Para describir adecuadamente un modelo de control, tenemos que identificar, en

primer lugar, el objeto del control, que en nuestro caso es siempre una fuente formal del
derecho y las distintas modalidades en que esa fuente es controlada.
Según la doctrina estándar de nuestro constitucionalismo, la ley está sometida a
control conforme a los n°1, 3,6 y 7 del art. 93 de la CPR. El resto de las fuentes controladas
son los tratados internacionales, D.F.L, los decretos supremos, los decretos y resoluciones
del Presidente de la República y los autos acordados. Aunque no aparece en ninguno de los
numerales del artículo 93, se pone con signos de interrogación las resoluciones judiciales.
El actual art. 66 sigue distinguiendo en cuatro clases de leyes, pero alteró los
quorum. La ley interpretativa de la Constitución se modifica con los 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio; el mismo que se exige para las reformas constitucionales. Ese 4/7
era el quorum con que se aprobaban las leyes de quorum calificado, pero ahora es el
quorum máximo. Las LOC quedan con un quorum reducido: mayoría absoluta de los
senadores y diputados en ejercicio. Tanto las leyes orgánicas constitucionales, como las de
quorum calificado, se aprueban con el mismo quorum. Las leyes ordinarias se aprueban con
la mayoría simple de los senadores y diputados presentes.
El quórum de las leyes de quórum calificado y de las LOC es también la mayoría,
pero la mayoría absoluta, entendiendo por tal aquella que se calcula sobre los senadores y
diputados en ejercicio. En cambio, el quórum de la ley ordinaria es también la mayoría,
pero se calcula sobre los diputados y senadores presentes, no sobre el total de los senadores
y diputados en ejercicio. Siempre y cuando se respete el quórum mínimo para sesionar que
es de un tercio de los senadores y diputados en ejercicio.
Para saber cuál es el mínimo de votos para aprobar una ley ordinaria, hay que
considerar el número de los diputados o los senadores en ejercicio, obteniendo de él un
tercio. Ese es el quórum mínimo para sesionar. Ese tercio, hay que dividirlo en dos. De ahí
se saca cuál es la mayoría.
La ley, según la doctrina estándar, está sometido a control preventivo obligatorio y
con el resto de las modalidades en el n°1 del 93, sometiéndose solamente a control las LIC
y las LOC. También en el n°3 que se trata de un control preventivo y facultativo. La
diferencia tiene que ver con la necesidad del n°1 y la facultatividad del n°3. Tienen en
común en que en ambos casos el control es preventivo. Eso es, según la doctrina estándar,
lo que permite distinguir a estos dos controles a los que está sometido la ley de los
controles del 93 n°6 y 7.
Estamos examinando en conjunto las acciones de inaplicabilidad y la de
inconstitucionalidad, porque la propia Constitución las liga. Lo más destacado es la
exigencia de controles concretos para controles abstractos o de controles abstractos para
controles concretos. Esta exigencia aparece manifiesta como uno de los requisitos de la
acción de inconstitucionalidad. Para que esta acción prospere, es necesario que el precepto
que mediante ella se impugna haya sido ya declarado inaplicable por el TC.
 Si pretenden ejercer una acción de inconstitucionalidad, primero hay que obtener
una sentencia estimatoria de inaplicabilidad, para con ella requerirle la inconstitucionalidad
de ese mismo precepto. El TC puede tanto acoger como rechazar la acción de
inconstitucionalidad. La inaplicabilidad no asegura el éxito en una acción de
inconstitucionalidad.
Esto es clave para entender por qué el constitucionalismo chileno no entiende bien
el vínculo que existe entre estas dos acciones. Como el requisito es que el precepto haya
sido inaplicable por el TC, ¿cómo es que el TC, el mismo que declaró inaplicable el
precepto legal, luego rechace declararlo inconstitucional? No es lo mismo declararlo
inaplicable que declararlo inconstitucional.
El vínculo que hay entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad supone una
conexión entre un control concreto y un control abstracto. Según la doctrina estándar
enseña, la acción de inaplicabilidad vincula un control concreto, mientras que la acción de
inconstitucionalidad vincula un control abstracto. Cuando se pone como requisito de la
inconstitucionalidad la inaplicabilidad, si esta última es verdaderamente un control
concreto, es obvio que se está imponiendo como requisito para la práctica de un control
abstracto, un previo control concreto. Eso es aquello que no tiene sentido.
Cuando se exige para la inconstitucionalidad la inaplicabilidad, hay un paso: del
control concreto al control abstracto. Como requisito del control abstracto, se impone un
control concreto. Pero también la cosa se da al revés. Si uno examina los requisitos que el
art. 84 de la LOC del TC impone a la inaplicabilidad, se dará cuenta de que hay una
exigencia de control abstracto para un control concreto.
Art. 84 LOC TC Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 2°
Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva.
El requisito ahora es para la inaplicabilidad. La inaplicabilidad es inadmisible si es
que el precepto impugnado ya ha sido declarado conforme a la Constitución por el TC. Acá
el edificio del constitucionalismo chileno comienza a derrumbarse, porque esto tampoco
tiene sentido.
En primer lugar, por razones puramente textuales, el n°2 no establece
adecuadamente la clasificación. Una adecuada calificación presupone que las clases se
forman sobre la base de un mismo criterio. El art. 84 n°2, luego de exigir que el precepto
que se impugna no haya sido declarado conforme a la Constitución, agrega que esto pudo
haberlo hecho el TC o bien ejerciendo el control preventivo o conociendo de un
requerimiento. Esto está mal clasificado.
El control preventivo es una clase que responde a la clasificación sobre la
oportunidad en que el control se practica, por lo tanto, la otra clase sería el control
represivo. Por lo tanto, si quiero clasificar tomando en cuenta la oportunidad en que el
control se practica, tengo que clasificarlo tomando control preventivo o control represivo.
Si la ley dice “o conociendo de un requerimiento”, parece que se está refiriendo al control
facultativo, porque este es aquel que para que sea practicado por el TC, exige que alguien
interponga un requerimiento, por lo tanto, la clasificación depende de si el control es o no
un requisito de validez de la fuente controlada; si así fuese, las clases serían control
facultativo y control obligatorio. Esto está mal hecho.
Con una interpretación muy caritativa, uno pudiera leer el 84 n°2 del siguiente
modo: En realidad se está refiriendo siempre a la oportunidad en que el control se practica,
por tanto, está considerando solo y exclusivamente el control preventivo. Por eso menciona
al control preventivo. Lo que intenta hacer cuando se refiere a requerimiento, intenta
referirse al control facultativo preventivo. Lo podría haber dicho mejor con una remisión
normativa, por ejemplo, “Es inadmisible la inaplicabilidad cuando la cuestión se promueva
ejerciendo los controles del n°1 o del n°3”. Son esas las ocasiones en que el TC pudo haber
declarado un precepto legal como conforme a la Constitución. Es esa la posibilidad que
inhibe la acción de inaplicabilidad.
Si se quiere ejercer una acción de inaplicabilidad, necesariamente tienen que hacer
un trabajo de investigación. Un trabajo de investigación que tiene dos etapas. Lo primero
que hay que investigar es si ese precepto legal que se quiere impugnar por la vía de
inaplicabilidad, ya fue objeto de control preventivo obligatorio o fue objeto de control
preventivo facultativo. En el caso de haberlo sido, están en problemas. Es una luz amarilla:
pero no es una luz roja.
La segunda etapa de la investigación es “y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva”. Por eso es sólo una luz amarilla. ¿Es posible que el TC
admita una acción de inaplicabilidad contra un precepto legal que ya fue declarado
conforme con la Constitución? Sí, porque falta el segundo requisito. Puede ser declarado
admisible, a condición de que por la vía de la inaplicabilidad impugne el precepto alegando
un vicio distinto del que fue materia de la sentencia respectiva. La sentencia respectiva es la
sentencia con la que el TC declaró dicho precepto conforme a la Constitución.
El TC lo pudo haber conocido por el art. 93 n°1 o n°3. Si fue por el n°3, hubo un
requerimiento. En el requerimiento se debió invocar la existencia de un vicio. Por ejemplo,
bajo la base que se infringía el art. 19 n°4. El TC tuvo que contrastar el proyecto de ley con
el 19 n°4 para determinar si es verdad o no que este precepto violaba el derecho a la honra.
Conociendo, el TC lo rechazó, alegando que este enunciado normativo no infringe el
derecho a la honra, y por consiguiente, el precepto legal entra en vigencia.
Una vez en vigencia, se busca deducir una acción de inaplicabilidad impugnando
dicho precepto legal. Descubren que antes de haber entrado en vigente fue sometido a
control porque se dedujo un requerimiento. Si está vigente, es porque el TC lo rechazó,
declarando que el precepto legal era conforme a la Constitución.
 Se podría deducir el precepto legal, por ejemplo, porque viola el art 19 n°2, ya que
no fue materia de la sentencia que lo declaró conforme. Aun así, también se podría alegar
por el art. 19 n°4, el cual sí fue materia de la sentencia. Esto se debe a que la expresión
“mismo vicio” no es lo mismo que la expresión “mismo precepto constitucional”. Se puede
invocar el mismo precepto constitucional, pero con otra interpretación, haciendo que el
vicio sea distinto. Un mismo precepto constitucional puede ser infringido de infinitas
maneras. La manera en que yo alego que se está infringiendo el 19 n°4, en este caso, es
distinta a la manera en que se alegó en el requerimiento. El vicio es, entonces, diferente.
El 93 n°6 es control concreto, según la doctrina estándar. El 93 n°7 es control
abstracto. Para que proceda el 93 n°7, tiene que haberse practicado un control concreto. A
su vez, si miramos el art. 84 n°2 de la LOC del TC, nos encontramos que para que proceda
la acción de inaplicabilidad, deben descartar que haya habido control preventivo
estimatorio sobre el mismo vicio, sea del 93 n°1 o del 93 n°3. Ambos son control abstracto.
El 93 n°6 es concreto.
Para poder aducir un control abstracto tienen que reflexionar acerca de un control
concreto. Para poder ejercer un control concreto, tienen que reflexionar sobre un control
abstracto. Esto no tiene pies ni cabeza.
El control abstracto es un control puramente normativo. Se compara el enunciado
constitucional con el enunciado legal para establecer la existencia de alguna antinomia. Si
hay antinomia, por lo tanto, el precepto legal es inconstitucional. Se trata de un control
puramente normativo y puramente abstracto, porque lo único que se tiene en consideración
es el enunciado y nada más de aquel que es el objeto del control.
En cambio, el control concreto es otra cosa. El n°6 del 93 lo define como: cuya
aplicación resulte contraria a la Constitución. Se exige que la aplicación que del precepto
legal se hace en la gestión pendiente sea contraria a la Constitución. Por lo tanto, cuando el
control es concreto se examina la aplicación del precepto legal. Cuando el control es
abstracto, se examina el precepto legal mismo. En consecuencia, no hay control concreto
allí donde no hay un caso en que el precepto legal impugnado vaya a ser o esté siendo
aplicado.
El art. 97 de la LOC del TC están los requisitos de admisibilidad de la acción de
inconstitucionalidad.
Articulo 97 LOC TC. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de
inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del
precepto legal impugnado, y
2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.
 El n°1 es lo mismo de siempre, es decir, una sentencia estimatoria de
inaplicabilidad. No hay ningún problema con él. Sin embargo, el n°2 pide que sea el mismo
vicio.
El n°2 del 84 declaraba inadmisible la inaplicabilidad contra preceptos legales
declarados conformes siempre que se alegase el mismo vicio. Pero ahora, cuando se trata de
la inconstitucionalidad, la acción de inconstitucionalidad es inadmisible si alegan un vicio
distinto, o sea, tienen que alegar el mismo vicio.
Si deducen una acción de inaplicabilidad por el 19 n°4 y ganan. Les dan una
sentencia estimatoria de inaplicabilidad. Se cumple el requisito del n°1 del art. 97 LOC TC.
Corren al TC ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, piden que lo deroguen.
Alegan el 19 n°2. Es inadmisible, porque no es el mismo vicio. Para declararlo
inconstitucional, no basta con tener la sentencia de inaplicabilidad, sino que tiene que
concurrir como alegado el mismo vicio que el TC consideró que ocurría para estimar la
inaplicabilidad. Por lo tanto, van a la inconstitucionalidad, y si son flojos, copian y pegan la
sentencia que declaró la inaplicabilidad. Con eso mágicamente no hay cómo les digan que
no es el mismo vicio.
Cuando el TC acoge una acción de inaplicabilidad, el efecto es que el tribunal del
fondo no podrá aplicar el precepto que el TC declaró inaplicable. El efecto de la sentencia
estimatoria de inconstitucionalidad está en el art. 94 inc.2: Las disposiciones que el
Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto
con fuerza de ley de que se trate. Esto si el control es preventivo. Si el control es represivo,
se entenderá derogado.
El control del 93 n°6 según la doctrina estándar. Objeto: precepto legal.
Modalidades del control: concentrado; facultativo; represivo; concreto; material; sentencia
con efecto relativo.
El control del 93 n°7 según la doctrina estándar. Objeto: precepto legal.
Modalidades: concentrado; facultativo; represivo; abstracto; material; sentencia con efecto
general.
Según la doctrina estándar, en ambos se practica un control represivo de la ley, solo
que, en el caso de la acción de inaplicabilidad, se trata de un control represivo concreto,
mientras en la inconstitucionalidad se trata de un control represivo abstracto.

-Problemas
El problema es que si las cosas se presentan de ese modo, no se explica por qué,
tanto la CPR como la LOC del TC, vinculan controles concretos como requisitos para
controles abstractos y controles abstractos como requisitos para controles concretos. Esto
salta a la vista cuando consideramos la noción de control concreto.
 La noción de control concreto supone, según la doctrina estándar, que lo controlado
es la aplicación de un precepto legal que en sí mismo no viola la Constitución. Es decir, la
aplicación de preceptos legales perfectamente constitucionales en abstracto. Hay
constitucionalidad abstracta e inconstitucionalidad concreta.
Si esto es así, si para la inaplicabilidad y para el control concreto, se requiere que un
precepto que en abstracto sea perfectamente constitucional, ¿por qué demonios me impiden
ejercer la acción de inaplicabilidad contra un precepto que en abstracto es perfectamente
constitucional?
La inaplicabilidad presupone que el precepto es, en abstracto, perfectamente
constitucional. Para que haya verdadera inaplicabilidad, debe tratarse de un precepto legal
que en sí mismo sea conforme a la Constitución. Tiene que haber conformidad para que
haya inaplicabilidad. Sin embargo, el n°2 del art. 84 declara que es inadmisible cuando la
cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la
Constitución por el Tribunal. La inaplicabilidad solo tiene sentido respecto de preceptos
que son, en abstracto, conformes a la Constitución. Pero luego la ley dice que no puede
deducir una inaplicabilidad contra un precepto que en abstracto sea conforme a la
Constitución. Hay algo que está fallando.
La cosa es peor, porque además el n°2 declara que no pueden estar alegando el
mismo vicio. ¿Cómo diablos puede haber un mismo vicio, que sea común, a un control
concreto y a un control abstracto? El vicio de la inaplicabilidad del control concreto
consiste en que el vicio es el efecto que se produce dada las peculiaridades del caso. No hay
manera de que haya idéntico vicio entre un control abstracto y un control concreto, porque
tienen objetivos distintos. Nunca una acción concreta va a compartir un vicio con una
acción abstracta. Eso es tan ridículo como preguntarse ¿y por qué se requiere una sentencia
estimatoria de inaplicabilidad para deducir la acción de inconstitucionalidad, si una es
concreta y la otra es abstracta? Además, exige el mismo vicio. El mismo vicio que, para
que prosperara la inaplicabilidad, se supone que no existe.
Todo esto está mal. La culpa es del constituyente, pero la culpa mayor es del
constitucionalismo chileno, porque no piensa las cosas detenidamente y no advierte que
aquí hay un problema grave. No basta que uno detecte el problema. La dogmática jurídica
está para resolver problemas, una vez que los detectamos.
El problema se podría resumir del siguiente modo: parece que no hay coherencia
normativa cuando vinculo controles abstractos a controles concretos y controles concretos a
controles abstractos. Por lo menos, no hay coherencia normativa si es que interpreto las
disposiciones vigentes del modo que lo ha hecho el constitucionalismo hasta hoy.
Para solucionar esto, hay que mirar ambas disposiciones, art. 93 n°6 y n°7, desde
una perspectiva de interpretación jurídica más contemporánea, que no se quede únicamente
en la letra de los enunciados, sino que procure buscar una articulación de fondo.
 Esa articulación supone, en primer lugar, subrayar que en ambos casos estamos en
presencia de una acción. Hay que tener presente la naturaleza de esta cuestión, que no se va
a resolver con el puro derecho constitucional, sino que tenemos que acudir a la doctrina
procesal, porque es un problema de derecho procesal constitucional.
Hoy la teoría de la acción está siendo revisada. No tan radicalmente que podamos
descartar la utilidad de la teoría clásica de la acción. Esta teoría clásica de la acción la
empleamos, por ejemplo, cuando debemos resolver el problema de la cosa juzgada.
En el diseño del vigente CPC, una excepción típica es la excepción de cosa juzgada.
Hay cosa juzgada cuando se pretende renovar, en sentido lato, una discusión que fue
zanjada. Esta es la manera coloquial para definir la autoridad de la cosa juzgada. Se cumple
lo que los procesalistas clásicos llaman triple identidad: identidad legal de partes, identidad
de cosa pedida e identidad de causa de pedir.
La causa de pedir ha sido la que mayor renovación ha tenido en la doctrina procesal.
Incluso hoy es mal visto llamarle causa de pedir a lo que los procesalistas llaman el
fundamento de la pretensión o de la acción. Se solía definir como el fundamento del
derecho puesto en movimiento. Todavía sirve esa definición para sostener que la acción
debe tener un fundamento jurídico.
Teniendo eso en mente, tanto la acción de inaplicabilidad como la de
inconstitucionalidad, son acciones. Por consiguiente, con las adaptaciones que haya que
hacer dadas las peculiaridades de estos institutos, de algún modo se encontrarán partes,
cosa pedida y causa de pedir. Lo de las partes o intervinientes es lo menos relevante para
nuestro tema. Será relevante la cosa pedida.
En la acción de inaplicabilidad, se le pide al TC que declare inaplicable el precepto
legal en esta gestión pendiente. En el caso de la acción de inconstitucionalidad, se le pide
que declare inconstitucional, y que, por lo tanto, declare derogado el precepto legal
impugnado. Hay una diferencia en la cosa pedida. En el primer caso, pido que declare
inaplicable; en el segundo, pido que se declare sin efecto.
La causa de pedir en la acción de inaplicabilidad consiste en los efectos
inconstitucionales que produce la aplicación del precepto a un caso concreto, dadas las
peculiaridades de ese caso. En cambio, la causa de pedir en la acción de
inconstitucionalidad es la nulidad, porque cuando decimos inconstitucionalidad, es nulidad:
la norma de rango inferior no se ajusta a la norma de rango superior. En el fondo, la acción
de inconstitucionalidad no es otra cosa que una acción de nulidad. La causa de pedir es
también la nulidad. Por supuesto que la nulidad del precepto. Mientras que, en la
inaplicabilidad, la causa de pedir no es la nulidad del precepto, sino que lo inconstitucional
de aplicarlo.
Demás está decir que difieren en el efecto de la sentencia. La sentencia de
inconstitucionalidad produce efecto general. La sentencia de inaplicabilidad produce efecto
particular.
-Reconstrucción dogmática de la inaplicabilidad
Para resolver las inconsistencias, hay que hacer una reconstrucción dogmática de la
inaplicabilidad. Hay que tomar los mismos enunciados normativos, porque con esos bueyes
tenemos que arar, pero hacerlos trabajar bien. La solución del caso, vista la distinción entre
dos acciones, consiste en que hasta ahora se ha creído, leyendo el n°6 del art. 93, que hay
una única acción de inaplicabilidad, cuando en realidad no hay una acción de
inaplicabilidad, hay dos acciones de inaplicabilidad en el art. 93 n°6. Por eso las cosas no
cuadraban.
Todo parte de no reconocer que en el n°6 hay dos acciones de inaplicabilidad. A una
de ellas, le llamo acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta.
Propia porque es lo propio de la inaplicabilidad ser una acción en la que se practica un
control concreto de constitucionalidad. Pero no es solo esa la acción que hay.
El mismo n°6, si se lee estableciendo las adecuadas conexiones lógicas con las
demás disposiciones (art. 93 n°7 CPR y arts. 84 y 97 de la LOC TC), establece una segunda
acción: acción de inaplicabilidad impropia. Esta se llama así porque es abstracta, no
concreta.
Si distingo entre dos acciones de inaplicabilidad, una impropia o abstracta y otra
propia o concreta, las características que la doctrina estándar le asignaba a la
pretendidamente única acción de inaplicabilidad quedan redistribuidas entre estas dos
acciones de inaplicabilidad.
La acción de inaplicabilidad impropia o abstracta tiene por objeto el control a los
preceptos legales, como lo dice la doctrina estándar. Sobre las modalidades del control, a
diferencia de la doctrina estándar, el control es abstracto, no es concreto. La acción de
inaplicabilidad impropia o abstracta es una acción en que se vincula un control de precepto
legal con carácter concentrado, represivo, facultativo, material, abstracto, y con efecto
particular.
Mientras que, en cambio, en la acción de inaplicabilidad propia o concreta, lo
primero que cambia es el propio objeto del control. El objeto del control no es un precepto
legal. El objeto del control es una resolución judicial.
Por supuesto, alguien que intente aplicar los esquemas del derecho civil del siglo
XIX al derecho constitucional del siglo XXI, va a levantar su dedito y reclamar: “pero el
n°6 dice precepto legal, no dice resolución judicial”. Es verdad, pero hacemos conexiones
lógicas entre normas. No somos profesores de castellano.
El objeto del control siempre es una fuente formal del derecho. Miremos el art. 93
n°3: durante la tramitación de los proyectos de ley. No dice de modo explícito que el
objeto del control es la ley. Lo que dice es la oportunidad en que se practica el control:
durante la tramitación. Están mencionadas dos cosas diferentes: una fuente formal del
derecho y un acto o actividad de la que dicha fuente formal del derecho se desprende.
 Leyendo el n°3 se sabe que se está controlando la ley, pero además, esa ley es
producto de una actividad que puede llamarse formación de la ley. Cuando ejecutan el acto
legislar, producen leyes. Por lo tanto, queda claro que una cosa es la fuente formal del
derecho y otra cosa distinta es el acto que produce dicha fuente formal del derecho.
Se podría releer el 93 n°3, preguntándome sobre el objeto del control, pero
respondiéndolo de manera diferente. Podría yo entender que el objeto del control sea el acto
que produce la fuente que es controlada. El resultado normativo es exactamente el mismo.
Da lo mismo decir que el objeto del control es la ley o que el objeto del control es el acto
por el que la ley se produce.
Si en la enumeración de cada una de las fuentes controladas, yo me fijo, no en la
fuente controlada, sino que en el acto que la produce, puedo llegar a la misma conclusión.
Puedo describir el objeto del control tanto indicando la fuente controlada como indicando el
acto que la produce. Da lo mismo decir que estoy controlando la ley que decir que estoy
controlando el acto por el que la ley se produce.
Teniendo eso en mente, en el 93 n°6, según el enunciado de este, el objeto del
control sería la aplicación del precepto legal. Para cada numeral identificamos una
respectiva fuente, pero mirando el n°6, se deja de enunciar la fuente y se enuncia el acto: se
controla la aplicación de la ley. El acto de aplicar la ley no es una fuente formal del
derecho, pero produce una: una resolución judicial. Si de la tramitación de la ley, sale una
ley, de la aplicación de una ley, sale una resolución judicial.
Si son coherentes, se puede describir para cada uno de los numerales del art. 93 el
acto que está siendo controlado, y por lo tanto, en el n°6 estaría la aplicación del precepto
legal. Pero si en vez de indicar el acto indican la fuente, hay que indicarla para cada uno de
los numerales. No puede ser que se indique la fuente para todos los numerales, pero para el
n°6 enuncien el acto. O para todos la fuente o para todos el acto.
En la acción de inaplicabilidad propia o concreta, la fuente controlada es la
resolución judicial, normalmente una sentencia. Por lo tanto, dentro del n°6 hay dos
acciones de inaplicabilidad: una que tiene por objeto el precepto legal mismo y otra a la
resolución judicial.
Una vez que identificamos correctamente el objeto del control en la acción de
inaplicabilidad propia o concreta, podemos rediseñar el modelo de control. Podemos
preguntarnos si el control es concentrado o difuso. Se puede probar que el control no es
concentrado, es decir, que los demás tribunales que no son el TC practican control concreto
de constitucionalidad de la ley. Lo hacen de facto. Lo vienen haciendo hace muchísimo
tiempo, pero hay que saber leer las sentencias.
El control sobre resoluciones judiciales, en esta acción de inaplicabilidad propia o
concreta, es preventivo. De hecho, la acción de inaplicabilidad tiene por propósito evitar
que nazca una sentencia que aplique el precepto legal. Además, es concreto de verdad. Por
ejemplo, la inaplicabilidad de la ley que no permite la entrada de animales al hospital
porque Juanito es ciego y no puede entrar sin su perro.
Tenemos, por lo tanto, un caso extraño en la acción de inaplicabilidad impropia o
abstracta, de una acción que es abstracta, pero que la sentencia produce efectos particulares.
Pero no debemos confundir los efectos particulares de la sentencia con la modalidad
abstracta del control.
Podemos encontrar modalidad de control abstracto con efecto general, como el caso
de la acción de inconstitucionalidad. Podemos encontrar modalidad de control concreto con
efecto particular, el caso de la acción de inaplicabilidad propia o concreta. Pero la cosa no
termina allí, porque en la acción de inaplicabilidad impropia o abstracta, el control es
abstracto y el efecto de la sentencia es particular.
El 93 n°6 permite vincular tanto un control concreto como un control abstracto. Si
describo la existencia de estas dos acciones por sus distintas relaciones lógicas con el 93 y
84 de la LOC del TC y el 93 n°7 de la CPR, se pueden resolver estas cuestiones. Si se
distinguen estas acciones, ya no hay problema alguno.
El problema era vincular control concreto con abstracto y vincular abstracto con
concreto. No tiene pies ni cabeza. Pero ahora, pensemos bien tanto la condición para la
inconstitucionalidad como el requisito de admisibilidad de la inaplicabilidad.
Para que sea admisible la acción de inconstitucionalidad se requiere una previa
sentencia estimatoria de inaplicabilidad y que además se alegue el mismo vicio. El
problema es que no podía haber el mismo vicio si el control es concreto y es abstracto.
Ocurre que esto se resuelve muy fácilmente si el 93 n°6 es propia o concreta o es impropia
o abstracta.
Si se practicó un control concreto de inaplicabilidad, el TC va a rechazar la acción
de inconstitucionalidad, porque el precepto no era inconstitucionalidad, sino que su
aplicación. Cuando la sentencia es estimatoria de inaplicabilidad propia o concreta, no van
a control abstracto, al n°7, porque no existe posibilidad de que el vicio sea el mismo. En
cambio, si la inaplicabilidad que ganaron es abstracta, el TC va a acoger, porque va a
practicar control abstracto. Acá no hay paso del control concreto al control abstracto, sino
que lo abstracto lleva a lo abstracto. Nunca lo concreto lleva a lo abstracto.
En el art. 84 n°2 de la LOC del TC, el requisito para que la inaplicabilidad sea
admisible es que el precepto no haya sido declarado inconforme a la Constitución pro el
mismo vicio. El control preventivo es abstracto. El problema es por qué piden control
abstracto para la admisibilidad de un control concreto.
Ocurre que, si distingo entre la acción de inaplicabilidad concreta y la acción de
inaplicabilidad abstracta, va a ocurrir que solo en el segundo caso puede ser declarada
inadmisible. Solo puede ser declarada inadmisible en virtud del art. 84 n°2 una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad abstracta o impropia, porque esa vincula control
abstracto y por eso puedo comparar lo que pasó en el control abstracto preventivo con lo
que está pasando en el control abstracto represivo. De hecho, en el control abstracto
represivo estoy controlando el mismo precepto legal que fue respectivamente controlado en
abstracto por el TC ya. En cambio, en la acción de inaplicabilidad concreta se está
analizando su aplicación. Por lo tanto, nunca habrá inadmisibilidad cuando lo que se
impugna, mediante la inaplicabilidad, es su aplicación; o sea, cuando se trata de una acción
de inaplicabilidad propia o concreta.

Solicitud de desafuero
Art. 416 y 418 CPP
Art. 61 CPR
El art. 61 establece algunas prerrogativas parlamentarías. Una de ellas es el fuero.
Esto significa lo que declara el art. 61 inciso segundo: Ningún diputado o senador, desde el
día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su
libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción
respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a
formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
La médica deslenguada, diputada, dice blablablá. Alguien quiere querellarse por la
comisión de ese delito de injuria o de calumnia. No puede ser acusado porque goza de la
prorrogativa. No puede querellarse directamente, porque goza del privilegio que consiste en
que no puede dirigirse contra ella la acción penal si es que la Corte no lo autoriza. A esa
autorización previa se le denomina desafuero. De manera entonces que si se quiere acusar
a un parlamentario, antes que el Ministerio Público pueda acusarlo en el proceso penal,
debe ir a la Corte y pedirle permiso a la Corte. La CA tendrá que desaforar o no al
parlamentario.
Lo que interesa es la última frase: “De esta resolución podrá apelarse para ante la
Corte Suprema”.
Ahora mirando el art. 418 del CPP: “Apelación. La resolución que se pronunciare
sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema”. La Constitución
dice: “De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”.
Todos los parlamentarios que ganan en el desafuero en la Corte de Apelaciones van
al TC después. Si el parlamentario gana, significa que la CA rechazó el desafuero. Si
pierde, el parlamentario va a apelar a la CS, y al revés. El parlamentario alega en el TC que
no procede la apelación contra la resolución que rechaza el desafuero.
Según el 418 del CPP: “Apelación. La resolución que se pronunciare sobre la
petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema”. La que se pronunciare,
por lo tanto, es apelable tanto al que rechaza como la que acoge el desafuero. Pero, el art.
61 de la CPR habla de “De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”, o
sea, la resolución que acoge el desafuero, pero no a la resolución que lo rechaza.
 El TC ha sostenido que solo es apelable la resolución que acoge el desafuero y que,
por lo tanto, el art. 418 del CPP en la medida que permite la apelación también de la
contraparte, es inaplicable por inconstitucionalidad. En todas estas sentencias ha hecho
control abstracto. De hecho ni siquiera les conté un caso.
Piratería
El 434 del Código Penal establece el tipo penal del delito de piratería: Los que
cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a presidio perpetuo.
Unos señores allá en el sur se metieron a un barco y se robaron todo. Lo hacían
siempre. Se inició contra ellos el proceso penal por el delito de piratería. Alegaron que no
estaba exactamente el hecho punible. Art. 19 n°3 inciso final CPR: Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella
El TC lo primero que determinó es si se viola o no el principio de tipicidad, en el
considerando quinto. Pero después:

DECIMO QUINTO
Que, hasta ahora, se ha analizado la compatibilidad de la norma objetada con la
Constitución en un cotejo abstracto, para concluir que la interpretación que se le da es
conciliable con la ley fundamental.
Sin embargo, la acción de inaplicabilidad tiene por objeto verificar si la aplicación de un
precepto legal, en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulta
contraria a la Constitución. La relación jurídica procesal en que incide la declaración de esta
M. exige, pues, su conocimiento y consideración.

DECIMO SEXTO
Que, acorde con lo expresado recién, es determinante para la resolución del asunto
considerar que en el proceso se juzga la responsabilidad penal de personas a las que se
imputa la apropiación en el mar de recursos naturales hidrobiológicos, contra la voluntad de
los dueños, después de abordar sus embarcaciones.
Aún más, las características de los comportamientos incriminados y de los sujetos
imputados denota que éstos no pueden sino conocer cabalmente los supuestos de hecho que,
por abstracción, contiene el tipo del delito que sanciona loa actos de piratería.

Primero hace control abstracto, diciendo que el art. 434 no viola la constitución.
Luego, hace control concreto. Mira si estos gallos en realidad sabían si era malo lo que
estaba haciendo. No cabe ninguna duda que, con los antecedentes del caso, sabían que así
es. Esto demuestra que hay control abstracto en sede de inaplicabilidad y control concreto
en sede de inaplicabilidad.

-Fiscal

Art. 248 CPP Art. 259 CPP

Art. 83 CPR Art. 19 n°3
El Ministerio Público tiene la facultad discrecional para disponer el cierre de la
investigación. Fue lo que hizo en un determinado proceso por violencia intrafamiliar.
Cerrada la investigación, y la propia mujer víctima no pudo reabrirla. Era la pareja de un
Fiscal. Pero le cerraron rápido la investigación.
El TC señaló:
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, las falencias analizadas en el cuerpo de esta sentencia no se
extienden solo a la investigación penal propiamente tal o al rol que el Ministerio Público
tuvo en ella, sino que alcanzan una serie de otros deberes que existían en relación a la
víctima o incluso con otras personas, como lo era iniciar una investigación administrativa
para efectos de determinar si era procedente aplicar alguna sanción disciplinaria; que el
funcionario implicado no continuara trabajando con víctimas de violencia de género
mientras se esclarecían los hechos; que la víctima pudiera presentar de manera expedita su
denuncia, etc.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que, por todo lo anterior, resulta ineludible la declaración de
inaplicabilidad del precepto, ello, para impedir la materialización de los efectos
inconstitucionales que su aplicación podría producir, en los términos ya desarrollados.

De los antecedentes apareció claro, o al menos hizo sospechar al TC, que este fiscal
alguna influencia tuvo en la falta de servicio que el Ministerio Público tuvo con respecto a
la víctima. El control fue clarísimamente concreto. El TC no dice que el 248 sea
inconstitucional, no cuestiona la facultad que tiene el MP para cerrar la investigación. Lo
que dijo es que si la aplica en este caso que se trata de violencia intrafamiliar cometida en
contra de una mujer que es pareja de un fiscal del propio Ministerio Público, se van a
cometer efectos inconstitucionales. Aun cuando el 248 no tiene ningún problema de
constitucionalidad, sí lo tiene aplicárselo en este caso. No todos los días la pareja de un
Fiscal pide una investigación por violencia intrafamiliar. Control concreto.
Sin embargo, el 90% de las sentencias del TC son de control abstracto, no control
concreto.