “(…) el problema del crimen en el mundo interesa a la
ONU por muchas razones. Evidentemente, está directamente vinculado al
objetivo principal de la Organización de sus Estados miembros: la paz
mundial. Porque la paz es indivisible y no puede considerarse
independientemente de la acción recíproca de los pueblos, tanto en la esfera
interna, como a un lado y otro de las fronteras”1095.

                                                                                                                       
1095
ONU, Chronique mensuelle. Vol. VII, Nº 5, 1970, pág. 73. Citado por MARTÍ DE
VESES, Mª del Carmen, El Derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y
 388

Por otra parte, se ha hecho del todo necesaria una regulación moderna a
estos delitos, atenta a la globalización que ha permitido el agravamiento de los
efectos del fenómeno de la corrupción. Frente a estas amenazas, la comunidad
internacional ha tenido la capacidad de respuesta por medio de diversos
Convenios internacionales que regulan la materia, acciones a las que España
se ha sumado y que han permitido una mayor cooperación internacional y
protección de los intereses, en especial económicos del Estado y sus
nacionales españoles, en especial en el comercio internacional.

En la mayoría de los delitos de alcance internacional no hay tipos

penales totalmente nuevos, salvo en formas completamente casuales de
manifestación, derivadas de los avances tecnológicos y las facilidades de
comunicación y transporte: el asesinato de personas por motivos políticos o
económicos, la corrupción funcionaria, las organizaciones criminales, el
tráfico ilícito de productos nocivos para la salud, la piratería, las
falsificaciones, la corrupción de menores y el secuestro de personas, e incluso
la criminalidad económica, particularmente el lavado de dinero y el
aprovechamiento de los efectos de los delitos son todos hechos sancionados de
una forma u otra en todos los Códigos decimonónicos y aun, entre nosotros,
desde las Partidas1096.

A nivel internacional, se están haciendo múltiples esfuerzos para

prevenir y sancionar la corrupción, necesidad que se ha ido acrecentando
atendida la cada vez más creciente relación internacional, y por ende, la
interdependencia que se va dando entre organismos internacionales, empresas
trasnacionales, Estados, personas naturales, etc. Por tanto, los Estados al
intentar la implementación de políticas anticorrupción, como la muy resistida
responsabilidad penal de las personas jurídicas, deben centrarse en un sistema
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
estupefacientes, en [Link]., Delitos contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o
estupefacientes, Valencia: Universidad de Valencia, 1977, págs. 257 a 295.
1096
MATUS, Jean Pierre, Informe a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, de
la Honorable Cámara de Diputados de Chile, sobre el proyecto de ley que establece la
responsabilidad legal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y delitos de cohecho que indica, mensaje Nº 018-357, págs. 285 – 306, Santiago, 28
de mayo del año 2009, [Link] (Biblioteca del Congreso Nacional).
 389

de sanciones “eficaces, proporcionales y disuasivas, incluidas sanciones

monetarias”1097.

No obstante lo expuesto, las sanciones administrativas o civiles no son

suficientes para desarticular y desincentivar la creación de nuevas
organizaciones delictuales a nivel internacional, mismas que en no pocas
ocasiones se estructuran de tal manera que favorece o se aprovecha del lavado
de dinero, el financiamiento de terrorismo y el cohecho, no puede quedar
inmune a las sanciones penales, con independencia de la responsabilidad que
les cabe a las personas naturales que toman las decisiones o ejecutan los
hechos delictivos. Naturalmente, dado que dichas sanciones afectarán el
patrimonio o la organización social, indirectamente ellas repercutirán en el
patrimonio de quienes poseen participaciones sociales (en la medida de su
participación), pero no han tomado las decisiones ni ejecutado los hechos
delictivos, del mismo modo como les repercuten las ganancias y las pérdidas
proporcionalmente a su participación, pues ellos también son responsables de
contribuir a la existencia de la organización.

Desde el punto de vista estricto del Derecho internacional, la cuestión

también no parece ser ya el “si” se debe establecer la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, sino el “cómo” hacerlo en el marco de nuestro Estado
de Derecho, teniendo en cuenta lo que, a la hora de implementar disposiciones
emanadas del Derecho Internacional, como señalan las indicaciones generales
de las Guías Legislativas elaboradas por la UNODC1098 para la
implementación de la Convención, en que se recomienda que los legisladores
verifiquen la coherencia con otros delitos, definiciones y usos legislativos,
antes de emplear las formulaciones o la terminología de la Convención. La
Convención se redactó con fines generales y va dirigida a los gobiernos

                                                                                                                       
1097
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y
sus protocolos, 2000. Art. 10 núm. 4 (La convención entró en vigor el 29 de septiembre de 2003)
[Link]
1098
UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos. año 2000,
art. 10 núm. 4, (la mencionada Convención entró en vigor el 29 de septiembre de 2003).
[Link]/documents/treaties/ UNTOC. Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de
noviembre de 2000.
 390

nacionales. Por consiguiente, su nivel de abstracción es mayor que el

necesario para la legislación interna.

De ahí que los legisladores deban tener cuidado de no incorporar

literalmente partes del texto. En lugar de ello, se les anima a que capten el
espíritu y significado de los distintos artículos. Insistiéndose después en que
los legisladores nacionales deberán concentrarse en la sustancia y el espíritu
de la Convención, y no intentar traducir simplemente su texto o incluirlo
literalmente en nuevas leyes o enmiendas. La redacción de leyes sobre nuevos
delitos y su aplicación, incluidos los medios jurídicos de defensa y demás
principios jurídicos, quedan reservadas a los Estados Parte: “(…), por
consiguiente, los legisladores deben cerciorarse de que los nuevos artículos
estén en consonancia con la tradición jurídica, los principios y las leyes
fundamentales del propio país. Así se evitará el riesgo de conflictos e
incertidumbre acerca de la interpretación de las nuevas disposiciones por parte
de los tribunales o los jueces”.1099

Los tipos penales de cohecho internacional han sido objeto de diversas

modificaciones en la legislación nacional, debido a los compromisos
adquiridos por el Estado a nivel internacional, especialmente las
recomendaciones formuladas por la OCDE para cumplir con las obligaciones
impuesta por la Convención1100, que España firmó el 17 de diciembre de 1997
y ratificó el 3 de enero de 2000 (publicándose el Instrumento de ratificación
en el BOE de 22 de febrero de 2002) el Convenio contra la corrupción de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,
que recoge una serie de obligaciones para los Estados Parte en relación en
especial con la tipificación del delito, la responsabilidad de las personas
jurídicas y las sanciones.

                                                                                                                       
1099
UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos. año 2000,
art. 11 núm. 4.
1100
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales. Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE). firmada en Francia en 1997 y entró en vigor el 26 de julio de 1999.
 391

El CP de 1995, fue modificado varias veces en la regulación de

personas jurídicas, pero en especial los fue por LO 3/20001101, al introducir un
nuevo Título XIX bis, bajo la rúbrica “De los delitos de corrupción en las
transacciones comerciales internacionales”, con un único art. 445 bis del CP,
en el Libro II del CP de 1995, que contemplaba un delito de estas
características. De acuerdo con la Exposición de Motivos, “(…) se pretende
así complementar la normativa penal, incluyendo los presupuestos de este
Convenio que no podían ser previstos por el legislador de 1995, ante el
fenómeno de la corrupción en las, cada día más frecuentes e intensas,
transacciones comerciales internacionales. Para ello se ha considerado
adecuado establecer un nuevo Título en el Código Penal, numerado como XIX
bis, que protege el bien jurídico de la lucha contra la corrupción en las
transacciones comerciales internacionales”1102. Tras ser evaluada esta
normativa penal en el año 2000 se llegó a la conclusión de que cumplía el
Convenio en términos generales. Ahora bien, en el informe se recogieron
algunas observaciones relativas a las sanciones y a la responsabilidad de las
personas jurídicas. Así, en relación con la primera cuestión, se expresaron
temores relativos a que la remisión a las penas previstas en el art. 423 del CP,
en sus respectivos casos, suponía una complejidad añadida que resultaba
innecesaria y podía dificultar en algún supuesto la aplicación del delito; y en
relación con la segunda cuestión, se señaló que las penas podían no ser
siempre eficaces, proporcionadas y disuasorias, como exigía el art. 3 del
Convenio OCDE1103. En particular, suscitó dudas la referencia del art. 420 del
CP a “un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya
delito”, pues se consideró que podía existir un ejercicio de discreción cubierto
por el Convenio que, sin embargo, pudiera no considerarse un “acto injusto”
de acuerdo con el art. 420 del CP, y ello a pesar de que las autoridades
españolas habían puntualizado que por “acto injusto” se entendía tanto una

                                                                                                                       
1101
Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales Publicado en BOE núm. 10 de 12 de
enero de 2000. Vigencia desde 01 de febrero de 2000.
1102
Vid. Exposición de Motivos del CP de 1995.
1103
Vid. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales (OCDE).
 392

violación del Derecho administrativo o civil como la del estándar ético o el

incumplimiento de deberes que conciernen al funcionario público.

Bajo el mismo orden de ideas, es importante señalar que se planteó que

la inexistencia de una definición auténtica de “autoridad o funcionario público
extranjero o de organizaciones internacionales” en el propio CP podía llevar a
que la jurisprudencia adoptara un concepto no acorde con el empleado en el
Convenio OCDE, a pesar de que las autoridades españolas habían señalado al
respecto que los jueces y tribunales aplicarían la definición contenida en el art.
1 del Convenio, sobre la base de lo previsto en el art. 96.1 de la CE de 1978,
según el cual “los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional”1104. También la doctrina entendía que los
tribunales habrían de acudir a lo dispuesto en el Convenio OCDE1105.

España se ha comprometido a cumplir los acuerdos internacionales de

lucha contra la corrupción, pero no ha llegado a trasladar todas las
recomendaciones a la legislación ni a investigar los posibles casos en el
exterior. Por esta razón, Transparencia Internacional lleva una década
suspendiendo a España en su informe: “Exportando Corrupción”1106, que se
centra en el estudio de los sobornos internacionales. En el informe
correspondiente al año 2015, España aparece de nuevo entre los 20 del total de
41 países que firmaron en 1997 el llamado “Convenio Anticohecho”1107,
                                                                                                                       
1104
Artículo 96.1 de la CE de 1978: “Los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.
1105
FARALDO CABANA, Patricia, El delito de corrupción en las transacciones
económicas internacionales, Boletín del Ministerio de Justicia, Año LXVI, Núm. 2148, Noviembre
de 2012 [Link]/bmj, pág. 5.
1106
Transparencia Internacional, Informe Exportar Corrupción. Reporte de Avance de
2015: Evaluación de la aplicación de la Convención de la OCDE para Combatir el Soborno
Transnacional. Accesible en la página web siguiente: [Link]. Consultado 14 al 19
de noviembre de 2016. Págs. 11 y 12.
1107
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales, Organización para la Cooperación y Desarrollo
 393

promovido por la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos

(OCDE), pero que no ha cumplido con los compromisos de lucha contra la
corrupción pública y privada de los países en el exterior.

Según el informe del 2015, se puede tomar como ejemplo a España,

entre otros países, como Grecia, Luxemburgo, México, Nueva Zelanda,
Noruega y Polonia, en los que se necesitan tanto recursos financieros como
formación especializada sobre el soborno transnacional para los investigadores
y los organismos especializados encargados de velar por el cumplimiento de la
ley.

Es así como vemos que la mayoría de los países de la Convención de la

OCDE, la legislación y aplicación de protección para los denunciantes sufren
de deficiencias importantes. Existen debilidades en los marcos legales
pertinentes de Argentina y Australia (en el sector privado), Bulgaria, Chile,
Colombia, la República Checa, Dinamarca (en el sector privado), Estonia (en
el sector privado), Finlandia, Alemania, Grecia, Italia, Corea del Sur (en el
sector privado), Letonia, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal (en el
sector privado), España y Suecia1108.

Por otra parte, el informe de 2015, establece que la disponibilidad de

información relativa a investigaciones, casos judiciales, juicios y acuerdos aún
continúa siendo un problema en muchos países, entre ellos España.

En lo relativo a la recolección de datos estadísticos a la aplicación de las

medidas contra el soborno transnacional, no hay señal de mejora en este
ámbito, pues en España junto a países como Argentina, Francia, Irlanda,
Portugal y Eslovenia, la recolección y publicación sistemática de datos sobre
la aplicación de las medidas sufre de importantes deficiencias.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Económico (OCDE). Firmada en Francia el [Link].1997 y entró en vigor el 26 de julio de 1999.
publicándose el Instrumento de ratificación en el BOE de 22 de febrero de 2002.
1108
Transparencia Internacional, Informe Exportar Corrupción. Reporte de Avance de
2015: Evaluación de la aplicación de la Convención de la OCDE para Combatir el Soborno
Transnacional. Accesible en la página web siguiente: [Link]. Consultado 14 al 19
de noviembre de 2016, págs. 1 y 2.
 394

Permanentemente estamos viendo como a nivel internacional se están

realizando conferencias, simposios, reuniones bilaterales y multilaterales entre
distintos países del orbe, así como los instaurados y dirigidos por
organizaciones establecidas directamente para atacar el flagelo de la
corrupción, que entre las últimas podemos encontrar Conferencia
Internacional Anticorrupción, desarrollada en ciudad de Panamá los primeros
días de diciembre del año 2016.1109, pero que en definitiva uno a la analizar los
resultados de muchas de estas conferencias, partiendo de la basa que muy
pocas de ellas se traducen en acuerdos multilaterales que sea integrados a los
ordenamientos jurídicos nacionales, sólo se quedan en un cumulo de buenas
intenciones e ideas, pero de muy poca efectividad.

B) Alcance y límites de las políticas anticorrupción nacionales

Los distintos gobiernos españoles no han cumplido con los pactos

firmados en 1999 con el GRECO1110, donde están representados 48 países
europeos más Estados Unidos de Norteamérica. Las asignaturas pendientes de
España son la protección de los denunciantes en el sector público y privado, la
creación de datos estadísticos “fiables” sobre los casos investigados,
acusaciones y juicios, así como la dotación de más recursos públicos y
privados para combatir la corrupción internacional.

Cuando España decide participar en la OCDE1111, asume el compromiso

de investigar y perseguir la corrupción transfronteriza y que su
incumplimiento no debiera tolerarse. Los países firmantes tienen la potestad
de aplicar la legislación contra el blanqueo de capitales ante cualquier
sospecha de cohecho y soborno, entre otras medidas.

La ONG Transparencia internacional, con sede en Berlín, señala en sus

conclusiones que el principal obstáculo de España en la lucha contra la

                                                                                                                       
1109
  International anti-corruptión Conference. (IACC) N°17° (Conferencia Internacional
Anticorrupción, Panamá 2016) Consultado en Línea Diciembre de 2016. [Link]
1110
GRECO: Grupo de Estados contra la corrupción (Consejo de Europa).
1111
OCDE: Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.
 395

corrupción internacional, sigue siendo la falta de recursos públicos destinados

a este fin. El informe no pasa por alto la corrupción nacional y recuerda que
los cerca de 800 casos internos que se están investigando, impiden la acción
de la Fiscalía en el exterior. No obstante, la ONG estima alentador el avance
que ha dado España por los cambios introducidos en el Código Penal,
aprobado el 1 de julio de 2015, pero le recuerda que no ha aplicado las
medidas propuestas contra el soborno en el extranjero, lo que dificulta el
aprobado en el próximo informe. Los cambios planteaban reforzar a la Policía,
los fiscales y el poder judicial, así como los abogados y el sector privado. Un
dato que prevé otro mal resultado el año que viene. Las carencias en los
recursos se reflejan en los datos de las investigaciones abiertas en los últimos
años. España no ha sido capaz de aportar al informe ninguna investigación
abierta contra la corrupción internacional entre 2012 y 2013. En la última
década, sólo ha reportado dos casos, uno en 2010 y otro en 2011. Ninguno
concluyó en sanción o pena alguna.

Durante el mayo del año 2016, en Londres se efectuó la cubre

anticorrupción en que participaron más de 40 países, antes del inicio el primer
Ministro de Inglaterra David Cameron1112, manifestó lo siguiente “La
corrupción es enemiga de la prosperidad y la raíz de muchos de los problemas
en el mundo. Destruye el empleo y retrasa el crecimiento económico. Atrapa a
los pobres en una pobreza aún más extrema y socava nuestra seguridad al
empujar a la gente a unirse a grupos extremistas”. De esta manera vemos que
el tema anticorrupción sigue estando dentro de las agendas internacionales,
como un flagelo que afecta a la sociedad mundial.

No obstante los encomiables principios que se expusieron en la

1113
cubre , no dejan de ser simplemente un enumeración de “buenos
                                                                                                                       
1112
Anti-Corruption Summit 2016, efectuada en Londres el 12 de mayo del año 2016.
Consultada en línea Nov. De 2016. [Link]
anticorrupcion-londres-2016/
1113
“1.-La corrupción debe ser expuesto, asegurándose de que no haya donde esconderse:
Al acabar con el mal uso de las compañías anónimas para ocultar el producto de la corrupción.
Expulsando a los abogados, agentes inmobiliarios y los contadores que facilitan o son cómplices de
la corrupción y los corruptos negar el uso de canales comerciales legítimos. Al aumentar la
transparencia de los presupuestos gubernamentales, información fiscal y las adquisiciones para
disuadir la evasión de impuestos y exponer el robo o mal uso del dinero de los contribuyentes. Por
 396

sentimientos”, pero no existen un documento vinculante, o con la intención de

hacerse vinculante en los países participes sobre tópicos determinados, como
si fue visto en convenios internacionales, tanto zonales como mundiales1114.

C) Toma de postura

El primer desafío que se encontró al analizar el cohecho fue el excelente

nivel de tratados escritos sobre el tema, en que muchas posiciones se
entremezclaban y se cruzan a la vez y en más de una oportunidad, con
excelentes argumentos tanto doctrinales, legales y jurisprudenciales, tratando
de abarcar las diversas posiciones, tomando una determinada postura de uno o
de otro lado, y/o en definitiva adoptando un camino propio.

Durante el transcurso de análisis de la presente obra, hemos visto el

tratamiento del delito de cohecho desde sus primeros atisbos doctrinales y

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
lo que es más fácil que la gente informe corrupción sin temor a represalias. 2.-Los corruptos deben
ser perseguidos ni castigados y los que han sufrido de la corrupción plenamente compatible: Al
hacer cumplir activamente las leyes contra la corrupción y trabajar juntos para perseguir a los
corruptos, procesar y castigar a ellos. Siguiendo la pista a los activos robados y devolverlos de
forma segura a sus propietarios legítimos. Mediante el envío de un mensaje claro a los corruptos: no
habrá impunidad. Vamos a restringir su capacidad para operar en nuestros países. 3.-La corrupción
debe ser expulsado, allá donde se encuentre: Al dirigirse a la corrupción reinante, que une a las
instituciones y profesiones en todo el mundo para aumentar la capacidad y fomentar una cultura
compartida de integridad. Al garantizar la transparencia y la gobernabilidad en áreas clave, como el
deporte, extractivos y el sector de la seguridad. Mediante el uso de la innovación y las nuevas
tecnologías para capacitar a los ciudadanos para luchar contra la corrupción. Alentando y apoyando
a las organizaciones internacionales para aumentar su enfoque en la lucha contra la corrupción y
para coordinar su trabajo con mayor eficacia”.
1114
Vid. Convención para combatir el cohecho de servidor es públicos extranjeros en
transacciones comerciales internacionales. Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE); Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos;
Convenio penal sobre la corrupción, N° 173 del Consejo de Europa; Convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus Protocolos; Convención
interamericana contra la corrupción (CICC); Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional y sus Protocolos; Convenio de las Naciones Unidas contra la
corrupción. ONU (Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito), Viena, 2004;
Convenio de la UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del
Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión
Europea, 1997.
 397

legislativos, pasando por las diversas modificaciones a los tipos penales que
regulan los actos que la componen, hasta llegar a las últimas modificaciones
introducidas por medio de la LO 1/2015.

Dentro de los cambios fundamentales, que estimo, se han dado en los

últimos años, se encuentra la incorporación de la regulación del cohecho y su
relación con las personas jurídicas, y el cohecho internacional. En este último
caso con la problemática, especialmente procesal, de competencia, en que, si
bien, la legislación española, ha avanzado a grandes pasos, existe a nuestro
juicio, un regulación que debe ser afinada, como la revisión de penalidades y
la institución de la delación compensada o excusas absolutorias existentes, que
por un tema de formación jurídica, es una institución que no compartimos,
toda vez, que el fin no justifica la utilización de cualquier medio para
conseguirlo, por muy loable que sea el fin.

V.- Síntesis

En el presente capítulo se ha descrito los sujetos activos del delito de

cohecho, y sus cualidades personales, que a su vez se relacionada con la
comunicabilidad del delito de cohecho. Sobre la comunicabilidad se revisó la
falta de justificación de sancionar con la misma pena al servidor público y al
particular al que se le solicita la retribución, pues el desvalor en este caso es
distinto, pues el servidor público lesiona unos deberes adicionales que deben
tener una pena mayor o en su caso que legitiman una pena menor para el
particular, más aun si ha sido el propio servidor público quien ha realizado la
solicitud, por tanto llama profundamente la atención de esta equiparación de
respuesta penal, a actos diversos y ejecutados por personas, cuyas
obligaciones y responsabilidades, por cierto son disímiles, de esta manera
creemos que el legislador se auto limitado referido al quantum sancionatorio
es una idea loables, esto es la simplificación de penalidad, per ha descuidado
elementos que no son adjetivos a los sujetos activos, sino que son sustantivos
al mismo, esto es la calidad de un funcionario público, en que compartimos lo
citado por varios autores, referido a que la infracción de parte del funcionario
es múltiple, ya que defrauda la confianza depositada por la sociedad para la
 398

concreción de bienes colectivos por medio de su persona, por lo mismo el

daño a la sociedad en su conjunto, no es sólo pecuniario, ya que se incluyen
bienes subjetivos como la confianza ciudadana y la credulidad social.

Más aún, muchos de los conflictos penales que se producen por la

acción de funcionario, si bien son resueltos por el CP, especialmente basado
en el principio de especialidad, hay no pocas ocasiones en que estos conflictos
deben ser solucionados vía concursal, en que, por su aplicación, en
multiplicidad de ocasiones, el especial el funcionario, recibe una sanción
menor.
 399

CONCLUSIONES

1. En la elaboración del presente trabajo, se intentó profundizar en la

interrogante ¿es el Derecho penal la mejor vía para solucionar la problemática
expuesta? creando normas que pretendan abarcar todas las formas de
corrupción, y nos parece que desde un punto de vista de los principios que
informan al Derecho penal, pasando por elementos éticos y jurídico-prácticos,
no es del todo conveniente.

2. El capítulo I afronta el análisis del tratamiento legislativo del

comportamiento delictivo del cohecho, realizando un examen de la evolución
histórica del tipo penal en la legislación penal, y poniendo de relieve cómo su
transformación se ha visto afectado por las distintas visiones de la sociedad
que la España contemporánea ha transitado.

3. Es así como se ha procedido a la incorporación del análisis de tres

grandes hitos jurídicos en las últimas décadas referidos a la regulación de la
figura delictual. La primera fase se centra en la configuración delictiva
contenida en el Código penal de 1995. Seguidamente se pasa revisión de las
modificaciones del Código penal introducidas por sendas Leyes orgánicas de
2010 y 2015, respectivamente, en las que, además de introducir nuevas figuras
penales, incluyendo regulación a nivel internacional, se sistematizan de mejor
manera las ya existentes. Por último, la LO 1/2015, además de constituir la
más novel modificación, representa sin duda un elemento aglutinador y
coordinado de las normativas existentes, que se ve reflejado en una mejora
sustancial en la regulación del delito de cohecho.

4. Asimismo en el capítulo I también se somete a consideración la

normativa “accesoria”, de singular relevancia práctica en contenidos
regulativos como los relativos a instituciones como el comiso y el decomiso
 400

ampliado, y las excusas absolutorias, cuya delimitación permite en la praxis el

desenvolvimiento de los tipos legales que regulan la materia.

5. En el capítulo II, al tratar la acción típica del delito de cohecho, se ha

podido apreciar la problemática respecto a su ubicación sistemática del tipo
legal en el ordenamiento penal, sometiéndose a singular análisis las distintas
modalidades delictivas y su respectivo tratamiento punitivo, incluyendo
diferencias penológicas que en varias ocasiones denotan un fundamento de
carácter dogmático, y en otras exigencias de índole político-criminal.

6. Asimismo se han analizado los criterios de clasificación de los tipos

de delito de cohecho, atendiendo al encuadramiento de la figura a los efectos
sustantivos y procesales, en el contexto de un examen que no es del todo
pacifico atendida a diferencias importantes entre las distintas posiciones
teóricas sustentadas. El estudio se engarzó necesariamente con el análisis de
los elementos típicos de la figura, a fin de poder desenmarañar la naturaleza
jurídica del delito, que a su vez se ve afectado por la irrupción de figuras como
el cohecho internacional, en que varios principios procedimentales se ven
afectados, y que se han ido solucionando en base a la doctrinal jurisprudencial
y a las normativas internacionales que se ha dedicado a regular el tema.

7. En el capítulo III se ahondó en la estructura del injusto típico y en la

delimitación del bien jurídico protegido, cuestiones dogmáticas en este tipo de
delito que se caracterizan por el sentido dinámico del debate en la perspectiva
jurídico-comparada, incluyen singularmente las visiones alemanas e italianas
sobre el punto. Existe una visión que por nuestra parte compartimos relativa a
que estamos a presencia de un objeto de protección que no es un bien simple
sino complejo, en que se reconoce como tal el correcto ejercicio de la función
pública y por la incorruptibilidad de los titulares de la misma, sin las
exigencias de cualidades funcionariales plausibles como la imparcialidad o el
buen funcionamiento de la Administración Pública. Como podemos apreciar,
la postura reafirma lo expuesto en el sentido que es un único el bien jurídico el
protegido, pero a su vez complejo en sus elementos.
 401

8. En los capítulos IV y V se ha tratado el delito de cohecho desde el

punto de vista de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva, lo que
ha permitido una mejor y más profunda respuesta tanto al nexo de imputación,
como a la relevancia de los elementos subjetivos del tipo penal, incluyendo el
planteamiento de una eventual comisión culposa del cohecho, y los supuestos
de elementos negativos que afectan al tipo penal como el error de tipo y de
prohibición.

9. Uno de los grandes hitos marcados por las últimas modificaciones

legislativas, tratado en el capítulo VI, ha sido el que representa la irrupción de
la regulación a las personas jurídicas, materia en la que el legislador aporta las
precisiones necesarias para determinar qué se entiende por persona jurídica a
los efectos penales, con la exigencia de distinguir necesariamente y de manera
diferenciadora entre la responsabilidad de los representantes de estos entes
sociales y la propia persona jurídica, distinguiendo no sólo el quantum
sancionatorio si no que la naturaleza misma del reproche penal.

10. La natural ilación de conceptos en el análisis del iter criminis,

tratado en el capítulo VII, torna en un relevante elemento de incriminación y
juzgamiento del delito de cohecho la naturaleza del tipo penal, atendiendo a la
posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la determinación del momento
de la consumación, de la imperfecta ejecución de la tentativa, en el contexto
que va desde la problemática del agotamiento material del delito hasta la de
las hipótesis de los adelantamientos de punibilidad.

11. Finalmente en el capítulo VIII se trata de la intervención delictiva,

de los concursos penales y de las propuestas político-criminales. Al ser el
cohecho un delito de singulares características típicas, se hace necesario
ahondar sobre los elementos cualificadores del mismo, con especial relevancia
punitiva. La delimitación de los sujetos activos del cohecho no sólo se
relaciona con la problemática de la comunicabilidad del mismo, sino además
con los grados de intervención delictiva, ante las diferentes previsiones típicas
y las diversas sanciones penales. Resulta asimismo necesario analizar las
distintas formas de resolver la aparente superposición de normas positivas,
cuya resolución efectiva se efectúa por medio de los criterios normativos
 402

reguladores de los concursos penales, basados en los respectivos principios

delimitadores de los mismos.

12. Las necesarias propuestas político criminales representan el

desenlace natural al presente trabajo, en que modestamente nos dimos la
libertad de proponer algunas ideas encaminadas a una permanente y necesaria
mejora de la regulación penal al delito de cohecho, atendiendo a que tanto
internamente como a nivel internacional hay mucho terreno fértil en que aún
se ha de avanzar en la lucha contra la corrupción, en la convicción de que, si
bien se han dados grades pasos en la materia, hay mucho camino todavía por
recorrer.
 403

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Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Publicado en BOE núm. 281 de 24
de noviembre de 1995, entrada en vigencia desde 24 de mayo de 1996.

LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Publicado en BOE de 23 de mayo de 1995.
Vigencia desde 23 de noviembre de 1995.

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Código Penal, en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales. Publicado en BOE núm. 10 de 12 de enero de 2000.
Vigencia desde 01 de febrero de 2000.

LO 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional BOE núm. 296,
de 11 de diciembre de 2003.

Ley 38/2003, de 17 de noviembre general de subvenciones, publicada en el BOE núm. 276 de 198
de noviembre de 2003.

LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,

del Código Penal. Publicado en BOE núm. 152 de 23 de junio de 2010.

Ley de Sociedades de Capital. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Publicado en BOE núm. 161, de 03/07/2010.
Entrada en Vigo el 01/09/2010.

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Publicada en BOE núm. 276, de 16

de/11/2011

Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre. Publicada en BOE núm. 276, de 16 de/11/2011.

LO 7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP

en materia de trasparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social, publicada en
BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012.

Ley 23/2014, de 20 de noviembre de 2014, de reconocimiento mutuo de las resoluciones penales de

la Unión Europea, BOE núm. 282, de 21 de noviembre de 2014.

LO 1/2014, (LOPJ) de 13 de marzo, relativa a la justicia universal («B.O.E.» 14 marzo). Vigencia:

15 marzo 2014.
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LO 23/ 2014, de 20 de noviembre de 2014, de reconocimiento mutuo de las resoluciones penales de

la Unión Europea, BOE núm. 282, de 21 de noviembre de 2014.

LO 1/2015, de 30 de marzo, entran en vigor el 1 de julio de 2015 disposición final 8 Ref. BOE-A-
2015-3439, que modifica en Código Penal en diversas normas.

LO 2/2015, de 30 de marzo, también entran en vigor el 1 de julio de 2015, según establece su

disposición final 3. Ref. BOE-A-2015-3440.

INDICE JURISPRUDENCIAL

STS 16-11-1979. ROJ 1979/4504. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección:1. Ponente: Manuel GARCÍA MIGUEL. Fecha: 16/11/1979. Tipo Resolución: Sentencia

STS ROJ 4597/1981. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: José HIJAS PALACIOS. Nº Recurso: - Fecha: 07/04/1981. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS [Link].1981. ROJ 4799/1981. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección:1. Ponente: Juan LATOUR BROTONS. Nº Recurso: Fecha: 16/11/1981. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS 19 -5-1989 ROJ 11817/1989. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 2. Ponente: Enrique RUIZ VADILLO. Nº Recurso: Fecha: 19/05/1989. Tipo
Resolución: Sentencia.

ROJ 11478/1991. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección:
1. Ponente: Antonio HUERTA Y ALVAREZ DE LARA. Nº Recurso: Fecha: 21/09/1991. Tipo
Resolución: Sentencia.

ROJ 7406/1991. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1.
Ponente: Antonio HUERTA Y ALVAREZ DE LARA. Nº Recurso: Fecha: 21/09/1991. Tipo
Resolución: Sentencia.

ROJ 4726/1991. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1.
Ponente: Antonio HUERTA Y ALVAREZ DE LARA. Nº Recurso: 6147/1988 -- Fecha:
21/09/1991. Tipo Resolución: Sentencia.

STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995. ROJ 6071/2002. Tipo Órgano:
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique
BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso: 4188/2000. Fecha: 23/09/2002. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS ROJ 27/1993. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid. Sección:
1. Ponente: Manuel GARCIA MIGUEL. Nº Recurso: 2347/1989. Fecha: 18/01/1993. Tipo
Resolución: Sentencia. Delito unilateral.
 416

STS ROJ 1570/1994. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid
Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Nº Recurso: 501/1993. Fecha:
09/03/1994. Tipo Resolución: Sentencia.

STS ROJ 142/1994 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio Madrid. Sección:
1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Nº Recurso: 2581/1992. Fecha: 21/01/1994.
Tipo Resolución: Sentencia.

STS ROJ 1471/1993Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: Carlos GRANADOS PEREZ. Nº Recurso: 2075/1993. Fecha: 04/03/1994.
Tipo Resolución: Sentencia.

STS. ROJ 15838/1994 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid
Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Nº Recurso: Fecha: 09/03/1994.
Tipo Resolución: Sentencia.

STS ROJ 9909/1994. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Nº Recurso: Fecha: 09/03/1994.
Tipo Resolución: Sentencia.

STS. ROJ 1570/1994. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Nº Recurso: 501/1993. Fecha:
09/03/1994. Tipo Resolución: Sentencia.

STS ROJ 7290/1995. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: Justo CARRERO RAMOS. Nº Recurso: Fecha: 29/04/1995. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS Nº 434/1996. ROJ 2918/1996. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: José Manuel MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ. Nº Recurso:
1495/1995. Fecha: 16/05/1996. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 171/1996, ROJ 1996/1996. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 1609/1995
Fecha: 01/04/1996. Tipo Resolución: Sentencia

STS 646/1996 ROJ 646/1996 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: LUIS ROMAN
PUERTA LUIS. Nº Recurso: 1366/1995. Fecha: 05/02/1996. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 434/1996. ROJ 2918/1996. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: José Manuel MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ. Nº Recurso:
1495/1995. Fecha: 16/05/1996. Tipo Resolución: Sentencia.

STS 61/1998, ROJ 445/1998. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 2316/1996.
Fecha: 27/01/1998. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 361/1998. ROJ 1743/1998. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso: 3273/1996. Fecha: 16/03/1998. Tipo
Resolución: Sentencia.

STS N° 1417/1998 ROJ 7651/1998. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Josá Antonio
MARTIN PALLIN. Nº Recurso: 2885/1997. Fecha: 16/12/1998. Tipo Resolución: Sentencia.
 417

STS Nº Sentencia: 766/1999. ROJ 3420/1999. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso: 976/1997.
Fecha: 18/05/1999. Tipo Resolución: Sentencia

SAP León Nº 30/1999. ROJ. SAP LE 367/1999. Tipo Órgano: Audiencia Provincial. Municipio:
León. Sección: 1. Nº Recurso: 58/1997. Fecha: 28/04/1999. Tipo Resolución: Sentencia.

SAP Lleida 8-11-1999: Nº Sentencia: 558/1999 ROJA SAP L 748/1991. Tipo Órgano: Audiencia
Provincial. Municipio: Lleida Sección: 1. Nº Recurso: 27/1999. Fecha: 08/11/1999. Tipo
Resolución: Sentencia.

STS de 21-12-1999 (caso Roldán) Nº Sentencia: 1493/1999. ROJ 8670/1999. Tipo Órgano:
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid -- Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-
PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 1174/1998. Fecha: 21/12/1999. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº1292/2000. ROJ 1292/2000. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquin
GIMENEZ GARCIA. Nº Recurso: 2002/1998. Fecha: 10/07/2000. Tipo Resolución: Sentencia.

STS 776/2001 ROJ 3750/2001. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Cándido CONDE-
PUMPIDO TOURON. de Fecha: 08/05/2001. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº Sentencia: 1335/2001. ROJ 6389/2001 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Diego Antonio RAMOS GANCEDO. Nº Recurso:
1052/2000. Fecha: 19/07/2001. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 2025/2001. ROJ 8381/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid Sección: 1. Ponente: José JIMENEZ VILLAREJO. Nº Recurso: 4302/1999. Fecha:
29/10/2001. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 2052/2001. ROJ 8687/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 3782/1999.
Fecha: 07/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia.

SAP Las Palmas 14-11-2001. Nº Sentencia: 146/2001. ROJ 3301/2001. Tipo Órgano: Audiencia
Provincial. Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 1. Nº Recurso: 5/2001. Fecha:
14/11/2001. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 2052/2001. ROJ 868/2001. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Cándido
CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso: 3782/1999. Fecha: 07/11/2001. Tipo Resolución:
Sentencia. SAP Las Palmas 10-12-2001.

SAP Las Palmas 10-12-2001 Nº Sentencia: 158/2001 ROJ 3548/2001. Tipo Órgano: Audiencia
Provincial. Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 1. Nº Recurso: 8/2001. Fecha:
10/12/2001. Tipo Resolución: Sentencia

STS ROJ 368/2002 Nº Sentencia: 76/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Eduardo MONER MUÑOZ Nº Recurso: 314/2000. Fecha:
25/01/2002. Tipo Resolución: Sentencia

STS núm. 76/2002, de 25 de enero. ROJ 368/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid -- Sección: 1. Ponente: Eduardo MONER MUÑOZ. Nº Recurso:
314/2000 -- Fecha: 25/01/2002. Tipo Resolución: Sentencia.
 418

STS ROJ 878/2002. Nº Sentencia: 2341/2001. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso:
1884/2000. Fecha: 11/02/2002. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 1114/2002 ROJ 4287/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº Recurso:
863/2001. Fecha: 12/06/2002. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº Sentencia: 1319/2002 ROJ 5202/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso:
4008/2000. Fecha: 11/07/2002. Tipo Resolución: Sentencia

STS núm. 878/2002, de 17 de mayo. ROJ 3471/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo
Penal. Municipio: Madrid -- Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº
Recurso: 2296/2000 -- Fecha: 17/05/2002. Tipo Resolución: Sentencia

STS ROJ 867/2002. Nº Sentencia: 867/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: José Antonio MARTIN PALLIN. Nº Recurso: 2038/2000.
Fecha: 29/07/2002. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 1319/2002. ROJ 5201/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso: 4008/2000. Fecha:
11/07/2002. Tipo Resolución: Sentencia.

STS ROJ 1497/2002. Nº Sentencia: 1497/2002. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Nº Recurso:
4188/2000. Fecha: 23/09/2002. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 68/2003. ROJ 403/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín DELGADO
GARCIA. Nº Recurso: 2625/2001. Fecha: 27/01/2003. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 333/2003. ROJ 1354/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Carlos
GRANADOS PEREZ. Nº Recurso: 3208/2001. Fecha: 28/02/2003. Tipo Resolución: Sentencia

STS 16-6-2003 Nº 214/2003. ROJ 866/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: José Ramón SORIANO SORIANO. Nº Recurso:
3299/2001. Fecha: 11/02/2003. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº Sentencia: 331/2003. ROJ 15151/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº
Recurso: 3197/2001. Fecha: 05/03/2003. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 504/2003. ROJ 2278/2003. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Andrés
MARTINEZ ARRIETA. Nº Recurso: 2343/2001. Fecha: 02/04/2003. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 866/2003. ROJ 4144/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: José Antonio MARTIN PALLIN. Nº Recurso: 1081/2002. Fecha:
16/06/2003. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 1391/2003. ROJ 7184/2003. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: José Ramón SORIANO SORIANO. Nº Recurso: 1094/2002. Fecha:
14/11/[Link] Resolución: Sentencia.
 419

STS Nº Sentencia: 1590/2003. ROJ 2634/2004. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Nº Recurso:
2074/2001. Fecha: 22/04/2004. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 480/2004. ROJ 2392/2004. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Andrés MARTINEZ ARRIETA. Nº Recurso: 2157/2003. Fecha:
07/04/2004. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 663/2005. ROJ 3276/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 2428/2003. Fecha: 23/05/2005. Tipo
Resolución: Sentencia.

STS Nº Sentencia: 822/2005, ROJ 4149/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº Recurso: 248/2004. Fecha: 23/06/2005.
Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº Sentencia: 782/2005. ROJ 3745/2005. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid. Sección: 1. Ponente: Luis Román PUERTA LUIS. Nº Recurso: 2535/2003.
Fecha: 10/06/2005. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº Sentencia: 1155/2005 ROJ 5531/2005. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Gregorio GARCIA ANCOS. Nº Recurso: 484/2004. Fecha: 23/09/2005. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS Nº 47/2006. ROJ 269/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín DELGADO
GARCIA. Nº Recurso: 1098/2004. Fecha: 26/01/2006. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 636/2006 ROJ 3642/2006. de 8-VI-2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Tipo de resolución Sentencia.

STS Nº 1226/2006. ROJ 7940/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 2239/2005. Fecha: 15/12/2006. Tipo
Resolución: Sentencia.

STS Nº 842/2006. ROJ 6187/2006. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid Sección: 1. Ponente: Siro Francisco GARCIA PEREZ. Nº Recurso: 409/2005. Fecha:
31/07/2006. Tipo Resolución: Sentencia

STS [Link].2006. Nº 1096/2006 ROJ 7838/2006. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid Sección: 1Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Tipo de resolución
sentencia.

STS 7/2/2007. Nº 77/2007 ROJ 793/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid
Sección: 1. Ponente: Juan Ramón BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Tipo de resolución
sentencia.

SAP Andalucía Nº 202/2007. ROJ 5505/2007. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal.
Municipio: Madrid Sección: 1. Ponente: Joaquín DELGADO GARCIA. Nº Recurso: 364/2003.
Fecha: 20/03/2007. Tipo Resolución: Sentencia.

ATS ROJ .7784/2007, Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio: Madrid.
Sección: 1. Ponente: José Manuel MAZA MARTIN. Nº Recurso: 20637/2006. Fecha: 01/06/2007.
Tipo Resolución: Auto
 420

STS Nº 627/2007. ROJ 5440/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Siro Francisco
GARCIA PEREZ. Nº Recurso: 2264/2006. Fecha: 04/06/2007 Tipo Resolución: Sentencia.

SAP Madrid [Link].2007. Nº 97/2007 ROJ 12900/[Link] Provincial. de Madrid Nº

Recurso: 44/2001. Fecha: 10/07/2007

STS Nº 1030/2007. ROJ 8289/2007. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Ponente: Miguel COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. Nº Recurso: 759/2007. Fecha:
04/12/2007. Tipo Resolución: Sentencia

STS Nº 1069/2007. ROJ 8852/2007. Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Luciano VARELA CASTRO. Nº Recurso: 10708/2007. Fecha:
28/12/2007. Tipo Resolución: Sentencia

Rol Nº 2.321-07 Corte Suprema de Chile, 19/05/2008. [Link].

STS Nº 513/2008. ROJ 4423/[Link] Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Municipio:
Madrid. Sección: 1. Ponente: Luciano VARELA CASTRO. Nº Recurso: 2275/2007. Fecha:
23/07/2008. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 362/2008. ROJ 3976/2008. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente. Manuel
MARCHENA GOMEZ. Nº Recurso: 2162/2007. Fecha: 13/06/2008. Tipo Resolución: Sentencia.

STS: 362/2008. ROJ 3979/2008 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente Manuel
MARCHENA GOMEZ Nº Recurso: 2162/2007 -- Fecha: 13/06/2008. Tipo de resolución Sentencia.

STS 334/2008. ROJ 2959/2008. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: José Manuel MAZA
MARTIN. Nº Recurso: 2232/2007. Fecha: 06/06/2008.

STS Nº 102/2009. ROJ 923/2009. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Luciano VARELA
CASTRO. Nº Recurso: 1085/2007. Fecha: 03/02/2009. Tipo Resolución: Sentencia.

STS Nº 353/2009. ROJ 1910/2009. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Luciano
VARELA CASTRO. Nº Recurso: 172/2008. Fecha: 02/04/2009. Tipo Resolución: Sentencia

STS N°987/2010 ROJ 5769/2010. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Perfecto Agustín
ANDRES IBAÑEZ. Nº Recurso: 337/2010. Fecha: 05/11/2010. Tipo Resolución: Sentencia.

STS N° 478/2010. ROJ 1280/2010 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan
SAAVEDRA RUIZ. Nº Recurso: 2172/2009 -- Fecha: 17/05/2010.

STS Nº 443/2010. ROJ 2500/2010. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 1701/2009. Fecha: 19/05/2010. Tipo
Resolución: Sentencia.

STS Nº 1125/2011. ROJ 7290/2011. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 972/2011. Fecha:
02/11/2011. Tipo Resolución: Sentencia.

ATS 6320/2012, 4-VI ROJ 6320/2012 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín
Giménez García. Nº Recurso: 20339/2009. Fecha: 04/06/2012. Tipo Resolución: Auto.
 421

SAP Sevilla. N° 16/2012, ROJ 2716/2012. Tipo Órgano: Audiencia Provincial. Tribunal Jurado.
Municipio: Sevilla. Sección: 100. Nº Recurso: 8232/2011. Fecha: 06/11/2012. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS Nº 186/2012 ROJ 1612/2012. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 1087/2011. Fecha: 14/03/2012. Tipo
Resolución: Sentencia

SAP Nº 16/2012. ROJA SAP SE 2716/2012. Tipo Órgano: Audiencia Provincial. Tribunal Jurado.
Municipio: Sevilla. Sección: 100. Nº Recurso: 8232/2011. Fecha: 06/11/2012. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS N° 323/2013. ROJ 1918/2013. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Juan Ramón
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Nº Recurso: 424/2012. Fecha: 23/04/2013. Tipo Resolución
Sentencia.

STS 20/02/2014 N° 123/2014 ROJ 2014/724. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente:
Perfecto Agustín ANDRES IBAÑEZ. Nº Recurso: 1791/2013. Fecha: 20/02/2014. Tipo Resolución:
Sentencia

SAP Audiencia Provincial de las Palmas Nº174/2014 ROJ 2458/2014. Audiencia Provincial.
Municipio: Palmas de Gran Canaria. Nº Recurso: 781/2014. Fecha: 03/09/2014. Tipo Resolución:
Sentencia.

STS Nº 815/2014 ROJ 5494/2014. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Ponente: Julián Artemio
SANCHEZ MELGAR. Nº Recurso: 729/2014. Fecha: 24/11/2014. Tipo Resolución: Sentencia.

INDICE DE CONVENIOS INTERNACIONALES

CONVENCIÓN PARA COMBATIR EL COHECHO DE SERVIDOR ES PÚBLICOS

EXTRANJEROS EN TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES. Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Firmada en Francia el 17/12/ 1997, y entró
en vigor el 26 de julio de 1999. Publicándose el Instrumento de ratificación en el BOE de 22 de
febrero de 2002.

CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE

LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES, más conocido como la Convención Europea de
Derechos Humanos, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1951 y entró
en vigor en 1953. [Link].

CONVENIO PENAL SOBRE LA CORRUPCIÓN. N° 173 del Consejo de Europa. Estrasburgo,

27 de enero de 1999, publicado en España BOE N° 182, de 28 de julio de 2010, entra en vigencia
01/07/199 entrada en vigencia en España 01/08/2010.

CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS contra la delincuencia organizada transnacional y

sus protocolos. año 2000. Art. 10 N° 4, (La convención entró en vigor el 29 de septiembre de 2003).
[Link] [Link]/documents/treaties/UN TOC. Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de
noviembre de 2000. (La convención entró en vigor el 29 de septiembre de 2003).
 422

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN (CICC). Aprobado por la

Organización de Estados Americanos (OEA), suscrita en Caracas, Venezuela el 29 de marzo de
1996.

CONVENCIÓN de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus

protocolos. (Oficina de Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito. Viena) NACIONES
UNIDAS. Nueva York, 2004

CONVENIO de las Naciones Unidas contra la corrupción. ONU (Oficina de Las Naciones Unidas
Contra La Droga y El Delito. Viena) NACIONES UNIDAS. Nueva York, 2004.

CONVENIO DE LA UE. Establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del
Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión
Europea. Hecho en Bruselas, el 26/05/1997.

ANTI-CORRUPTION SUMMIT 2016, efectuada en Londres el 12 de mayo del año 2016.

Consultada en línea Noviembre de 2016. [Link]
anticorrupcion-londres-2016/