LAS MODIFICACIONES DEL ARTÍCULO BAJO COMENTARIO
a) Se precisó que la competencia para el dictado de una medida cautelar le correspondía al
juez competente para conocer la pretensión cuya eficacia ella buscaba garantizar. b) Se
estableció que los jueces podían dictar medidas cautelares dentro o fuera del proceso. c) Se
estableció que todas las medidas cautelares destinadas a garantizar una misma pretensión
debían ser pedidas conjuntamente ante un mismo juez, bajo apercibimiento de declararse nulas
las demás resoluciones cautelares. d) Se señaló que el solicitante debía señalar con precisión
la pretensión a demandar
4. LA FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
En el siglo XIX, el tratamiento y regulación de las medidas cautelares las asociaban a un anexo
de la tutela ejecutiva. En ese sentido, las medidas cautelares claramente estaban destinadas a
asegurar la ejecución de las sentencias. No cabía la posibilidad de solicitar y mucho menos,
obtener, medidas cautelares en un procesos distintos a los que terminaran en una ejecución.
(ERROR)
Es claro que la regulación general del CPC en materia de tutela cautelar se engarza en esa
idea de ser un medio de protección de la eficacia o efectividad de cualquier sentencia, sin
embargo, en su versión original el artículo 608 mantuvo la vieja concepción cautelar de ser
mera aseguradora de cumplimiento de las sentencias, lo que se mantuvo en su modificatoria.
Esa consideración ha llevado a que en la actualidad se considere un derecho fundamental a la
tutela cautelar (Priori, 2006). En ese sentido, lo correcto es considerar que la finalidad de la
medida cautelar es asegurar la efectividad de las sentencias.
5 .1 . LA COMPETENCIA DEL JUEZ PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES
De este modo, la regla de competencia mediante la cual se asigna el conocimiento de las
medidas cautelares al juez que es competente para conocer a las pretensiones de la demanda,
no es sino una clara consecuencia de la instrumentalidad de las medidas cautelares. En ese
sentido, en la medida en que la tutela cautelar es instrumental de la efectividad de la tutela
principal, entonces, el juez competente para otorgar debe serlo para conocer las pretensiones
de la demanda.
Otra razón que justifica que el juez competente para conocer las pretensiones de la demanda,
lo sea para conocer las medidas cautelares que tienen por finalidad garantizar su efectividad,
es que el juez que dicte una medida cautelar debe evaluar los requisitos que sirven para
concederla, y estos requisitos están claramente vinculados a la pretensión planteada en el
proceso principal.
Ello es más que claro respecto del presupuesto de la denominada verosimilitud del derecho, en
cuyo análisis el juez debe establecer si es probable que se declare fundada la pretensión
planteada en el proceso principal. Lo mismo ocurre con el peligro en la demora, pues el riesgo
de que el tiempo del proceso genere la ineficacia de la sentencia, debe ser medida en función
de la pretensión que ha sido planteada en la demanda. Lo mismo ocurre en el caso de la
adecuación, donde lo que debe evaluarse es precisamente la idoneidad y proporcionalidad de
la medida cautelar solicitada, en función de la pretensión planteada en la demanda.
Un punto que resulta importante enfatizar es que el factor de conexión para establecer la
competencia del juez para conocer una medida cautelar, es la pretensión que con ella se quiere
garantizar, mas no la medida cautelar específica.
5 .2 . LA OPORTUNIDAD PARA EL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES
Una medida cautelar puede ser solicitada antes o durante el proceso.
La ley no restringe la posibilidad de obtener medidas cautelares al inicio del proceso, sino que,
en atención al grado de peligro en la demora que pueda existir en un caso determinado, abre la
posibilidad de que estas puedan ser solicitadas, incluso, antes de iniciado el proceso.
5 .3 . LA COMPETENCIA PARA EL CONOCIMIENTO DE VARIAS MEDIDAS CAUTELARES A
CONSECUENCIA DE LA PROHIBICIÓN DE LITISPENDENCIA
“Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez.
De esta manera, la medida cautelar se encuentra claramente vinculada a la pretensión
demandada o por demandar.
Es claro que no puede solicitarse la misma medida cautelar más de una vez para garantizar la
eficacia de una misma pretensión en dos procesos distintos, porque en este caso se estaría
generando una situación de litispendencia, (situación procesal que ocurre cuando existe
un proceso judicial en trámite sobre el mismo objeto, causa y partes. Este principio
busca evitar que se emitan sentencias contradictorias y asegura la economía procesal
y la seguridad jurídica.)
Ello también puede darse en los casos en los que se solicita una medida cautelar de innovar en
los que se disponga la suspensión de los efectos de un contrato, y al mismo tiempo se solicite
la inscripción de esa medida cautelar en los Registros Públicos. Es claro que en estos casos el
juez debe estar especialmente atento a que no se vulnere la proporcionalidad de la medida
cautelar solicitada.
Otra situación que puede presentarse es aquella en la que se soliciten subordinadamente dos o
más medidas cautelares, en este caso estas medidas cautelares son solicitadas, para que el
juez brinde alguna, en función, quizá, del grado de afectación que cada una de las solicitadas
pueda producir en la situación jurídica del afectado con ella.
Tampoco es posible que exista en potencia, es decir, no puede solicitarse dos medidas
cautelares que tengan como finalidad garantizar la eficacia de una misma pretensión ante
jueces distintos, pues con ello se estaría admitiendo la posibilidad de que se abran dos
procesos diferentes en los que se planteen pretensiones diferentes.
Aunque quizá sea innecesario recordarlo, esta norma tiene como supuesto de hecho: el que
estemos frente a una misma pretensión, razón por la cual la norma no regula o no se refiere a
los casos de pretensiones conexas, sino solo al caso de pretensiones idénticas.
La infracción a la regla de competencia para el dictado de las medidas cautelares trae como
consecuencia la nulidad de todas las resoluciones cautelares dadas.
En el caso de las cautelares, la sanción es la nulidad de todas las resoluciones cautelares que
hayan sido dictadas con infracción a dicha norma.
Artículo 609
Sustitución del juez
Ante esta eventualidad, el juez deberá dejar de conocer el proceso principal, lo que implica
también el proceso cautelar. Por lo tanto, el proceso cautelar debe seguir hasta el final del
proceso principal que garantiza.
Esto con el objeto de no alterar el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que son las
máximas garantías constitucionales que ostenta el justiciable, conferidas ampliámente por el
Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
a) Causales de impedimento.- ARTÍCULO 305:
1. Ha sido parte anteriormente en este;
2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o
apoderado o con un abogado que interviene en el proceso;
3. Él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes;
4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes
o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor;
5. Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos
procesales de mero trámite. El impedimento previsto en la segunda causal solo se verifica
cuando el abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al abogado
asumir una defensa que provoque el impedimento del juez.
b) Causales de recusación.- Las causales de recusación están prescritas en el ARTÍCULO
307 del CPC en el modo que sigue: “Las partes pueden solicitar que el juez se aparte del
proceso cuándo:
1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto.de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequívocos;
2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el
segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las
partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público;
3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna
de las partes;
4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito,
testigo o defensor;
5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y,
6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes,
siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso”.
El trámite de la recusación está regulado en el artículo 308 concordado con el 310 del CPC,
mientras que en el 309 se señalan los supuestos en los cuales no procede la recusación, así
como el artículo 314 prevé el rechazo liminar del pedido de recusación
c) Causales de excusación o abstención
Las causales de abstención son las mismas del impedimento (ex art. 305 del CPC) de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 311 del CPC; asimismo, existe la figura de la
abstención por decoro o delicadez regulada en el texto normativo 313 de dicho Código.
Como dice la profesora Ledesma, “Djebe tenerse en cuenta que la norma nos coloca en el
supuesto que el juez natural que conoce el proceso principal sea sustituido por las causales
que cita el presente artículo. El nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso principal
debe también asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto”
Un serio problema se presentaría cuando el juez al que se remite el expediente no acepta
conocer tal proceso, y en consecuencia se produce el denominado conflicto de competencia
negativo, procediendo luego a remitir en consulta el expediente al superior jerárquico a fin de
que dirima tal conflicto.
ARTÍCULO 42
ARTÍCULO 610
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
1. Este requisito implica argumentar sobre si la medida solicitada cumple con los
presupuestos necesarios, especialmente la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Esto implica que el solicitante debe detallar por qué necesita la medida cautelar
y cómo se verá perjudicado si se espera la sentencia definitiva del proceso principal. Sin
embargo, no es suficiente explicar los motivos; también se requiere respaldo probatorio,
generalmente a través de pruebas documentales, que demuestren la certeza o al
menos la verosimilitud del derecho reclamado. En casos de disputa sobre el derecho, es
improbable que el juez conceda la medida cautelar. En resumen, exponer los
fundamentos de la petición cautelar implica justificar la necesidad de la medida y
respaldarla con pruebas que demuestren la validez del derecho reclamado.
2. Por ejemplo, si se trata de una medida cautelar para una futura ejecución forzada, debe
indicar si se trata de un embargo o un secuestro. En el caso de un embargo, también
debe detallar su forma, que puede incluir retención, depósito, inscripción, intervención
en recaudación o intervención en la administración. En resumen, este requisito implica
una descripción precisa de la medida cautelar solicitada, incluyendo sus características
específicas.
3. , se especifiquen los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar. Si la medida
busca proteger derechos extrapatrimoniales, es decir, aquellos relacionados con la
persona y no con bienes, este requisito no aplica. Por ejemplo, en medidas temporales
relacionadas con la patria potestad o asuntos de Derecho de Familia. Sin embargo, si se
trata de asegurar obligaciones financieras, es fundamental identificar los bienes
implicados. Por ejemplo, en un embargo sobre un inmueble, se debe detallar y describir
el bien, o en el caso de un secuestro de vehículo, se deben especificar sus
características.
4. Es considerado por la doctrina mayoritaria como un requisito de ejecución más que un
requisito para la procedibilidad de la medida cautelar. Esto significa que no es un
presupuesto para la concesión de la medida, ya que su evaluación no se realiza en ese
momento, sino que se requerirá cuando se deba ejecutar la medida. En resumen, este
requisito es necesario para la ejecución de la medida cautelar, pero no para su
viabilidad inicial
ARTÍCULO 611
CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR
1. "verosimilitud del derecho", que se relaciona con la probabilidad de que la pretensión
presentada en la demanda sea fundamentada. La norma establece que este requisito
se evalúa considerando tanto lo expuesto por el solicitante de la medida cautelar como
la prueba que acompañe su solicitud. Por lo tanto, es esencial analizar tanto los
argumentos presentados como las pruebas ofrecidas para determinar si en el caso
específico existe o no verosimilitud del derecho.
2. El peligro en la demora debe ser inminente: No basta con un mero temor, sino que debe
justificarse la medida cautelar en el momento de su solicitud. Es necesario demostrar
una inminencia real de la situación de peligro. Chiovenda (1965) enfatizó que debe
haber una necesidad efectiva y actual, y el juez debe evaluar si las circunstancias
indican un motivo serio para temer un daño, si el caso es urgente y si es necesario
actuar provisionalmente.
Artículo 612
Características de la medida cautelar
2.5.1 Prejuzgamiento: este término se refiere a un análisis preliminar de elementos distintos a
los considerados en el juicio definitivo. Mientras que la tutela definitiva se enfoca en los hechos
y el derecho relacionados con la pretensión del demandante, la tutela cautelar evalúa
principalmente el peligro en la demora y la idoneidad de la medida solicitada para garantizar la
efectividad de la pretensión.
2.5.2 Instrumentalidad: se refleja en que las medidas cautelares actúan como un instrumento
del proceso en sí mismo, asegurando la eficacia de la protección que busca brindar el proceso
a la situación material en disputa. Por lo tanto, mientras que el proceso principal busca proteger
la situación material en sí misma, la tutela cautelar garantiza la efectividad de esa protección
proporcionada por el proceso.
2.5.3 Provisionalidad: porque mantienen su vigencia hasta que se dicte una sentencia con
autoridad de cosa juzgada o se produzca una circunstancia que la deje sin efecto. Su
temporalidad está condicionada a la ocurrencia de un hecho futuro, como el dictado de una
sentencia definitiva. Esta provisionalidad es una consecuencia de su carácter instrumental, ya
que están destinadas a durar hasta que se produzca un evento sucesivo que determine su
levantamiento.
2.5.4 Variabilidad: las decisiones cautelares se basan en circunstancias cambiantes. Estas
circunstancias pueden incluir cambios en la apariencia de fundabilidad de la pretensión, el
peligro en la demora, 16 entre otros. Si estas circunstancias cambian después de que se otorga
o niega una medida cautelar, es posible solicitar su modificación o revocación. Esto puede
ocurrir a través de una revocación, una re proposición de la medida o una modificación. La
solicitud de modificación la puede hacer la parte afectada o la que la obtuvo, si está
fundamentada en un cambio en las circunstancias.
Artículo 621:
Sanciones por Medida Cautelar Innecesaria o Maliciosa
URP 515.00 MULTA MENOR A 5150.00
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión se aseguró cautelarmente, el
titular pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa menor de diez
Unidades de Referencia Procesal y, a petición de parte, podrá condenarse también a
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el
Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La
resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
La obligación resarcitoria surge cuando se presentan cuatro elementos clave: daño,
acto
Generador de responsabilidad, relación de causalidad y criterio de imputación.
5.1 El daño: presupuesto necesario para determinar la responsabilidad del solicitante
de una medida cautelar. Cuestiones problemáticas
La declaración de infundada de la demanda asegurada por la medida no determina
automáticamente la imposición de dicha obligación, pues se requiere demostrar el daño
sufrido por el afectado.
El tipo de afectación puede ser tanto material como inmaterial, dependiendo del caso
específico y del tipo de medida cautelar.
La certeza del daño debe determinarse en función de la evidencia presentada al fijar
los daños resarcibles, siendo importante la concentración, celeridad y economía
procesal en la presentación de pruebas.
artículo 625:
Extinción de la Medida Cautelar Concedida con el Código Derogado
En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la
medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su
ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva
ejecución cuando implica una inscripción registral
Actualmente, se establece que estas medidas caducarán después de cinco años
contados desde su ejecución. Si el proceso aún no ha concluido, el interesado debe
solicitar la reactualización de la medida, lo que requerirá una nueva ejecución si implica
una inscripción registral.
Para que la cautelar siga vigente, el interesado tendrá que pedir la reactualización de la
medida, la que requerirá nueva ejecución si es que implicare una inscripción registral.
La sola “reactualización” de la medida cautelar nada va a aportar para la efectiva
vigencia de la misma, puesto que requiere de una etapa de “ejecución”, sea cual fuere
el tipo de medida provisoria concedida.
Bien vale traer a colación lo dicho por Eugenia Ariano, al señalar que: “(...) quien ha
obtenido una medida cautelar aún no ejecutada está ante una mera situación
expectativa de la constitución de la situación cautelante, que es como decir que los
efectos sustanciales de aquella, ya sea que se trate de los legalmente establecidos
(como en el caso del embargo) o los que se dispongan en la propia resolucióN cautelar
(necesario.cuando esta es atípica) están aún pendientes de producirse. En pocas
palabras: la resolución cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial, aún
ineficaz.
En ese sentido, resultaba impertinente que el legislador haga la distinción que cuando
se trataba de medidas registrables, esta “reactualización” era la única que daba lugar a
una “nueva ejecución”, puesto que debió decir en términos generales que toda medida
cautelar reactualizada tenía que ser nuevamente ejecutada o en todo caso, que esa
reactualización debía ser puesta en conocimiento de las partes interesadas, así como
de las entidades encargadas de su publicidad, como en el caso de los Registros
Públicos, con lo que también se eliminaba la incertidumbre de si la “nueva ejecución”
implicaba la mantención del lugar de prelación o este grado de prelación variaba.
