Alfonso Ruiz Miguel

Rafael Navarro-Valls
Alfonso Ruiz Miguel, Rafael Navarro-Valls Laicismo y Constitución

Laicismo y
Constitución

3
FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID
 Presidente
Ernesto Garzón Valdés
Secretario
Antonio Pau
Secretario Adjunto
Ricardo García Manrique
Patronos
María José Añón
Manuel Atienza
Francisco José Bastida
Paloma Biglino
Pedro Cruz Villalón
Jesús González Pérez
Liborio L. Hierro
Antonio Manuel Morales
Celestino Pardo
Juan José Pretel
Carmen Tomás y Valiente
Fernando Vallespín
Juan Antonio Xiol
Gerente
Mª Isabel de la Iglesia

2
 Laicismo y
constitución

3
4
 Alfonso Ruiz Miguel
Rafael Navarro-Valls

Laicismo y
constitución

FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

5
 © 2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

© Alfonso Ruiz Miguel, Rafael Navarro-Valls

I.S.B.N.: 978-84-612-7457-4
Depósito Legal: M-33839-2009
1ª Edición 2008
2ª Edición 2009
Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.
Manuel Tovar, 10
28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,

ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma
o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,
por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los
titulares del Copyright.

6
 ÍNDICE

I.- Presentación (Mª Isabel de la

Iglesia) ................................... 11

II.- Para una interpretación laica de

la Constitución (Alfonso Ruiz
Miguel) .................................. 31

1. Observaciones previas ........... 31

2. Lo que sirve en la teoría y lo

que sirve en la práctica: una
jurisprudencia inicialmente
ambigua ............................. 38

3. La tendencia a la sobrecons-
titucionalización del modelo
legal y el Estado laico deme-
diado ................................. 51

4. Neutralidad estatal, laicidad

positiva y Derecho promocio-
nal .................................... 59

5. Una propuesta intermedia al-

ternativa ............................. 88

7
 III.- Neutralidad activa y laicidad po-
sitiva (Rafael Navarro-Valls) ....... 97

1. Introducción ........................ 98

2. Planteamiento metodológico .... 99

3. Lo que el Tribunal Constitu-

cional debe o no debe hacer ... 101

4. “Una buena teoría inicial…” .. 103

5. Los restringidos efectos de

las sentencias de amparo ....... 107

6. Los concordatos en la jerar-

quía de fuentes .................... 109

7. Estado teocrático y Estado

ideocrático ......................... 112

8. Las “bendiciones” del Tribu-

nal Europeo de Derechos Hu-
manos ............................... 116

9. Acerca de la “laicidad posi-

tiva” ................................. 122

10. Una perspectiva de futuro ..... 131

11. El principio de cooperación

como estímulo positivo ........ 137

8
 12. Otras observaciones ............ 142

IV.- La neutralidad, por activa y por

pasiva (Alfonso Ruiz Miguel) ..... 147

1. Lecciones magistrales, ence-

rronas y trincas ................... 147

2. Algunas cuestiones de método:

corazonadas, «blue sky law» e
interpretaciones ideales ......... 150

3. Dos objeciones técnico-jurídi-

cas con más interpretación:
amparos y concordatos .......... 154

4. Inspiraciones y malentendidos
en la «buena teoría inicial»: neu-
tralidad y libre mercado de las
ideas religiosas ................... 160

5. Acciones positivas y bendicio-

nes internacionales de la laici-
dad positiva ........................ 164

6. Futuros religiosos, cooperación

e ideologías ........................ 177

V.- The End (Rafael Navarro-Valls) . 189

0. No hay nada tan aburrido co-

mo intentar explicarlo todo .... 189

9
 1. Entre “trincas” anda el juego ... 190

2. De la optimización “a la ale-
mana” a la optimización “a la
americana” ........................ 191

3. Entre la versión ideal del am-

paro y su terca realidad ......... 192

4. Un rasgo de honestidad inte-

lectual ............................... 194

5. La firmeza de unas líneas ju-

risprudenciales ..................... 195

6. De la “perversión” al “despro-
pósito”, pasando por la política .. 196

7. The End ............................ 199

10
 PRESENTACIÓN

1.

El libro que el lector tiene entre sus manos

contiene las aportaciones al seminario “Lai-
cismo y Constitución” organizado por la Fun-
dación Coloquio Jurídico Europeo y celebra-
do en Madrid el día 17 de enero de 2008.
Incluye, pues, la ponencia de Alfonso Ruiz
Miguel, catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid, y el
comentario realizado por el profesor Rafael
Navarro-Valls, catedrático de Derecho Ecle-
siástico de la Complutense de Madrid. Tam-
bién se incluye una réplica final del propio
profesor Ruiz Miguel y la respuesta del pro-
fesor Navarro-Valls.

Alfonso Ruiz Miguel, ha trabajado sobre

multiplicidad de temas político-jurídicos.
Aunque él mismo señala que la mayor parte de
sus intentos de aportar algo a la filosofía del
Derecho han girado alrededor de la obra de

11
Norberto Bobbio1, no obstante su trabajo
también se ha encaminado por otros ámbitos,
como por ejemplo el de la metodología, donde
se ha referido esencialmente a la teoría del
conocimiento jurídico, pues a su juicio, sigue
estando vigente el problema del carácter cien-
tífico de los estudios sobre el Derecho. 2

En relación con sus escritos de teoría del

Derecho, ha abordado el tema de la norma

1
Entre otras obras hemos encontrado las siguien-
tes: Filosofía y derecho en Norberto Bobbio (Centro de
Estudios Constitucionales, 1983). Y también artículos de
revistas como “Norberto Bobbio: un siglo XX europeo”
(en Claves de razón práctica, n. 141, abril 2004, pp. 44-
53); “Del derecho al poder: el camino central de la obra
de Norberto Bobbio” (en Doxa: Cuadernos de filosofía
del derecho, Nº 28, 2005 (Ejemplar dedicado a: Norberto
Bobbio y la filosofía del Derecho contemporáneo), págs.
59-71); “El método de la teoría jurídica de Bobbio” (en
VVAA, La teoria generale del diritto. Problema e tendenze
attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, a cura di
Uberto Scarpelli, Milano, Edizioni di Comunita, 1983,
págs 387 a 411); “Norberto Bobbio y el debate de la
izquierda italiana” (en Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, Nº. 59, 1980, págs. 7-
42); “Bobbio y el positivismo jurídico italiano” (en
Bobbio, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia,
Fernando Torres editor, 1980 págs 15-58), “Democracia
y Socialismo en Norberto Bobbio” (en Sistema: Revista
de ciencias sociales, Nº 17-18, 1977, págs. 175-184).
2
“La dogmática jurídica: ¿ciencia o técnica?” en
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-
Picazo / coord. por Antonio Cabanillas Sánchez, Vol. 4,
2002 (Derecho civil, derecho de sucesiones, otras mate-
rias), págs. 5649-5680.

12
jurídica. El concepto de Derecho exige una
profundización en el estudio de las funciones
que cumple un aparato con instituciones tan
complejas como los de la maquinaria jurídico-
política actual.

No descuida el autor, un inmenso tema que

debe seguir siendo de actualidad, nos referi-
mos a la historia de la Filosofía, rica mina de
sugerencias sobre algunos problemas eter-
nos.3

En lo relativo a la teoría de la justicia, a

juicio del profesor quedan dos grandes terri-
torios abiertos a la exploración: el metaético,
cuyo tema de interés se centra en los derechos
humanos como derechos morales, donde la
justicia es un segmento normativo de la moral
en el que las obligaciones proceden de los
derechos y no al contrario.4 Y, por otro lado,

3
Una filosofía del derecho en modelos históricos:
de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, en
Trotta, 2002. Y artículos de revistas como por ejemplo
“La socialdemocracia”, en Historia de la teoría política.
Coord. por Fernando Vallespín Oña, Vol. 4, 1995 (His-
toria, progreso y emancipación), págs. 212-261.
4
“Los derechos humanos como derechos morales,
¿entre el problema verbal y la denominación confusa?” El
fundamento de los derechos humanos / coord. por Javier
Muguerza Carpintier, Gregorio Peces-Barba Martínez,
1989, págs. 321-326; “La teoría política del optimismo
obsesivo: C. B. Macpherson”, en Sistema: Revista de
ciencias sociales, Nº 52, 1983, págs. 45-64.

13
el ámbito ético-normativo, donde se profundi-
za en valores ético-jurídico generales, como
libertad, igualdad, seguridad, bienestar... 5

5
“En defensa de las cuotas electorales para la
igualdad de las mujeres”. Cuadernos de derecho judicial,
Nº. 5, 2007, págs. 345-366; “La ley contra la violencia
de género y la discriminación positiva”. Jueces para la
democracia, Nº 55, 2006, págs. 35-47; “La igualdad
política” en Derechos y libertades: Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, Año nº 7, Nº 11, 2002, págs.
65-98; “La representación democrática de las mujeres”
en Leviatán: Revista de hechos e ideas, Nº 85-86, 2001,
págs. 75-100; “Paridad electoral y cuotas femeninas”,
Claves de razón práctica, Nº 94, 1999, págs. 48-53; “La
Justicia como igualdad” en Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 2,
1998 págs. 131-144; “Principio de igualdad y Derecho
penitenciario” en Revista del poder judicial, Nº 45,
1997, págs. 55-80, “La objeción de conciencia, en gene-
ral y en deberes cívicos” en Cuadernos de derecho
judicial, Nº. 1, 1996 págs. 9-40; “Igualdad liberal y
socialdemócrata” en Localización: Claves de razón prác-
tica, Nº 53, 1995 , págs. 32-39; “Azar, igualdad y
biotecnología”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 2129-2152; “Azar,
biotecnología y justicia sanitaria, en Bioética, religión y
derecho”, en Actas del curso de verano de la Universidad
Autónoma de Madrid, 2005, págs. 125-138; “Concepto y
concepciones de la igualdad” en Horizontes de la filosofía
del derecho. Homenaje a Luis García San Miguel/coord.
por Virgilio Zapatero Gómez, Vol. 1, 2002, págs. 671-
700; “Concepciones de la igualdad y justicia distributiva”
en Estado, justicia, derechos, 2002, págs. 211-242; “La
igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal”, en El principio de igualdad, 2000, págs. 155-200;
“La igualdad como diferenciación” en Derechos de las
minorías y de los grupos diferenciados, 1994, págs. 283-

14
materias en las cuales el autor ha estudiado
aspectos muy importantes del aborto, 6 eutana-
sia,7 derechos económicos, sociales,8 cultura-
les..., o los relacionados con la desobediencia
civil y las propuestas sobre el modelo de la
sociedad futura 9 (interdependencia en la eco-
nomía10 o, en los riesgos bélicos11...).

296; “Las huellas de la igualdad en la Constitución” en

Pensar la igualdad y la diferencia: una reflexión filosó-
fica. Coord. por Reyes Mate, 1995, págs. 109-130.
6
Monografía importante es El aborto: problemas
constitucionales, en Centro de Estudios Constituciona-
les, 1990. El mismo tema es tratado en diferentes artícu-
los de revistas “El aborto, entre la ética y el derecho” en
Telos: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, ,
Vol. 11, Nº. 2, 2002 págs. 105-124.
7
“La eutanasia: algunas complicaciones”, en Bole-
tín de la Institución Libre de Enseñanza, Nº 17, 1993,
págs. 43-58; “Autonomía individual y derecho a la propia
vida (un análisis filosófico-jurídico)” en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, Nº. 14, 1993,
págs. 135-165.
8
“Derechos liberales y derechos sociales”, Doxa.
Cuaderos de Filosofía del Derecho, Nº 15-16 (Homenaje
a Elías Díaz). vol. II, 1994, pp. 651-74.
9
“Sobre la fundamentación de la objección de
conciencia” Anuario de derechos Humanos, n. 4, Home-
naje a Joaquín Ruiz-Giménez, 1986-1987, pp. 399-421;
“La objeción de concienca a deberes cívicos” en Jueces
para la democracia, nº 25, 1996, págs. 35-45; “El futuro
de la democracia” en Claves de razón práctica, Nº 152,
2005, págs. 52-61.
10
“Los derechos de participación política”, en Cons-
titución y derechos fundamentales. Coord. por Jerónimo
Betegón Carrillo, Francisco Javier Laporta San Miguel,
Luis Prieto Sanchís, Juan Ramón de Páramo Argüelles,

15
 En el tema del laicismo ha sido objeto de
estudio por el autor últimamente “Laicidad,
laicismo, relativismo y democracia” (Siste-
ma: Revista de ciencias sociales, Nº 199,
2007, págs. 39-60), donde se defiende la
laicidad como doctrina de la neutralidad del
Estado democrático ante cualquier convic-
ción relativa a la religión, incluidas las creen-
cias no religiosas. Tomando como motivo de

2004, págs. 723-748; “La jurisprudencia de Adam Smith,

entre la ética y la economía” en Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Coord. por Juan
Luis Iglesias Prada, Vol. 4, 1996, págs. 5495-5526,
“Mercado y democracia: un marco para un debate”, en
Claves de razón práctica, Nº 38, 1993, págs. 34-39.
11
La monografía esencial es La justicia de la guerra
y de la paz, en Centro de Estudios Constitucionales,
1992. Y como artículos de revistas, “Las intervenciones
bélicas humanitarias”, en Claves de razón práctica, Nº
68, 1996, págs. 14-22; “Filosofía de la paz: algunos
problemas éticos”, en Leviatán: Revista de hechos e
ideas, Nº 26, 1986, págs. 123-132; “Por una filosofía de
la paz en la era nuclear, en Sistema: Revista de ciencias
sociales, Nº 58, 1984, págs. 133-142; “Guerra, justicia
y derecho internacional”, en Guerra y paz: en nombre de
la política. Coord. por Concha Roldán, Reyes Mate,
Txetxu Ausín Díez, 2004, págs. 105-118; “Paz y guerra”
en Filosofía política, Vol. 2, 1997 (Teoría del Estado /
coord. por Elías Díaz García, Jesús Alfonso Ruiz Mi-
guel), págs. 245-264; “Guerras justas e injustas: entre la
moral y el derecho” en Cursos de derecho internacional
de Vitoria-Gasteiz, 1992, págs. 95-152; “Soberanía e
intervención bélica humanitaria” en Soberanía: un prin-
cipio que se derrumba: aspectos metodológicos y jurídi-
co-políticos / coord. por Eligio Resta, Roberto Bergalli,
1996, págs. 57-72.

16
debate un documento de los obispos españo-
les, se exploran las diferencias entre laicidad
y laicismo, entendido este último como legí-
tima posición privada ajena a la religión que
un Estado laico debe respetar.

Se defiende además que el laicismo no debe

identificarse con el relativismo en materia
religiosa y moral y que el pluralismo religioso
e ideológico impone para religiosos y laicistas
el procedimiento democrático como único
medio justificado de decisión por encima de
los diferentes criterios sustantivos de justi-
cia.

2.

El trabajo con el que se abre el volumen

lleva por título “Para una interpretación laica
de la Constitución”. En él, Ruiz Miguel expli-
ca la postura del Tribunal Constitucional, que
en sus sentencias ha atribuido un especial
protagonismo a las confesiones religiosas cri-
ticándole el otorgamiento de la prioridad de
los grupos frente a los individuos, siendo a su
juicio sólo defendible la construcción libe-
ral, que pone el acento en el carácter indi-
vidual de las libertades. Esta jurisprudencia
ha dado lugar a lo que él denomina “sobre-
constitucionalización”, es decir una excesiva
e indebida incorporación a la interpretación
constitucional de criterios procedentes del

17
mero desarrollo normativo ulterior, a veces
incluso de rango inferior al legal.

Sobre-constitucionalización que restringe

el concepto de libertad religiosa en dos senti-
dos, por un lado, privilegiando la libertad de
las confesiones religiosas más que la de los
individuos, y por otro lado, favoreciendo la
expansión de las confesiones de mayor im-
plantación social.

Formula una alternativa a su propuesta de

ruptura como vía intermedia entre ella y la
tendencia a la sobre-constitucionalización de
la libertad religiosa. Vía que cubre los míni-
mos imprescindibles de mantener, como son
las prestaciones de incentivo a algunas igle-
sias que se han venido ampliando bajo el
modelo de los Acuerdos con la Santa Sede,
que deben considerarse revisables, y no como
un derecho adquirido por las confesiones que
las disfrutan, y menos todavía como un dere-
cho de carácter fundamental garantizado por
la Constitución.

Resulta esencial que las medidas de coope-

ración con las iglesias, que se han adoptado
legalmente en libre desarrollo del principio de
cooperación del art. 16.3 CE, se traten no
como derechos constitucionales y fundamen-
tales, con independencia de que una vez legal-
mente establecidas generen derechos legales.

18
Desde el punto de vista constitucional no se
trataría de derechos especialmente garantiza-
dos, sino de medidas que pueden ser limita-
das, cambiadas y hasta suprimidas con la
naturalidad de cualquier reforma legislativa.

Esta visión intermedia de la neutralidad

ayuda a que la sociedad multirreligiosa y
multicultural a la que nos encaminamos sea
más civilizada y pacífica, manteniéndose fue-
ra de la arena política.

3.

El contraponente en estas jornadas fue

Rafael Navarro-Valls, catedrático de Dere-
cho Canónico y Eclesiástico del Estado de la
Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense.

Entre libros, artículos y ensayos ha publi-

cado más de un centenar de trabajos de su
especialidad, particularmente de Derecho
matrimonial y de familia,12 y regulación jurí-
dica de la libertad religiosa. 13

Matrimonio y derecho. Tecnos, 1994; Curso de

12

derecho matrimonial canónico y concordado. Tecnos,

1984; El matrimonio religioso ante el derecho español.
Madrid: Universidad de Madrid, 1984; Estudios de dere-
cho matrimonial. Montecorvo, 1977. “La objeción de
conciencia a los matrimonios entre personas del mismo

19
 También el tema de la objeción de concien-
cia ha sido tratado por el autor al haberse

sexo”, en El derecho eclesiástico a las puertas del siglo

XXI: libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeñana,
2006, págs. 391-416; “El retorno del matrimonio”, en
Estudios de teoría del Estado y derecho constitucional en
honor de Pablo Lucas Verdú, Vol. 3, 2001, págs. 1757-
1766; “El reconocimiento del matrimonio canónico ante
el derecho del Estado”, en El matrimonio y su expresión
canónica ante el III milenio: X Congreso Internacional de
Derecho Canónico, 2000, págs. 1489-1498; “El matri-
monio institucional en dos recientes leyes estadouniden-
ses”, en Hominum causa omne ius constitutum est:
escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. dr.
José María Díaz Moreno, S.J. págs. 1151-1162; “El
reconocimiento del matrimonio canónico ante el Derecho
del Estado”, en Escritos en honor a Javier Hervada,
1999, págs. 1119-1128; “Las uniones de hecho en el
derecho comparado” en Uniones de hecho: XI Jornades
Jurídiques, 1997, págs. 25-42; “Matrimonio, familia y
libertad religiosa” en La libertad religiosa: memoria del
IX Congreso Internacional de Derecho Canónico, 1996,
págs. 189-218; “El matrimonio religioso” en Derecho
eclesiástico del Estado Español, 1996, págs. 351-375;
“Los efectos civiles del matrimonio religioso” en Dere-
cho fundamental de libertad religiosa, 1994, págs. 135-
146; “La inscripción del matrimonio en el registro civil”
en El matrimonio, cuestiones de derecho administrativo-
canónico: IX Jornadas de la Asociación Española de
Canonistas, Madrid 29-31 marzo 1989, 1990, págs. 181-
208; “El «matrimonio concordatario» ante el Derecho
español y el Derecho italiano: Problemas comunes” en
Centenario del Código civil, Vol. 4, 1986, págs. 437-
462; “La posición jurídica del matrimonio canónico en la
Ley de 7 de julio de 1981” en Estudios de derecho
canónico y derecho eclesiástico en homenaje al profesor
Maldonado, 1983, págs. 491-554; “Divorcio y derecho”

20
multiplicado por cien las modalidades de ob-
jeciones de conciencia, apareciendo en rápida

en Divorcio, 1980, págs. 37-110. “Estabilidad del matri-

monio y defensa legal de la heterosexualidad” en Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, Nº. 14, 2007; “El reconocimiento del matrimo-
nio canónico ante el Derecho del Estado, en Ius canonicum,
Vol. 39, Nº 1, 1999, págs. 1119-1128; “El matrimonio
institucional en dos recientes leyes estadounidenses”, en
Revista de derecho privado, Año nº 82, Mes 11, 1998,
págs. 764-770; “Matrimonio, Familia y Libertad religio-
sa”, en Anuario de derecho eclesiástico del Estado, Nº
12, 1996, págs. 361-400; “La eficacia civil del matrimo-
nio de las minorías religiosas en el derecho español”, en
Anuario jurídico y económico escurialense, Nº. 26, 1,
1993, págs. 451-464; “La inscripción del matrimonio
canónico en el Registro Civil”, en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Nº. 75, 1989-1990, págs. 645-668; “El «matrimonio
concordatorio» ante el Derecho español y el Derecho
italiano: problemas comunes”, en Anuario de derecho
eclesiástico del Estado, nº 4, 1988, págs. 241-264;“El
modelo matrimonial de la legislación histórica españo-
la”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense, Nº. 78, 1990-1991, págs. 205-234;
“La forma jurídica del matrimonio en el nuevo Código de
Derecho Canónico”, en Revista española de derecho
canónico, Vol. 39, Nº 114, 1983, págs. 489-508; “La
posición jurídica del matrimonio canónico en la Ley
de 7 de julio de 1981”, en Revista de derecho privado,
Año nº 66, Mes 1, 1982, págs. 665-709; “Los efectos
civiles del matrimonio canónico en el acuerdo sobre
asuntos jurídicos de 1979 entre la Santa Sede y el estado
español”, en Revista de derecho privado, Año nº 64, Mes
1, 1980, págs. 217-244; “La ley del divorcio española de
1932” en Historia 16, Nº 27, 1978, págs. 35-44.

21
sucesión la objeción de conciencia fiscal, la
objeción de conciencia al aborto, al jurado, a
los juramentos promisorios, a ciertos trata-
mientos médicos, la resistencia a prescindir
de ciertas vestimentas en la escuela o la
Universidad, a trabajar en determinados días

13
“Constitución Europea y cristianismo” en Cues-
tiones actuales de derecho canónico y eclesiástico en el
XXV aniversario de los acuerdos con la Santa Sede y XX
aniversario de vigencia del CIC, 2005, págs. 383-404;
“Europa, cristianismo y Derecho” en Libro homenaje al
profesor Manuel Albaladejo García, Vol. 2, 2004, págs.
3483-3500; “Las bases de la cultura jurídica europea”, en
Iglesia, Estado y sociedad internacional: libro homenaje
a D. José Giménez y Martínez de Carvajal, 2003, págs.
569-574; “Principios éticos y responsabilidad en el ejer-
cicio de la función docente” en Estudios en homenaje al
profesor Martínez Valls, Vol. 1, 2000, págs. 509-520;
“Justicia constitucional y factor religioso” en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte, Vol. 2,
1999, págs. 691-700; “Justicia Constitucional y factor
religioso” en La libertad religiosa y de conciencia ante la
justicia constitucional, 1998, págs. 25-38; “La función
del Derecho Canónico como hecho cultural”, en Funcio-
nes y fines del derecho: estudios en homenaje al profesor
Mariano Hurtado Bautista, 1992, págs. 237-246; “Dos
importantes disposiciones pontificias” en Revista Gene-
ral de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, Nº. 15, 2007; “Europa, cristianismo y derecho”,
en Cuadernos de derecho judicial, Nº. 11, 2004 págs.
397-415; “Constitución Europea y Cristianismo”, en
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Ecle-
siástico del Estado, Nº. 4, 2004; “La elección del
Romano Pontífice”, en Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº. 6,
2004.

22
festivos y un largo etcétera, cuya razón estri-
ba en el choque entre la norma legal que
impone un hacer y la norma ética o moral que
se opone a esa actuación. 14

14
“Las objeciones de conciencia en el derecho espa-
ñol y comparado”. McGraw-Hill Interamericana de Es-
paña, 1997; “La Objeción de conciencia al aborto” en
Libro homenaje a Jesús López Medel, 1999, págs. 1927-
1946; “La objeción de conciencia a tratamientos médi-
cos: Derecho comparado y Derecho español” en Las
relaciones entre la Iglesia y el Estado: estudios en
memoria del profesor Pedro Lombardía, 1989, págs.
893-974; “La objeción de conciencia al aborto en la
legislación y jurisprudencia norteamericanas”, en Aspec-
tos jurídicos de lo religioso en una sociedad pluralista:
ubi societas pluralistica viget: estudios en honor de
Lamberto de Echeverría, 1987, págs. 423-440; “La
objección de conciencia al aborto en el Derecho euro-
peo”, en Dimensiones jurídicas del factor religioso:
estudios en homenaje al profesor López Alarcón, 1987,
págs. 399-408; “Protecting conscientious objection as a
fundamental right: considerations on the draft agreements
of the Slovak Republic with the Catholic Church and
with other registered churches” en Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,
Nº. 12, 2006; “La objeción de conciencia a los matrimo-
nios entre personas del mismo sexo”, en Revista General
de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,
Nº. 9, 2005; “La objeción de conciencia a los matrimo-
nios entre personas del mismo sexo” En Persona y
derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones
Jurídicas y de Derechos Humanos, Nº. 53, 2005, págs.
259-292; “La objeción de conciencia”, en Estudios de
derecho judicial, Nº. 29, 2000, págs. 287-380; “La
objeción de conciencia al aborto” en Cuadernos de
derecho judicial, Nº. 1, 1996, págs. 41-62; “La objeción
de conciencia al aborto: Derecho comparado y Derecho

23
 Rafael Navarro-Valls, propone en una agu-
da intervención titulada “Neutralidad activa y
laicidad positiva (Observaciones a “Para una
interpretación laica de la Constitución”, del
profesor A. Ruiz Miguel)” una tesis diferente
de la del ponente.

Este tema ya había sido objeto de estudio

por parte del profesor Navarro-Valls en la
monografía titulada Estado y religión: textos
para una reflexión crítica, (Ed. Ariel. 2003)
y en varios artículos de revistas jurídicas
“Para evitar equívocos: laicidad y laicismo”
(en Nueva revista de política, cultura y arte,
Nº 103, 2006, págs. 23-28),15 o en “Justicia
constitucional y factor religioso” (en Con-
ciencia y libertad, Nº. 11, 1999 (Ejemplar
dedicado a: Enfrentado el nuevo milenio, la
libertad religiosa en una sociedad plural II),
págs. 56-68); “Volver a pensar la laicidad”
(en Revista de ciencias de las religiones,
1995, págs. 157-162), 16 “Los Estados frente a

español”, en Anuario de derecho eclesiástico del Estado,

Nº 2, 1986, págs. 257-310.
15
Donde el autor vuelve a recuperar la idea de
laicidad positiva frente al laicismo y a otras posiciones
exacerbadas que pueden surgir como reacción
artificialmente legítima frente a este último.
16
Aquí el autor expone como la noción de laicidad
está en crisis, precisamente por al ambigüedad de su
significado. Para superar esta crisis el autor propone una
noción positiva de laicidad en la que la separación

24
la Iglesia” (en Anuario de derecho eclesiásti-
co del Estado, Nº 9, 1993, págs. 17-52); “El
principio de cooperación y la laicidad del
Estado”, (en Estado y religión en la Consti-
tución Española y en la Constitución Euro-
pea: Actas del Seminario Internacional
Complutense celebrado en la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid, 14 de mayo de 2004, coord. por
Javier Martínez-Torrón, 2006, págs. 31-42.
Recoge los contenidos presentados al Semina-
rio Internacional Complutense (3. 2004. Ma-
drid); “Tolerancia, laicidad y libertad religio-
sa”, (en Cristianos y democracia. Coord. por
César Izquierdo Urbina, Carlos Soler, 2005,
págs. 87-96), además de otros artículos
periodísticos.17

En todos estos artículos se deja entrever

como el autor es, como se define él mismo, un
fan del Estado laico, precisamente porque es

Estado-Iglesias no signifique necesariamente la renuncia

a una tabla de valores, más o menos conectada con la fe
religiosa. Esta visión positiva comienza a abrirse paso en
las Cortes constitucionales europeas y en el Tribunal de
Derechos Humanos de Estrasburgo.
17
“La democracia laicista” en El Mundo. 3.I.2007;
“Potenciar fórmulas de consenso” en El País,
4.III.2007; “Acerca de las relaciones Iglesia-Estado” en
El País 11.VI.2004; “Laicidad y simbología religiosa”,
en El Mundo. 19.XII.2003, o “Laicidad y libertad reli-
giosa” en Alfa y Omega, nº 226, 21.IX.2000.

25
el que garantiza a todos el espacio para propo-
ner libremente su concepción del hombre y de
la vida social. Pero si lo que pretende el
Estado laico es imponer por vía mediática o
legislativa la ideología propia de algunos
gobernantes, entonces está dejando de ser
laico: se transforma en Estado propagandista.
Lo cual es no sólo una contradicción jurídica,
sino un ingenuo error.

El autor vuelve a recuperar la idea de

laicidad positiva frente al laicismo y a otras
posiciones exacerbadas que pueden surgir
como reacción artificialmente legítima frente
a este último. Y ello porque, a su juicio, la
noción jurídica de laicidad está en crisis,
precisamente por la ambigüedad de su signi-
ficado. Para superar esta crisis propone una
noción positiva de laicidad en la que la sepa-
ración Estado-Iglesias no signifique necesa-
riamente la renuncia a una tabla de valores,
más o menos conectada con la fe religiosa.
Esta visión positiva comienza a abrirse paso
en los Tribunales constitucionales europeos y
en el Tribunal de Derechos Humanos de
Estrasburgo.

Su ponencia se centra principalmente en

enfatizar la importancia del principio de co-
operación inserto en la Constitución Españo-
la, que ha supuesto un razonable estímulo
para concretar en clave positiva lo que podía-

26
mos llamar el ejercicio real y efectivo de la
laicidad y de la libertad religiosa.

Expuso la necesidad de superar con habili-

dad “esa guerra fría religiosa que quieren
imponer los extremistas de la moralidad sin
límites y los extremistas de la cultura sin
religión,” huyendo de dos perversiones, por
un lado, el fanatismo y fundamentalismo que
es la corrupción de la religión, y, por otro
lado, esa perversión de la verdadera laicidad
que es la intolerancia. Termina señalando
como ambas formas de intransigencia menos-
caban la libertad, citando a Holmes: “la men-
te del intolerante es como la pupila de los
ojos, cuanta más luz recibe más se contrae”.

4.

La segunda parte del libro la compone el

trabajo del profesor Ruiz Miguel respondien-
do al profesor Navarro-Valls y la posterior
contestación de éste.

Alfonso Ruiz Miguel debate los argumen-

tos del Profesor Navarro-Valls y aprovecha
para reafirmarse en sus principios.

En su contestación “La neutralidad, por

activa y por pasiva (acotaciones al margen de
“neutralidad activa y laicidad positiva, del
profesor Navarro-Valls)”, el autor insiste en

27
sus tesis, perfilando su interpretación, seña-
lando y definiendo con claridad los puntos de
acuerdo y desacuerdo entre ambas posiciones
objeto del debate.

Ruiz Miguel indica cómo presentó su inter-

pretación como ideal y la mostró en contraste
con otra interpretación intermedia que tam-
bién propuso para moderar el grado de exi-
gencia o radicalidad de aquélla respecto de la
interpretación más extendida, ambas propues-
tas tenían la intención de mejorar el marco del
artículo 16,3 CE. Mantiene el error de la línea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional
basado no sólo en su entendimiento del prin-
cipio constitucional de no discrimación y de la
igual libertad religiosa del art. 16 como liber-
tad eminentemente negativa, sino también en
otras afirmaciones del TC.

Se reafirma en la “buena teoría inicial” del

Fundamento Jurídico 1 de la STC 24/1982
que defendía la libertad religiosa como liber-
tad negativa en materia de religión eminente-
mente individual e igual para todos.

En relación con la Iglesia católica propone

que para evitar todo conflicto en el futuro la
vía maestra será reducir la cooperación a la
mera facilitación de las diversas actividades
religiosas mediante el mecanismo de los per-
misos. Siendo esta propuesta perfectamente

28
compatible con las formas de cooperación con
las instituciones religiosas para cualquier asun-
to de interés común con el Estado, que no
afectan a la neutralidad en materia religiosa.

Afirma que siendo perfectamente asumible

la idea del «libre mercado de ideas y religio-
nes», defendida por Navarro-Valls, más bien
implica la exclusión de toda intervención
económica del Estado en materia religiosa.
Muestra, por tanto, sus reservas en relación
con la propuesta de “neutralidad activa” del
prof. Navarro-Vals.

5.

En el último capítulo del libro, el Prof.

Navarro-Valls contesta la réplica de Alfonso
Ruiz Miguel, bajo el título “The End (Unas
palabras finales sobre “la neutralidad, por
activa y por pasiva” del profesor Ruiz Mi-
guel)”

El autor retoma las cuestiones expuestas en

su contestación y da más énfasis a cuestiones
tales como el factor religioso y el interés
común del Estado donde éste debe ser neutral.

Aprovecha para precisar alguno de los

elementos clave de su propuesta indicando
que la religión y las creencias con asuntos de
interés estatal en la medida en que constituyen

29
expresiones del ejercicio de un derecho fun-
damental y un factor de alto impacto.

Y concluye señalando que lo que la laicidad

reclama es que no se confundan los planos de
lo secular y de lo religioso, que haya entre
Estado e Iglesia un mutuo respeto de su
autonomía. Así lo ha afirmado tanto el Tribu-
nal Constitucional Español como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, cuando re-
chazan tanto las teocracias confesionales como
las ideocracias hostiles.

La compatibilidad entre laicidad del Esta-

do y cooperación con la religión es algo cada
vez mejor comprendido por las democracias
occidentales. Algunos países (Alemania, Ita-
lia, España) canalizan esa cooperación me-
diante acuerdos formales. Otros (Estados
Unidos o Francia) igualmente la ejercitan,
aun teniendo una tradición separatista o
laicista. La base se encuentra en la idea de que
el hecho religioso es la consecuencia de ejer-
cer un derecho constitucional y, también, en
la convicción de su función social positiva.

Maria Isabel de la Iglesia Monje

30
 PARA UNA INTERPRETACIÓN
LAICA DE LA CONSTITUCIÓN
Alfonso Ruiz MIGUEL

Sumario. 1. Observaciones previas. 2. Lo que

sirve en la teoría y lo que sirve en la práctica: una
jurisprudencia inicialmente ambigua. La buena teo-
ría inicial y su mala aplicación: el cuerpo de capella-
nes castrenses. Otra inaplicación grave de la teoría:
una parada católico-militar. 3. La tendencia a la
sobreconstitucionalización del modelo legal y el Es-
tado laico demediado. De la secta Moon a la laicidad
«positiva». Los maestros de religión católica y la
«ejecución» de la libertad religiosa. 4. Neutralidad
estatal, laicidad positiva y Derecho promocional. La
ambigüedad de lo «positivo». Libertad como poder,
facilitación e incentivación. Neutralidad liberal, no
discriminación y cooperación. 5. Una propuesta in-
termedia alternativa.

1. Observaciones previas*

Hasta muy recientemente nunca me había

ocupado con una mínima profundidad de cues-

*
El presente texto fue originariamente mi contribu-
ción a las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados del
Tribunal Constitucional, celebradas en León los días 18-

31
tiones relacionadas con la libertad religiosa y
el principio de laicidad del Estado. Cuando
tuve que hacerlo, con motivo de un seminario
celebrado en la Universidad de Milán en junio
de 2006, mi punto de vista predominante fue
más bien filosófico-político, es decir, con un
tipo de reflexiones de carácter valorativo o
normativo y, en conjunto, más bien críticas
hacia el desarrollo escasamente neutral, en
favor sobre todo de la Iglesia católica, que la
regulación jurídica española ha sufrido en los
últimos treinta años1. Si esa actitud compren-
día incluso a la Constitución misma o sólo a
sus interpretaciones más o menos oficiales y
consolidadas no era un problema que me
hubiera preocupado especialmente hasta aho-
ra, colocado como estaba en un punto de vista
básicamente crítico y, por tanto, en una pers-
pectiva normativa que podría considerarse

20 de octubre de 2007, donde compartí mesa redonda con

Dionisio Llamazares y José-María Rodríguez de Santia-
go, a la que siguió un rico e intenso debate que ha servido
para enriquecer mis puntos de vista (Estado y religión en
la Europa del siglo XXI. Actas de las XIII Jornadas de la
Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional»,
Madrid, Tribunal Constitucional y Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2008).
1
«Laicidad, laicismo, relativismo y democracia»,
Sistema, n. 199, julio 2007, pp. 39-60 (también en
Rodolfo Vázquez [comp.], Laicidad. Una asignatura
pendiente, México, Ediciones Coyoacán, 2007, junto con
un buen número de escritos de autores en su gran mayoría
mexicanos).

32
ideal, en el sentido de proponerse incluso, si
ese fuera el caso, de constitutione ferenda.
Ese privilegio de situarse por encima de la
más o menos cruda realidad que tantas veces
ejercemos los filósofos del Derecho, no deja
de tener su dura contrapartida, no siempre
injustificada, en un extendido alejamiento, y
hasta en una cierta desestimación, de nuestras
preocupaciones y aportaciones por parte de
quienes son nuestros más cercanos y naturales
interlocutores, los juristas.

Este encuentro con un cualificado colecti-

vo de juristas me da pie para enmendar en
buena parte el punto de vista exclusivamente
valorativo mediante una forma de reflexión
filosófico-jurídica que siempre he estimado
valiosa y necesaria y que he intentado cultivar
en varias ocasiones: una forma de reflexión
que toma a las normas y realidades jurídicas
como punto de referencia central para propo-
ner su mejor interpretación posible. Se trata
de una pretensión en la que, más allá de las
posibles diferencias de métodos, escuelas y
estilos tan históricamente variables, cabe re-
conocer los mismos empeños y compromisos
que siempre han alentado a los juristas. No se
pasa con ello del deber ser al ser, sino del
deber ser puro o ideal más propio de la
filosofía al deber ser mediado por esa instan-
cia fáctica y realista que es el Derecho. Un
deber ser éste sin duda menos puro por más

33
cercano al suelo y a lo realizable, más condi-
cionado por las restricciones y constricciones
de un sistema jurídico concreto y de sus
tradiciones materiales e interpretativas, pero
–como últimamente ha venido mostrando bien
Dworkin2– no menos comprometido que el
deber ser filosófico con una u otra inspiración
ideológica más o menos consciente y, sobre
todo, con la pretensión ideal de construirse
como la interpretación que mejor encaje den-
tro de los valores y tradiciones compartidos
de un orden jurídico que se considera básica
y razonablemente justo.

Advierto de que mi modelo ideal opta por

una laicidad neta y rotunda del Estado, enten-
dida como la más estricta neutralidad posible
de los poderes públicos ante toda convicción
relativa a la religión, incluidas las creencias
no religiosas (ya habrá ocasión en adelante de
ir precisando lo mucho de expeditivo que
tiene una fórmula como la anterior, sobre
todo teniendo en cuenta la creciente erosión

2
Además de sus libros más clásicos al propósito,
Taking Rights Seriously y Law’s Empire, merecen ser
citados la Introducción a Freedom’s Law. The Moral
Reading of the American Constitution (Cambridge-Mass.,
Harvard University Press, 1996) y Justice in Robes
(Cambridge-Mass y Londres, The Belknap Press of
Harvard University Press, 2006; trad. cast. de Marisa
Iglesias, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons,
2007).

34
de términos como «laicidad, «neutralidad»,
«laicismo», etc., erosión a la que no son
ajenas, me temo, algunas decisiones y expre-
siones controvertibles de nuestro Tribunal
Constitucional). Pues bien, también creo que,
en lo básico, ese modelo ideal resulta perfec-
tamente defendible como una genuina y apro-
piada interpretación jurídica de nuestra Cons-
titución, y no como una mera propuesta de
filosofía política, aun a pesar de la fuerza en
la práctica de una línea interpretativa diferen-
te, y por momentos incluso radicalmente
opuesta, que, como se verá, ha venido cons-
truyendo el propio TC3. Que mi interpreta-
ción ideal puede ser propuesta como la mejor
interpretación de nuestra Constitución a par-
tir de un recto entendimiento de sus valores y
principios esenciales y más profundos se pue-
de comentar brevemente mediante un par de
consideraciones.

En primer lugar, las sentencias del Tribu-

nal Constitucional no son necesariamente la
última palabra en materia interpretativa. Ante
todo, porque los principios y reglas constitu-
cionales tienen una dimensión de validez ideal

3
En esto soy menos optimista que el prof. Dionisio
Llamazares en su ponencia en las Jornadas citadas en la
primera nota, «Libertad religiosa, aconfesionalidad, lai-
cismo y cooperación con las confesiones en la Europa del
siglo XXI».

35
–la validez sustantiva que Luigi Ferrajoli ha
teorizado frente a la mera vigencia o vigor de
cualquier norma4– que está abierta a su reco-
nocimiento a través del debate y sus consi-
guientes argumentaciones, un debate que pue-
de ejercerse no sólo en el ámbito de las
discusiones teóricas sino también en la arena
de la opiniones y decisiones democráticamen-
te expresadas.

Además, en segundo lugar, al igual que

ocurre en muchas materias delicadas y con-
flictivas, tampoco en ésta deja de haber en la
jurisprudencia del Tribunal elementos tan
dispares, y hasta contradictorios, que pueden
aplicarse a una u otra de las diferentes inter-
pretaciones posibles, de modo que mi inter-
pretación ideal no deja de tener apoyos en

4
Véase Diritto e ragione. Teoría del garantismo
penale, Roma-Bari, Laterza, 1990, esp §§ 58 y 61 (hay
trad. cast. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C.
Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995); y
Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia,
vol. 1, Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, esp.
cap. IX. Me he ocupado del tema en detalle en «Validez
y vigencia: un cruce de caminos en el modelo garantista»,
en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Garantismo. Estu-
dios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,
Madrid, Trotta-Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, 2005, pp. 211-232; puede verse también la
respuesta de Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusión
sobre Derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. esp.
§ 3.6.

36
algunas importantes fundamentaciones y afir-
maciones del propio TC a las que, sin embar-
go, no ha sabido hacer honor en varios casos
concretos. Si se me apurara, no tendría incon-
veniente en aceptar que cuando se toman en
serio las rationes decidendi de la jurispruden-
cia constitucional, más allá de los principios
solemnemente proclamados y luego no del
todo aplicados, el diagnóstico sobre la ten-
dencia del TC a mermar una posición exigente
sobre la neutralidad estatal en materia religio-
sa debe ser más bien pesimista. Si tal fuera el
caso, mi interpretación de la libertad religiosa
en la Constitución no pretendería tanto des-
cribir o explicar el alcance de ese derecho
según la jurisprudencia constitucional como
sobre todo, partiendo críticamente de ella,
proponer prescriptivamente una interpreta-
ción alternativa 5.

Para concluir estas observaciones previas,

quien crea sospechosa la fuerte convergencia

5
Mi planteamiento se centra sobre todo en la inter-
pretación de nuestra Constitución y no tiene en cuenta la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, que me parece irrelevante en la medida en que es
inverosímil que pudiera resultar contraria a un modelo
como el aquí propuesto, a grandes rasgos similar al
francés, cuya conformidad con el Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950 no ha sido puesta en duda ni
me parece pensable que lo sea, al menos en el núcleo de
la tesis por mí defendida.

37
que voy a mantener entre mis convicciones
filosófico-políticas y mi interpretación jurídi-
co-constitucional queda expresamente adver-
tido de mis presupuestos, que es lo más que
puedo hacer para cumplir con el deber de
probidad exigible en estos casos. En todo
caso, bajo sospecha o sin ella, lo único por lo
que mi modelo interpretativo puede ser acep-
tado o rechazado, naturalmente, es por el
mayor o menor valor de las razones y argu-
mentaciones aportadas, que aspiran a la máxi-
ma imparcialidad y objetividad que es posible
en la búsqueda del mejor acuerdo racional.

2. Lo que sirve en la teoría y lo que sirve

en la práctica: una jurisprudencia inicial-
mente ambigua

En su ensayo En torno al tópico «Tal vez

eso sea correcto en teoría, pero no sirve para
la práctica» Kant comienza avanzando dos
observaciones de difícil réplica: que si una
teoría no sirve en la práctica no es por exceso
sino por falta de teoría y que si una doctrina
moral es correcta es ella la que debe medir el
valor de las prácticas a las que resulta aplica-
ble y no al contrario6. Creo que ambas obser-
vaciones pueden ser ilustradas con dos decisi-
vas aplicaciones por parte de nuestro TC,

6
Cf., en la edición de Roberto Rodríguez Aramayo,
Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 4 y 6.

38
ambas a mi modo de ver indebidas, de la
teoría establecida por él mismo, teoría en
parte correcta y perfectamente suscribible
aunque, siempre a mi modo de ver, en parte
incompleta o insuficiente.

La buena teoría inicial y su mala aplica-

ción: el cuerpo de capellanes castrenses

La sentencia que en nuestra reciente doc-

trina constitucional ha operado como un pri-
mer leading case en materia de libertad reli-
giosa, la 24/1982, resolvió un recurso de
inconstitucionalidad a propósito de una ley de
1981 sobre ascensos en el Ejército de Tierra
que incluía a los capellanes castrenses, cuer-
po militar éste cuya posibilidad constitucional
se impugnaba en el recurso. El Tribunal
concluyó negando la existencia de cualquier
inconstitucionalidad en las previsiones lega-
les, anteriores y posteriores a la Constitución,
que consagraban la existencia de un «Cuerpo
Eclesiástico» católico dentro de las Fuerzas
Armadas (a extinguir desde la Ley 17/1999,
que sigue consagrando un «Arzobispado Cas-
trense» y unos «Capellanes Castrenses» cató-
licos). Antes de llegar a ese resultado, sin
embargo, partió de una doctrina general,
luego muchas veces repetida por él mismo,
que sintetizaba una interpretación bien plausi-
ble, casi diría que impecable, en materia de
libertad religiosa. Tras afirmar que la procla-

39
mación de que «ninguna confesión tendrá
carácter estatal» del art. 16.3 de la Constitu-
ción «veda cualquier tipo de confusión entre
funciones religiosas y funciones estatales»
porque «el Estado se prohíbe a sí mismo
cualquier concurrencia, junto a los ciudada-
nos, en calidad de sujeto de actos o de actitu-
des de signo religioso», el Tribunal destacaba
la existencia de

«dos principios básicos en nuestro sistema

político, que determinan la actitud del Es-
tado hacia los fenómenos religiosos y el
conjunto de relaciones entre el Estado y las
iglesias y confesiones: el primero de ellos
es la libertad religiosa, entendida como un
derecho subjetivo de carácter fundamental
que se concreta en el reconocimiento de un
ámbito de libertad y de una esfera de agere
licere del individuo; el segundo es el de
igualdad, proclamado por los arts. 9 y 14,
del que se deduce que no es posible estable-
cer ningún tipo de discriminación o de trato
jurídico diverso de los ciudadanos en fun-
ción de sus ideologías o sus creencias y que
debe existir un igual disfrute de la libertad
religiosa por todos los ciudadanos [...de
modo] que las actitudes religiosas de los
sujetos de derecho no pueden justificar
diferencias de trato jurídico» (FJ 1).

Antes de entrar en la sustancia de la deci-

sión, que matizaba un tanto este punto de
partida, quiero dejar destacado que en este

40
arranque de la sentencia se avanzan dos as-
pectos de lo que me parece una teoría bien
fundada del derecho a la libertad religiosa,
por más que todavía necesitada de algunas
cualificaciones. En primer término, que los
dos principios básicos que se acaban de men-
cionar lo que articulan en realidad es el igual
derecho a la libertad religiosa, entendida como
libertad negativa, o de hacer o no hacer –así
como, especialmente en este caso, de ser o no
ser– sin interferencias externas en materia de
religión. Quiero hacer hincapié desde ahora
en la amplitud de esta última expresión, esen-
cial para caracterizar el contenido de la liber-
tad religiosa, que no acoge sólo la opción de
tener y practicar una u otra religión sino
también las opciones no religiosas, llámense
laicistas, ateas o agnósticas. Y aunque la
formulación de esta idea era quizá todavía
ambigua e insuficiente en la mera referencia
de la STC 24/1982 a «las ideologías [...],
creencias [...y] actitudes religiosas», esa falta
de teoría ha sido posteriormente suplida, con
ajustado criterio, en la STC 46/2001, sobre la
Iglesia de la Unificación (o secta Moon), que
reconoce amparadas por la libertad religiosa
«las creencias teístas, no teístas y ateas, así
como el derecho a no profesar ninguna reli-
gión o creencia» 7.

7
Véase su FJ 4, en el que, aplicando el art. 10.2 de
la Constitución, el TC recoge la interpretación del art.

41
 El segundo aspecto destacable de la STC
24/1982 es el punto de vista inicialmente
individualista con el que se inicia la construc-
ción doctrinal del derecho de igual libertad
religiosa, especialmente cuando lo predica de
los individuos e incluso –de formas literal y
respectivamente más restrictiva y más am-
plia– de los ciudadanos y de los «sujetos de
derecho» (añadiendo enseguida que «pueden
los ciudadanos titulares de los mencionados
derechos acudir en demanda de amparo»)
(FJ 1). Este es otro punto en el que se echaría
en falta más teoría, aunque sólo sea porque el
propio art. 16.1 de la Constitución «garantiza
la libertad ideológica, religiosa y de culto de
los individuos y las comunidades» y el art. 9.2
ordena «promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efecti-
vas».

Sin embargo, la teoría termina por

precisarse y completarse, si bien en este caso
de una forma más que discutible, cuando el
Tribunal afirma que la «asistencia religiosa
católica a los individuos de las Fuerzas Arma-
das no sólo no determina lesión constitucio-

18.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

aceptada por el Comité de Derecho Humanos de Naciones
Unidas en su Comentario General de 20 de julio de 1993,
al que corresponde la cita del TC recogida en el texto.

42
nal, sino que ofrece, por el contrario, la
posibilidad de hacer efectivo el derecho al
culto de los individuos y comunidades»,porque
tal asistencia no excluiría ni su libertad de
«aceptar o rechazar la prestación que se les
ofrece» ni el derecho a la igualdad de «los
miembros de otras confesiones», que siempre
podrán reclamar asistencia religiosa «en la
medida y proporción adecuadas» (FJ 4, en
esta como en sucesivas citas de la jurispruden-
cia constitucional las cursivas son siempre
mías). Esta argumentación añade dos impor-
tantes precisiones a la visión más individua-
lista del derecho de libertad religiosa que
estaban destinadas a ser desarrolladas en la
jurisprudencia posterior: la primera es la
aparición de las comunidades –aparentemente
en el mismo plano que los individuos pero en
la práctica, al menos alguna de ellas, en un
plano superior a los individuos de otras creen-
cias, así como a otras comunidades–, aquí
todavía sin mucha relevancia aparente, si bien
avanzando la idea de que «la medida y propor-
ción» en la que se puede reclamar el derecho
a la libertad religiosa como prestación depen-
de de que exista una comunidad y de su
relativa implantación; la segunda es la trans-
formación del derecho a la libertad religiosa
desde una mera libertad negativa de los indi-
viduos, que pueden hacer o no hacer, hasta
una libertad como poder de las comunidades,

43
es decir, con el plus de ser efectivamente
realizable gracias a una prestación estatal.

Y obsérvese que si unimos las dos precisio-

nes, resulta que mientras la igualdad en la
libertad religiosa negativa es real y efectiva
para los individuos con la mera garantía por
parte del Estado de la no interferencia ajena,
la igualdad en la libertad religiosa como
poder, a través de prestaciones, sólo puede
ser real y efectiva para las comunidades y,
además, «en la medida y proporción adecua-
das». Se trata, como es obvio de una forma
muy diferente de realizar la igualdad. Y lo que
en la sentencia se vino a decidir, en definitiva,
fue que la incardinación de la Iglesia católica
en la Fuerzas Armadas mediante el cuerpo de
capellanes castrenses garantiza igualmente
todas las libertades en presencia, cuando es
evidente que no garantiza por igual la libertad
individual de los católicos que la de quienes
no comparten tal religión: en el cuartel, como
en la granja de Orwell, unos son más iguales
que otros.

El TC inició así una construcción teórica

completada por sentencias posteriores por la
que se atribuye un especial protagonismo a las
confesiones religiosas, a mi modo de ver
basculando en exceso hacia una posición que
cabría calificar como comunitarista, en el
sentido de que parece poner la prioridad en los

44
grupos sobre los individuos, con los riesgos
de dominación de éstos por aquéllos que,
especialmente en el tema religioso, ello puede
conllevar. A falta de tiempo, me limitaré a
decir que, en contraste, sólo me parece defen-
dible la construcción liberal, que pone el
acento en el carácter individual de las liberta-
des, en este caso bajo el criterio de que los
principales protagonistas de la libertad reli-
giosa son los individuos, siendo los grupos y
comunidades sujetos de derechos e intereses
protegibles cuya justificación deriva esencial-
mente de los derechos individuales.

Sea como sea, recuérdese que el recurso de

esta primera sentencia se resolvió negando la
existencia de cualquier disconformidad con la
Constitución de las previsiones legales, ante-
riores y posteriores a la Constitución, de las
previsiones legales que establecían el «Cuer-
po Eclesiástico» católico dentro de las Fuer-
zas Armadas. Aunque las razones del rechazo
fueron en parte de carácter procesal, relativas
al limitado contenido de la ley impugnada,
que únicamente regulaba los ascensos 8, nues-
tro más alto tribunal únicamente argumentó

8
Razones poco convincentes a mi modo de ver,
dicho sea de paso, si se tiene en cuenta tanto la autoriza-
ción expansiva del art. 39.1 de la LOTC como la
aplicabilidad al caso de la doctrina de la derogación de las
leyes preconstitucionales contrarias a la Constitución.

45
con las referencias ya comentadas a la salva-
guardia de los derechos individuales y de las
comunidades. Implícitamente, sin embargo,
se olvidó por completo del principio de neu-
tralidad estatal, a todas luces incompatible
con la existencia de un cuerpo estatal de
capellanes católicos en el Ejército. Y ahí creo
que se produce un incumplimiento grave y
palmario de la correcta teoría con la que la
sentencia arranca.

Es significativo, en efecto, que, tras la

proclamación del principio de aconfesionalidad
y de la consiguiente prohibición constitucio-
nal de «confusión entre funciones religiosas y
funciones estatales» en el FJ 1, la sentencia no
vuelva a mencionarlo en absoluto, de lo que
cabe colegir que la existencia de un cuerpo
castrense de sacerdotes católicos no implica
para el TC semejante confusión. Que se omi-
tiera toda argumentación al respecto, y en
particular la referencia del 2º inciso del art.
16.3 de la Constitución a las relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica, me pare-
ce que confirma más que desmiente la eviden-
cia de tal confusión de funciones, pues hubie-
ra resultado extravagante fundamentar explí-
citamente como forma de cooperación una
institución como la de los capellanes castren-
ses sólo de verdad coherente en Estados
confesionales o en Iglesias de Estado. Sería el
caso de recordar aquella aguda observación

46
de Oliver Wendell Holmes, «People talk
fundamentals and superlatives and then make
some changes of detail», si no fuera porque
nuestra sentencia dejó todos los detalles como
estaban.

Otra inaplicación grave de la teoría: una

parada militar-católica

Por su parte, la STC 177/1996 proporciona

otra buena ilustración de la inaplicación en la
práctica de la correcta teoría. Esta sentencia
resolvió el recurso de amparo de un sargento
de las Fuerzas Armadas afectado por un pro-
cedimiento sancionatorio por haberse negado
a participar en una parada militar en honor de
la Virgen de los Desamparados con motivo
del V Centenario de su Advocación. Es ver-
dad que el TC evitó la continuación del pro-
cedimiento sancionatorio contra el sargento
mediante la buena doctrina, y bien aplicada,
de que forzar a alguien a participar en una
parada militar semejante viola su derecho a la
libertad religiosa y el «mandato de neutrali-
dad en materia religiosa del art. 16.3 C. E.»
(FJ 10). Sin embargo, la inaplicación de la
correcta teoría se encuentra en lo que el
Tribunal dejó de hacer –declarar inconstitu-
cional ese tipo de actos–, junto al razonamien-
to con el que intentó justificar tal omisión,
que, en mi opinión, resulta un claro non
sequitur digno de ser puesto en la picota en los

47
cursos de argumentación jurídica: hubo en
esto último, seguramente, exceso de teoría,
algo que no preocupaba a Kant pero que no me
parece un error infrecuente en nuestras deci-
siones constitucionales.

La correcta teoría comparece a modo de

premisa mayor en el FJ 9, que recuerda la
doctrina precedente de que el art. 16.3 CE
«establece un principio de neutralidad de los
poderes públicos en materia religiosa» que,
además de vedar la confusión entre funciones
religiosas y estatales, se presenta como «pre-
supuesto para la convivencia pacífica entre
las distintas convicciones religiosas existen-
tes en una sociedad plural y democrática». La
premisa menor, relativa a la calificación de
los hechos, se encuentra en el reconocimiento
del FJ 10 de que los «actos convocados y
organizados por la autoridad militar» tenían
un «inequívoco contenido religioso», hasta el
punto de precisar que no constituían una mera
participación militar en un acto de naturaleza
religiosa sino «actos militares destinados a la
celebración, por personal militar, de una fes-
tividad religiosa». Pero, sorprendentemente,
parte de la conclusión del silogismo, que
aparece tras dos párrafos más en ese mismo FJ
10, es que «el art. 16.3 C.E. no impide a las
Fuerzas Armadas la celebración de festivida-
des religiosas o la participación en ceremo-
nias de esa naturaleza» 9.

48
 Es decir, que según nuestro TC el principio
de neutralidad y de consiguiente no confusión
entre esfera estatal y esfera religiosa es com-
patible con la directa organización por las
Fuerzas Armadas de actos religiosos. La afir-
mación conclusiva no es la de Magritte titu-
lando su cuadro «Esto no es una manzana»,
sino la de alguien que ante un manzana de
carne y hueso dice «Esto no es una manzana».
Se trata de un silogismo claramente erróneo,
que afortunadamente no puede servir no ya
sólo como precedente, sino ni siquiera como
interpretación constitucional propiamente di-
cha. Pero, aun reconociendo que en lo que se
refiere a la vertiente individual de la libertad
religiosa el resultado de la sentencia fue a fin
de cuentas aceptable, ese error lógico y el tipo
de solución que vino a amparar sobre el
principio institucional de la neutralidad esta-
tal10 no está excluido que formen parte de una

9
No obstante, a quien replicara que el recurso no
versaba propiamente sobre la constitucionalidad de la
organización de la parada religiosa por las Fuerzas
Armadas le respondería que tampoco versaba propiamen-
te sobre la exclusión de la sanción disciplinaria, sobre la
que el TC sí se pronunció. La sentencia no es de 1981 sino
de 1996 y, en mi ingenuidad, no logro entender por qué
se evitó un pronunciamiento claro señalando lo obvio, es
decir, que ese tipo de actos comprometen la neutralidad
estatal en materia religiosa.
10
Desde el Derecho Eclesiástico, también
críticamente, cf. D. Llamazares, Derecho a la liber-
tad de conciencia cit., tomo II, pp. 305-306, así como

49
actitud o tendencia más general, a mi modo de
ver equivocada, que otras sentencias constitu-
cionales pueden haber contribuido a refor-
zar11.

José María Contreras Mazarío y Óscar Celador Angón,

Laicidad, manifestaciones religiosas e instituciones pú-
blicas (Documento de trabajo 124/2007), Madrid, Fun-
dación Alternativas, 2007, p. 33.
11
No todas, sin embargo, ni tan claramente como la
anterior. Precisamente hay una sentencia posterior sobre
un caso muy similar –el de un subinspector del Cuerpo
Nacional de Policía que pidió ser excusado de participar
en una procesión de Semana Santa acompañando a la
malagueña Hermandad Sacramental de Nuestro Padre
Jesús El Rico, de la que aquel Cuerpo resulta ser Herma-
no Mayor–, que fue resuelto con mayor respeto a la lógica
y menor inconveniencia para el principio de neutralidad
estatal. Aunque su resultado práctico fue plenamente
similar, al reconocerse en amparo el derecho del funcio-
nario a no participar en tal acto en ejercicio de su libertad
religiosa, la sentencia tuvo la habilidad de desembarazar-
se de la expresa petición del recurrente de que se decla-
rase la nulidad del vínculo que une al Cuerpo Nacional de
Policía con la citada Hermandad mediante la aseveración
de que tal petición estaba dirigida contra un precepto de
los Estatutos de la Hermandad (que se recordaba que
habían sido aprobados por el Obispado de Málaga en
mayo del 2000), como tales no imputables a un poder
público y, por tanto, no controlables en amparo, y no
contra «el eventual acto de aceptación» del Cuerpo Nacio-
nal de Policía, acto que la sentencia concluía consideran-
do susceptible de «ser impugnado en la vía procedente»
(STC 101/2004, de 2 de junio, FJ 5).
Hago notar dos observaciones: primera que, aunque
la sentencia afirma que la petición del recurrente se
dirigía contra un acto jurídico del obispado, lo que consta
en los Antecedentes publicados es la suplicación de que

50
 3. La tendencia a la sobreconsti-
tucionalización del modelo legal y el Estado
laico demediado

En efecto, la anterior actitud de la jurispru-

dencia constitucional puede tender a reforzar
lo que yo denominaría una «sobreconstitu-
cionalización» de criterios meramente
infraconstitucionales en materia religiosa. ¿A
qué me refiero con el término «sobreconstitu-
cionalización»? Es de sobra conocida y acep-
tada la constitucionalización de ciertas reglas
no expresamente establecidas pero razonable-
mente derivables de ella, bien para hacer
realmente efectivos sus mandatos (como el
criterio de la inaplicabilidad de pruebas obte-
nidas en violación de derechos fundamenta-
les), bien para cumplir normativa internacio-
nal en materia de derechos básicos (como la
doble instancia judicial). Pero lo que la
sobreconstitucionalización produce es una

«se declare la nulidad del vínculo» entre el Cuerpo

Nacional de Policía y la Hermandad; y, segunda, que
resulta bien claro que la sentencia no se atrevió a afirmar
positivamente la constitucionalidad de la mencionada
«hermanación» Estado-Iglesia Católica si se lee el voto
particular concurrente de uno de los magistrados de la
Sala, Roberto García-Calvo, que protestó porque «de
acuerdo con la doctrina que establecimos en la STC 177/
1996, debíamos haber reiterado que el art. 16.3 CE no
impide a los poderes públicos la celebración de festivida-
des religiosas o la participación en ceremonias de esa
naturaleza por razones de representación institucional».

51
indebida extensión de aquel fenómeno a ám-
bitos o materias que no le corresponden, en
este caso, una excesiva e indebida incorpora-
ción a la interpretación constitucional de cri-
terios procedentes de los acuerdos internacio-
nales firmados con la Santa Sede o del mero
desarrollo normativo de rango legal e incluso
inferior, como los acuerdos del Gobierno con
determinadas entidades representativas de al-
gunas confesiones religiosas. Tal sería, por
seguir con el argumento kantiano, la principal
consecuencia de las incorrecciones en la teo-
ría inicialmente construida por nuestro TC en
materia de laicidad y libertad religiosa.

Dicha sobreconstitucionalización vendría

a restringir el concepto constitucionalmente
más defendible y operativo de libertad reli-
giosa en dos sentidos, ambos ya mencionados
y relacionados entre sí en cuanto abarcados
por el oscuro concepto de «laicidad positiva»:
uno que privilegia el derecho a la libertad en
materia religiosa sobre todo como libertad de
las confesiones religiosas más que de los
individuos y el otro que favorece la expansión
de esta última manifestación de la libertad
religiosa en un sentido promocional como un
derecho prestacional destinado a las confesio-
nes de mayor implantación social. Las dos
sentencias más expresivas de este fenómeno
de sobreconstitucionalización son la citada
46/2001, sobre la inscripción de la Iglesia de

52
la Unificación en el Registro de Entidades
Religiosas, y la 38/2007, sobre la inhabilita-
ción eclesiástica y el consiguiente despido por
el Estado de una profesora de religión católica
en un colegio público por vivir en concubina-
to.

De la secta Moon a la laicidad positiva

La primera sentencia, también conocida

como de la secta Moon, me parece particular-
mente relevante porque es en ella en la que
aparece por vez primera, y de soslayo, el
concepto de «laicidad positiva», curiosamente
en un Fundamento Jurídico, el 4, dedicado a
«recordar la doctrina de este Tribunal sobre el
derecho a la libertad religiosa». Sin embargo,
la doctrina anterior que allí se cita expresa-
mente no es otra que la ya comentada en el
apartado anterior tanto sobre la neutralidad
del Estado en materia religiosa, entendida
como no confusión entre la esfera estatal y la
religiosa, cuanto sobre la libertad religiosa
como esfera de agere licere inmune a la
coacción externa. Pero además de ese recor-
datorio, la sentencia dedica prácticamente un
párrafo decisivo a afirmar tres ideas en buena
parte nuevas. Primera, que el contenido de la
libertad religiosa no se reduce a la protección
del Estado frente a injerencias externas sino
que también

53
 «cabe apreciar una dimensión externa de la
libertad religiosa que se traduce en la posi-
bilidad de ejercicio, inmune a toda coac-
ción de los poderes públicos, de aquellas
actividades que constituyen manifestacio-
nes o expresiones del fenómeno religioso,
asumido en este caso por el sujeto colectivo
o comunidades, [...] y respecto de las que
se exige a los poderes públicos una actitud
positiva, desde una perspectiva que pudié-
ramos llamar asistencial o prestacional»
(cursiva mía).

Segunda, que de tales formas de presta-

ción, al parecer constitucionalmente exigi-
bles al Estado, es expresión el art. 2.3 de la
Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980,
que dice:

«Para la aplicación real y efectiva de estos

derechos [los que se enumeran en los dos
anteriores apartados del precepto legal],
los poderes públicos adoptarán las medidas
necesarias para facilitar la asistencia reli-
giosa en los establecimientos públicos mili-
tares, hospitalarios, asistenciales, peniten-
ciarios y otros, bajo su dependencia, así
como la formación religiosa en centros
docentes públicos».

Y, tercera idea nueva, que el segundo

inciso del art. 16.3 de la Constitución introdu-
ce «una idea de aconfesionalidad o laicidad
positiva», en la medida en que «ordena a los

54
poderes públicos mantener ‘las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Cató-
lica y las demás confesiones’» como «especial
expresión de tal actitud positiva respecto del
ejercicio colectivo de la libertad religiosa».

He dicho que esta idea de la «laicidad

positiva» se incorporó de soslayo –y se puede
añadir que subrepticiamente– por el modo en
el que la sentencia adopta este nuevo concep-
to: su texto dice: «...introduciendo de este
modo una idea de aconfesionalidad o laicidad
positiva que ‘veda cualquier tipo de confusión
entre fines religiosos y estatales’ (STC 177/
1996)», con lo que no sólo da a entender que
aquella idea había sido ya introducida por la
STC 177/1996, en la que en vano se podrán
buscar rastros de ella, sino el contrasentido de
que la laicidad positiva hace lo contrario de lo
que efectivamente hace, que es confundir
Estado y religión. Pero aunque en el plano de
la teoría ninguna afirmación de un tribunal
puede convertir lo blanco en negro, en el
plano de la práctica si puede transformar lo
blanco en oro, vía presupuestos del Estado, al
menos para algunas confesiones religiosas.

Enseguida volveré con algún detenimiento

sobre el concepto de laicidad positiva, porque
lo que me importa subrayar ahora es cómo la
sentencia que introduce esa idea viene a co-
nectar de modo tan estrecho el derecho cons-

55
titucional a la libertad religiosa con el tipo de
regulación legal de 1981, a su vez fuertemen-
te deudor de los Acuerdos con la Santa Sede
de 1979, que da pie a pensar que se trata del
único modelo conforme con la Constitución.
Desconozco si se ha utilizado ya para el caso
la vaga y peligrosa figura del «bloque consti-
tucional», pero no sería de extrañar que se
hubiera hecho e incluso que se extienda como
explicación de la jurisprudencia a la que ha
llegado nuestro TC en la materia. Y, en
efecto, en el FJ 7 de la STC 46/2001 se
considera desarrollo constitucional, que «hun-
de sus raíces en el art. 9.3 del texto constitu-
cional» y en su referencia a que la libertad de
los individuos y grupos sea real y efectiva (la
sentencia no menciona la igualdad, presente
en ese precepto con igual peso), a varios
elementos de aquella regulación legal, y en
particular al propio Registro de Entidades
Religiosas. Así, la inscripción de una entidad
religiosa en dicho Registro no sólo se acepta
como condición necesaria (aunque aparente-
mente no suficiente) para la aplicabilidad del
citado art. 2.3 de la LOLR, sino que el TC
interpreta dicha inscripción como una institu-
ción tan ligada a la libertad religiosa ampara-
da por el art. 16.1 de la Constitución que
concluye que únicamente la cláusula de orden
público, y a través de un test o escrutinio
estricto, puede justificar la denegación de la
inscripción de un grupo (vid. también los

56
FFJJ 8 y ss, así como las razones en contra del
voto particular).

Los maestros de religión católica y la «eje-

cución» de la libertad religiosa

La sobreconstitucionalización de la nor-
mativa de desarrollo de la libertad religiosa ha
llegado a su máximo extremo en algunas
expresiones utilizadas en la también citada
STC 38/2007, sobre el despido de la maestra
de religión católica que vivía en concubinato.
Según esta sentencia, el «deber de coopera-
ción impuesto al Estado en relación con la
Iglesia católica y las demás confesiones reli-
giosas» por el art. 16.3 CE «exige de los
poderes públicos una actitud positiva res-
pecto del ejercicio colectivo de la libertad
religiosa» que va más allá de la mera protec-
ción en materia religiosa frente a injerencias
externas y de la inmunidad de toda coacción
por parte de los poderes públicos. En particu-
lar, añade la sentencia, ese deber «exige a los
poderes públicos una actitud positiva, de na-
turaleza asistencial o prestacional, conforme
a lo que dispone el apartado 3 del art. 2
LOLR», que posibilita que colectividades como
algunas iglesias presten formación religiosa
obligatoria para los colegios públicos (cf. FJ 5).

Aunque, afortunadamente, la sentencia no

termina de ser del todo concluyente en el

57
asunto, pues en un momento considera a la
inserción de la enseñanza de ciertas religiones
en el itinerario educativo únicamente como un
«cauce posible» para la realización del deber
de cooperación del art. 16.3 de la Constitu-
ción (cf. FJ 7), en ella más bien destacan
repetidas afirmaciones que consideran el
modelo inaugurado por los Acuerdos con la
Santa Sede no ya meramente un posible desa-
rrollo de la Constitución sino su más apropia-
da «ejecución»12, un término éste que no
puede haber escapado a nuestro máximo in-
térprete constitucional como impropio en prin-
cipio de la relación entre constitución y legis-
lación. En esta misma línea, la sentencia llega
incluso a afirmar el «derecho de las iglesias a
la impartición de su doctrina en el marco del
sistema de educación pública (arts. 16.1 y
16.3 CE) y [...] el derecho de los padres a la
educación religiosa de sus hijos (art. 27.3
CE)» (FJ 12), donde hago notar no sin cierto

12
Así, la sentencia afirma que «si el Estado, en
ejecución de la obligación de cooperación establecida en
el art. 16.3 CE, acuerda con las correspondientes comu-
nidades religiosas impartir dicha enseñanza en los cen-
tros educativos, deberá hacerlo con los contenidos que las
autoridades religiosas determinen» (FJ 9). En otro mo-
mento dice que la contratación de profesores de religión
por las administraciones públicas no convierte a éstas en
empresas de tendencia porque con tal contratación «no
desarrollan tendencia ni ideario ideológico alguno, sino
que ejecutan la cooperación con las iglesias» (FJ 10) (las
cursivas de todas las citas son mías).

58
escándalo que el TC pone entre paréntesis
preceptos constitucionales que para nada
mencionan expresamente, ni mucho menos,
la educación pública. Si esta tendencia
interpretativa se consumara, sería apropiado
afirmar descriptivamente que nuestra Consti-
tución consagra un Estado laico demediado 13.

4. Neutralidad estatal, laicidad positiva y

Derecho promocional

La ambigüedad de lo «positivo»

La clave de esta radicalización de la línea

interpretativa del TC está en la figura de la
«aconfesionalidad o laicidad positiva», que el
propio Tribunal presenta como manifestación
de la neutralidad estatal ante la religión. Si se
me permite un poco de análisis filosófico del
lenguaje, el término «positivo» en este con-
texto creo que puede tener sólo dos significa-

13
Dentro de lo que cabe, una subsiguiente sentencia
sobre el caso similar de la no renovación como profesor
de religión de un sacerdote casado se ha abstenido de
mencionar los pasajes que he señalado como más regre-
sivos y preocupantes de la STC 38/2007 (vid. STC 128/
2007, de 4 de junio, FJ 5). La Sala, no obstante, pudo
servirse de la doctrina más moderada de la sentencia
anterior para rechazar el amparo por mayoría de cuatro
votos, en esta ocasión no acompañados por el tan esfor-
zado como arduo voto particular de dos de sus magistra-
dos, Pascual Sala y Elisa Pérez-Vera.

59
dos. Según el primero, de carácter más bien
descriptivo, un deber, una conducta o una
medida se caracterizan por su carácter activo
en contraposición a pasivo, que es el sentido
utilizado cuando se habla de deberes positi-
vos, como deberes de hacer, que se cumplen
mediante acciones positivas, en contraste con
los deberes negativos o prohibiciones, que se
cumplen mediante omisiones o acciones nega-
tivas. Según el segundo significado, eminen-
temente valorativo, una acción, una política o
una institución se califican como positivas
porque se consideran buenas conforme a prin-
cipios o por sus efectos, en contraste con el
carácter negativo en cuanto nocivo que po-
drían tener las figuras opuestas. En Derecho
público se ha extendido el uso de la expresión
«acciones positivas (a veces llamadas también
«afirmativas») para referirse a las medidas
favorecedoras de ciertos colectivos para con-
trarrestar procesos sociales de desigualdad o
de dominación, si bien hay discrepancias
valorativas sobre la general bondad y eficacia
de tales acciones.

Pues bien, tanto por parte del TC como de

buena parte de la doctrina, se diría que en la
noción de laicidad positiva han venido a con-
verger ambos significados, bajo el presupues-
to de que las medidas activas por parte del
Estado en apoyo de ciertas confesiones reli-
giosas son además la buena forma, incluso la

60
única forma adecuada, de entender la neutra-
lidad del Estado en materia religiosa. Mi
colega Andrés Ollero expresa bien la coexis-
tencia de ambos sentidos cuando en páginas
contiguas en un libro reciente afirma, de un
lado, que «en superación de la dimensión
‘negativa’, propia de la llamada primera ge-
neración de los derechos y libertades, de
impronta liberal», la «laicidad positiva se
caracterizaría por una actitud de cooperación,
mientras la meramente negativa implicaba
indiferencia o distancia»; y, de otro lado, que
en el ámbito de la vinculatoriedad de la coope-
ración del Estado con las confesiones

«lo neutral no puede identificarse con lo

neutro; esto permite descartar de inmediato
un inevitable efecto neutralizador. Aun
estableciendo una neutralidad estatal, en-
tendida como no injerencia en la libre
conciencia de cada ciudadano, el hecho
religioso aparece en la Constitución como
fenómeno enriquecedor de la vida social.
[...] Hay pues una toma de partido por una
libertad positivamente valorada...»14.

En resumidas cuentas, que la neutralidad

como dios manda (ahora soy yo quien pone la
cursiva) impone tomar partido por la religión.

14
Andrés Ollero, España: ¿un Estado laico?. La
libertad religiosa en perspectiva constitucional, Madrid,
Thomson-Civitas, 2005, pp. 40-42.

61
Para poner orden, en mi caso un orden de neta
impronta liberal, en este complejo asunto me
parece que la contraposición entre una laicidad
negativa o mala y otra positiva o buena es
conceptualmente engañosa. Da a entender
que no hay aquí más que dos posibilidades: o
bien neutralización del Estado agresiva con
las religiones o bien «neutralidad» cooperado-
ra y que valora positivamente el hecho reli-
gioso. A mí me parece meridiano que la
alternativa aut-aut es en este caso claramente
falsa y que hay una tercera posibilidad, y por
cierto la única genuinamente aceptable: entre
un Estado hostil o beligerante contra las reli-
giones (un Estado en realidad no laico sino
«laicista») y un Estado que las valora y ayuda
positivamente se encuentra el Estado neutral
o laico, esto es, el que es imparcial ante y
entre quienes profesan y practican esta o
aquella religión y quienes no profesan ni
practican ninguna, incluso si su creencia les
lleva a criticar a las religiones como no
valiosas. Viene al caso aquí recordar que
mientras los particulares, en perfecto uso de
su libertad religiosa, pueden ser «laicistas»,
en el sentido de militantes en favor de creen-
cias ateas y en contra de las religiones en el
sentido tradicional y restringido de la pala-
bra, al Estado le está vedada esa posibilidad,
debiendo limitarse a ser laico, en el sentido de
neutral o imparcial entre las diversas creen-
cias en materia de religión15. Pero por esa

62
misma razón, también le está vedado favore-
cer o privilegiar a esta o aquella religión
particular.

Porque el problema es que tanto el Estado

perseguidor como el Estado no imparcialmen-
te cooperador dejan de ser neutrales ante
algunos de sus ciudadanos, a los que necesa-
riamente no tratan con igual consideración y
respeto, por utilizar la conocida fórmula de
justicia de Dworkin. La incomprensión de

15
Sobre todo ello, remito a mi escrito «Laicidad,
laicismo...» cit., pp. 43 ss, donde destaco el significado
valorativo o comprometido de “laicismo”, como creencia
privada en la falsedad de las religiones en el sentido
estricto o tradicional de esa palabra –que en la cultura
occidental suelen reducirse a las creencias en divinidades
y en la supervivencia después de la muerte–, ante la que,
insisto, el Estado laico debe de ser tan neutral como ante
cualquier otra creencia en materia religiosa. Cabe añadir
ahora que, como ha puesto de relieve Dionisio Llamazares,
hay también un significado meramente descriptivo o
externo de “laicismo”, como proceso histórico de secu-
larización hacia la laicidad estatal, entendida ésta, por un
lado, como neutralidad o imparcialidad hacia las creen-
cias, religiosas o no, de los ciudadanos, y, por otro lado,
como separación entre las competencias y los órganos del
Estado y las de las distintas confesiones religiosas (cf. “A
modo de presentación. Laicidad, libertad de conciencia y
acuerdos del Estado con las confesiones religiosas”, en
D. Llamazares [comp.], Libertad de conciencia y
laicidad en las instituciones y servicios públicos, Ma-
drid, Dykinson, 2005, pp. 10-11; así como Derecho a la
libertad de conciencia, Madrid, Civitas, tomo I, 2002,
pp. 314-319).

63
este sencillo criterio por muchos de quienes
defienden la figura de la laicidad positiva, hoy
bien presente en la batalla de nuestros obispos
contra los gobiernos de izquierda, me parece
que es una manifestación de la máxima «El
que no está conmigo está contra mí» (Lc 11,
23). No otra cosa induce a pensar la preten-
sión de los obispos de que si el Estado no
reconoce positivamente el valor de la religión
y de una enseñanza religiosa obligatoria para
las escuelas públicas, como si no acepta cier-
tos postulados morales de la Iglesia católica
relativos al aborto, al matrimonio o a la
asignatura de «Educación para la ciudadanía»,
está siendo «laicista», intolerante y agresivo
con la religión católica 16. Pero tales alegacio-
nes son equivocadas e injustas, me parece,
frente a un Estado genuinamente laico y neu-
tral, que si quiere ser tal no puede reconocer
la bondad o maldad de las religiones, como no
puede reconocer la bondad o maldad del
laicismo o el ateísmo, salvo, en cualquier

16
Me he ocupado de comentar críticamente la posi-
ción de la Conferencia Episcopal española, en su docu-
mento Orientaciones morales ante la situación actual de
España Orientaciones morales. Instrucción pastoral de
la LXXXVIII Asamblea Plenaria de la Conferencia
Episcopal española, de 23 de noviembre de 2006, en mi
escrito «Laicidad, laicismo...» cit., esp. pp. 48 ss. Una
crítica muy próxima a la mía, si bien (entiendo) desde
un catolicismo de izquierdas, en Rafael Díaz-Salazar,
Democracia laica y religión pública, Madrid, Taurus,
2007, cap. II.

64
caso, y conforme a la cláusula de orden
público, frente a actos y prácticas que atenten
contra derechos básicos.

Libertad como poder, facilitación e

incentivación

Una consideración aparte y distinta merece

el aspecto descriptivo de la expresión «laicidad
positiva», esto es, la idea de que la neutralidad
del Estado no queda comprometida, por de-
cirlo con los obispos españoles, por el hecho
de que «apoye con dinero público el ejercicio
del derecho a la libertad religiosa y subven-
cione a las instituciones religiosas correspon-
dientes de forma proporcionada a su implan-
tación en la sociedad y a su mayor o menor
significación en la historia y la cultura del
pueblo» 17. En este punto deben entrar en juego
varias nociones que parecen haberse conver-
tido en lugar común entre los juristas y que
merecerían un análisis más detallado del que
puedo permitirme aquí. Me refiero a la pre-
sunción de que el Estado social ha superado la
perspectiva de una libertad meramente nega-
tiva, como garantía de no interferencia, por
una de libertad de carácter positivo, que se
configura mediante un modelo de Derecho
prestacional y promocional tendente a garan-

17
Cf. Orientaciones morales... cit., § 63.

65
tizar de manera real y efectiva la libertad y la
igualdad de los ciudadanos.

Dejo rápidamente a un lado la confusión

terminológica que asedia a la expresión «li-
bertad positiva», inicialmente utilizada tanto
por Norberto Bobbio como por Isaiah Berlin
para referirse a la libertad en cuanto autono-
mía política, relativa a los derechos de parti-
cipación política, cuando en el presente con-
texto alude a la libertad como poder o capaci-
dad efectiva para realizar cualquier forma de
libertad, y especialmente la negativa (la cual,
dicho sea de paso, aprovechando de nuevo la
carga valorativa de los términos en cuestión,
se viene a considerar sin mayores razones
como una forma inferior o deficiente respecto
de la más completa libertad positiva). Así
entendida, sin embargo, la libertad como
poder caracteriza no a todos los derechos del
Estado social, que sigue siendo liberal en el
sentido tradicional de la palabra en lo que
concierne a numerosos derechos, de la liber-
tad de expresión o reunión a la de circulación
o sindicación, calificables de meras libertades
negativas, sino sólo a algunos de ellos, y por
cierto no todos derechos sociales, como lo
muestra la asistencia letrada al detenido. Pues
bien, la cuestión clave en este punto es si la
libertad religiosa debe configurarse esencial-
mente como una libertad negativa –de simple
hacer o no hacer, como la libertad de expre-

66
sión, la de asociación o la de sindicación– o
también, además, como una libertad particu-
larmente facilitada mediante prestaciones del
Estado 18.

Para resolver esta cuestión me parece que

la categoría del «Derecho promocional» tien-
de más a confundir que a aclarar si no se
analiza con cuidado. En la propuesta origina-
ria, formulada por Bobbio en la década de los
70, la noción de «función promocional» del
Derecho pretendía aludir al ya entonces con-
siderable fenómeno de la estimulación de
conductas por parte del Estado a través de
medidas genéricamente calificables como san-
ciones positivas (premios, subvenciones, exen-
ciones fiscales, etc.), lo que contrastaba con
la tradicional función represiva, de evitación
de conductas mediante prohibiciones y san-
ciones negativas. Pero aunque tal función se
definía así como un fin de promoción esencial-

18
En la inevitable tensión constitucional entre el
criterio laico basado en la igual libertad religiosa de
carácter negativo y el mandato de cooperación con las
confesiones con insistencia en las prestaciones, un buen
conocedor de nuestra doctrina eclesiasticista como Luis
Prieto Sanchís informa de cómo en ella ha triunfado en los
últimos treinta años la segunda opción: cf. «La escuela
(como espacio) de tolerancia: multiculturalismo y neutra-
lidad», en en Antonio López Castillo (comp.), Educación
en valores. Ideología y religión en la escuela pública,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007, p. 62.

67
mente realizable a través de un medio
prestacional, en realidad es perfectamente
posible que el Estado adopte fines promo-
cionales de ciertas políticas mediante meca-
nismos más complejos e incluso distintos al
prestacional, que tanto pueden combinar me-
dios prestacionales con medidas negativas
(por ejemplo, una política de fomento del
alquiler que desgrave a propietarios e inquili-
nos y que a la vez grave las viviendas desocu-
padas), reducirse a medidas represivas o, en
fin, consistir en facilitar conductas mediante
otros procedimientos que no implican presta-
ciones económicas ni sanciones, como la re-
gulación mediante simples permisos, la elimi-
nación de trabas normativas o la agilización
de licencias.

Ejemplos como los anteriores ponen de

relieve que en la noción de fin «promocional»
conviene distinguir ulteriormente entre dos
formas diferentes: por un lado, la incen-
tivación, como acción del Estado especial-
mente comprometida con un objetivo que
intenta provocar conductas a las que los ciu-
dadanos son renuentes, que es el sentido
genuino, estricto y seguramente más novedo-
so de la idea de función promocional, y
respecto del que encaja muy bien la utiliza-
ción de medios como los premios, los incenti-
vos o las prestaciones; y, por otro lado, la
mera facilitación, como acción del Estado

68
que allana y posibilita la realización de con-
ductas que los ciudadanos ya tienden a reali-
zar aunque acaso con menos comodidad, que
es un sentido más amplio, quizá impropio, de
la idea de función promocional, que configura
un tipo de acción típico del Estado liberal
clásico o abstencionista, al menos en su mo-
delo idealizado, en el que las normas protago-
nistas, aunque no exclusivas, son, según la
tipología de Hart, las que confieren potesta-
des privadas. En suma, atendiendo a los
instrumentos jurídicos utilizados, mientras la
incentivación presupone medidas premiales
expresamente gravosas para el presupuesto
público, la facilitación se consigue mediante
meros permisos que garantizan la esfera del
agere licere y no implican una especial inver-
sión pública que vaya más allá de la estable-
cida en general para el mantenimiento del
sistema jurídico.

Neutralidad liberal, no discriminación y

cooperación

Pues bien, si la función promocional se

entiende estrictamente como incentivación,
parece claro que la neutralidad del Estado
propiamente dicha veda la incentivación en
materia religiosa, es decir, tanto de las activi-
dades religiosas en sentido tradicional como
de las ateas, laicistas y similares. Únicamente
podría ser neutral en el hipotético e impracti-

69
cable supuesto de que incentivara por igual,
en el sentido de proporcionalmente a su im-
plantación, todas las creencias existentes.
Pero, en realidad, incentivar la práctica de
una o varias religiones supone privilegiar
unas creencias en materia religiosa a costa de
recursos de todos que dejan de beneficiar a
otras muchas opciones existentes, organiza-
das o no, que con razón pueden considerarse
discriminadas. En cambio, si por función
promocional se entiende la mera facilitación
de actividades en materia religiosa, especial-
mente si no implica un gasto público especial-
mente relevante, que implicaría una desigual-
dad significativa, no está en peligro la neutra-
lidad estatal en materia religiosa.

La estrechísima relación entre dicha neu-

tralidad y el principio de no discriminación es
un rasgo característico del pensamiento libe-
ral. El debate sobre la idea general de neutra-
lidad liberal ha hecho ya correr ríos de tinta,
pero aceptando la moderada y sensata versión
formulada por el Rawls más maduro, si no
resulta exigible que el Estado mantenga una
«neutralidad de efectos o influencia», por la
que deba excluir o compensar por toda políti-
ca que tenga como consecuencia que los indi-
viduos sigan esta o aquella creencia particu-
lar, una estructura política justa sí debe garan-
tizar la «neutralidad de propósitos», es decir,
la que excluye cualquier medida estatal «diri-

70
gida a favorecer o promover cualquier doctri-
na comprehensiva particular en vez de a otra,
o dar mayor ayuda (assistence) a aquellos que
la persiguen»19.

19
Political Liberalism, Nueva York, Columbia
University Press, 1993, p. 193.
Tal es la neutralidad que, dicho sea en los ya popula-
res términos de Dworkin, trata a todos los ciudadanos no
por igual, sino como iguales, con la debida consideración
y respeto: «Puesto que los ciudadanos de una sociedad
difieren en sus concepciones, el gobierno no los trata
como iguales si prefiere una concepción a otra, sea
porque los funcionarios creen que una es intrínsecamente
superior, sea porque es mantenida por el grupo más
numeroso o poderoso» (cf., por ejemplo, «Liberalism»
[1978], en A Matter of Principle, Oxford, Clarendon
Press, 1985, pp. 191-192; la cita en esta última página).
En nuestro país ha insistido en ello con peculiar rigor y
sencillez Luis Prieto: «si el Estado quiere tratar a los
ciudadanos como iguales, pero resulta que esos ciudada-
nos profesan doctrinas o concepciones diferentes sobre el
bien o la virtud, entonces esa igualdad reclama la neutra-
lidad del Estado frente a esas doctrinas o concepciones»
[«La escuela (como espacio) de tolerancia...» cit., p. 52].
El propio Dworkin ha desarrollado más recientemen-
te una argumentación específica sobre nuestro tema, en
dirección coincidente con la aquí seguida, en una de sus
Scribner Lectures de 2005, sobre «Religión and Dignity»,
publicadas como Is Democracy Possible Here?. Principles
for a New Political Debate, Princeton-Oxford, Princeton
University Press, 2006, trad. cast., La democracia posi-
ble. Principios para un nuevo debate político, Barcelona,
Paidós, 2008. Dentro de la rica argumentación allí pre-
sentada, dos distinciones fundamentales merecen men-
ción. La primera, la contraposición entre dos modelos de
«tolerancia» en la relación entre Estado y religión: de un
lado, el modelo de «nación religiosa tolerante», según el

71
 Andrés Ollero, que cita aprobatoriamente
la distinción de Rawls e incluso el texto
anterior (aunque sin la coletilla final sobre la
ayuda), atribuye al “laicismo» –siempre en-

cual es la no creencia religiosa la que resulta tolerada

desde un compromiso con alguna forma de religión en el
sentido convencional del término (habla expresamente de
monoteísmo), compromiso que únicamente limita el «apo-
yo retórico y financiero a la religión [... para] proteger la
libertad de los disidentes y los no creyentes»; y, de otro
lado, el de «sociedad secular tolerante», que tolera la
religión cuidando de no otorgar privilegios de ningún tipo
a las organizaciones religiosas. A salvo de matices
terminológicos, la idea de neutralidad aquí defendida es
la del segundo modelo, que es también el lúcidamente
defendido por Dworkin. La segunda, que merece también
un comentario, es la distinción entre «personally» e
«impersonally judgmental justifications» (lo que se po-
dría traducir como «justificaciones de estimación perso-
nal» e «impersonal»), según comporten una concepción
sobre qué tipo de vida es intrínsecamente valiosa o no
valiosa para la propia persona involucrada o, por el
contrario, sobre algún objeto o estado de cosas ajeno a
aquel tipo de consideración. Según Dworkin, sólo en el
segundo ámbito es legítima la intervención estatal, por-
que la interferencia en el primero violaría uno de los dos
principios que configuran la dignidad humana: el de la
responsabilidad individual por la propia vida y los pro-
pios valores éticos (cf. pp. 9-10 y 70-71 de la ed. orig.).
Ahora bien, a pesar del intento de Dworkin por diferen-
ciar su propuesta de la concepción de Rawls sobre la
razón pública (cf. pp. 64-65) y de su más bien enrevesada
formulación («judgmental» no es término que venga en
los diccionarios), en lo esencial su distinción no es sino
una versión más de la distinción fundamental de la
tradición liberal entre ética pública y privada, o entre lo
justo y lo bueno, a la que también responde la propuesta
rawlsiana.

72
tendido por él como actitud hostil hacia las
religiones que sus partidarios pretenderían
endosar también al Estado–, la propuesta de la
neutralidad de efectos para afirmar que «no
hay discriminación cuando ninguno de los
titulares del derecho de libertad religiosa es
excluido por principio de los aspectos favora-
bles derivados de la cooperación, aunque
alguno, o muchos, no lleguen ‘de facto’ a
disfrutarlos o ejercerlos» 20. En otro momento
remacha que «el mantenimiento de un trato
privilegiado a la iglesia mayoritaria [respe-
ta...] la libertad y no discriminación»21.

Sin embargo, frente a afirmaciones como

estas, lo que los críticos de las medidas
positivas en promoción de la Iglesia católica
impugnan es que tales ayudas excluyen por
principio a todas las demás creencias en ma-
teria religiosa no especialmente favorecidas.
Que lo que así está en juego es la prohibición
de discriminación, y no sólo en los efectos
sino también en el propósito, resulta por lo
demás bien claro en la fundamentación del
propio Ollero, quien no duda en afirmar que
las «acciones positivas» son la única forma de
«reconocer en términos reales la libertad reli-
giosa», considerando «a la religión como un

20
España: ¿un Estado laico?... cit., pp. 43-44; cf.
también pp. 82-86.
21
Ibidem, p. 108.

73
bien jurídico, capaz de justificar una protec-
ción específica»22, a la vez que insiste una y
otra vez en que el laicismo, el ateísmo o el
agnosticismo no son creencias religiosas (ni,
por implicación, bienes jurídicos equivalen-
tes a la religión), por lo que sólo les corres-
ponde la mera protección negativa que el
Estado debe otorgar a la libertad ideológica y
de conciencia23. La defensa de la incentivación
mediante acciones positivas a ciertas confe-
siones religiosas no sólo deja fuera de hecho,
en los efectos, a las creencias religiosas mino-
ritarias no favorecidas, sino que exige además
discriminar por principio a todas las creencias
críticas de la religión en el sentido más tradi-
cional de esta palabra.

A estas alturas resultará meridiano que el

concepto restringido de «libertad religiosa»
defendido por los partidarios de los privile-
gios de la Iglesia católica prescinde por com-
pleto del principio de neutralidad liberal.
Frente a él, no sólo es posible rescatar la
sensatez y oportunidad de un concepto amplio
de religión, que incluye tanto las creencias en

22
Ibidem, p. 91 (la cursiva es mía).
23
Ibidem, p. 94, así como pp. 66, 88-91 y 94. En esta
última página, por cierto, la diferencia entre religión por
un lado y ateísmo y agnosticismo por otro se hace residir
en el culto religioso, criterio que excluye de las religiones
a ciertas versiones del budismo y a otras religiones
orientales.

74
uno varios seres inteligentes trascendentes y/
o en una vida de las personas más allá de la
muerte como las de quienes piensan, tan firme
y honestamente como los primeros, que creen-
cias como aquéllas son meras ilusiones pro-
ducto del miedo, la ignorancia, y la creduli-
dad de los seres humanos. En rigor, sólo hay
una posición que puede considerarse genuina-
mente a-religiosa o neutral en este sentido
amplio: la de los agnósticos, quienes o bien
afirman genuinamente, como los escépticos
griegos, no saber nada de tales asuntos o bien
simplemente pasan sin preguntarse nada so-
bre ellos. Aún así, incluso los agnósticos
están amparados en sus convicciones o actitu-
des por el derecho a la libertad religiosa, que,
insisto, es el derecho a tener cualesquiera
creencias y actitudes en materia religiosa.

En todo caso, no es cierto que lo que

pretendemos los defensores de una más estric-
ta laicidad del Estado sea «corregir los efectos
prácticos inevitablemente derivados de la des-
igualdad cuantitativa» de esta o aquella confe-
sión, o «que los poderes públicos cooperen
con los que pretenden [...] liberar a la socie-
dad de la religión» 24. Lo que en realidad
propone una visión laica de la neutralidad
estatal –apta y practicada no sólo por «laicistas»
en sus creencias privadas, sino también por

24
Ibidem, pp. 82-83 y 90.

75
algunos católicos y cristianos– es excluir los
«privilegios» y las «protecciones específicas»
otorgadas a algunas confesiones como modo
de evitar no sólo las desigualdades prácticas
derivadas de ello sino sobre todo la discrimi-
nación de propósito que tales ayudas impli-
can. Porque el reverso de la neutralidad de
propósito es la discriminación, operada en
este caso por una causa tradicional y funda-
damente sospechosa como la religión, no por
casualidad expresamente designada en el artí-
culo 14 de nuestra Constitución. Una causa,
por lo demás, que nadie podrá decir que
ampara exclusivamente a quienes profesan
creencias y cultos religiosos en sentido estric-
to, sino también, y en realidad sobre todo, a
todos cuantos pueden verse perseguidos o,
para no dramatizar, desfavorecidos por causa
de las creencias religiosas de otros, por mayo-
ritarias que sean25. En suma, lo que el punto
de vista laico exige es que las distintas creen-
cias en materia religiosa operen en la sociedad
con plena libertad negativa, sin privilegios
que marquen preferencias por unas convic-
ciones sobre otras, de modo que cada cual
pueda practicar sus ideas, e incluso intentar

25
Conforme con la crítica, aunque propone como
inevitable la solución de generalizar la promoción a
cualquier actividad social, Iván C. Ibán, «La protección
de la libertad religiosa en la Unión Europea», Revista
Jurídica. Universidad Autónoma de Madrid, n. 14,
2006, p. 304.

76
expandirlas, sin privilegios o trabas que impi-
dan o dificulten la libre competencia de las
ideas 26. O, si se prefiere oír lo mismo en
términos lejanos del lenguaje del mercado que
aquí parecen venir bien al caso, la neutralidad
del Estado en este campo pide asumir el
criterio de que a quien Dios se la dé, San
Pedro se la bendiga27.

26
Si bien desde el punto de vista interno, para
animar a mostrar y demostrar la propia fe religiosa en
público, a esta misma propuesta llega Rafael Navarro-
Valls cuando acepta la crítica de Daniel Innerarity al
“antimercantilismo moral”, entendido por aquél como
“el miedo, por parte de la Iglesia y sus adeptos, a entrar
en el juego de la libre concurrencia de las ideas y los
valores morales” («Los Estados frente a la Iglesia»
[1993], en R. Navarro-Valls y otros, Estado y religión:
textos para una reflexión crítica, Barcelona, Ariel, 2ª
ed., 2003, p. 424).
27
Recojo y devuelvo una simpática aunque algo
prolija metáfora propuesta por Ollero: «A los laicistas
–dice– su alergia al incienso acaba generándoles una
peculiar obsesión de fumadores pasivos. Puesta en mar-
cha la operación profiláctica, es inútil intentar ponerle
freno, precisamente porque no cabe neutralidad. Se
empieza obligando a fumar en los asientos traseros y se
acaba prohibiéndolo en todo el aparato; se comienza
limitando la prohibición a trayectos nacionales y se acaba
extendiéndolo a todos los vuelos; se establecen en un
primer momento tolerantes puntos para fumadores y se
acaba prohibiendo fumar en todo el aeropuerto; en edifi-
cios públicos u hoteles se invita a fumar en la propia
habitación u oficina, pero se acabará prohibiendo en
beneficio del futuro usuario o del eventual visitante. Una
vez asumido que el tabaco es cancerígeno, no cabe ya
neutralidad legítima; se impone con toda lógica el

77
 Una forma diferente de argumentar contra
mi interpretación de la neutralidad podría
reconocer que nuestro modelo constitucional
es esencialmente discriminatorio, pero que,
al igual que ocurre con la preferencia por el
varón en la sucesión en la Corona, debe
resolverse por el criterio de la lex specialis.
Según esta argumentación, si la Constitución
ha establecido la libertad religiosa como una
libertad específica y diferente de la más gené-
rica libertad ideológica, hasta el punto de
hacer mención de un deber de cooperación
con la Iglesia Católica y las demás confesio-
nes, es que ha de entenderse que cualquier
privilegio no es formalmente discriminatorio28.

prohibicionismo hasta llegar a la tolerancia cero. Lo

mismo ocurre al laicista con el hecho religioso; lo que,
por cierto, pone de manifiesto la única convicción capaz
de dotar de lógica a su actitud: que lo considere social-
mente cancerígeno...» (España: ¿un Estado laico?...
cit., p. 95). Respondo escuetamente: ¿pero tan difícil de
entender es que lo que una posición laica pretende y debe
pretender es simplemente que el incienso se lo paguen los
católicos de su bolsillo?
28
Corolario obligado de este tipo de interpretación
para una posición genuinamente laica es que lo único
procedente con esa mención expresa de la Iglesia católica
y con el mismo principio de cooperación es su supresión
mediante una reforma constitucional. Así lo ha propuesto
últimamente, por ejemplo, el teólogo católico Juan José
Tamayo, al denunciar lo que considera «una clara contra-
dicción» entre los dos incisos del art. 16.3 por la expresa
mención a la Iglesia católica, añadiendo que es «el propio
texto constitucional el que está en el origen del trato de

78
Sin embargo, el principal apoyo de esta in-
terpretación, que la Constitución distingue
literalmente entre «libertad ideológica» y «re-
ligiosa», no me parece que fundamente la idea
de que la segunda merezca un régimen esen-
cialmente diferente a la primera. La misma
frase del art. 16.1 incluye a la «libertad
ideológica, religiosa y de culto» sin que a
nadie se le haya ocurrido pensar en que la
libertad de culto, si no es redundante, sea
nada más que una espeficación de la libertad
religiosa en cuanto ésta se manifiesta exte-
riormente mediante actos rituales. Del mismo
modo, la libertad religiosa puede verse como
una especificación de la ideológica, pero no
por ello como un tipo de libertad diferente que
esté sometida a un régimen especial de protec-
ción activa.

En fin, una objeción de sentido inverso,

que podría tomar pie en la conclusión ante-
rior, es la que llama la atención sobre la
discriminación que sufrirían las iglesias y
confesiones respecto de los partidos políticos
y los sindicatos si no siguieran siendo tam-
bién, como estos últimos, objeto de especial

favor a la Iglesia católica y de la discriminación de las

demás confesiones religiosas y el que constituye el
primer obstáculo para avanzar en la laicidad del Estado
y de sus instituciones» («¿Es el Gobierno rehén de la
jerarquía católica?», El País, martes 27 de mayo de 2008,
p. 30).

79
financiación y ayuda por parte del Estado. Sin
embargo, si las ayudas públicas a partidos
políticos y sindicatos están justificadas en
aras de una adecuada garantía del sistema
democrático y de su pluralismo político –que
es, por cierto, lo que explica su especial
mención en los artículos 6 y 7 de la Constitu-
ción–, se trata de un tipo de razón del todo
ajena a las confesiones, que han de situarse
fuera del ámbito político (salvo que se con-
viertan expresamente en partidos), de modo
que la diferencia entre ambos casos es plena-
mente razonable y no hay causa alguna de
discriminación. Por el contrario, si hubiera
alguna forma de ayuda a partidos y sindicatos
que excediera de aquel tipo de razones, lo que
procedería sería suprimir la ayuda y no, natu-
ralmente, generalizarla sin más a cualquier
grupo con pretensiones de difusión ideológi-
ca, sea filosófica, teosófica o religiosa de uno
u otro culto.

A la luz de la posición anterior, ¿qué

contenido tienen en mi interpretación el
principio de cooperación y el deber de tener
en cuenta las creencias religiosas de los espa-
ñoles del art. 16.3 de la Constitución? Un
entendimiento riguroso de la igual libertad en
materia religiosa como el que he propuesto
obliga a interpretar los deberes públicos de
tener en cuenta dichas creencias y de «mante-
ner las consiguientes relaciones de coopera-

80
ción con la Iglesia católica y las demás confe-
siones» únicamente dentro del amplio ámbito
de las acciones que posibiliten o allanen el
ejercicio efectivo de la libertad religiosa de
las distintas confesiones, pero sin rebasar el
límite de la facilitación hasta llegar a la
incentivación o promoción de actividades es-
trictamente religiosas, que traspasarían el
principio de neutralidad estatal29. Por lo de-
más, el significado genuino de términos como
«cooperación» o «colaboración» está bien le-
jano de un sistema predominantemente
unidireccional de subvenciones por parte del
Estado, que en buena parte de su cuantía se
dirigen a actividades que son reclamadas con
energía por la Iglesia católica pero de limitado
o nulo interés para un Estado laico. Co-operar
o co-laborar más bien alude a un tipo de
acción conjunta entre dos partes en áreas de
interés o valor común, como pueda ser la
sanidad, la educación, la asistencia social, la
prevención de la drogadicción, el ocio juve-
nil, el patrimonio cultural y artístico, etc. Lo
que el principio de neutralidad veda, a mi
modo de ver, es cooperar en la esfera
distintivamente religiosa, ante la que el Esta-
do ha de ser estrictamente a-confesional.

29
De acuerdo con esta conclusión, entre otros, José
Martínez de Pisón, Constitución y libertad religiosa en
España, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 328 y 367 ss.

81
 Si se quieren ejemplos claros, esta inter-
pretación no tiene nada que oponer, todo lo
contrario, a la agilización de licencias admi-
nistrativas para la construcción de iglesias o
colegios, a la facilitación del acceso de sacer-
dotes a cuarteles, hospitales y prisiones o a la
puesta a disposición de vías libres para mani-
festaciones públicas del culto. Incluso, dado
el creciente declive de la institución, perso-
nalmente yo aceptaría de buen grado el reco-
nocimiento de validez civil a los matrimonios
religiosos. El salto inaceptable está en preten-
der la exención del pago de la licencia de
construcción, la financiación de la construc-
ción de la iglesia o el colegio privado o, en fin,
la subvención a los sacerdotes, rabinos, ima-
nes y demás jerarquías eclesiásticas, que son
cosas que vienen a equivaler a costear con
fondos públicos sólo los banquetes de las
bodas religiosas30.

30
En realidad, únicamente se trataría de aplicar el
criterio que el TC utilizó en su sentencia 128/2001, de 4
de junio, en un caso en que se discutía una aplicación de
la legislación sobre Seguridad Social a una ministra de la
Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día
de España, sentencia en la que, inmediatamente después
de citar la doctrina previamente establecida en la STC 46/
2001 (Secta Moon) sobre la cooperación con las confesio-
nes religiosas como una forma de laicidad positiva, añade
literalmente que «no puede decirse que el derecho a la
libertad religiosa haya sido vulnerado en el caso objeto de
nuestro examen respecto del ámbito de las relaciones de
cooperación que con las distintas confesiones ha de

82
 Pongamos negro sobre blanco el criterio
anterior. Las subvenciones específicas para el
clero católico que excedan de la asignación
obtenida mediante un impuesto religioso a la
alemana (que suplemente voluntariamente la
cuota general), la existencia de capellanes
castrenses a cargo del Estado o, en fin, la
impartición obligatoria de enseñanzas reli-
giosas en los colegios públicos y la contrata-
ción de su profesorado por el Estado, son
ejemplos de incentivación que, en mi criterio,
exceden el principio de neutralidad estatal del
art. 16.3 de la Constitución31. En todos estos

mantener el Estado a tenor del art. 16.3 CE [...pues la

actuación del Estado] no ha supuesto ninguna actuación
coactiva ni injerencia externa alguna de otro tipo por
parte de los poderes públicos en las actividades de la
entidad religiosa recurrente que haya restringido, condi-
cionado u obstaculizado el ejercicio de su libertad de
actuar conforme a determinado credo. La entidad deman-
dante de amparo ha podido en todo momento desarrollar
cualesquiera de las actividades que constituyen manifes-
taciones o expresiones del fenómeno religioso, o, al
menos, del acto impugnado no se ha derivado restricción
alguna de dicha posibilidad. [...] Finalmente, el hecho de
que el Estado, en atención al mandato de cooperación con
las distintas confesiones religiosas, establezca un régi-
men de cotización a la Seguridad Social específico para
los ministros de culto y tome en cuenta el trabajo realiza-
do en tal regulación no supera el ámbito de la legalidad
ordinaria y carece de incidencia sobre el derecho funda-
mental aducido» (FJ 3).
31
Si se tiene en cuenta mi argumentación, en ningu-
na de los anteriores supuestos es razonable aplicar el
principio de subsidiariedad horizontal, tal y como lo

83
casos no sólo se rompe el criterio de igualdad
con las restantes creencias o increencias reli-
giosas, sino que además, por el pecado origi-
nal de haber aceptado intervenir donde no le
compete, el Estado puede terminar por com-
prometerse casi necesariamente como copar-
tícipe de decisiones y acciones derivadas que
en rigor no resultan tolerables desde una
posición de neutralidad, como la asignación
previa de este o aquel porcentaje a la subven-
ción al clero católico o la contratación y
despido de personas a voluntad de un tercero
por motivos de creencia y práctica religiosa 32.
Salvadas las distancias de magnitud del conte-
nido, la forma de la coautoría es la misma que
la relegación de la Inquisición al brazo secular
del cumplimiento de las sentencias por here-
jía, donde ni aquel Estado ni aquella Iglesia
podían lavarse las manos de lo que ocurría en
la hoguera. Y por cierto que esta misma
comparación sirve para responder a la argu-

fórmula apropiadamente Luigi Ferrajoli, por el cual se

justifica la «intervención de las instituciones públicas
para mantener las funciones públicas o para-públicas, en
todo caso ligadas a intereses generales, desarrolladas por
sujetos privados» (Principia iuris... cit., vol. 2, Teoria
della democrazia, § 14.9).
32
Me parece oportuno plantear aquí la pregunta
sobre cuál habría sido el resultado si a los despidos de
maestros de religión católica el TC les hubiera aplicado
únicamente la mitad del rigor con que ha venido defen-
diendo los derechos individuales en casos de pruebas
ilícitamente obtenidas.

84
mentación, digna de un Pilatos, de que es
precisamente la idea de neutralidad la que, al
hacer del Estado incompetente en materia
religiosa, justifica el dejar en manos de la
Iglesia la gestión de la enseñanza religiosa.
Lo que la neutralidad exige es que el Estado
no fomente determinadas creencias religio-
sas, da igual que lo haga por sí mismo o por
mediación de otros.

Respecto de la concreta alegación, acepta-

da también por el TC, de que la enseñanza
religiosa en la escuela no es sólo una manifes-
tación del mandato de cooperación del art.
16.3 de la Constitución, sino también del
derecho de los padres a que sus hijos reciban
la formación religiosa y moral correspondien-
te a sus convicciones del art. 27.3, mi criterio
es que, si se garantiza tal derecho a través del
itinerario educativo y de la escuela pública se
debe garantizar para cualquier creencia en
materia religiosa, entendiendo como un dere-
cho individual de todos los padres que el
Estado asume cumplir de manera real y efec-
tiva. La alternativa que me parece inevitable,
porque la anterior se está incumpliendo pal-
mariamente con las creencias religiosas mi-
noritarias, así como con padres que deseen
una enseñanza agnóstica o una atea para sus
hijos, es que el Estado lo garantice de modo
similar a como garantiza los derechos a la
libertad ideológica y religiosa en general, al

85
honor y a la intimidad, al secreto de las
comunicaciones telefónicas, a la negociación
colectiva o, en fin, al ejercicio de la libertad
de empresa –casos todos ellos en los que el
correspondiente precepto constitucional tam-
bién utiliza la fórmula «se garantiza» o simi-
lar–, es decir, mediante sanciones a quienes
impidan el ejercicio de tal derecho, libremen-
te ejercible mediante la educación en la fami-
lia, en colegios privados fuera del currículum
general, en parroquias, sinagogas o mezqui-
tas, y hasta, como posible facilitación perfec-
tamente admisible, en los locales de los cole-
gios públicos fuera del horario escolar33.

Con objeto de contrastar mi criterio de

neutralidad yo propondría un sencillo experi-
mento mental que permitiría a los defensores
del actual modelo de relaciones con la Iglesia
católica y otras pocas confesiones el ponerse

33
Entre la posición por mí defendida y la mayorita-
ria entre los cultivadores españoles del Derecho eclesiás-
tico, que parece defender la inexcusabilidad constitucio-
nal en la escuela pública de la enseñanza religiosa (al
menos, de la católica), existe una posición minoritaria
que sostiene que la Constitución permite pero no obliga
a la inclusión curricular de la religión (así, entre los
eclesiasticistas, Iván C. Ibán, con L. Prieto Sanchís y A.
Motilla, Manual de Derecho Eclesiástico, Madrid, Trotta,
2004, p. 302; también, conforme con la tesis, Luis Prieto
Sanchís, «La escuela (como espacio) de tolerancia... cit.,
p. 54; y Antonio López Castillo, «A propósito del funda-
mento constitucional...» cit., p. 79).

86
en el lugar de los otros, que es al fin y al cabo
el lugar de la imparcialidad moral conforme a
la regla de oro de no hacer a los demás lo que
no se quiere para uno mismo. Imagínese que
en un futuro indeterminado, con nuestra mis-
ma Constitución y similares leyes, un 77 por
ciento de la población se declara no creyente
o ateo y un 19 por ciento católico, quedando
el resto para las demás religiones como aho-
ra34. Imaginemos también que para entonces
los no creyentes y ateos se han organizado
como grey y que disponen de una serie de
Juntas que culminan en una Junta Nacional,
todas ellas generalmente aceptadas (no hace
falta levar la parodia a la existencia de una
jerarquía de obispos y sacerdotes que culmina
en un monarca que es también el Jefe de un
Estado con el que se suscriben tratados). A la
inversa, los católicos, sumidos de nuevo en un
momento cismático y desorganizados, se en-
contrarían en la actual situación jurídica de
los no creyentes, no perseguidos pero tampo-
co tenidos en cuenta. Pues bien, la aberración
de que aquella organización atea dispusiera
también de subvenciones para sus directivos y
empleados, de la capacidad de hacer nombrar

34
Simplemente, vengo a invertir las cifras de un
barómetro de opinión de enero de 2006 del Centro de
Investigaciones Sociológicas (CIS), según el cual el 77,3
por ciento de la población española se considera católica,
mientras un 13,0 «no creyente» y un 6,4 «ateo».

87
y despedir por el Estado profesores dedicados
a la enseñanza curricular del ateísmo en la red
de escuelas públicas, eso sí de forma volunta-
ria para los padres, así como de un cuerpo en
las Fuerzas Armadas pagado sólo para mante-
ner las creencias ateas, constituye, visto con
un poco de distanciamiento, exactamente el
mismo despropósito que hoy sustentamos.

5. Una propuesta intermedia alternativa

Alcanzo bien a entender que lo que según

mi criterio exige la neutralidad estatal en
materia religiosa puede resultar muy exigente
en cuanto interpretación en tajante ruptura
con la línea jurisprudencial de nuestro TC.
No tengo inconveniente en reconocer que, al
menos en un futuro cercano, ni en la mejor
de las hipótesis el cambio de doctrina podría
producirse abruptamente, sino únicamente
mediante pasos que vayan primero invir-
t i e n do la comentada tendencia a la
sobreconstitucionalización, para ir recortan-
do despues espacios en favor de una cada vez
más estricta neutralidad estatal en la materia
que limite la cooperación a las actividades y
funciones de las confesiones religiosas de
interés general, como su contribución a la
realización de fines educativos, sanitarios, de
asistencia social, etc. Por ello, y para ir
concluyendo, como alternativa a mi anterior
propuesta de ruptura propondría una vía in-

88
termedia entre ella y la indicada tendencia a la
sobreconstitucionalización de la libertad reli-
giosa. Esta vía intermedia, si bien cedería en
el rigor sobre el criterio de neutralidad en aras
de la practicabilidad, todavía cubriría los
mínimos que me parece imprescindible man-
tener: que las prestaciones de incentivo a
algunas iglesias que se han venido ampliando
bajo el modelo de los Acuerdos con la Santa
Sede se consideren meramente una posibili-
dad constitucional y como tal revisable, no un
derecho adquirido por las confesiones que las
disfrutan y menos todavía un derecho de
carácter fundamental garantizado por la Cons-
titución.

Ante todo, colocado en esa vía intermedia,

me parece esencial que las medidas de coope-
ración con las iglesias que se han adoptado
infraconstitucionalmente en desarrollo del
principio de cooperación del art. 16.3 de la
Constitución se traten no como derechos cons-
titucionales y fundamentales sino como lo que
Dworkin ha llamado policies. Es decir, que
con independencia de que, una vez legalmente
establecidas generen derechos legales, desde
el punto de vista constitucional no se trataría
de derechos especialmente garantizados, sino
de medidas que, llegado el caso, pueden ser
limitadas, cambiadas y hasta suprimidas con
la naturalidad de cualquier reforma legislati-
va. Al fin y al cabo, más allá de las diferencias

89
con actividades de fomento cultural y depor-
tivo con las que a veces se quiere comparar y
equiparar a las creencias y prácticas religio-
sas –y en especial más allá de la diferencia de
que el fomento de las primeras no permite
hacer distinciones y exclusiones equivalentes
a las que se operan entre creyentes y no
creyentes–, el fomento de las artes y los
deportes se configura también como policies
y no como un derecho de los artistas, los
aficionados o, todavía menos, de los clubes
deportivos.

Ahora bien, puesto que el art. 16.3 tiene

una modulación imperativa, conviene carac-
terizar ulteriormente el tipo de policy que ahí
se establece. En mi propuesta intermedia
alternativa, el mandato de cooperación con
las iglesias sería un principio en el sentido de
Robert Alexy, esto es, un mandato de
optimización, categoría caracterizada por su
realizabilidad en diferente grado en función
no sólo de las posibilidades fácticas sino
también de las jurídicas, esto es de las
derivadas de la existencia de reglas y prin-
cipios en competencia35. Según este modelo

35
Sobre ello, véase sobre todo Robert Alexy, Theorie
der Grundrechte (1986), trad. cast. de Ernesto Garzón
Valdés y Ruth Zimmerling, Teoría de los derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, p. 86 y, en general, cap. III.

90
interpretativo, el deber del Estado de tener
«en cuenta las creencias religiosas de la socie-
dad española» y mantener «las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia cató-
lica y las demás confesiones» establecido en el
artículo 16.3 de la Constitución podría ser
caracterizado ulteriormente con dos rasgos
diferentes. Por un lado, es cierto que la idea
de cooperación no opera mecánicamente como
un ideal límite que, como una política de
pleno empleo o un medio ambiente sano, se
encuentra al final inalcanzable aunque regula-
tivo de una línea que va de la nada al todo, sino
como una virtud entre dos vicios al modo
aristotélico, en este caso, como un punto
virtuoso intermedio dentro de la línea que va
de la completa pasividad del Estado ante las
creencias religiosas, que excluiría incluso la
mera facilitación de sus actividades, a su
confusión o identificación no neutral con
ellas. Pero eso, por otro lado, en vez de
excluirlo, confirma el carácter graduable del
mandato y su condición de principio no abso-
luto, de modo que se deberá cumplir en la
medida de lo posible y, por tanto, siempre en
eventual ponderación con otros principios en
posible competencia, en especial con la prohi-
bición de no discriminación.

Para ir concluyendo, añadiré que, junto a

esta interpretación intermedia, una interpre-
tación ideal como la que antes he propuesto no

91
tiene por qué considerarse, en categóricos
términos de todo o nada, como la única co-
rrecta entre todas las posibles, sino, en térmi-
nos más bien graduales, como la mejor o la
más apropiada entre varias. Distintas inter-
pretaciones pueden ser más o menos razona-
bles, algunas de ellas –como creo que ocurre
con varias de las decisiones adoptadas por
nuestro TC, a veces por omisión– muy poco
razonables, y otras –como pienso que ocurre
con mi interpretación intermedia– razonable-
mente defendibles. En todo caso, esta obser-
vación ha de servir como cautela para quien
pudiera pensar que, llevada a sus últimas
consecuencias, mi interpretación ideal, obli-
garía al Tribunal Constitucional a declarar
inconstitucionales diversas disposiciones de
los Acuerdos con la Santa Sede o de la Ley
Orgánica de Libertad Religiosa de 1980. Frente
a ello, no se trata sólo de que la justicia
constitucional haya de ser particularmente
cautelosa y deferente ante el legislador demo-
crático, ni de que los precedentes existentes,
por discutibles que sean algunos de ellos,
deban tener algún peso en cualquier revisión
de las líneas jurisprudenciales. Es sobre todo
que una interpretación propuesta como razo-
nable en términos graduales no excluye la
razonabilidad de algunas interpretaciones
matizadamente diferentes. Por lo mismo, en
todo caso, nada de ello excluye de plano que
una interpretación como la que he propuesto

92
como ideal pudiera ser tan sensata como
muchas de las sentencias constitucionales que
han introducido severos controles en materia
de discriminación a las mujeres o a los extran-
jeros.

En todo caso, se acepte una visión radical

o intermedia de la neutralidad, creo que la
sociedad crecientemente multirreligiosa y
multicultural a la que nos encaminamos será
más civilizada y pacífica en cuanto las distin-
tas creencias en materia religiosa se manten-
gan en la mayor medida posible fuera de la
arena política36. No hace falta recordar que las
religiones, especialmente las religiones
monoteístas, así como las creencias ateas, al
no ser compatibles entre sí, pueden llegar a
ser muy conflictivas en el debate público.

36
Lo que no implica que deban abandonar la esfera
pública, en el seno de la sociedad civil, siendo perfecta-
mente legítimas las manifestaciones externas del propio
culto, el proselitismo y la crítica sobre las creencias
religiosas, el desarrollo de actividades humanitarias y
sociales, etc. A grandes rasgos, coincido sobre esto con
Díaz-Salazar, Democracia laica... cit., cap. I, donde hay
una detallada reflexión sobre la posición de Rawls y
Habermas al respecto. No obstante, frente a la última y
confusa deriva de Habermas en favor de la legítima
incorporabilidad de las argumentaciones estrictamente
religiosas en la esfera pública (Entre naturalismo y
religión [2005], Barcelona, Paidós, 2006), comparto la
excelente crítica de Paolo Flores D’Arcais, «Once tesis
contra Habermas», Claves de razón práctica, n. 179,
enero-febrero 2008, pp. 56-60.

93
Aunque ni puede ni debe excluirse el diálogo
civilizado sobre las ideas religiosas, es evi-
dente el riesgo de conflictividad que com-
porta su traslado a la arena política, espe-
cialmente en esa área parcial pero esencial a
toda creencia religiosa en la que se defienden
ideas no universalizables, por puramente
idiosincráticas, que dependen de la fe, y cuya
imposición por la fuerza, a diferencia de los
criterios básicos de justicia, es absolutamente
inadmisible. En correspondencia, el Estado,
a la vez que debe impedir a toda costa esa
pretensión de imposición forzosa, no debe
comprometerse en las creencias religiosas. Se
ha dicho que los Estados deben ser incapaces
o incompetentes en materia de religión37, y no
tengo inconveniente en aceptarlo, especial-
mente si se incluye la incapacidad o la incom-
petencia para incentivar o subvencionar una u
otras creencias de manera privilegiada. Pero
en todo caso esa afirmación tiene como

37
José María Rodríguez de Santiago, «El Estado
aconfesional o neutro como sujeto ‘religiosamente inca-
paz’. Un modelo explicativo del art. 16.3 CE», ponencia
presentada a las Jornadas citadas en la nota inicial. Una
idea similar, del Estado como «radicalmente incompeten-
te ante la fe y la práctica religiosa», había sido defendida
antes por Pedro-Juan Viladrich y Javier Ferrer Ortiz,
«Los principios informadores del Derecho Eclesiástico
español», en Rafael Navarro-Valls (coord.), Derecho
Eclesiástico del Estado español, Pamplona, Eunsa, 1993,
p. 194.

94
correlato obligado que también las iglesias y
todas las creencias en materia religiosa, in-
cluido el ateísmo38, deben ser, en cuanto tales,
políticamente irrelevantes.

38
Tan moralmente irracional, en cuanto no
universalizable, es la afirmación de que «puesto que Dios
no existe todo está permitido» como la de que «fornicar es
pecado porque lo prohíbe el sexto mandamiento», estric-
tamente equivalentes ambas a «comer carne es inmoral
porque una noche me lo dijo el Diablo Cojuelo».

95
96
NEUTRALIDAD ACTIVA Y LAICIDAD
POSITIVA*
(Observaciones a «Para una interpretación laica de
la Constitución», del profesor A. Ruiz Miguel)

Rafael Navarro-Valls

1. Introducción. 2. Planteamiento metodológico.

3. Lo que el Tribunal Constitucional debe o no debe
hacer. 4 . “Una buena teoría inicial…”. 5. Acerca de
los restringidos efectos de las sentencias de amparo.
6. Los concordatos en la jerarquía de fuentes. 7.
Estado teocrático y Estado ideocrático. 8. Las “ben-
diciones” del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos. 9. Acerca de la “Laicidad positiva”. 10. Una
perspectiva de futuro. 11. El principio de coopera-
ción como estímulo positivo. 12. Otras observacio-
nes.

*
El 17 de enero de 2008 la FUNDACIÓN COLO-
QUIO JURÍDICO EUROPEO organizó un Seminario
sobre “Laicismo y Constitución”. La sede fue la del
Colegio de Registradores en Madrid. La ponencia central
sobre ese tema la desarrolló el profesor ALFONSO RUIZ
MIGUEL, Catedrático de Filosofía del Derecho de la
UAM. El autor de este trabajo actuó –en expresión
oficial– como “contraponente”. He aquí el texto de esa
“contraponencia”, expuesta al finalizar la intervención
del ponente designado.

97
 1. Introducción

El planteamiento de este debate me recuer-

da los ejercicios tercero y cuarto de las opo-
siciones que, en su momento, hube de realizar
para obtener plaza en el Cuerpo de Catedráti-
cos de Universidad. Tenían dichas oposicio-
nes por entonces seis ejercicios, de los cuales
los que acabo de mencionar eran de contenido
aparentemente similar. En ambos ejercicios
se trataba de desarrollar ante el Tribunal
correspondiente una lección del Programa de
la disciplina –previamente presentado por el
aspirante– y los dos solían tener la misma
duración (una hora, aproximadamente). Pero
la apariencia de similitud era engañosa. En
realidad, había un abismo entre ambas prue-
bas. En el tercer ejercicio el tema lo elegía el
candidato y, por tanto, había tenido todo el
tiempo del mundo para perfilar su contenido
y metodología en los meses –y aún años– que
precedían a la oposición. De ahí que fuera
llamado “lección magistral”, precisamente
por el obligado rigor y brillantez que debía
revestir. En cambio en el cuarto ejercicio el
tema lo elegía el Tribunal y el tiempo del que
disponía el candidato era limitado: cuatro
horas, a lo sumo, que rápidamente transcu-
rrían en un cruel “encierro”. De ahí su popu-
lar calificativo de “encerrona”.

98
 En este debate el profesor Ruiz Miguel ha
desarrollado un excelente tercer ejercicio y a
mí me toca el apurado trance de desarrollar,
como contestación, una especie de cuarto
ejercicio, dado el tiempo limitado del que he
dispuesto para prepararlo. Haré lo que pueda.

Ante todo diré que las apreciaciones del

conferenciante que acabamos de escuchar re-
sultan difícilmente rebatibles desde una pers-
pectiva eminentemente técnica, pues se mue-
ven en lo que los americanos llaman “blue sky
law”, es decir, apreciaciones de deber ser y de
legítimas aspiraciones ideológicas. Desde ese
punto de vista es un texto coherente (concluye
desde unos presupuestos que paladinamente
proclama), riguroso y brillante. No obstante,
como la misión que esta Fundación me ha
encomendado como “contraponente” es la de
hacer una crítica lo más honesta posible, en
esta contestación habré de ejercerla con el
respeto que merece un investigador prestigio-
so, con el mayor afecto a un colega apreciado
y la delicadeza que los usos universitarios
exigen.

2. Planteamiento metodológico

Cuando en Navidades recibí el texto del

profesor Ruiz Miguel, la primera impresión
que tuve es que en él legítimamente procedía
como dicen proceden los jueces anglosajones

99
al dictar sentencia: después de estudiar el
asunto tienen un “hunch” (corazonada) y
luego buscan los textos o precedentes más
adecuados para revestir de ropaje jurídico su
“a priori” emocional. La corazonada o, más
bien, la convicción del profesor Ruiz Miguel
es que el modelo ideal de relaciones Estado-
Iglesias es el de “una laicidad neta y rotunda
del Estado, entendida como la más estricta
neutralidad posible de los poderes públicos
ante toda convicción religiosa, incluidas las
creencias no religiosas “(p. 34 ).

A la vez, en sus observaciones previas fija

unas reglas del juego que entiende las mejo-
res, con lo cual –todo sea dicho– deja al
equipo contrario en posición difícil, ya que
cualquier crítica sobre si su discurso es o no
lógico y racional, debe partir, precisamente,
de sus presupuestos. Procuraré eludir esta
dificultad, en la medida de lo posible, anali-
zando algunos puntos concretos de su ponen-
cia.

Advertiré en fin que, inicialmente, era mi

propósito dividir la exposición en dos partes:
una primera crítica, otra segunda expositiva
de mi opinión sobre el tema. He optado por
hacer esto segundo al hilo de lo primero.

100
 3. Lo que el Tribunal Constitucional
debe o no debe hacer

Dice en la p. 33 el ponente que “toma las

normas y realidades jurídicas como punto de
referencia central para proponer su mejor
interpretación posible”. Parece que esa mejor
interpretación posible es la “interpretación
que mejor encaje dentro de los valores y
tradiciones compartidos de un orden jurídico
que se considera básica y razonablemente
justo” (p. 34).

En mi opinión ese planteamiento es discu-

tible. El profesor Ruiz Miguel parece seguir
aquí bastante de cerca la teoría de la
“optimización” en la interpretación de los
derechos fundamentales, que defiende Robert
Alexy1 y que ha combatido, entre otros2,
Christian Starck 3. Desde mi punto de vista, en
la actual coyuntura importa mucho exigir a la

1
R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.
M., 1995, p. 177, y ya antes en Begriff und Geltung des
Rechts, Freiburg i. B. / München, 1992.
2
Una rigurosa discusión de los argumentos contra
la Optimierungsthese aportados por Penski, Sieckmann,
Günter y Habermas, puede verse en Karl-E. Hain, Die
Grundsätze des Grundgesetzes, Baden-Baden, 1999, pp.
114 y ss.
3
C. Starck, Besprechung zu Robert Alexy, Begriff
und Geltung des Rechts, Freiburg i. B. / München, 1992,
en “Der Staat”, 32 (1993), pp. 473 y ss., especialmente
pp. 475-476.

101
doctrina una elegante contención en la capaci-
dad crítica del sistema. A veces uno se sor-
prende con afirmaciones rotundas de alguna
doctrina (no es el caso del autor) que sostiene
tesis atrevidas y que podría sintetizarse así:
«Ciertamente el Tribunal Constitucional es el
intérprete auténtico de la Constitución, pero
siempre y cuando falle de acuerdo con la
manera en la que yo entiendo la Constitución;
en caso contrario, se equivoca siempre».

El TC no está, me parece, para dictaminar

si una norma o la aplicación que de la misma
han hecho los jueces son “las que mejor
encajan” con la Constitución. El TC, más
bien, cumple con su misión de comprobar
simplemente si encajan o no con la Constitu-
ción. Atribuir al TC el papel de buscar las
soluciones que mejor se adapten a la Consti-
tución, es convertirlo en una especie de
“Mesías político-jurídico”–papel que cierta-
mente no tiene en nuestro sistema jurídico– y
que además lo erosionaría, dejando al Parla-
mento con un estrecho margen de maniobra.
El Parlamento no podría dictar simplemente
leyes en consonancia con la Constitución,
tendría que dictar las leyes que mejor se
adapten a la Constitución. Fue el problema
que el Tribunal Supremo Federal de Estados
Unidos hubo de afrontar en la primera etapa
del primer mandato de F.D. Roosevelt. Este
sólo admitía aquellas sentencias que mejor se

102
adaptaran a su interpretación de la Constitu-
ción en el New Deal. Enojado por un Tribunal
Supremo que tenía otra visión del problema,
intentó una reforma del mismo que el Congre-
so acabó bloqueando4.

Enseguida volveré sobre este tema, al hilo

de los razonamientos que el ponente hace de
algunas sentencias del TC español.

4. “Una buena teoría inicial…”

Efectivamente, el profesor Ruiz Miguel

comenta con su habitual brillantez algunas
sentencias del TC, para comprobar en qué
medida se apartan o siguen el “ideal” de
laicidad que él propugna. Cuando las senten-
cias no coinciden plenamente con dicho ideal,
propone interesantes interpretaciones alter-
nativas (según él mismo dice en la p. 35).

Comencemos con la crítica que hace a la

sentencia referente a los capellanes castrenses
(STC 24/1982). Ruiz Miguel mezcla hábil-
mente textos tomados de la sentencia, y máxi-
mas de Kant, para concluir con ironía –sobre
una decisión que no le gusta– que “la senten-
cia vino a decidir que la incardinación de la

4
Cfr.A.M.Schlesinger, jr, La era de Roosevelt.
III. La política del cataclismo, trad esp. de J.Meza,
Mexico 1968, pp. 423 ss.

103
Iglesia católica en las fuerzas armadas (…)
garantiza igualmente todas las libertades”
(p. 44).

Como efectivamente esa sentencia es un

leading case, según él mismo observa (p. 39),
me van a permitir que desvele aquí un dato,
que si es familiar para los profesores de
nuestra disciplina es poco conocido en otras
esferas. El ponente habla –refiriéndose a la
sentencia– de la” buena teoría inicial y su
mala aplicación” (p. 39). Esa teoría (la “bue-
na inicial”) es trasunto casi literal del primer
texto de Derecho Eclesiástico del Estado pu-
blicado en España, en el que tuve el honor de
colaborar y, en algunas ediciones sucesivas,
coordinar5. Dicho texto fue elaborado por los
profesores que lo firmamos en un pueblecillo
de la frontera Vasconavarra (Eugui), donde
concurrimos para debatir las secciones de la
obra conjunta a cada uno de nosotros enco-
mendadas. El texto, que más tarde a los jueces
del TC les sirvió como falsilla para desarro-
llar los fundamentos jurídicos de la sentencia,
fue elaborado por el profesor Pedro Juan

5
Cfr. J.M. González del Valle, M. López Alarcón,
R. Navarro-Valls, P.J. Viladrich, Derecho Eclesiástico
del Estado, Eunsa, Pamplona 1980. Después del falleci-
miento del profesor Lombardía, me correspondió coodinar
la tercera edición (1993), a la que se incorporaron los
profesores J.Fornés y J. Ferrer Ortiz.

104
Viladrich 6. Unánimemente –tras el corres-
pondiente debate– los profesores asistentes
coincidimos con las líneas de fuerza de las
brillantes tesis de nuestro colega.

Todos estuvimos de acuerdo en que el

principio de cooperación (“cooperativo” lo
llama el TC) está estrechamente unido a la
libertad religiosa y a la aconfesionalidad,
neutralidad o laicidad, como prefiera lla-
mársele. Precisamente modaliza la laicidad,
dándole su específico perfil. El art. 16 de la
CE por eso da un doble mandato constitucio-
nal a los poderes públicos: que mantengan
relaciones y que estas sean de cooperación.
Huye, pues, de que los protagonistas de la
relación (Estado/Iglesias) se transformen en
mónadas insolidarias o practiquen formas
extremas de parasitismos mutuos y beneficio-
sos. Nuestro Derecho constitucional en esta
materia es un sistema de frontera. Ante los
inevitables conflictos fronterizos huye de dos
actitudes históricamente letales: la tentación
del Estado de desembarazarse totalmente de
la religión, encerrarla en el gueto de la
privatización o, si se quiere, volver “a meter

6
P. J. Viladrich, Los principios informadores
del Derecho eclesiástico del Estado español, en J. M.
González del Valle, P. Lombardía, M. López Alarcón,
R. Navarro Valls y P. J. Viladrich, Derecho eclesiástico
del Estado español, Eunsa, Pamplona 1980 (1.ª ed.), pp.
211-317.

105
a Jonás en el vientre de la ballena”7; o, al
contrario, la tentación del poder religioso de
sofocar la imprescindible autonomía del po-
der político. Por eso la Constitución estable-
ció un punto de equilibrio entre la neutralidad
radical y la sospechosa camaradería. Enten-
dió que si no elegía la vía del conflicto como
norma, había de escoger la vía de la colabora-
ción como sistema. Es un valor constitucional
que marca un largo y no uniforme camino
cuya realización estará condicionada por la
modalización que le marquen –y que él mar-
que– a los otros principios. Eso concluimos
–siempre de la mano del profesor Viladrich–
y eso recogió luego el TC. De ahí mi satisfac-
ción ante la aprobación que de esa teoría
inicial hace el prof. Ruiz Miguel.

Si se observa atentamente, eso es lo que el

TC hace cuando se enfrenta con el principio
de cooperación. Así, por ejemplo, en la STC
66/82 (eficacia en el orden civil de las senten-
cias eclesiásticas), en la 24/82 (asistencia
religiosa), en el ATC 40/1990 (Acuerdos
Santa Sede y enseñanza de la religión), o
cuando configura la cooperación como deber
del Estado, pero no derecho fundamental de
los ciudadanos (STC 93/83)8.

7
S.Berlingó, Le condizione delle Chiese, “Il diritto
eclesiástico”, oct-dic., 2002, p. 1313.
8
Un buen análisis de esas y otras decisiones del TC

106
 5. Los restringidos efectos de las senten-
cias de amparo

Otra sentencia a la que se refiere el ponente

es la STC 177/1996, que recoge el supuesto
de un militar reticente a participar en una
Parada Militar en honor de la Virgen de los
Desamparados (p. 47). Según el profesor
Ruiz Miguel, el TC no sólo debió amparar al
recurrente (como de hecho hizo) sino que
debió prohibir esas paradas militares. A este
respecto, reprocha al TC el no haber incluido
en su pronunciamiento una declaración de
inconstitucionalidad de este tipo de actos.
Veamos esta apreciación más de cerca.

La mencionada STC 177/1996 recae en un

recurso de amparo. Pues bien, este tipo de
sentencias, a diferencia de las dictadas en los
procedimientos de inconstitucionalidad, no
producen efectos erga omnes, por lo que
difícilmente pueden contener declaraciones
de eficacia general.

De acuerdo con el artículo 54 de la LO 2/

1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitu-
cional, “cuando la Sala o, en su caso, la

en materia religiosa puede verse en R. Rodríguez Chacón,

El factor religioso ante el Tribunal Constitucional, Ma-
drid 1992; J.Calvo, Los principios del Derecho Ecle-
siástico español en las sentencias del Tribunal Constitu-
cional, Pamplona 1998.

107
Sección (del Tribunal Constitucional) conoz-
ca del recurso de amparo respecto de decisio-
nes de jueces y tribunales, limitará su función
a concretar si se han violado derechos o
libertades del demandante y a preservar o
restablecer estos derechos o libertades, y se
abstendrá de cualquier otra consideración
sobre la actuación de los órganos jurisdiccio-
nales”.

Más específicamente, el artículo 55.1 se

refiere al alcance de las Sentencias favorables
dimanantes de este tipo de procedimientos:

“1. La sentencia que otorgue el amparo

contendrá alguno o algunos de los pronuncia-
mientos siguientes:

a) Declaración de nulidad de la decisión,

acto o resolución que hayan impedido el pleno
ejercicio de los derechos o libertades protegi-
dos, con determinación en su caso de la
extensión de sus efectos.

b) Reconocimiento del derecho o libertad

pública, de conformidad con su contenido
constitucionalmente declarado.

c) Restablecimiento del recurrente en la

integridad de su derecho o libertad con la
adopción de las medidas apropiadas, en su
caso, para su conservación”.

108
 Por el contrario, el artículo 38.1 estable-
ce, a propósito de las Sentencias dictadas en
los procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad: “Las sentencias recaí-
das en procedimientos de inconstitucionalidad
tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a
todos los Poderes Públicos y producirán
efectos generales desde la fecha de su publi-
cación en el «Boletín Oficial del Estado”.
Previsión que completa el artículo 39.1, al
disponer: “Cuando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarará igualmente la
nulidad de los preceptos impugnados, así
como, en su caso, la de aquellos otros de la
misma ley, disposición o acto con fuerza de
ley a los que deba extenderse por conexión o
consecuencia”.

Conclusión: difícilmente el TC hubiera

podido lanzar la prohibición que solicita o
sugiere el ponente, tratándose de un simple
recurso de amparo.

6. Los concordatos en la jerarquía de

fuentes

Denuncia el ponente lo que denomina “so-

bre-constitucionalización de criterios mera-
mente infraconstitucionales en materia reli-
giosa”, es decir, una excesiva e indebida
incorporación –dice– a la interpretación cons-
titucional de criterios procedentes del mero

109
desarrollo normativo de rango legal e incluso
inferior, como, en este caso, los derivados de
los acuerdos internacionales firmados con la
Santa Sede (pág. 52).

Sobre este extremo conviene puntualizar

que la actividad jurisdiccional del TC –tributaria
de su función esencial como intérprete supre-
mo de la CE– no puede permanecer al margen
de un mandato como el contenido en el artícu-
lo 1.7 del Código Civil, que obliga a todos los
Jueces y Tribunales a conocer de la totalidad
de los asuntos que les son sometidos, con
sujeción al sistema de fuentes establecido,
sistema que, por cierto, aparece detallado en
el propio artículo 1 del Código. Así las cosas,
en el número 5 del propio art. 1 CC se puede
leer: “Las normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales (los Acuerdos suscri-
tos entre el Estado español y la Santa Sede
evidentemente lo son) no serán de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno me-
diante su publicación íntegra en el Boletín
Oficial del Estado”. En este mismo sentido, el
artículo 96.1 de la CE recuerda que “los
tratados internacionales válidamente celebra-
dos, una vez publicados oficialmente en Espa-
ña, formarán parte del ordenamiento inter-
no”.

110
 El cumplimiento de los requisitos indica-
dos en los preceptos acabados de transcribir
hace, no sólo que el tratado internacional pase
a formar parte de nuestro Derecho interno,
sino que, además, en caso de colisión, preva-
lezca sobre éste. Así lo han reconocido, entre
otras, las SSTS de 27 de enero de 1970, 17 de
julio de 1971 y 17 de junio de 1974, en las que
advierte de que los compromisos internacio-
nales de un instrumento expresamente pacta-
do tienen primacía en caso de conflicto o
contradicción con las fuentes de Derecho
interno que pudieran diferir de lo estipula-
do, una vez que se han cumplido los requisitos
de publicación en el Boletín Oficial del
Estado.

Decir, pues, como hace el prof. Ruiz Mi-

guel, que los Acuerdos con la Santa Sede –en
cuanto tratado internacional– son de rango
inferior a la Ley y que, por tal motivo, no es
aceptable una sobre-constitucionalización de
los mismos (teniéndolos en cuenta a la hora
del dictado, por el TC, de sus decisiones),
supone obviar la doctrina legal expuesta.

Efectivamente, los acuerdos o concordatos

entre el Estado y la Iglesia católica no son
exigencia constitucional (como sí lo son en

111
Italia) pero, ratificados, adquieren el rango
que les confieren la jerarquía de fuentes 9.

7. Estado teocrático y Estado ideocrá-

tico

Lo que en realidad propone el prof. Ruiz

Miguel “es una visión laica de la neutralidad
estatal que excluya los «privilegios» y las
«protecciones específicas» otorgadas a algu-
nas confesiones como modo de evitar no sólo
las desigualdades prácticas derivadas de ello
sino sobre todo la discriminación de propósito
que tales ayudas implican. Porque el reverso
de la neutralidad de propósito es la discrimi-
nación, operada en este caso por una causa
tradicional y fundadamente sospechosa como
la religión, no por casualidad expresamente
designada en el artículo 14 de nuestra Cons-
titución. Una causa, por lo demás, que nadie
podrá decir que ampara exclusivamente a
quienes profesan creencias y cultos religiosos
en sentido estricto, sino también, y en reali-
dad sobre todo, a todos cuantos pueden verse
perseguidos o, para no dramatizar, desfa-
vorecidos por causa de las creencias religio-
sas de otros, por mayoritarias que sean. En

9
Cfr. P. Lombardía y J. Fornés, Fuentes del Dere-
cho eclesiástico español, en J. Ferrer Ortiz (coord.)
Derecho eclesiástico del Estado español, 6ª ed. Pamplona
2007 (7ª ed.), pp. 65 ss.

112
suma, lo que el punto de vista laico exige es
que las distintas creencias en materia religio-
sa operen en la sociedad con plena libertad
negativa, sin privilegios que marquen prefe-
rencias por unas convicciones sobre otras, de
modo que cada cual pueda practicar sus ideas,
e incluso intentar expandirlas, sin privilegios
o trabas que impidan o dificulten la libre
competencia de las ideas” (pp. 75-77).

Con estas palabras, el ponente parece aco-

ger el nuevo concepto de “neutralidad activa”
del Estado, que reconoce en el separatismo
decimonónico no solo una aportación históri-
ca válida sino un criterio inspirador de la
normativa del estado plural. Asegurado un
mínimo inderogable de normas (las constitu-
cionales), el Estado resumiría en sí todas las
verdades posibles, sin excluir ninguna, pero
relativizándolas, de modo que el Estado sería
el árbitro entre los valores consolidados y los
nuevos, haciéndose competente para favore-
cer los valores emergentes. Con lo cual se
transformaría de simple sujeto garante del
ordenamiento, legalidad de los actos y legiti-
midad de los poderes públicos, en custodio de
un determinado patrimonio moral, en un suje-
to activo favorecedor de los nuevos valores.
En vez de limitar los poderes del Estado, este

113
tipo de neutralidad le confiere, más bien,
poderes ilimitados10.

Esta conceptuación recuerda una cierta

sustitución del Estado teocrático por el
ideocrático. Por contraste, coincido con
Martínez-Torrón11 en que la misión del Esta-
do es custodiar un “libre mercado de ideas y
religiones”, renunciando a un interven-
cionismo dirigido a modificar el panorama
sociológico real con la pretensión de construir
un arquetípico pluralismo. La intervención
estatal “no puede ir más allá de lo que deman-
da la protección del “consumidor” en el ám-
bito religioso (a semejanza de lo que ocurre en
el ámbito económico): es decir, una actuación
positiva encaminada a evitar la formación de
monopolios que impidan la vitalidad de pe-
queños grupos, y también a eliminar, en lo
posible, el riesgo de fraude por parte de

10
Es la llamada “laicidad a la francesa” como
opuesta a la “laicidad pluralista”. Cfr. N.Colaianni,
Eguaglianza e diversità culturali e religiose, Bologna
2006, pp. 50 ss. Me permito remitir en este punto también
a Martin Rhonheimer, Laici e cattolici: oltre le divisioni.
Riflessioni sull’essenza della democrazia e della società
aperta, en «Fondazione Liberal», n. 17, 2003, pp. 108-
116. Igualmente M.T. Areces Piñol, El principio de
laicidad en la jurisprudencia española y francesa,
Lérida 2003.
11
J. Martínez-Torrón, Religión, derecho y socie-
dad, Granada 1999, p. 187.

114
grupos pseudo-religiosos”.12 Creo, además,
que este punto de vista es el más congruente
con la redacción del artículo 16.3 de nuestra
Constitución

El derecho persigue, es verdad, una

modelación social, concretamente la que res-
ponde a los valores que se encuentran en la
base del ordenamiento. Entre esos valores se
cuenta el pluralismo, pero limitado necesaria-
mente por la acción del principio de neutrali-
dad. La realización del pluralismo no puede
consistir en la promoción de un “mercado
ideológico” preconcebido, “sino más bien en
garantizar que las fuerzas sociales puedan
desarrollarse libremente según su propia vita-
lidad, dentro de un marco de ideas y religio-
nes que indudablemente responde a la trayec-
toria histórica de un país” 13.

Por eso he dicho antes que esta concepción

recuerda al Estado ideocrático. Un Estado
con semblante radical que orienta los rayos de
la ideología dominante y políticamente co-
rrecta hacia una especie de “más allá” que
luego se refracta en el “más acá” transforma-
dos en políticas con sabor totalitario. Al
conformarse el Estado en una especie de tierra
de nadie apta para ser colonizada por cual-

12
Ibidem.
13
Ibidem, p. 188.

115
quier ideología con vocación de religión, se
corre el riesgo14 de que la sociedad civil, una
vez ideológicamente plasmada, se torne re-
fractaria a todo otro influjo y, por tanto,
intolerante.

8. Las “bendiciones” del Tribunal Euro-

peo de Derechos Humanos

Hay un momento en que el ponente se

refiere a las” acciones positivas” (p. 60)
como concepto en derecho publico operativo,
aunque sin manifestar claramente cuál es su
posición ante ellas. Dada su fuerte defensa del
principio de igualdad me figuro que será
partidario de las mismas. Si alguien acusara a
los partidarios de la discriminación positiva
de querer imponer sus opiniones a los demás,
replicarían –con razón– que no es simplemen-
te su disgusto personal lo que les motiva, sino
más bien su compromiso con la igualdad
como ideal moral objetivo.

14
Cfr. G. Lo Castro, Ordine temporal, ordine
spirituale e promozione umana, en “Il diritto eclesiásti-
co”1, 1984, p. 565. También: R. Navarro-Valls, Los
Estados frente a las Iglesias, en el vol. “Estado y
Religión. Textos para una reflexión crítica”, 2 ª ed.,
Madrid 2003, pp. 410 ss; A, Ollero, España: ¿un Estado
Laico?, La libertad religiosa en perspectiva constitu-
cional, Madrid, 2005, pp. 40 y ss.

116
 Si esto es así, es evidente que esas acciones
positivas, cuando se aplican a la Iglesia cató-
lica, deberían tener una valoración positiva o,
al menos, no negativa. Sin embargo al ponen-
te le parecen que rompen el principio de
igualdad e incluso introducen al Estado en la
oscura celda del “pecado original de interve-
nir donde no le compete” (p. 84). Y al poner
“negro sobre blanco” (misma página) recusa
(como contrarias al principio de neutralidad
del art. 16.1) las subvenciones específicas
para el clero católico que excedan de la
asignación obtenida mediante un impuesto
religioso a la alemana (que suplemente volun-
tariamente la cuota general), la existencia de
capellanes castrenses como miembros del Ejér-
cito o, en fin, la impartición obligatoria de
enseñanzas religiosas en los colegios públicos
, así como la contratación de su profesorado
por el Estado, en los que ve ejemplos de
“incentivación” que, en su criterio, exceden
el principio de neutralidad estatal del art.
16.3 de la Constitución.

Ahora bien, al “poner negro sobre blanco

“es sorprendente que no se cite ningún ejem-
plo de sostenimiento de confesiones no cató-
licas por parte del Estado. Sugiero que inda-
gue en la página web de la Fundación “Plura-
lismo y Convivencia”, en la que, con buen
criterio, se reparten –solamente para confe-
siones minoritarias– unos 4 millones de euros

117
a fieles de asociaciones exiguas, los cuales
reciben proporcionalmente –a la vista de la
demografía española de las distintas confesio-
nes– bastante más que los católicos15.

Pero lo que ahora me interesa es destacar

que esas “acciones positivas” hacia la Iglesia
católica han sido específicamente aprobadas
por el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos.

En efecto, de obligada cita es la Decisión

del Tribunal Europeo de Derecho Humanos,
de 14 de junio de 200116, en la que se abordan
buena parte de las cuestiones que preocupan
al Prof. Ruiz Miguel. Me van a permitir una
exposición algo extensa de esa sentencia.

Se trataba de dos protestantes que solicita-

ban al tribunal que anulara el sistema de la
declaración del Impuesto sobre la Renta co-
rrespondiente a 1988, en la medida en que no
les permitía ejercer un derecho del que goza-
ban los españoles de confesión católica.
Veamos algo más de cerca los supuestos de
hecho.

15
www.pluralismoyconvivencia.es
16
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección
4ª). Caso Alujer Fernández y Caballero García contra
España. Decisión de 14 junio 2001 JUR\2004\138645.

118
 1.- Los demandantes practican la religión
protestante y son miembros de la Iglesia
Bautista Evangélica de Valencia. Inscrita en
el Registro oficial de instituciones religiosas
del Ministerio de Justicia, es miembro de la
Federación de las Entidades Religiosas Evan-
gélicas de España (FEREDE).

2.- En su declaración del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas correspondiente
a 1988, los demandantes podían elegir entre
destinar una parte de su impuesto al sosteni-
miento económico de la Iglesia Católica, o a
otros fines de interés social.

3.- Careciendo de la posibilidad legal de

destinar dicha parte al sostenimiento econó-
mico de su Iglesia, los demandantes interpu-
sieron recurso contencioso-administrativo ante
el Tribunal Superior de Justicia de Valencia,
por el procedimiento de la Ley 62/1978, sobre
protección jurisdiccional de los derechos fun-
damentales de la persona, por infracción de
los artículos 14 (principio de igualdad) y 16
(derecho a la libertad de conciencia y de
religión) de la Constitución. En su recurso,
los demandantes solicitaban al tribunal que
anulara el sistema de la declaración del Im-
puesto sobre la Renta correspondiente a 1988,
en la medida en que no les permitía ejercer un
derecho del que gozaban los españoles de
confesión católica.

119
 El TEDH recuerda en su decisión que el
artículo 14 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos no prohíbe toda distinción de
trato en el ejercicio de los derechos y liberta-
des reconocidos, no violándose la igualdad de
trato sino cuando una distinción carece de
justificación objetiva y razonable, es decir, si
no persigue un fin legítimo o si no existe una
relación razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y el fin perseguido17.

El TEDH sienta la doctrina de que la

conclusión de acuerdos entre un Estado y una
Iglesia concreta previendo un estatuto fiscal
específico a su favor no se opone a las exigen-
cias que se derivan de los artículos 9 y 14 del
Convenio, desde el momento en que la dife-
rencia de trato se apoya en una justificación
objetiva y razonable y que es posible concluir
acuerdos similares con otras Iglesias que
manifiesten su deseo de hacerlo. Sobre esta
cuestión, el Tribunal señala que la Ley espa-
ñola 7/1980 sobre la libertad religiosa autori-
za la conclusión de acuerdos entre el Estado y
las distintas Iglesias o asociaciones religiosas
en función del número de sus fieles y de las
creencias mayoritarias de la sociedad espa-
ñola.

17
Sentencias de 9 febrero 1967 en «el asunto lingüís-
tico belga», serie A núm. 5, ap. 38 y Darby contra Suecia
de 24 septiembre 1990, serie A núm. 187, p. 12, ap. 31.

120
 En cuanto al tratamiento fiscal específico
del que goza la Iglesia católica en España, el
Tribunal señala que viene contenido en la
disposición adicional quinta de la Ley de 23
de diciembre de 1987, de Presupuestos del
Estado para 1988, y deriva de los acuerdos
concluidos el 3 de enero de 1979 entre España
y la Santa Sede, que ponen a cargo de las dos
partes obligaciones recíprocas: de esta forma,
por ejemplo, la Iglesia católica se comprome-
te a poner al servicio de la sociedad su
patrimonio histórico, artístico y documental
(“Acuerdo relativo a la enseñanza y a los
asuntos culturales”, artículo XV). De otro
lado, sus locales de culto gozan de una exen-
ción fiscal (“Acuerdo relativo a los asuntos
económicos”, artículo IV).

El TEDH considera, igualmente, que la

obligación impuesta a una Iglesia de concluir
un acuerdo con el Estado para poder gozar de
la retrocesión de una parte del impuesto sobre
la renta recaudada no parece una exigencia
carente de fundamento ni desproporcionada.
Asimismo, teniendo en cuenta el margen de
apreciación que hay que dejar a cada Estado
(Sentencia Manoussakis y otros contra Gre-
cia de 26 septiembre 1996), concretamente en
cuanto al establecimiento de las delicadas
relaciones entre el Estado y las religiones,
dicha obligación no puede constituir una inje-
rencia discriminatoria en el derecho a la

121
libertad de religión de los demandantes (Sen-
tencia Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Fran-
cia, de 27 de junio de 2000). En efecto, dicho
margen de apreciación se justifica aún más no
existiendo en Europa un estándar común en
materia de financiación de las iglesias o cul-
tos; estas cuestiones se encuentran estrecha-
mente vinculadas a la historia y a las tradicio-
nes de cada país. Asimismo, el Tribunal
constata que la legislación fiscal española no
obliga en absoluto a nadie a pagar una parte de
sus impuestos a la Iglesia católica. En efecto,
cada contribuyente puede destinar el porcen-
taje de sus impuestos fijado por la Ley de
presupuestos para fines de interés social o
general.

9. Acerca de la “Laicidad positiva”

El distinguido colega lanza sobre la noción

de “laicidad positiva” la sospecha de la intri-
ga subrepticia, introducida en la doctrina del
TC “de un modo (…) que se presta a confu-
sión”( p. 57). Parecería como si el TC hubiera
introducido de matute la noción aprovechan-
do la jungla de los conceptos jurídicos, algo
así como un “accidente en el camino”. Pero
esto significaría desconocer algo de una im-
portancia capital para entender el vigor del
concepto18. Me refiero al hecho de que ésta es
una noción tributaria de tres poderosas fuen-
tes: la jurisprudencia de la Corte Constitucio-

122
nal italiana, del Tribunal Constitucional Fe-
deral alemán y del Tribunal Supremo Federal
de Estados Unidos. Corrientes que han veni-
do a converger en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.

Veamos:

a) la sentencia 203/1989 de la Corte Cons-

titucional italiana expresamente proyecta una
actitud positiva de la noción de laicidad, que

18
Sobre esta noción y su vigor jurisprudencial me
permito remitir al lector interesado a los trabajos de M.
J. Roca, “Teoría” y “práctica” de la laicidad. Acerca de
su contenido y su función jurídica, en “Persona y Dere-
cho”, 53, 2005, 223-257, y La neutralidad del Estado.
Orígenes doctrinales y situación actual en la jurispruden-
cia, en «Revista Española de Derecho Constitucional»,
núm. 48, 1996, 251-272 (este último trabajo también está
en «Il Diritto ecclesiastico», 2, 1997, 405-429). Para
contrarrestar los argumentos del ponente en contra de la
autonomía de las Iglesias en el comentario a la sentencia
de la secta Moon, son interesantes las argumentaciones
de la misma M. J. Roca, Derechos fundamentales y
autonomía de las Iglesias, Madrid, 2005, pp. 104-111.
Igualmente lo son –para contrastar sus argumentos en
contra de la sentencia de la idoneidad de los profesores de
religión– las pp. 128-134 de esta misma monografía y el
estudio, Régimen jurídico del nombramiento de los pro-
fesores de religión en las escuelas públicas alemanas, en
«Revista General de Derecho Canónico y Derecho Ecle-
siástico del Estado», iustel. com, 14, 2007, que pone de
manifiesto cómo el apoderamiento (la Bevollmächtigung)
que otorgan las confesiones religiosas a los profesores de
religión en Alemania es muy similar a la declaración de
idoneidad en nuestro Derecho.

123
“implica no indiferencia del Estado ante las
religiones sino garantía del Estado para la
salvaguarda de la libertad religiosa”19.

b) Respecto al Tribunal Constitucional

Federal de Alemania, la más reciente decisión
que conozco referida a la “neutralidad positi-
va” es el auto de 15 de marzo de 2007 20. En él
se lee: “La obligada neutralidad religiosa e
ideológica no debe ser entendida como sepa-
ración distanciadora en sentido estricto sino
como una actitud (o posicionamiento) abierta
y omnicomprensiva de promoción de la liber-
tad religiosa en igual medida para todas las

19
Texto en «Giurisprudenza Costituzionale», 1989,
I, fasc. 4, pp. 901 ss. Sobre esta sentencia y su repercu-
sión en los medios jurídicos italianos, vide L. Guerzoni,
Considerazioni critiche sul «principio supremo» di
laicità dello Stato alla luce dell´esperienza giuridica
contemporanea, «Il dir. eccle.», I (1992), pp. 86 ss. El
mismo criterio, es decir, una conceptuación «positiva» de
la libertad religiosa ha vuelto a ser reiterado por la Corte
Constitucional italiana en su sentencia 195/1993, de 27
de abril, que reproduce textualmente en la fundamentación
jurídica la idea de que la «...laicità dello Stato che è uno
dei profili della forma di Stato delineata nella Carta
Costituzionale della Repubblica, principio que implica
non indifferenza dello Sato dinanzi alle religioni ma
garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di
religione, in regime di pluralismo confessionale e
culturale», con expresa referencia a la sentencia de 1989.
20
La Referencia oficial completa es: BVerfG, 1
BvR 2780/06 vom 15.3.2007, Absatz-Nr.(1-49), en
http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rk20070315_1bvr278006.html

124
confesiones”. Entre la doctrina alemana, la
defensa de la “positive Trennung” (separa-
ción positiva) o “wohlwollende Neutralität”
(neutralidad benevolente) es prácticamente
común 21.

c) En EE.UU 22 se ha dado una interesante

evolución. En general puede decirse que la
jurisprudencia norteamericana en relación con
la neutralidad religiosa del Estado se ha mo-
vido en torno a dos posicionamientos: de un
lado, el reconocimiento del fuerte papel juga-
do por la religión y la tradición religiosa a lo
largo de la historia de los Estados Unidos y,

21
De la abundante bibliografía alemana, se recogen
sólo algunos de los autores más representativos: K.
Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip,
Tübingen, 1972; A. Fr. v. Campenhausen, Der heutige
Verfassungsstaat und die Religion, en J. Listl / D.
Pirson, (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin,
1994, pp. 47 y ss., especialmente pp. 77-79; P. Badura,
Das Staatskirchenrecht als Gegenstand des
Verfassungsrechts. Die verfassungsrechtlichen
Grundlagen des Staatskirchenrechts, en J. Listl / D.
Pirson, (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin,
1994, pp. 211 y ss; A. Hollerbach, Grundlagen des
Staatskirchenrechts, en J. Isensee / P. Kirchhof, (Hrsg.),
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Bd. 6, 2. Aufl. 2001, § 138.
22
Sigo, en sus líneas generales, la exposición que
hace S. Cañamares en «Neutralidad religiosa y tradicio-
nes», Madrid 2008, trabajo aún inédito que amablemente
el autor me ha permitido consultar.

125
de otro, el principio de que la intervención
gubernamental en asuntos religiosos puede
poner en peligro la misma libertad religiosa.
Esta conceptuación ha desembocado en la
sentencia Walz v. Tax Commission23. En ella,
pronunciándose sobre la constitu-cionalidad
de unas exenciones tributarias a favor de las
propiedades de unas confesiones religiosas
que estaban afectas al culto religioso, el Tri-
bunal Supremo hablaría de interpretación de
la neutralidad del Estado en términos positi-
vos, indicando que la neutralidad no puede ser
concebida como una línea absolutamente rec-
ta; esa rigidez podría frustrar el objetivo
básico de la Primera Enmienda que estriba en
asegurar que ninguna religión sea favorecida
ni discriminada .

El principio general deducible de estas

disposiciones y de la doctrina sentada al res-
pecto por el Tribunal Supremo24 es que no se
puede tolerar la existencia de confesiones
religiosas oficiales como tampoco ningún tipo

23
Walz v. Tax Commission of New York City, 397
US 664, (1970).
24
El mejor trabajo que conozco en lengua española
sobre la posición del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos en las relaciones Iglesias –Estado es el de J.I.Rubio
López (Con prólogo de R.Palomino), La primera de las
libertades. La libertad religiosa en EE.UU. durante la
Corte Rehnquist (1986-2005): una libertad en tensión,
Pamplona 2006. Ver especialmente pp. 428 ss.

126
de interferencia estatal en el ámbito de la
religión. Al margen, por tanto, de tales actos
prohibidos, hay espacio –concluye el Tribu-
nal– para una “neutralidad benevolente” que
permite el libre ejercicio de la religión sin
respaldo y sin interferencias gubernamenta-
les.

Esto explica que hoy se coincida en la

doctrina americana en que el sistema separa-
tista, contra lo que algunos intérpretes preten-
den, no fue “el de hacernos libres de la
religión, sino más bien el de hacernos oficial-
mente libres para la práctica de la religión” 25.
En ausencia de una religión de Estado, los
norteamericanos no sólo fueron libres de creer
lo que quisieran, sino que también dispusie-
ron de libertad para crear las comunidades y
organizaciones religiosas que creyeran opor-
tunas.

Algo distinto ocurrió en Europa. En la

misteriosa zona donde la historia se mezcla
con los recuerdos y engendra mitos naciona-
les creó el de la laicidad. ¿Cuál es la historia
real de la laicidad –de esa “neutralidad radi-
cal” que suele ponerse como modelo– en su

25
La cita es de William McLoughlin, que recojo de
S. P. Huntington, ¿Quiénes somos? Los desafíos a la
identidad nacional estadounidense, Barcelona, (2004),
p. 111.

127
país de origen, Francia? Como ha estudiado
T. J. Gunn26, la historia real de la laicidad, en
comparación con el mito, se llena de ejemplos
de grupos religiosos que son disueltos por el
Estado, de líderes religiosos que son arresta-
dos por una alegada falta de lealtad, de pro-
piedades de estos grupos que son incautadas,
y de denegaciones de personalidad jurídica a
las congregaciones. Incluso Michael Burleigh
acaba de hablar de períodos oscuros del laicis-
mo europeo, “incluido un genocidio cometido
en nombre de la Razón” 27.

He dicho que esas líneas de fuerza conver-

gen en el TEDH. Ya he traído a colación un
ejemplo. Permítaseme añadir otros.

El TEDH ha admitido implícitamente que

puede existir una cooperación entre el Estado
y las confesiones religiosas, incluso cuando
esa cooperación no se lleva a cabo de acuerdo
con criterios estrictamente igualitarios28. El

26
T. J. Gunn, Mitos Fundacionales: «Libertad reli-
giosa» en los Estados Unidos y «Laicidad» en la Repúbli-
ca francesa. (RI § 402154), «Revista General de Derecho
Canónico y Eclesiastico del Estado», n. 4, enero
2004.www.iustel.com
27
M. Burleigh, Poder terrenal, trad. esp., Madrid
2005, p. 12.
28
Sigo las apreciaciones de uno de los autores que
con mayor rigor ha estudiado la doctrina de Estrasburgo
sobre la libertad religiosa: J. Martínez-Torrón, Los

128
principio de igualdad (artículo 14 del Conve-
nio Europeo) debe aplicarse rigurosamente a
la libertad, pero no necesariamente a la co-
operación. Ni siquiera las situaciones de co-
laboración privilegiada entre el Estado y una
determinada iglesia, en forma de una velada
confesionalidad del Estado (como en Grecia),
o en forma de iglesias de Estado (como en
Inglaterra o en algunos países escandinavos),
se han considerado contrarias al Convenio
Europeo. Lo importante –desde el punto de
vista de la Corte– es que las relaciones de
colaboración privilegiada no produzcan, como
efecto secundario, ninguna restricción injus-
tificada a la libertad de actuar de que deben
gozar el resto de los grupos e individuos en
cuestiones religiosas e ideológicas.

En otras palabras, el artículo 9 del Conve-

nio Europeo tiene por finalidad proporcionar
una adecuada garantía del derecho a la liber-
tad de religión y de creencia, pero no pretende
establecer criterios uniformes para las rela-

límites a la libertad de religión y de creencia en el

Convenio Europeo de Derechos Humanos. (RI § 400780),
“Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del
Estado”, 2 (2003), pp. 46 ss. www.iustel.com. También:
Javier Martinez-Torron y Rafael Navarro-Valls, The
Protection of Religious Freedom under the European
Convention on Human Rights, “Revue générale de droit”,
v. 29,1999, n. 3. pp. 308 ss. Reproducido también por
“Helsinki Monitor”, v. 9, n. 3, 1998, pp. 25-37.

129
ciones Iglesia-Estado en los países miembros
del Consejo de Europa, ni, aún menos, impo-
ner un forzoso secularismo. El telón de fondo
de este planteamiento es la convicción de que
la actitud del Estado hacia la religión es una
cuestión primordialmente política, y es el
resultado, en gran medida, de la tradición
histórica y de las circunstancias sociales de
cada país.

A su vez, esa comprensión de la virtualidad

cívica de lo religioso ayuda a entender el real
significado de la neutralidad del Estado. Y no
me refiero, naturalmente, a una percepción de
la neutralidad estatal desde una perspectiva
confesional o religiosa, sino desde la perspec-
tiva propia del Estado constitucional. La neu-
tralidad no puede fundarse, ni siquiera implí-
citamente, sobre una pretendida superioridad
del saber secular sobre el saber religioso, sino
que, además de respetar el contenido de las
tradiciones religiosas, parte del presupuesto
de que –como indica Habermas– “la filosofía
tiene también muy buenas razones para mos-
trarse dispuesta a aprender de las tradiciones
religiosas”. Por decirlo de nuevo con pala-
bras del pensador alemán:

“En el espacio público-político, las

cosmovisiones naturalistas que se deben a una
elaboración especulativa de informaciones
científicas y que son relevantes para la auto-

130
comprensión ética de los ciudadanos (...), de
ninguna manera gozan prima facie de ningún
privilegio frente a las concepciones de tipo
cosmovisional o religioso que están en com-
petencia con ellas. La neutralidad
cosmovisional del poder del Estado que ga-
rantiza iguales libertades éticas para cada
ciudadano es incompatible con cualquier in-
tento de generalizar políticamente una visión
secularística del mundo. Y los ciudadanos
secularizados, cuando se presentan y actúan
en su papel de ciudadanos, ni pueden negar en
principio a las cosmovisiones religiosas un
potencial de verdad, ni tampoco pueden dis-
cutir a sus conciudadanos creyentes el dere-
cho a hacer contribuciones en su lenguaje
religioso a las discusiones públicas”29.

10. Una perspectiva de futuro

Pero hasta ahora hemos venido hablando

del pasado y del presente. Tal vez convenga
volver nuestra mirada hacia el futuro. ¿Qué se
detecta globalmente en relación con el tema
que nos ocupa en este interesante debate?

En realidad, a finales del XX las perspec-

tivas para Dios eran excelentes. El XXI po-

29
J. Habermas, Entre naturalismo y religión, trad.
Pere Fabra, Barcelona, 2006, p. 118-119.

131
dría terminar incluso por ser su siglo. Como
han demostrado Shah y Toft 30 no conviene
olvidar que la religión ha movilizado a millo-
nes de personas para que se opusieran a
regímenes autoritarios, para que inaugurasen
transiciones democráticas, para que apoyaran
los derechos humanos y para que aliviasen el
sufrimiento de los hombres. En el siglo XX,
los movimientos religiosos ayudaron a poner
fin al Gobierno colonial y a acompañar la
llegada de la democracia en Latinoamérica,
Europa del Este, el África subsahariana y
Asia. La iglesia católica posterior al Concilio
Vaticano II jugó un papel crucial oponiéndose
a los regímenes autoritarios y legitimando las
aspiraciones democráticas de las masas, lo
cual fue especialmente evidente en España.

Al tiempo, las mayores religiones se han

expandido a un ritmo que supera el crecimien-
to de la población global. Considérense las
dos ramas cristianas, el catolicismo y el pro-
testantismo, y las otras dos mayores religio-
nes, el islam y el hinduismo. Según la enciclo-
pedia Cristiana Mundial, en 2001 aumentó la
proporción de población que se adhirió a estos
sistemas religiosos respecto al siglo pasado.
A comienzos de 1900, apenas una mayoría de

30
T.S Shah –M.D. Toft, Por qué Dios está ganan-
do, en “Foreing Policy”, edición española, (agosto/
septiembre 2006), pp. 23 y 24.

132
la población mundial –un 50% para ser más
precisos– eran católicos, protestantes, musul-
manes o hindúes. A principios del siglo XXI,
casi el 64% pertenecía a estos cuatro grupos
religiosos y la proporción podría estar próxi-
ma al 70% para 2025. Dios está, pues, “en
racha”. Esto se reflejó –son datos de hecho,
unos positivos y otros claramente negativos,
no apreciaciones valorativas– en la revolu-
ción iraní de 1979, en el ascenso de los
talibanes en Afganistán, en el renacer chií y
en las luchas religiosas en el Irak de la
posguerra, y en la victoria de Hamás en
Palestina. Pero no ha sido Alá el que ha
lanzado todos los rayos. La lucha contra el
apartheid en Suráfrica en los 80 y a comienzos
de los 90 se fortaleció gracias a prominentes
líderes cristianos como el arzobispo Desmond
Tutu. Los evangélicos de EEUU siguen sor-
prendiendo al establishment de la política
exterior estadounidense con su activismo e
influencia sobre asuntos como la libertad
religiosa, el tráfico sexual, Sudán y el sida en
África. Es más, los evangelistas han surgido
como una fuerza tan poderosa que en las
elecciones presidenciales de Estados Unidos
de 2004 la religión fue un factor más fiable de
predicción de voto que el sexo, la edad o la
clase social. En síntesis –coincido con ellos–

133
“la democracia está dando voz a los pueblos
del mundo, y éstos quieren hablar de Dios” 31.

Acercándonos más a Europa, tenía razón

Christopher Dawson 32 cuando decía que el
paso de Pablo de Tarso desde Troya (Asia
Menor) a Filipos (costa griega de Europa),
contribuyó a configurar el futuro de la cultura
y de la historia europea mucho más que todo
lo que sobre esa ciudad y esa época habían
escrito Tito Livio y los historiadores romanos
y griegos.

En este contexto, es evidente que, si no

queremos iniciar un camino hacia atrás en la
Historia, deberíamos intentar sacar de nues-
tro ordenamiento jurídico las oportunas con-
secuencias de esa interesante creación que fue
el llamado principio de cooperación. Un hos-
til distanciamiento es una posición sin futuro,
ni político ni jurídico ni epistemológico.

31
Ibidem.
32
Cfr. C. Dawson, The Outlook for Christian
Culture, en “Christianity and European Culture: Selections
from the Work of C.Dawson”, Washington 1998, p. 5.
Citado por G.Weigel, Política sin Dios: Europa, Améri-
ca: el cubo y la catedral, Madrid, 2005, p. 43. Ver
también R. Navarro-Valls, Europa y cristianismo, “Ana-
les de la Real Academia de Jurisprudencia y Legisla-
ción”, n. 35, 2005, pp. 405 ss.

134
 Ante todo conviene dejar aquí constancia
de que el principio de cooperación español ha
sido un elemento valorado por distintos juris-
tas del panorama internacional. Solo dos ejem-
plos. Con motivo del 25 aniversario de la
Constitución española, celebramos en la Uni-
versidad Complutense de Madrid –coordina-
do por el profesor Martínez Torrón– un sim-
posio sobre la Constitución española y la
europea, que no hace mucho se publicó33. Uno
de los ponentes, el profesor Cole Durham 34
–experto en libertad religiosa en el ámbito
internacional– llamó la atención sobre las
importantes repercusiones que la construc-
ción española del principio de cooperación ha
tenido en América Latina y en los países del
antiguo bloque soviético. Por su parte, aún
más recientemente, se ha insistido en la im-
portancia del principio de cooperación en
distintos ordenamientos jurídicos iberoame-
ricanos35.

33
Estado y religión en la Constitución española y en
la Constitución europea (J. Martinez-Torrón, ed), Gra-
nada 2006.
34
W. Cole Durham, jr, La importancia de la expe-
riencia española en las relaciones Iglesia-Estado para
los países en transición, en “Estado y religión…”, cit.,
pp. 43 ss.
35
A. Patiño Reyes, Libertad religiosa y principio
de cooperación en Hispanoamérica, tesis doctoral inédi-
ta dirigida por R. Palomino, Madrid 2007.

135
 Dicho esto hay que añadir que parece como
si en España estuviéramos en trance de agotar
la significación y virtualidades del principio
de cooperación. Incluso ha llegado aislada-
mente a proclamarse su inconstitucionalidad
material 36.

¿Cuál es la razón del décalage entre el

impacto internacional y las reticencias inte-
riores? Tal vez el sentido de esta paradoja
radique en dos causas. La primera es que
probablemente tendemos a confundir el prin-
cipio de cooperación recogido en la Constitu-
ción con una interpretación del mismo, frente
a la que ya nos previno la doctrina inmediata
que siguió a la promulgación de la Constitu-
ción española. 37 La segunda bascula sobre un
malentendido: el que supone confundir co-
operación con bilateralidad, de forma que las
virtualidades de la cooperación han quedado
reducidas a unos pocos grupos religiosos. El
principio de cooperación, es algo más que la
«constitucionalización» de las relaciones Iglesia

36
Cfr. J.R. Polo Sabau, «La concepción dogmática
del art. 16.3 de la C onstitución: reflexiones sobre la
pervivencia del formalismo en la hermenéutica constitu-
cional», en “Foro: Revista de ciencias jurídicas y socia-
les”, nº. 1, 2005, págs. 203-233.
37
Cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadores
del Derecho eclesiástico español, en AA. VV., “Derecho
eclesiástico del Estado español”, Pamplona 1980, pp.
308-312.

136
católica-Estado español previas a la Constitu-
ción de 1978. Se trata de un elemento añadido
a la creativa tensión igualdad-libertad, que
pretende establecer vías benevolentes para la
solución de potenciales conflictos entre suje-
tos colectivos e individuales y la normativa
estatal. No agota su contenido en la libertad y
la igualdad, sino que las complementa 38.

11. El principio de cooperación como

estímulo positivo

Lo que acabo de afirmar no me parece

anómalo. Al contrario, se trata de una opción
frecuente –con unos u otros matices– en el
panorama europeo, con las significadas ex-
cepciones de Francia y Turquía (que respon-
den a peculiares circunstancias históricas de
cada uno de esos países)39.

No es del caso analizar aquí las consecuen-

cias del principio de cooperación en los pla-
nos político y jurídico del contexto español.
Pero sí deseo llamar la atención sobre un dato
que no debemos dejar en la penumbra.

38
Cfr. J. Ferrer Ortiz, Los principios constituciona-
les del Derecho eclesiástico como sistema, en AA. VV.,
“Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en
memoria del profesor Pedro Lombardía”, Madrid 1989,
pp. 316 y 319-320.
39
Cfr. J.Martínez-Torrón, Presentación de “Estado
y religión…”, cit. p. XI.

137
 Me refiero al hecho de que las iniciativas
de ayuda social fundadas en la caridad cristia-
na, o en su concepto equivalente en otras
religiones, normalmente atraen a más perso-
nas que el mero altruismo sin una clara base
espiritual, por sofisticada que sea su elabora-
ción intelectual. Éste es un tema al que no
siempre se presta la debida atención, lo cual
resulta paradójico en sociedades, como las
occidentales, cada vez más preocupadas por
fomentar la solidaridad con las personas o
grupos situados en una situación de desventa-
ja física, cultural o social (preocupación que,
de suyo, notémoslo también, procede de un
interés ético con claras raíces religiosas).
Como también ha dicho Martínez Torrón 40:
“la perspectiva del análisis económico del
derecho sería aquí muy útil, para iluminar las
razones estrictamente seculares de la aplica-
ción del principio de cooperación estatal en
materia religiosa. Sería muy interesante po-
der contar con estudios sólidos sobre el im-
pacto de la religión en la economía. O, por ser
más preciso, sobre el dinero que las religiones
ahorran al Estado, y en particular a un Estado
social de tipo europeo”.

40
J. Martínez-Torrón, Transición democrática y
libertad religiosa en España, en “Persona y Derecho”
53 (2005), p. 201.

138
 Hace unos días, contestando a unas pre-
guntas sobre el nuevo sistema de financiación
de la Iglesia católica, un conocido locutor de
TV me preguntaba si sería cuantificable tal
aportación en el caso de la Iglesia Católica.
Contesté que no existen unos cálculos globales
fiables. Pero me permití poner algún ejemplo.
En la actualidad hay más de 1.800.000 alum-
nos escolarizados en centros concertados, que
pertenecen en su mayoría a centros de la
Iglesia. En un centro concertado cada plaza le
cuesta al Estado 1.840 euros; la misma plaza
en un centro público ronda los 3.517 euros. Si
esta diferencia se multiplica por el total de
estudiantes, sale una cifra de ahorro de más de
tres mil millones de euros. Si estas mismas
cantidades se aplican a los 90 hospitales, 110
ambulatorios, 933 casas de ancianos, 284
centros para la tutela de la infancia, 2833
centros asistenciales de otros tipos etc ¿de
cuánto dinero estaríamos hablando? En estos
centros, por ejemplo, en el año 2004 se
atendió a 2.500.000 personas. Teniendo en
cuenta que la cantidad que este año obtendrá
la Iglesia del Estado vía contribuyentes será
de unos 144 millones de euros, se entiende la
queja de la Iglesia Católica cuando se le acusa
de situación privilegiada 41.

41
Datos facilitados al autor por la Vicesecretaría
para Asuntos Económicos de la CEE (junio 2007).

139
 Tampoco se puede olvidar que el propio
estímulo de la cooperación con la Iglesia
católica ha arrastrado tras de sí a las restantes
confesiones minoritarias que, hoy por hoy,
gozan en España de una situación bastante
más satisfactoria que en toda su historia pasa-
da en nuestro país, donde con frecuencia
fueron ignoradas cuando no menosprecia-
das.

En síntesis: el principio de cooperación

inserto en la Constitución española ha supues-
to un razonable estímulo para concretar en
clave positiva el ejercicio real y efectivo de la
libertad religiosa en proyección no sólo a la
confesión mayoritaria sino también a las res-
tantes confesiones. Sin que pueda olvidarse
que, una interpretación conjunta del principio
de igualdad (art. 14) y del de cooperación
(art. 16), no conlleva un sistema de uniformi-
dad jurídica que haga tabla rasa de la especi-
ficidad de cada una42.

Por lo demás, el discurso del Prof. Ruiz

Miguel parte, en este punto, de una premisa
no estrictamente exacta cual es considerar
que, en esta materia, quien “coopera” es el

42
Sobre este tema, Cfr. J.M. Murgoito, Igualdad y
cooperación en materia religiosa. La diversidad de trato
de la Iglesia católica en las relaciones de cooperación
con el Estado, Pamplona 2007 (tesis doctoral inédita).

140
Estado, y no la Iglesia. Permítanme alguna
precisión.

Apunté más arriba cómo el TEDH aprecia

la existencia de esa cooperación. Efectiva-
mente, los Acuerdos entre el Estado español
y la Santa Sede ponen a cargo de las dos partes
obligaciones recíprocas: de esta forma, por
ejemplo, la Iglesia católica se compromete a
poner al servicio de la sociedad su nada
despreciable patrimonio histórico, artístico y
documental (“Acuerdo relativo a la enseñan-
za y a los asuntos culturales”, artículo XV).
De otro lado, sus locales de culto gozan de una
exención fiscal (“Acuerdo relativo a los asun-
tos económicos”, artículo IV). Esto es, desde
luego, “cooperación”.

Otro ejemplo. La reciente STC de 4 de

junio de 2007 pone de relieve que la enseñan-
za de la religión en el sistema educativo –que
sólo puede ser, evidentemente, en régimen de
seguimiento libre43– hace posible tanto el
ejercicio del derecho de los padres de los
menores a que éstos reciban la enseñanza
religiosa y moral acorde con las convicciones
de sus padres (art. 27.3 CE), como la efecti-
vidad del derecho de las Iglesias y confesio-
nes a la divulgación y expresión públicas de su
credo religioso, contenido nuclear de la liber-

43
Cfr. STC 5/1981, de 13 de febrero.

141
tad religiosa en su dimensión comunitaria o
colectiva (art. 16.1 CE). El deber de coopera-
ción establecido en el art. 16.3 CE encuentra
en la inserción de la religión en el itinerario
educativo un cauce posible para la realización
de la libertad religiosa en concurrencia con el
ejercicio del derecho a una educación confor-
me con las propias convicciones religiosas y
morales.

Por otro lado, el planteamiento del prof.

Ruiz Miguel, llevado a sus últimas conse-
cuencias, obligaría a cuestionar, por ejemplo,
la constitucionalidad de los denominados
“funerales de Estado” (v.gr. los celebrados
tras los terribles atentados del 11-M) en los
que la Iglesia Católica, sin ningún tipo de
contraprestación o “cooperación activa” ad
hoc, pone a disposición de la sociedad un
lugar de culto apropiado y, desde luego, todo
lo necesario para la adecuada celebración del
acto religioso. No creo que, prescindir de
funerales religiosos en esas delicadas situa-
ciones, justificándolo en un vago laicismo
constitucional, fuera bien entendido por los
familiares de las víctimas.

12. Otras observaciones

Permítanme, para concluir, algunas otras

breves observaciones.

142
 La primera, pedir disculpas por la exten-
sión de esta “contraponencia”. La razón estri-
ba en que la “ponencia” del profesor Ruiz
Miguel es tan brillante y sugestiva que me ha
parecido necesario sustentar especialmente
bien mis razonamientos y,en su caso, críti-
cas.

La segunda es que, en lo que se me alcanza,

el ponente tiene una visión de las relaciones
libertad– igualdad algo “eurocéntrica”, que
contrasta con la fuerza de los hechos que nos
muestran América y Asia. Pero es que en
realidad incluso ese “eurocentrismo” no está
imperante en toda Europa. Quiero decir que la
posición expuesta en la ponencia es típica de
un “europeo secular”, que no siempre tiene
presente que en otras muchas partes del mun-
do esa actitud de alguna intelligentsia euro-
pea no es bien entendida. Es más, en casi todo
el mundo se acepta con normalidad –piénsese
en los debates en marcha durante las últimas
elecciones presidenciales estadounidenses–
que la religión y hablar de religión, es impor-
tante en la vida social y política; no algo
vergonzante que haya que mantener en oscu-
ros arcanos privados. Cuando Kennedy con-
currió a la Presidencia de EE. UU contra
Nixon no temía demasiado que su condición
de católico se convirtiera en un problema
intelectualmente relevante. Lo que temía –y
en parte se confirmó– es que las manipulacio-

143
nes de sus adversarios políticos lo transfor-
maran en una ominosa corriente de rencor
subterráneo, haciéndole aparecer como un
hooligan de la política. Lo que alguien de su
entorno llamó la ofensiva del “macarthysmo
religioso”, que tiende a convertir en un lepro-
so político al hombre con determinadas con-
vicciones44. Por lo demás, esa posición no es
realista tampoco en todo el ámbito europeo.
En gran parte de Europa (desde la Europa del
Este hasta la propia Escandinavia o amplias
partes del Reino Unido) existe otra actitud.
En realidad esa posición de neutralidad activa
es bastante aislada: algunos sectores laicistas
de Francia, España e Italia. Tal vez Bélgica y
Holanda, y no mucho más. La gran mayoría
de los ordenamientos europeos se decantan
formalmente hacia modelos de cooperación
compatibles con la neutralidad.

La tercera, que la posición sustentada por

el ponente es, en algún extremo, algo arries-
gada, al diseñar una neutralidad activa “ante
y entre quienes profesan y practican esta o
aquella religión y quienes no profesan ni
practican ninguna, incluso si su creencia les
lleva a criticar a las religiones como no
valiosas” (p. 62). Me atrevo a sugerir que con

44
Es interesante el análisis realizado por J. Planell,
La cuestión religiosa en la campaña electoral del Presi-
dente Kennedy, Pamplona, 1978.

144
esa visión, la propia “neutralidad” liberal –tal
y como el ponente la plantea– debería pasar a
través de algo así como un potente flitro de
“purificación social”, precisamente porque
tal visión no es sino una ideología más –y
probablemente no estrictamente neutral– so-
metida, por tanto, al rigor de los filtros
purificadores por los que debe pasar toda
“religión civil”45.

45
Sobre la noción de “religión civil” existe una
amplia bibliografía. Tal vez, para una primera aproxima-
ción, baste R. Bellah “Civil Religion in America”,
Daedalus Journal of the American Academy of Arts and
Sciences, vol. 96, (1967), pp. 1-21; W.C. Winberley, W.
H. Swatos, “Civil Religion” en Enciclopedia of Religion
and Society (http://hirr.hartsem.edu/ency); D. K. Hepler,
“The constitucional challenge to American civil
religion”, en Kansas Journal of Law and Public Policy,
(1996), pp. 93 ss; R. Palomino, Religión, Derecho
comparado, Madrid, 2007, pp. 110. ss.

145
146
LA NEUTRALIDAD, POR ACTIVA Y
POR PASIVA
(Acotaciones al margen de «Neutralidad activa y
laicidad positiva», del profesor Rafael Navarro-
Valls)

Alfonso Ruiz Miguel

Sumario. 1. Lecciones magistrales, encerronas y

trincas. 2. Algunas cuestiones de método: corazona-
das, «blue sky law» e interpretaciones ideales. 3. Dos
objeciones técnico-jurídicas con más interpretación:
amparos y concordatos. 4. Inspiraciones y
malentendidos en la «buena teoría inicial»: neutrali-
dad y libre mercado de las ideas religiosas. 5. Accio-
nes positivas y bendiciones internacionales de la
laicidad positiva. 6. Futuros religiosos, cooperación
e ideologías.

1. Lecciones magistrales, encerronas y

trincas

En su réplica a mi escrito «Por una inter-

pretación laica de la Constitución», el profe-
sor Rafael Navarro-Valls comienza evocando
la diferencia entre el tercero y el cuarto
ejercicio de las oposiciones a cátedras que él
tuvo que realizar, es decir, entre la «lección
magistral» y la «encerrona», elegida una por el
opositor y la otra por el tribunal entre varios
temas del programa sacados a sorteo. Mi

147
distinguido colega asimila a la encerrona su
respuesta a mi ponencia por la limitación del
tiempo de preparación en ambos casos, aun-
que la analogía se hace mucho más distante en
lo que se refiere al otro rasgo de aquel famoso
ejercicio, conforme al que el tribunal solía
escoger con alguna malicia el tema que supo-
nía menos familiar para el candidato. La
verdad es que, en este caso, el tema de nuestro
debate era y sigue siendo mucho más familiar
para el contraponente que para el ponente: si
no se me toma al pie de la letra, he sido más
bien yo quien ha entrado in partibus infidelium,
de modo que, echadas todas las sumas, las
armas han quedado razonablemente equili-
bradas.

Confieso que cuando en la exposición oral

comencé a oír el relato de las antiguas oposi-
ciones a cátedra, por un momento creí que el
objeto de la evocación iba a ser el quinto
ejercicio de aquel sistema, la llamada «trin-
ca», en el que cada opositor podía mostrar en
público las debilidades, defectos y tachas que
hubiera encontrado en sus, precisamente, «con-
trincantes». Este ejercicio no dejaba de tener
mala fama, tal vez porque excitaba en exceso
la denuncia de plagios, citas prestadas
incomprobadas o abultadas bibliografías tan
copiadas como desconocidas. O tal vez, me-
nos justificadamente, porque en este país
nuestro nunca se han terminado por conside-

148
rar de buen gusto las polémicas y el ejercicio
de la crítica intelectual, acaso porque siempre
ha sido difícil de entender que la crítica no
tiene por qué confundirse con la denuncia, la
censura, el argumento ad hominem o la humi-
llación del discrepante. Aparte de las re-
censiones elogiosas de adeptos y amigos, lo
más habitual en nuestro mundo cultural ha
sido y es el silencio público sobre los
discrepantes, en ejecución de ese expresivo
dicho de que no hay mayor desprecio que no
hacer aprecio.

Afortunadamente, en absoluto ha sido éste

el caso de la crítica del profesor Navarro-
Valls a mi escrito, una crítica siempre elegan-
te y hasta amigable sin ceder en su compacta
y neta posición discrepante. Con ese mismo
espíritu, y porque quiero creer que el debate
intelectual sirve al enriquecimiento mutuo y a
la mejora de una cultura civilizada cada vez
más necesaria, me ha parecido de interés
continuar la polémica con esta dúplica. Aun-
que, como se verá al final, tengo mis reservas
sobre la calificación de mi propuesta como
«neutralidad activa», vuelvo al tema por acti-
va y por pasiva, es decir, no tanto, que
también, para insistir en algunas de mis tesis
y así perfilar mejor su apropiada interpreta-
ción, como para intentar marcar lo más clara-
mente posible nuestros puntos de acuerdo y
desacuerdo e ir avanzando en el debate. Para

149
ello, aunque en lo esencial seguiré el orden
del mismo hilo de las observaciones del prof.
Navarro-Valls, abreviaré el número de epí-
grafes agrupando algunos de los suyos en mis
acotaciones.

2. Algunas cuestiones de método: cora-

zonadas, «blue sky law» e interpretaciones
ideales

Mi distinguido contradictor avanza pronto

la impresión de que mi texto pudo partir de
una corazonada o intuición inicial que luego
habría vestido con los ropajes jurídicos apro-
piados (§ 2), es decir, con el método que
según el realista escandinavo Alf Ross los
jueces justifican sus sentencias después de
tener claro el sentido de su fallo 1. No estoy
nada seguro de que esta hipótesis se verifique
con rigor y suficiente generalidad respecto
del proceder de los jueces o, para el caso, de
los juristas teóricos, aunque quizá pueda

1
Hasta donde yo sé, en efecto, esta idea hoy tan
divulgada fue formulada por primera vez por Ross, algo
más matizadamente que lo afirmado en el texto, en On
Law and Justice (1958), § XXX, trad. cast. de Genaro R.
Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires,
Eudeba, 1962, p. 146. Tal vez la idea fue afirmada
anteriormente por algún realista norteamericano, pero
Ross únicamente cita como inspiración medianamente
aproximada las frases de un libro del juez estadounidense
Bernard Botein (Trial Judge, 1952).

150
alegarse bastante en su favor si se aplica a los
abogados. En todo caso, de ser cierta única-
mente ofrecería una explicación de lo que
Hans Reichenbach denominó el contexto de
descubrimiento de una teoría (en su caso,
científica), que él contrapuso al contexto de
justificación2: que Newton descubriera la ley
de la gravedad dormitando bajo un manzano
como manda la tradición, en una noche de
insomnio o por una inspiración que le encon-
tró trabajando puede ser interés para la histo-
ria o la psicología de la ciencia, pero lo
importante para el conocimiento científico es
si aquella ley está adecuadamente fundamen-
tada o justificada, con total independencia de
su contexto de descubrimiento. En mi caso,
no tengo del todo claro cómo ni cuándo pensé
que la interpretación más extendida del art.
16.3 de la Constitución, que considera el
deber de cooperación como una especie de
modulación o excepción de la aconfesionalidad
estatal y del régimen general de la libertad
religiosa, podía ser retada por una interpreta-
ción distinta y alternativa. Lo relevante, sin
embargo, es que las razones que haya aducido
en favor de mi interpretación sean sólidas y
convincentes.

2
Cf. Experience and Prediction. An Analysis of the
Foundations and the Structure of Knowledge (1938),
Notre Dame, University of Notre Dame Press, 2006, pp.
6-7.

151
 En realidad, el prof. Navarro-Valls co-
mienza por aceptar que mis «apreciaciones
[...] resultan difícilmente rebatibles, desde
una perspectiva eminentemente técnica, pues
se mueven en lo que los americanos llaman
‘blue sky law’, es decir, apreciaciones de
deber ser y de legítimas aspiraciones ideoló-
gicas» (p. 99). Ahora bien, si esta afirmación
se relaciona con la del siguiente § 3 –que mi
pretensión central de proponer la «mejor in-
terpretación posible» de la Constitución so-
brepasa la función de la doctrina jurídica y no
puede servir como canon interpretativo para
el Tribunal Constitucional, cuyo papel se ha
de limitar a decidir si las normas legales
«encajan o no» en el marco de la norma
fundamental–, parece resultar que la perspec-
tiva por mí adoptada se encontraría al margen
de la interpretación genuinamente doctri-
nal o «científica», de lege (o de constitutione)
data, para ser una mera propuesta filosófica
diferible a las calendas griegas de una even-
tual reforma constitucional.

Es cierto que yo presenté mi interpretación

como «ideal», e incluso la mostré en contraste
con otra interpretación «intermedia» que tam-
bién propuse para moderar el grado de exi-
gencia o radicalidad de aquélla respecto de la
interpretación hoy seguramente más extendi-
da. Pero tanto la ideal como la intermedia
pretendían ser interpretaciones no para el

152
cielo de una futura e hipotética constitución
ideal, sino para mejorar un poco este nuestro
valle de lágrimas, que tiene que contar con el
art. 16.3 tal y como está formulado y que, por
tanto, debe además contraargumentar frente a
varias de las afirmaciones y decisiones del TC
por considerarlas erróneas. Por fortuna para
mi propuesta, el error de esa línea juris-
prudencial no se basa sólo en lo que creo el
más apropiado entendimiento del principio
constitucional de no discriminación y de la
igual libertad religiosa del art. 16 como liber-
tad eminentemente negativa, sino también,
según tuve ocasión de destacar en mi escrito,
en relevantes afirmaciones doctrinales del
propio TC que, sin haberse desdicho nunca de
ellas, no siempre ha aplicado con el exigible
rigor.

Por lo demás, estoy dispuesto a aceptar sin

problemas que el TC no está para dictaminar
si las leyes o sus aplicaciones judiciales son
las que mejor encajan con la Constitución sino
sólo si unas u otras no encajan en ella. Pero
ese criterio es perfectamente compatible con
la idea, ampliamente defendida y desarrollada
por Ronald Dworkin, de que la tarea de
interpretación, que presupone la coherencia,
la plenitud y la integridad del ordenamiento
jurídico y de sus principios, consiste en la
búsqueda de la mejor respuesta posible, es
decir, la que ofrezca la mejor luz a propósito

153
del conjunto de normas y principios del Dere-
cho vigente. En la práctica, naturalmente,
este ejercicio de racionalidad puede ser impo-
sible de alcanzar, al igual que distintos intér-
pretes honestos pueden realizarlo o apartarse
de él en diferentes modos y grados. Pero la
realidad por sí sola no puede servir para
refutar ningún ideal presupuesto como mode-
lo regulativo, siendo más bien éste el que debe
servir para medir la racionalidad de la reali-
dad. Lo decisivo, en todo caso, es que cuando
el intérprete de la constitución juzgue, como
debe hacer, no si una ley es la que mejor
encaja sino si es contraria a la Constitución,
lo haga bajo la más completa y mejor teoría de
los principios y preceptos constitucionales en
juego. Esa es la pretensión de mi interpreta-
ción ideal, como lo debe ser de cualquier
interpretación que pretenda valer como la más
adecuada. Y por cierto que eso no parece
incompatible con defender una interpretación
intermedia que, considerada la lejanía entre
aquélla y la errónea interpretación vigente,
proponga una más realista rectificación gra-
dual de esta última.

3. Dos objeciones técnico-jurídicas con

más interpretación: amparos y concordatos

Antes de entrar en cuestiones de más fon-

do, el prof. Navarro-Valls avanza dos obje-
ciones técnico-jurídicas a mi texto que no
154
puedo dejar de comentar (§§ 5 y 6). En la
primera, destaca que mi afirmación de que la
STC 177/1996 no se debió limitar a reconocer
la libertad religiosa del sargento que se negó
a participar en una parada militar de carácter
religioso sino que también debió declarar que
semejante acto no era conforme a la Constitu-
ción, desconoce la regulación del recurso de
amparo, cuya resolución carece de efectos
erga omnes y debe limitarse, según la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, a de-
clarar la violación del derecho y a restablecer-
lo. Sin embargo, yo debo insistir en que, al
margen de la resolución concreta –que en
aquel caso fue en realidad denegatoria del
amparo–, el TC debía haber hecho aquella
declaración y no, como en realidad hizo, la
declaración perfectamente opuesta de que «el
art. 16.3 C.E. no impide a las Fuerzas Arma-
das la celebración de festividades religiosas o
la participación en ceremonias de esa natura-
leza», que a mi modo de ver es una afirmación
escandalosamente incorrecta en términos cons-
titucionales. Al parecer, el TC sí podía afir-
mar, como de hecho afirmó, que «las Fuerzas
Armadas [...], como los demás poderes públi-
cos, sí están, en tales casos, vinculadas nega-
tivamente por el mandato de neutralidad en
materia religiosa del art. 16.3 C.E», pero,
según el prof. Navarro-Valls, sólo para resta-
blecer el derecho individual a la libertad
religiosa del reclamante. Yo creo, en cambio,

155
que la falta de neutralidad de la Orden General
Extraordinaria por la que el General Jefe de la
Región Militar convocó la parada fue el ori-
gen de la violación de la libertad religiosa del
sargento (y potencialmente de la de otros que
en semejante contexto pudieron temer ejer-
cerla) y que, dada la argumentación de la
sentencia, era obligado concluirlo3. Si hubie-
ra llegado a tal conclusión, la generalización
sobre la inconstitucionalidad de tal tipo de
actos habría sido tan natural como lo fue –por
poner un par de ejemplos entre otros muchos
posibles– la suspensión de todas las incorpo-
raciones a filas de quienes alegaban objeción
de conciencia tras la STC 15/1982, en la que
la Sala Primera del TC amparó a un objetor,
o la también inmediata aceptación de la exclu-
sión procesal de las pruebas obtenidas me-
diante violación de derechos fundamentales,
una exclusión que no está prevista expresa-
mente en la Constitución y que fue legalmente
reconocida tras su reconocimiento constitu-
cional en un recurso de amparo resuelto por la
Sala Segunda (STC 114/1984, que sentó la
doctrina aunque también denegó el amparo)4.

3
También han tachado de incoherente esta senten-
cia algunos eclesiasticistas, como Dionisio Llamazares,
Derecho a la libertad de conciencia cit., tomo II, pp. 305-
306, y José María Contreras Mazarío y Óscar Celador
Angón, Laicidad, manifestaciones religiosas e institu-
ciones públicas (Documento de trabajo 124/2007), Ma-
drid, Fundación Alternativas, 2007, p. 33.

156
 La segunda objeción, relativa a la posi-
ción de los concordatos en la jerarquía de las
fuentes, deriva de una inapropiada interpreta-
ción de mi ponencia por mi amable contradic-
tor, o, para ser más preciso, de una versión
inicial de mi ponencia, que fue la entregada al
público en el acto del debate, pero que yo
había corregido previamente en un texto en-
viado al contraponente y que rectifiqué en este
punto en mi exposición oral. Sea como sea, en
efecto, el texto primitivo denunciaba la
«sobreconstitucionalización de criterios me-
ramente infraconstitucionales» entendida como
«una excesiva e indebida incorporación a la
interpretación constitucional de criterios pro-
cedentes del mero desarrollo normativo de
rango legal e incluso inferior, como, en este
caso, los derivados de los acuerdos interna-
cionales firmados con la Santa Sede y los
acuerdos del Gobierno con determinadas en-
tidades representativas de algunas confesio-
nes religiosas» (el texto corregido dice ahora:
«una excesiva e indebida incorporación a la
interpretación constitucional de criterios pro-

4
Sobre la permeabilidad entre el control de
constitucionalidad abstracto y el concreto, así como
sobre la tendencia a la convergencia del modelo europeo
de justicia constitucional con el americano, me permito
remitir a mi escrito “Modelo americano y modelo euro-
peo de justicia constitucional”, Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n. 23, 2000, §§ 2-3 y a la
bibliografía allí citada.

157
cedentes de los acuerdos internacionales fir-
mados con la Santa Sede o del mero desarrollo
normativo de rango legal e incluso inferior,
como los acuerdos del Gobierno con determi-
nadas entidades representativas de algunas
confesiones religiosas», p. 52).

El texto inicial era poco afortunado y segu-

ramente adolecía de alguna imprecisión y
ambigüedad en la medida en que se podía
entender que los criterios procedentes del
desarrollo normativo legal o inferior a la ley
se identificaban directamente con los tratados
con la Santa Sede y otros acuerdos, y no,
como yo pretendía significar y literalmente
dice el texto, que los criterios con rango legal
e incluso inferior son los derivados de dichos
tratados y acuerdos a través de las normas que
los desarrollan, como, por ejemplo, la Ley de
Libertad Religiosa o las diversas normas re-
glamentarias que regulan el estatus de los
profesores de religión católica. Aunque pro-
pio de la cultura filosófica anglosajona, y por
ello quizá más protestante que católico, el
principio de caridad (charity principle) habría
permitido interpretar mi argumento bajo su
mejor luz. Por lo demás, aunque sobre la
jerarquía normativa de los tratados habría
mucha más tela que cortar, me limitaré a
recordar que la prevalencia de los tratados
aprobados por las Cortes sobre el Derecho
interno infraconstitucional no implica por

158
fuerza, como parece sugerir mi distinguido
colega al final del § 6, que su rango jerárquico
sea superior al de las leyes, punto sobre el que
la doctrina española discrepa con distintas
teorías5.

5
Así, mientras entre los internacionalistas tiende a
ser dominante la tesis de la superior jerarquía de los
tratados respecto de las leyes, entre los constitucionalistas,
junto con García de Enterría y T. R. Fernández, es
dominante la tesis de que entre unos y otras hay simple-
mente una distribución de competencias (vid., para el
primer punto de vista, Julio D. González Campos y otros,
Curso de Derecho internacional público, Madrid, Civitas,
2ª ed., 2003, pp. 286-291; José-Antonio Pastor Ridruejo,
Curso de Derecho internacional público y organizacio-
nes internacionales, Madrid, Tecnos, 2007, p. 177;
Antonio Remiro Brotons y otros, Derecho internacional,
Valencia, Tirant lo blanc, 2ª ed., 2007, pp. 662-664; y
Fernando Santaolalla López, Derecho constitucional,
Madrid, Dykinson, 2004, p. 208; para el segundo punto
de vista, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo I,
Madrid, Civitas, 13ª ed., 2006, pp. 153-155; Francisco
Balaguer Callejón (coord.), Curso de Derecho constitu-
cional, Madrid, Tecnos, 2007, p. 142; Luis López Gue-
rra y otros, Derecho constitucional, vol. I, Valencia,
Tirant lo Blanc, 7ª ed., 2007, p. 118; Ignacio de Otto,
Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona,
Ariel, 1987, § 32.2; y Antonio Torres del Moral, Prin-
cipios de Derecho constitucional español, Madrid, Ser-
vicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 5ª ed., tomo I, 2004, p. 266).
En fin, sobre los criterios para la determinación de la
jerarquía normativa me permito remitir también a mi
escrito «El principio de jerarquía normativa», Revista
Española de Derecho Constitucional, VIII, n. 24, sep-
tiembre-diciembre 1988, pp. 135-154, ahora también en

159
 4. Inspiraciones y malentendidos en la
«buena teoría inicial»: neutralidad y libre
mercado de las ideas religiosas

El prof. Navarro-Valls (§ 4) reconvierte lo

que yo llamé la «buena teoría inicial» de la
STC 24/1982 en una doctrina bastante más
amplia, que incluiría también lo que yo había
considerado «su mala aplicación» en la propia
sentencia. En ella en su conjunto, por el
contrario, según mi ilustre colega, el TC
habría recogido casi literalmente el primer
manual de Derecho Eclesiástico del Estado
español, elaborado por él mismo con otros
profesores y redactado en esta materia por el
prof. Viladrich. En esta doctrina más amplia,
el principio de cooperación del art. 16.3
«modaliza» la aconfesionalidad del Estado y
la propia idea de libertad religiosa en una
posición intermedia entre la privatización de
la religión o «neutralidad radical» y la
confesionalización del poder político o «sos-
pechosa camaradería», todo ello bajo el crite-
rio –que yo también habría aprobado– de que
para evitar «la vía del conflicto como norma,
había que escoger la vía de la colaboración»
(p. 104).

Francisco J. Laporta (comp.), Constitución: problemas

filosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, 2003, pp. 93-109.

160
 Sin entrar a analizar la fidelidad del con-
junto de la STC 24/1982 a lo teorizado en el
mencionado manual, no tengo más remedio
que ser magis amica veritas a riesgo de
abandonar la elegancia de la invitación al
acuerdo de mi colega. La «buena teoría ini-
cial» que yo alababa se limita al texto del FJ 1
que defiende la libertad religiosa como liber-
tad negativa en materia de religión eminente-
mente individual e igual para todos. Por su
parte, la «mala aplicación» era precisamente
la ulterior utilización por el TC del principio
de cooperación para dar el salto a una concep-
ción de la libertad religiosa de carácter
comunitarista, limitada a algunas religiones
positivas y entendida como libertad positiva
garantizable mediante prestaciones y accio-
nes positivas inevitablemente desiguales.

En congruencia con mi planteamiento, tam-

poco puedo concordar en el diagnóstico sobre
el principio de cooperación, al menos tal y
como ha venido funcionando hasta ahora y
como lo justifica el prof. Navarro-Valls (§ 4).
Para decirlo franca y abiertamente, yo no creo
conveniente ni fructífero ese punto de equili-
brio entre neutralidad radical y confusión
político-religiosa que, a mi modo de ver, ha
basculado sospechosamente hacia la segunda
parte de la alternativa. La neutralidad –o
aconfesionalidad, o laicidad, llámesele como
se quiera– o es rigurosa o no es verdadera

161
neutralidad, sino favorecimiento de una, otra
o varias opciones religiosas, siempre en detri-
mento de otras, incluidas en especial las que
descreen de las religiones positivas o al uso.
La alternativa entre neutralidad y confusión
es así tan poco equilibrada como su correlato
entre conflicto y colaboración. Mi distingui-
do contradictor da a entender que la neutrali-
dad estricta y la privatización de lo religioso
abren la vía del conflicto. En lo que se refiere
a la Iglesia católica, sin embargo, la historia
reciente enseña que, cuando ha gobernado la
izquierda, la continuidad de la cooperación en
forma de financiación, e incluso el generoso
aumento de esta última, no ha evitado en
absoluto severos conflictos entre la jerarquía
eclesiástica y el poder político. Mi propuesta
alternativa era y es que, para evitar todo
conflicto en el futuro, con esa y con cualquier
otra confesión, la vía maestra es reducir la
cooperación a la mera facilitación de las
diversas actividades religiosas mediante el
mecanismo de los permisos, absteniéndose de
toda incentivación en forma de prestaciones o
medidas promocionales. Como también añadí
expresamente, esa propuesta es perfectamen-
te compatible con el acuerdo de formas de co-
operación con las instituciones religiosas para
cualesquiera asuntos de interés común con el
Estado, como en materia sanitaria, educativa,
cultural, artística y similares, que no afectan

162
a la neutralidad en materia religiosa propia-
mente considerada.

Con esta propuesta no acojo en absoluto el

«separatismo decimonónico» según el cual el
Estado pasaría de teocrático a ideocrático
para asumir todas las verdades posibles como
relativas pero en favor de los valores emer-
gentes, como me censura el prof. Navarro-
Valls (§ 7). En esta materia más bien aplaudo
con entusiasmo su mismo criterio sobre el
Estado como custodio del «libre mercado de
ideas y religiones». Pero me temo que tal
mercado, para ser realmente libre, debe ex-
cluir toda intervención económica del Estado,
necesariamente distorsionadora, de modo que
cada consumidor pague el verdadero precio
de los productos religiosos que consuma,
dicho sea en la jerga correspondiente. Eso
aceptado, el «intervencionismo dirigido a
modificar el panorama sociológico real con la
pretensión de construir un arquetípico plura-
lismo» (p. 114) a mí me parece tan contrario
a la libertad de mercado religioso e ideológico
como el dirigido a mantener o, peor todavía,
a favorecer la situación social existente. La
única manera de evitar el intervencionismo es
no alentar mediante subvención alguna a nin-
gún grupo por razones religiosas, de modo
que, en efecto, «las fuerzas sociales puedan
desarrollarse libremente según su propia vita-
lidad» (Martínez Torrón, cit. en p. 115). Y en

163
ese marco hay tantas razones para temer que
la sociedad civil se vuelva intolerante (supon-
go que hacia las religiones pasadas) como,
según el punto de vista, para lamentar las
intolerancias de la religión hoy más implanta-
da en nuestra sociedad civil.

5. Acciones positivas y bendiciones in-

ternacionales de la laicidad positiva

Acierta de lleno mi amable colega cuando

me figura partidario de las acciones positivas
(§ 8). Las he defendido, en efecto, como
mecanismos desigualitarios que tienen como
fin conseguir la igualdad en aquellas situacio-
nes en las que grupos minoritarios o, como en
el caso de las mujeres, la mitad de la pobla-
ción, vienen sufriendo tradicionalmente dis-
criminaciones y desventajas sociales en el
ejercicio de sus derechos 6. Sin embargo, la

6
Me permito remitir a varios de mis escritos sobre
el tema, en los que se refiere suficiente bibliografía:
«Discriminación inversa e igualdad», en Amelia Valcárcel
(comp.), El concepto de igualdad, Madrid, Editorial
Pablo Iglesias, 1994, pp. 77-93; «La igualdad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional», Doxa. Cua-
dernos de Filosofía del Derecho, n. 19, 1996, pp. 39-86;
«La discriminación inversa y el caso Kalanke», Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 19, 1996, pp.
123-40; «Paridad electoral y cuotas femeninas», Claves
de razón práctica, n. 94, julio-agosto, 1999, pp.48-53;
«La representación democrática de las mujeres», Anales

164
aplicación de la noción de «acción positiva» a
las ayudas a la Iglesia católica constituye una
clara inversión de tal noción, si no también
una perversión, en cuanto que en su caso
consisten en ayudas a un grupo mayoritario
que no ha venido sufriendo discriminación ni
desventaja alguna, sino más bien todo lo
contrario, y cuyo objetivo no es conseguir la
igualdad social entre las creencias religiosas
sino mantener, e incluso aumentar, el predo-
minio sociológico de que viene gozando. Y no
es casual que la idea de «laicidad positiva», a
la que se ligan las prestaciones y promociones
en favor de las confesiones existentes, se haya
intentado justificar mediante este criterio so-
ciológico.

El prof. Navarro-Valls enmarca su defensa

de las acciones positivas en «tres poderosas
fuentes» de las que manarían los vigorosos
fundamentos de la idea de «laicidad positiva»

de la Cátedra Francisco Suárez, n. 35, 2001, pp. 239-64;

«La ley contra la violencia de género y la discriminación
positiva», Jueces para la Democracia. Información y
debate, n. 55, marzo 2006, pp. 35-47; y «En defensa de
las cuotas electorales para la igualdad de las mujeres»,
Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunida-
des entre Mujeres y Hombres, n. 20, enero-junio 2007,
pp. 60-68, reproducido en María Elósegui Itxaso, Políti-
cas de género, Cuadernos de Derecho Judicial V-2007,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2008, pp.
345-367.

165
acogida por nuestro Tribunal Constitucional7:
la Corte Constitucional italiana, el Tribunal
Constitucional alemán y el Tribunal Supremo
de los Estados Unidos, tres fuentes que con-
vergerían en el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos (TEDH) y que, por añadidura,
terminarían coincidiendo con las últimas en-
señanzas de un filósofo progresista como
Jürgen Habermas (§§ 8-9). Me referiré pri-
mero a la posición de este último, para hacer
después algunos comentarios sobre las deci-
siones de los tres primeros tribunales y con-
cluir en fin con la escasamente comprometida
y limitadamente relevante doctrina de este
último Tribunal sobre neutralidad estatal en
materia religiosa.

7
El prof. Navarro-Valls pretende refutar así mi
afirmación de que la introducción de la noción de laicidad
positiva por la STC 46/2001 fue subrepticia, pero con
independencia de las inspiraciones seguidas por nuestro
TC –de las que es bien verosímil la italiana, de donde
hemos copiado sin tasa ni criterio, las más de las veces
con igualmente pésimos resultados–, mi afirmación se-
guiría siendo válida: primero, porque se introdujo de
nuevo en un Fundamento Jurídico dedicado a recoger
doctrina anterior sobre la libertad religiosa; y, segundo,
porque, además, se dio a entender que la noción ya había
sido elaborada en una decisión anterior, la STC 177/
1996, en la que no había ni rastro de ella. Por supuesto,
el TC no menciona para nada como inspiradores a los
altos tribunales extranjeros citados por el prof. Navarro-
Valls.

166
 Las afirmaciones de Habermas recogidas
por mi distinguido contradictor sobre la igual
validez cognoscitiva y política de las visiones
laicas y las religiosas en el ámbito público
ciertamente llaman la atención. Conviene
advertir que cabe compartir con Habermas su
idea de neutralidad del Estado, según la cual
éste no es quién para preferir las cosmovisiones
religiosas a las laicas y por tanto «no es
compatible con la generalización política de
una visión del mundo secularista» (ni tampoco
religiosa, añadiría yo por mi parte). Mi des-
acuerdo, y mi desconcierto, afecta a su visión
del papel de las «comunidades religiosas», a
las que, según dice en Entre naturalismo y
religión, el Estado liberal debe abrir «la posi-
bilidad de ejercer, a través de la esfera pública
política, una influencia propia sobre la socie-
dad en su conjunto», y, correlativamente, del
papel de los «ciudadanos secularizados», quie-
nes «no deben negarles a las imágenes del
mundo religiosas un potencial de verdad, ni
deben cuestionarles a sus conciudadanos cre-
yentes el derecho a hacer aportaciones en el
lenguaje religioso a las discusiones públi-
cas» 8. Sin embargo, creo que la respuesta del

8
Cf. Jürgen Habermas, Entre naturalismo y reli-
gión (2005), Barcelona, Paidós, 2006, pp. 118 y 119;
también yo me referí críticamente a esta posición en la
nota 36 de mi escrito inicial, compartiendo la crítica de
Paolo Flores D’Arcais, «Once tesis contra Habermas»,

167
filósofo alemán a las críticas de Flores
D’Arcais endereza y aclara bastante su posi-
ción, si es que la palabra «aclarar» es aplicable
a un autor con tan espesa capacidad de expre-
sión.

El despropósito de que cualquiera pueda

llevar a la «esfera pública política» y, por
tanto, pretender imponer jurídicamente sus
creencias idiosincrásicas –creencias que al
menos las religiones que han terminado por
respetar la libertad de creencias dicen re-
conocer como no imponibles por la fuerza–,
parece haber sido severamente matizado por
Habermas en la respuesta a Flores D’Arcais.
A partir de la distinción implícita entre la
«esfera pública política» institucional y la no
institucional o informal, mientras en la prime-
ra (parlamentos, tribunales, administración
pública, etc.) sólo valdría un «tipo de
fundamentación públicamente accesible» que
excluye las declaraciones religiosas y la im-
posición de argumentos religiosos so pena de
incurrir en tiranía, en la segunda (prensa,
universidad, documentos eclesiásticos y ser-

Claves de razón práctica, n. 179, enero-febrero 2008,

pp. 56-60; no tuve ocasión de tener en cuenta, como ahora
hago en el texto, la réplica a Flores D’Arcais de Habermas,
«La voz pública de la religión. Respuesta a las tesis de
Paolo Flores d’Arcais» (2007), Claves de razón práctica,
n. 180, marzo 2008, pp. 4-6 (trad. cast. de Juan Carlos
Velasco).

168
mones, etc.) tales argumentos serían perfec-
tamente válidos para mantener «la compleji-
dad de la diversidad» babélica «propia de la
comunicación pública», ya que el Estado de-
mocrático «no puede saber si de lo contrario
a la sociedad se le priva de posibles reservas
de fundación de sentido e identidad» 9. Al
final, no se entiende bien por qué en la esfera
informal vale todo, incluidas esas «reservas»
procedentes de las creencias religiosas, y en
la esfera institucional se deben introducir
filtros para excluir ese tipo de reservas, pero
bienvenida sea la cautela para la esfera
institucional10. Únicamente quedaría pendiente

9
«La voz pública de la religión...» cit., p. 6.
10
En el mismo escrito que cierra la polémica con
Flores D’Arcais, Habermas llega a afinar sobre el tema
de la influencia de las iglesias en una línea que ya me
gustaría que trataran de aplicar nuestros obispos: «Cuan-
do las iglesias se dirigen expresamente sólo a sus propios
creyentes deben considerarlos como ciudadanos orienta-
dos religiosamente, esto es, como miembros orientados
religiosamente de una comunidad política. Por el contra-
rio, las iglesias sobrepasarían las fronteras de una cultura
política liberal si pretendieran alcanzar sus objetivos
políticos de manera estratégica, esto es, apelando de
manera directa a la conciencia religiosa. Pues entonces
querrían influir en sus miembros en cuanto que creyentes
y no como ciudadanos. Intentarían ejercer una coacción
sobre las conciencias e imponer su autoridad espiritual en
lugar de aquel tipo de fundamentaciones que en el proceso
democrático sólo pueden llegar a ser eficaces porque
superan el umbral de la traducción en un lenguaje com-
prensible para todos. Recuerdo el mal ejemplo de la carta

169
de responder si en la babélica esfera mera-
mente civil, así como los «ciudadanos creyen-
tes» pueden introducir sus ideas religiosas
libremente (lo que tiendo a aceptar puesto que
sería iliberal prohibirlo), no podrán igual de
lícitamente los «ciudadanos secularizados»
discutir y reprochar el uso de aquellas argu-
mentaciones y negar su validez general, como
así creo (¿o es que se propone sancionar a
quienes lo hagan?) 11.

pastoral con la que desde el púlpito se pidió el voto para

Adenauer» (ibidem, p. 6). Con todo, no me resisto a
apostillar: supuesto que las iglesias son mera sociedad
civil o esfera informal y no esfera institucional, ¿no nos
acaba de decir Habermas que en tal ámbito babélico cabe
todo? ¿en qué quedamos?.
11
En la misma respuesta a Flores D’Arcais hay
afirmaciones que a mi modo de ver no casan bien entre sí:
dice Habermas, por un lado, que las comunidades religio-
sas han de adaptarse al Estado democrático no como mero
modus vivendi sino haciendo «propia la legitimación de
tipo secular de la comunidad política bajo las premisas de
su propia fe»; pero, por otro lado, en el párrafo siguiente
añade que el largo proceso de aprendizaje de las «tradi-
ciones religiosas» durante la modernidad les hizo «enten-
der que la política y la sociedad se basan en representa-
ciones seculares fundamentadas de manera autónoma» (p.
5). Personalmente, no termino de asimilar como coheren-
te la noción de aceptación bajo las premisas de la propia
fe de una legitimación secular fundamentada autóno-
mamente. Tal vez ello proceda de la compleja y ambigua
concepción sobre el «consenso superpuesto» del Rawls
de Political Lifberalism (Nueva York etc., Columbia
University Press, 1993), pero sería importuno desarro-
llarlo aquí.

170
 Ahora veamos el argumento de las líneas
jurisprudenciales de Italia, Alemania y Esta-
dos Unidos. Ante todo, algunas de las senten-
cias citadas por el prof. Navarro-Valls adop-
tan criterios perfectamente asumibles, con tal
de que se interpreten bien: así ocurre con el
principio de la sentencia n. 203/1989 de la
Corte italiana de que la laicidad «implica no
indiferencia del Estado ante las religiones
sino garantía para la salvaguardia de la liber-
tad religiosa en régimen de pluralismo
confesional y cultural», si la no indiferencia
se limita a garantizar la libertad religiosa y el
pluralismo, pero sin diferenciar o primar a
esta o aquella opción en particular; o con la
afirmación de la sentencia Walz v. Tax
Commission (1970) del Tribunal Supremo de
Estados Unidos de que la neutralidad del
Estado debe permitir el ejercicio de la religión
«sin patrocinio (sponsorship) ni interferen-
cia». Cuestión bien distinta –e incoherente y
criticable, a mi modo de ver–, es que la
primera decisión entienda que se salvaguarda
la igual libertad religiosa cuando, garantizán-
dose la enseñanza de la religión católica en las
escuelas estatales de manera facultativa para
los padres, no se hace lo mismo con otras
religiones y creencias distintas, o que la se-
gunda decisión afirme que una exención fiscal
sobre propiedades de organizaciones religio-
sas y para propósitos religiosos, a diferencia
de una subvención, no constituye «estableci-

171
miento, patrocinio ni respaldo» (establishing,
sponsoring, or supporting) o –todavía más
sorprendentemente, si cabe– que «la exención
crea sólo una mínima y remota implicación
(involvement) entre iglesia y estado, y mucho
menor que la tributación de las iglesias» (Chief
Justice Burger, por la opinión mayoritaria).

En realidad, las líneas jurisprudenciales no

siempre son tan claras y definidas como po-
dría parecer, al menos en el caso del Tribunal
Supremo americano, que es al que más espa-
cio dedica mi afable colega: así, junto a una
firme línea de neutralidad que excluye la
oración o la enseñanza religiosa en las escue-
las públicas (Wallace v. Jaffree [1985], Lee v.
Weisman [1992] o Santa Fe School District v.
Doe [2000]), la cuestión de las ayudas direc-
tas o indirectas a colegios religiosos es más
bien zigzagueante y, aparte de Walz, las han
aceptado Mueller v. Allen (1983), Mitchell v.
Helms (2000) y Zelman v. Simmons (2002),
mientras, por el contrario, las consideran
inconstitucionales Lemon v. Kurtzman (1971),
Committee for Public Education v. Nyquist
(1973), Meek v. Pittenger (1975), Board of
Education of Kiryas Joel Village School v.
Grumet (1989) o Texas Monthly, Inc. V.
Bullock (1989). Por lo demás, en la medida en
que una jurisprudencia estable, como parece
ocurrir más en el caso alemán e italiano que en
el americano, no se limite a garantizar el libre

172
curso de las creencias religiosas sino que
convalide intervenciones positivas, especial-
mente económicas, en favor de unas u otras
confesiones, las razones por mí alegadas fren-
te a la noción de «laicidad positiva» se aplica-
rán también contra el sentido de tal jurispru-
dencia, y ningún argumento de autoridad, por
internacional que sea, valdrá un ápice más
que el peso de las razones que respectivamen-
te se aleguen.

Con esa cautela no tengo reparo en dar por

perdidas para mi causa a autoridades tan
venerables como la jurisprudencia constitu-
cional y la doctrina alemanas defensoras de la
positive trennung, que viven en una tradición
y cuentan con un precepto constitucional –el
art. 7 de la Ley Fundamental de Bonn– que
han permitido calificar a Alemania como un
Estado «semilaico»12. Y, en efecto, el que allí
estén constitucionalmente bendecidas, direc-
ta o derivadamente, las facultades estatales de
Teología protestante o católica y las generali-
zadas escuelas públicas confesionales con
enseñanza ordinaria de religión protestante o
católica, así como el carácter funcionarial de

12
Cf. «Enseñanza de la religión: perspectiva compa-
rada», en Antonio López Castillo (comp.), Educación en
valores. Ideología y religión en la escuela pública,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007, pp. 117-120.

173
los profesores de unas y otras, es más que
suficiente demostración de la carencia de
plena neutralidad estatal en la materia13. En
ese marco, la pretensión de la mayoría de la
doctrina alemana –que nuestra STC 38/2007
parece haber acogido, el menos en alguno de
sus Fundamentos Jurídicos menos pondera-
dos, como el 9– de que es precisamente por la
neutralidad del Estado en materia religiosa
por lo que se ha de garantizar la autonomía de
las iglesias para impartir sus respectivas doc-
trinas y habilitar o inhabilitar a los profesores
de ese tipo de enseñanza14, en mi opinión, sólo
viene a mostrar que las anteojeras religiosas,
como las viejas cámaras fotográficas, permi-
ten ver la realidad al revés15. Como se parte

13
Véanse los documentados trabajos de María J.
Roca, Derechos fundamentales y autonomía de las igle-
sias, Madrid, Dykinson, 2005, cap. III; y «Régimen
jurídico del nombramiento de los profesores de religión
en las escuelas públicas alemanas», Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,
iustel.com, n. 14, 2007, pp. 1-22.
14
Cf. María J. Roca, «Régimen jurídico...» cit., pp.
5 y 12, el texto de ésta última página recogido también en
Derechos fundamentales... cit., p. 82.
15
Aunque sin duda contra su intención, María J.
Roca deja ver esta inversión con claridad cuando, en
relación con la libertad de elección y remoción del
profesorado de religión por las autoridades eclesiásticas,
concluye así uno de sus citados escritos: «Se comprende
que lo que en otro contexto material podría considerarse
discriminación o falta de neutralidad, cuando se trata de
la trasmisión de unos valores religiosos, puede resultar

174
del supuesto, esencialmente discriminatorio
para las posiciones no religiosas, de que la
religión ha de tenerse por el Estado como
buena y educativamente beneficiosa, natural-
mente que toda la autonomía de que dispon-
gan los gestores de la respectiva verdad reli-
giosa provendrá de la más exquisita neutrali-
dad del Estado. Pero se trata de la neutralidad
de quien, como Pilatos, se lava las manos
después de saber que la suerte está echada, no
la de quien pretende ser neutral en el arbitraje
del juego mismo.

A diferencia de la jurisprudencia y la doc-

trina alemanas, italianas o estadounidenses,
las sentencias del TEDH tienen un alcance
más relevante desde el punto jurídico en el
Derecho español. Aunque no vinculen de
manera directa, como las decisiones de los
tribunales españoles, sea por el tenor del art.
10.2 de la Constitución, sea también por el
temor a que el Estado español pueda ser
condenado y nuestros tribunales enmenda-
dos, es lo cierto que sus criterios están presen-
tes en las argumentaciones de nuestro TC. Sin
embargo, el alcance que la jurisprudencia
europea puede tener frente a la interpretación

necesario por tenerse en cuenta la peculiaridad de esas

relaciones sobre las que se proyecta, precisamente en
respeto de la neutralidad y la igualdad de las instituciones
educativas públicas» («Régimen jurídico...» cit., p. 22).

175
por mí propuesta de la Constitución española
en materia de libertad religiosa y laicidad me
parece prácticamente irrelevante. Sin duda
que el caso Alujer Fernández y Caballero
García contra España (2001), ampliamente
descrito en el § 8 del escrito que comento,
«bendice», como en él se dice, nuestro pecu-
liar sistema de la casilla voluntaria en favor de
la Iglesia católica en el Impuesto sobre la
renta. Sin embargo, la misma morigeración
que el TEDH ha mostrado hacia un Estado de
confesionalidad tan combativa como Grecia,
tratado con tímidas y algodonosas condenas
en los casos Kokkinakis contra Grecia (1993)
y Larissis contra Grecia (1998), la ha mostra-
do también con un Estado beligerantemente
laico como Turquía, consagrando la exclu-
sión de la universidad de mujeres con velo
islámico y de hombres con barba en el caso
Leyla contra Turquía (2004).

Conforme a lo anterior, no puedo imaginar

un caso en el que tesis como las defendidas
por mí en materia de laicidad dieran lugar a un
pronunciamiento contrario del TEDH, como
tampoco parece concebible que el Convenio
Europeo o su interpretación tengan nada que
oponer a la tradición de la laicité francesa. En
realidad, tiene razón el prof. Navarro-Valls
en afirmar que el art. 9 del Convenio Europeo
«no pretende establecer criterios uniformes
para las relaciones Iglesia-Estado en los paí-

176
ses miembros del Consejo de Europa, ni, aún
menos, imponer un forzoso secularismo» (p.
129-130). Nunca me había planteado esta
posibilidad, pero si en mi escrito inicial pres-
cindí de toda referencia al ámbito jurídico
europeo fue también por entender que tampo-
co el Consejo de Europa pretende ni puede
pretender imponer un modelo forzoso de res-
paldo promocional para una, varias o todas
las confesiones existentes en cada país. Y
precisamente dejando a Europa tranquila en
su variedad y complejidad, lo que yo me había
planteado en mi escrito era sólo el problema
de la laicidad en el ámbito regido por la
Constitución española.

6. Futuros religiosos, cooperación e ideo-

logías

Los últimos apartados de la respuesta del

prof. Navarro-Valls parten de un canto opti-
mista a las excelentes «perspectivas para Dios»
abiertas con el nuevo siglo en apoyo de un
estimulante principio de cooperación con las
confesiones religiosas (§§ 10 y 11). Mi visión
es menos entusiasta. Si aquellas perspectivas
se confirman, será sin duda signo de la post-
modernidad, aunque es de temer que la racha
sea buena sólo para algunos de los distintos
dioses, algunos de ellos ciertamente con la
mayúscula del monoteísmo. Desde luego, la
mayoría de los ejemplos citados –de la revo-
177
lución iraní del 79 al influjo de los evangéli-
cos en Estados Unidos, pasando por el ascen-
so de los talibanes en Afganistán y otros que
podrían añadirse– no ofrecen muchos motivos
para el optimismo. En todo caso, a quién vaya
a terminar dando la razón el futuro ni es algo
que vayamos a llegar a ver ni, lo que es más
decisivo, afecta gran cosa a la discusión de
cuál es el camino que debamos adoptar
sobre la neutralidad del Estado en materia
religiosa.

El prof. Navarro-Valls parece opinar de

otra manera: si el futuro va a ser más religio-
so, viene a concluir, profundicemos en el
principio de cooperación y dejemos atrás todo
«hostil distanciamiento». Ya he argumentado
antes por qué la alternativa «o cooperación o
conflicto», como nueva edición del sectario
«o conmigo o contra mí», me parece dis-
torsionadora y perversa. En todo caso, si
nunca he defendido un «hostil distanciamien-
to» hacia las religiones, insisto en que tampo-
co me opongo por principio a toda forma de
cooperación del Estado con ellas. Aquí todo
depende de lo que se entienda por «coopera-
ción». Un buen punto de partida para el debate
son las dos cautelas avanzadas por mi afable
contradictor: primera, que «probablemente
tendemos a confundir el principio de coopera-
ción recogido en la Constitución con una
interpretación del mismo» (p. 136) y, segun-

178
da, que no se debe confundir cooperación con
bilateralidad entre Estado e Iglesia Católica,
sino que debe profundizarse en la extensión
de la cooperación con otras confesiones reli-
giosas. Sin embargo, lo digo sincera y abier-
tamente, el desarrollo de ambos aspectos en
sus propuestas y comentarios conclusivos se
me quedan un tanto cortos. Aun así, sean
bienvenidos en cuanto que permiten abrir un
diálogo franco sobre la relación entre los
principios generales y su aplicación concreta.

En el plano de los principios, la neutra-

lidad o aconfesionalidad estatal, que debe
integrar el mandato de no discriminación
entre las diversas creencias en materia de
religión –incluidas las religiones sin dios o
dioses personales o sin trascendencia del alma,
así como las creencias agnósticas o ateas–, no
me parece incompatible con la idea de coope-
ración con cualesquiera creencias en cuanto
tales siempre que por cooperación se entienda
estrictamente la garantía estatal de la libertad
en materia religiosa. Tal garantía, aparte del
reconocimiento de confesiones y asociaciones
y de la autorización de lugares de culto o de
otras manifestaciones externas, todo ello en
desarrollo natural de los derechos de reunión,
manifestación y asociación, debe dirigirse
sobre todo a la evitación de interferencias
abusivas por parte del Estado o de terceros e,
incluso, a la facilitación del ejercicio de dicha

179
libertad al menos en aquellas situaciones en
las que la normal actividad del Estado podría
resultar un impedimento para ello, esto es, en
lo esencial, dentro de las instituciones cerra-
das como cuarteles, prisiones, internados
públicos y, en menor medida, hospitales.
Dejo en una duda razonable, como cuestiones
susceptibles de discusión y revisión en la
propia interpretación de nuestro Tribunal
Constitucional, la extensión de la objeción de
conciencia y la cuestión de la aplicabilidad
entre particulares del criterio de la facilitación,
que plantea, por ejemplo, el problema de los
efectos de un cambio de creencia religiosa en
el régimen laboral sobre descanso semanal 16.

Permítaseme insistir en que garantizar no

sólo no implica promocionar –en su significa-
do de fomentar, alentar o patrocinar– desde
un punto de vista teórico-jurídico, sino que
exige también no promocionar desde un punto
de vista filosófico-político y, creo, jurídico-
constitucional. Porque una garantía de la
libertad religiosa en apropiadas condiciones
de igualdad no debe trascender el marco de la
organización de las condiciones para que la

16
Remito sobre ello a mi comentario al artículo 16,
números 1 y 2, de la Constitución, en María Emilia Casas
(comp.), Comentarios a la Constitución española, Ma-
drid, La Ley (en prensa), especialmente los apartados III,
§3, y IV.

180
competencia entre las ideas en materia reli-
giosa se ejerza libremente, esto es, sin corta-
pisas ni interferencias, en el ámbito de la
sociedad civil. Garantizar y promocionar son
ideas tan distintas como mercado libre e inter-
venido, por más que a veces se identifiquen o,
al menos, se liguen como si pertenecieran al
mismo orden de ideas. Pondré dos ejemplos
distintos y suficientemente expresivos de esa
tendencia que me parece muy extendida en la
doctrina española.

El primero, un texto de José-María Beneyto

Pérez, para quien «la única posición ante el
hecho religioso en la que el Estado no acaba
por intervenir como actor del mismo –y por
tanto no se comporta totalitariamente– es
aquella en la que el Estado respeta la natura-
leza propia del hecho religioso, esto es, aque-
lla en la que la responsabilidad de índole
«civil» que pesa sobre el Estado en la promo-
ción y garantía del factor social religioso,
considerado como elemento esencial en el
desarrollo pleno de la persona, es asumido
[sic] sin cortapisas de ningún tipo» 17 .
Permítaseme apostillar: mientras la idea de
que es totalitario no promocionar el «hecho»

17
«Art. 16: libertad ideológica y religiosa», en
Óscar Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución
española de 1978, Madrid, Cortes Generales, tomo I,
1996, p. 316 (la segunda cursiva es mía).

181
o el «factor social religioso» resulta desmesu-
rada, la implicación de que las personas no
religiosas carecen de pleno desarrollo no sólo
es escandalosamente despectiva para tales
personas, sino que es la demostración palma-
ria de por qué la promoción de lo religioso es
esencialmente discriminatoria para quienes
no son religiosos.

El segundo ejemplo, que procede de un

escrito de José María Contreras y Óscar
Celador, dos autores que parecen compartir
iguales principios que los que he venido sus-
tentando en esta materia, muestra lo imper-
ceptiblemente insidiosa que en ella puede ser
la expresión «función promocional». Tras sen-
tar la sana doctrina de que «el deber de
cooperación está limitado por el principio de
no discriminación de los individuos que no
tengan creencias religiosas, o éstas sean mi-
noritarias, y por el principio de laicidad»,
defienden la necesidad de la promoción esta-
tal «para hacer real y efectivo el derecho a la
libertad religiosa» en las instituciones públi-
cas que restringen la libertad física de los
ciudadanos (cuarteles, prisiones, hospitales,
etc.), entendiendo por tal un abanico de posi-
bilidades que va de la integración orgánica en
la Administración pública del clero castrense
o penitenciario a la facilitación del libre acce-
so a las instituciones mencionadas mediante
mera autorización18. Ahora bien, ese amplio

182
abanico no resulta en realidad compatible con
el criterio «básico» de entender tal asistencia
religiosa «de una manera minimalista de supe-
ración de una situación de dificultad» para el
ejercicio de los derechos religiosos, como lo
indica la contradicción en la que estos autores
incurren al afirmar que «si bien la integración
orgánica no resulta per se contraria a un
modelo laico, su aplicación sí introduce [...]
un factor de confusión entre funciones estata-
les y religiosas, contrario al principio igual-
mente constitucional de laicidad» 19. Si dicha
«confusión» no «resulta per se contraria a un
modelo laíco», que venga Dios y lo vea.

Pero, ya para ir concluyendo, vuelvo al

texto del prof. Navarro-Valls y a sus aplica-
ciones concretas del principio de coopera-
ción. Antes de ello, debo aceptar en buena
parte su reproche de que yo he partido de la
errónea premisa de que «quien ‘coopera’ es el
Estado, y no la Iglesia» (católica en este caso):
si en el plano del deber ser es evidente, como
dije en mi escrito inicial, que co-operar o co-
laborar es algo que no se puede hacer más que
entre dos (o más) actores, exageré al denun-
ciar en el plano de los hechos el «sistema

18
Cf. Contreras y Celador, Laicidad... cit., pp. 11-
18; las citas textuales en pp. 11-12 y 13, respectivamente.
19
Ibidem, pp. 53-54; con alguna variación en la
primera frase, ambas se repiten en pp. 26-27.

183
predominantemente unidireccional de subven-
ciones por parte del Estado» por estar forma-
do «en buena parte» por subvenciones en
materias en las que es exigible la neutralidad
pública (p. 81). Rectifico: analizando las
cuentas de que dispongo 20, de los más de
5.000 millones de euros que recibió la Iglesia
católica del Estado en 2006, mientras una
séptima parte sirvió al destino no neutral de
subvencionar al clero y al profesorado de
religión católica en colegios públicos, dos
tercios tuvieron el destino neutral de financiar
sea los conciertos con los centros educativos
de religión católica que colaboran, en efecto,
en la enseñanza obligatoria, sea la conserva-
ción o reforma del patrimonio eclesiástico; y
si bien en la quinta parte restante no he podido
desglosar las actividades de colaboración ge-
nuina (sanitarias, asistenciales, culturales,
etc.) de las no neutrales (capellanes castren-

20
Las cifras de que dispongo, relativas a 2006, son
las siguientes: de los 5.057 millones de euros que el
Estado gastó en subvenciones a la Iglesia católica, se
destinan 3.200 a la financiación de los conciertos educa-
tivos, 145 al sostenimiento del clero católico, 517 al
profesorado de religión católica y 200 a la conservación
o reforma del patrimonio eclesiástico (cf. Juan G. Bedoya,
«El fracaso del impuesto religioso», El País, 18 de
febrero de 2006; y Juan G. Bedoya, «Las cuentas del
catolicismo español», El País, 30 de septiembre de 2006;
cf. también «El Gobierno anuncia un acuerdo con la
Iglesia que eleva al 0,7% la aportación voluntaria del
IRPF», El País, 22 de septiembre de 2006).

184
ses, hospitalarios y penitenciarios, así como
profesores de religión en colegios católicos),
lo cierto es que la mayor parte de las subven-
ciones no son de carácter unidireccional sino
que se dirigen a una genuina colaboración en
materias de interés conjunto.

En todo caso, los principios por mí defen-

didos y sus casos de aplicación siguen indele-
bles. Como ya dije en mi escrito inicial, no
tengo nada en contra de las subvenciones
estatales en materias sanitarias, asistenciales,
educativas y similares, las ejecuten esta o
aquella iglesia, ONGs religiosas o laicas o
quienquiera que sea. Como ciudadano puede
parecerme excesivo el peso que la Iglesia
sigue teniendo en el ámbito educativo, al igual
que lamento la menor calidad percibida, segu-
ramente real, del conjunto de la enseñanza
pública no universitaria en comparación con
la privada, de modo que apoyaré las políticas
que procuren invertir esos dos signos. Pero,
aunque no me complazcan, no tengo nada que
decir como jurista sobre la perfecta conformi-
dad constitucional de las políticas que han
producido esos resultados. A diferencia, en
cambio, de la asignación para el sostenimien-
to del clero católico, la imposición de la oferta
de la enseñanza de la religión católica en el
currículum escolar o la subvención para cape-
llanes castrenses, sanitarios y penitenciarios.

185
 Y, ya que lo suscita el prof. Navarro-Valls,
aunque no supongan promoción ni incorporen
subvención alguna, los funerales de Estado
(católicos), al igual que la presencia de cruci-
fijos en las tomas de posesión oficiales o la
participación oficial en procesiones, tampoco
son jurídicamente compatibles con la
aconfesionalidad del Estado21: «funerales (ca-
tólicos) de Estado» y «Estado aconfesional»
son expresiones contradictorias y la existen-
cia de los primeros en el segundo no constitu-
ye cooperación sino plena confusión entre el
Estado y una determinada iglesia, que además
afecta a derechos individuales (¿no se recuer-
da que entre las víctimas del 11 de marzo
había musulmanes y, muy probablemente,
personas no religiosas cuyos familiares tuvie-
ron que elegir entre aceptar una ceremonia
ajena a sus creencias o no participar en el
único acto oficial organizado?). En cambio,
dado su carácter eminentemente histórico-cul-
tural, prohibir los belenes o los árboles de
navidad en los colegios públicos me parecería
en principio tan injustificado como prescindir
del «Veni creator» en las investiduras de
doctores honoris causa.

21
Aunque no explícitamente en el caso de los fune-
rales de Estado, parecen conformes con esta interpreta-
ción Contreras y Celador, Laicidad... cit., p. 35 y § 4.1.

186
 Concluyo ya. La neutralidad liberal por mí
defendida, que el prof. Navarro-Valls deno-
mina «activa», no es más ni menos beligerante
contra las religiones que contra las creencias
a-religiosas o anti-religiosas. A mí me parece
más bien pasiva, ya que lo que proyecta es la
clara separación entre el Estado y los asuntos
religiosos y la abstención de toda interven-
ción pública directa que no se dirija a garan-
tizar el libre curso y concurrencia de las
distintas creencias. En tanto que pasiva, tal
neutralidad no pretende establecer religión
civil alguna, como tampoco propone ni tiene
que someterse a «filtros purificadores». En
fin, el que se trate de «una ideología más –y
probablemente no estrictamente neutral–» (p.
145), o se afirma desde la imposible preten-
sión de estar por encima de las ideologías, lo
que no necesita respuesta, o se debe probar
con las armas de la argumentación, las únicas
con las que avanzan las ideas. En ese debate
ideológico he dado mis argumentos y he
replicado a las objeciones, pero todavía no he
encontrado razones suficientes para cambiar
la sustancia del criterio de neutralidad laica
que en todo momento he defendido.

187
188
 THE END

(Unas palabras finales sobre «La neutrali-

dad, por activa y por pasiva», del profesor
Ruiz Miguel)
Rafael Navarro-Valls

SUMARIO: 0. No hay nada tan aburrido como

intentar explicarlo todo. 1. Entre “trincas” anda el
juego. 2. De la optimización “a la alemana” a la
optimización “a la americana”. 3. Entre la versión
ideal del amparo y su terca realidad. 4. Un rasgo de
honestidad intelectual. 5. La firmeza de unas líneas
jurisprudenciales. 6. De la “perversión” al “despro-
pósito”, pasando por la política 7. The End.

0. No hay nada tan aburrido como inten-

tar explicarlo todo

Ante la sospecha de que el benévolo lector

esté comenzando a removerse inquieto en su
asiento por la inusitada longitud de estos
pacíficos intercambios de opiniones entre el
profesor Ruiz Miguel y un servidor, prometo
ser breve en esta contra-réplica a la que me
obliga los usos universitarios y a la que
amablemente me invita mi distinguido
contradictor.

189
 1. Entre “trincas” anda el juego

Ante todo, quede constancia para las nue-

vas generaciones de docentes que nos puedan
estar leyendo que la llamada “trinca” a la que
se refiere el prof. Ruiz Miguel en el inicio de
su réplica (apartado 1), no era un ejercicio
autónomo en el sistema de oposición de cáte-
dras vigente del año 1931 hasta 1984 (“el
quinto ejercicio de aquel sistema”, le llama)
sino, más bien, una posibilidad opcional que
se daba a los opositores al terminar los ejer-
cicios primero (Currículum y obra científica)
y segundo (Memoria sobre concepto, método
y fuentes de la disciplina) para que hicieran
observaciones al contenido de esas pruebas
desarrolladas por los otros coopositores. En
este sentido es legendaria —tómese como
nota de humor— la “trinca” de un conocido
procesalista a otro también eximio colega
(cuyos nombres callaré), que inició con estas
palabras: “Voy a denunciar, brevemente, los
mil errores más de bulto del profesor X en su
obra científica…”. La “trinca” duró horas. El
quinto ejercicio al que se refiere el Dr. Ruiz
Miguel, como he dicho, no consistía en la
“llamada trinca” sino en el comentario a un
texto legal y/o la resolución de un caso prác-
tico sobre tema jurídico de la disciplina de la
que se tratara.

190
 2. De la optimización “a la alemana” a la
optimización “a la americana”

El profesor Ruiz Miguel en su réplica

(apartado 2) parece desdecirse, en un rasgo de
honestidad intelectual, de su inicial opti-
mización “a la alemana” para transitar a una
suerte de optimización “a la americana”,
siguiendo a Dworkin. Pero la verdad es que,
con todo respeto, ni entonces ni ahora ha
demostrado:

a) La exigibilidad de la optimización

b) Ni que la optimización sea lo óptimo

(valga la redundancia), en términos jurídi-
cos

No olvidemos que, en lo que se me alcanza,

esa optimización es un juicio de valor, dentro
de un tipo de argumentación jurídica que
parte por principio de la “bondad” de lo
procedimental, excluyendo los valores. Por
eso, adentrarse en el camino de la optimización
—ya sea “a la alemana” ya sea a la “america-
na”— inevitablemente lleva a contradiccio-
nes, algunas de las cuales me permití denun-
ciar en la ponencia de Ruiz Miguel.

191
 3. Entre la versión ideal del amparo y su
terca realidad

He examinado con atención la réplica del

docto colega y, la verdad, creo que insiste en
la misma desviación observable en su docu-
mento inicial: una cierta abstracción intelec-
tual que choca con el más modesto mundo de
la realidad jurídica. Esto es evidente en lo que
concierne al planteamiento que hace en el
primer punto del epígrafe 3, a propósito de la
STC 177/1996. Ocurre, además, que el argu-
mento que ahora propone tergiversa de algún
modo lo dicho en su ponencia inicial. En ésta
afirmaba que la citada Sentencia debió decla-
rar contrarios a la Constitución los actos a que
aquélla se refiere, cuando ahora reduce esa
declaración al acto enjuiciado.

El planteamiento es muy debatible. Y ello

por el alcance legal (no idealista) del amparo
constitucional. La demanda de amparo –repi-
támoslo de nuevo– busca el restablecimiento
del derecho eventualmente vulnerado por el
solicitante del amparo, no de terceros no
litigantes. He aquí la diferencia con otros
procedimientos de los que también conoce el
TC, como, por ejemplo, la llamada cuestión
de inconstitucionalidad. La sentencia que pone
fin a ésta produce efectos erga omnes —sean
o no litigantes— a partir de su publicación en
el BOE. En el proceso de amparo, los efectos

192
de la sentencia se individualizan en el litigan-
te. Y la declaración de nulidad, en su caso, del
acto o resolución impugnada, sólo afecta a
aquél.

Así las cosas, el prof. Ruiz Miguel se

permite el lujo de alterar el objeto del proceso
de amparo resuelto por la STC 177/1996. Y
dice que lo que debió ser objeto del mismo fue
la Orden General Extraordinaria del General
por la que se convocaba la parada militar. Sin
embargo, desde mi punto de vista, dicha
Orden en modo alguno vulneró, de modo
directo, la libertad religiosa del sargento lue-
go demandante de amparo. Lo que vulneró su
derecho a la libertad religiosa fue la sanción
que se le impuso por no querer participar en
la parada militar. La legalidad de esa sanción,
dentro del contexto de la libertad religiosa del
actor, fue lo estudiado por el TC y constituyó
el objeto del proceso de amparo. De este
modo, lo que afirmó el TC es que la imposi-
ción de esa sanción vulneraba el derecho
fundamental del sargento. Pretender que, con
ocasión de un proceso de amparo, el TC
emitiera declaraciones generales sobre algo
(la Orden General) que no era objeto de
impugnación ante el mismo, en aras de gene-
rar efectos generales sobre terceros distintos
del litigante, es —permítaseme que lo reite-
re— desconocer la finalidad y la regulación
vigente del proceso de amparo.

193
 A mayor abundamiento: si el sargento, sin
más, hubiese impugnado en sede contencioso-
administrativa la Orden General como paso
previo para el acceso al amparo (no olvidemos
el carácter subsidiario de éste frente a la vía
judicial ordinaria), a buen seguro su recurso
hubiese sido inadmitido por falta de interés
legítimo, al actuar con base en un mero interés
por la legalidad que, como es sabido, la
Jurisprudencia no reconoce como contenido
natural del concepto de interés legítimo. Sólo
cuando se concreta que está afectado por la
Orden y, frente a su objeción de conciencia
«laical», se opone una sanción disciplinaria,
es posible hablar de interés legítimo y de
lesión de su derecho a la libertad religiosa. Ya
que si su objeción hubiese sido aceptada,
ningún perjuicio directo le habría deparado la
Orden General en cuestión.

4. Un rasgo de honestidad intelectual

Me satisface que mi distinguido colega —en

un nuevo rasgo de honestidad intelectual—
reconozca lo “poco afortunado y la “impreci-
sión y ambigüedad” de sus iniciales afirma-
ciones (sobre jerarquía de fuentes) “en la
medida —dice (apartado 3)— en que se podía
entender que los criterios procedentes del
desarrollo normativo legal o inferior a la ley
se identificaban directamente con los tratados
con la Santa Sede y otros acuerdos, y no,

194
como yo pretendía significar y literalmente
dice el texto, que los criterios con rango legal
e incluso inferior son los derivados de dichos
tratados y acuerdos a través de las normas que
los desarrollan, como, por ejemplo, la Ley de
Libertad Religiosa o las diversas normas re-
glamentarias que regulan el estatus de los
profesores de religión católica”. Desde lue-
go, acepto la rectificación. Yo, a mi vez, le
pido excusas al prof. Ruiz Miguel si en el
abundante intercambio de versiones de su
ponencia confundí alguno de los textos recibi-
dos.

5. La firmeza de unas líneas ju-

risprudenciales

Al analizar los argumentos de las líneas

jurisprudenciales —por mí esgrimidas— de
Italia, Alemania y Estados Unidos el prof.
Ruiz Miguel es consciente de que, en su
réplica, no aporta nada esencial que contradi-
ga lo dicho en mi “contraponencia”. Es más,
respecto a la jurisprudencia alemana, por
ejemplo, no tiene “reparo en dar por perdidas
para mi (su) causa a autoridades tan venera-
bles como la jurisprudencia constitucional y
la doctrina alemanas defensoras de la positive
Trennung”. Respecto a la italiana —natural-
mente, “con tal que se interprete(n) bien”—
reconoce el propio Ruiz Miguel que “adopta(n)
criterios perfectamente asumibles”. Y res-

195
pecto al Tribunal Federal de Estados Unidos,
aunque no siempre concuerde con los crite-
rios sentados en las sentencias que aporto, no
puede contradecir frontalmente el dato de
hecho que quería dejar sentada en mi
contraponencia, esto es, que el TS estadouni-
dense sigue en sus decisiones más recientes
una posición cercana a “la neutralidad bene-
volente”. A lo más que llega mi amable
replicante es a calificar de “zigzageante” la
línea del TS, lo cual es irrelevante para mi
tesis de fondo. En fin (p. 176), critica el autor
la falta de actitud decidida del TEDH en
materia de laicidad. ¿No será más bien que
implícitamente el TEDH reconoce múltiples y
válidas formas de llevar a cabo la libertad en
la igualdad, sin imponer un programa de
teología política concreto?

6. De la “perversión” al “despropósito”,
pasando por la política

Sólo me resta hacer brevísimas observa-

ciones a algunas afirmaciones, “obiter dicta”,
del prof. Ruiz Miguel

A) Contrapone “interés común del Esta-

do” y factor religioso ¿Es que la religión no
es de interés del Estado? Ese es el típico
axioma de cierta ideología política, que con-
funde la interferencia del Estado en materia
religiosa (lo cual es sin duda inapropiado,

196
tanto como la injerencia de las iglesias en lo
secular) con el necesario ‘desinterés’ del Es-
tado por la cuestión religiosa. Esto último es
tan irreal, y tan desafortunado, como predicar
el desinterés del Estado por el arte, la prensa,
el deporte, etc., pues también ahí debe ser
neutral (no es concebible un Estado apoyando
al Real Madrid más que al Atlético...). La
religión, y las creencias, son asuntos de inte-
rés estatal en la medida en que constituyen
expresiones del ejercicio de un derecho fun-
damental, y en la medida en que constituyen
factores sociales de alto impacto. La neutra-
lidad no creo que tenga nada que ver con
‘mirar hacia otro lado’, o con actitudes esen-
cialmente abstencionistas, sino sobre todo
con: 1) no invadir la autonomía del individuo
o de las confesiones; y 2) la práctica escrupu-
losa del principio de igualdad.

B) Denominar “perversión” (página 165)

que pueda aplicarse a la Iglesia católica la
noción de “acción positiva” es tanto como
entender de origen perverso, por ejemplo, las
ayudas a los grandes sindicatos tras la dicta-
dura franquista. En ambos casos —aunque en
épocas distintas— se produjo un auténtico
expolio de bienes propios (desamortización,
en el caso de la Iglesia; expropiación, en el
caso de los bienes sindicales), que puede
justificar —aparte de otras aportaciones so-
ciales: políticas, por parte de los sindicatos,

197
asistenciales por parte de la Iglesia— ayudas
compensatorias.

C) Denominar “despropósito” (p. 168) el

esfuerzo de intentar trasladar a la esfera pú-
blica las creencias, es —si me permite la
expresión mi querido antagonista— un truco
argumental que implica la confusión entre
llevar a la esfera pública una idea, es decir
sacarla a cotización en la bolsa de valores
democráticos, e imponer tales ideas a los
demás. En el libre mercado ideológico que
caracteriza a las democracias occidentales ni
Habermas ni Flores D ´Arcais ni nadie aman-
te de la libertad tiene nada que objetar al libre
juego de las ideas, incluso cuando se
“globalizan” haciéndose “públicas”.

D) Estoy seguro de que el profesor Ruiz

Miguel no quiere incluirme entre aquellos que
consideran de forma “escandalosamente des-
pectiva a las personas no religiosas” (p. 182).
Por si acaso, desafío al amable contradictor o
a cualquier atento lector a entresacar alguna
expresión en mi “contraponencia” que pueda
implicar desdoro para tan respetables perso-
nas.

E) En la página 187 el prof. Ruiz Miguel,

al aludir a una expresión mía en la que ponía
en duda la neutralidad de la ideología que
puede subyacer en algunas de sus expresio-

198
nes, reacciona vehementemente. Tal reacción
parece apuntar a una forma de debate ideoló-
gico con un hilo argumental de excusa jurídi-
ca. Es decir, a propósito del derecho, en el
fondo, se están discutiendo posiciones de
carácter ideológico-político. Sea cual sea la
ideología, la realidad es que el Derecho espa-
ñol en su práctica, no en su teoría, no parece
que le dé la razón. Hay, pues, una remisión
implícita, no tanto a la enmienda del derecho
en el plano del debate jurídico, cuanto a la
acción política y a los programas electorales
de los partidos. Pero ésta es cuestión bien
distinta a la debatida en nuestras ponencias.

7. The End

Con estas palabras he intitulado estas bre-

ves reflexiones sobre la réplica del distingui-
do catedrático de la Universidad Autónoma
de Madrid. Con lo cual, claro está, no renun-
cio a volver a debatir con el profesor Ruiz
Miguel cuestiones que, en las encrucijadas de
la vida académica, pudieran volver a enfren-
tarnos. Para mí ha sido una especial satisfac-
ción haber dialogado con tan valioso colega,
que sabe unir el rigor con la fina ironía y la
firmeza en los planteamientos de fondo con la
flexibilidad en el diálogo. Rara avis, cierta-
mente.

199
 ALFONSO RUIZ MIGUEL. Es catedrá-
tico de Filosofía del Derecho en la UAM y
miembro de los Consejos de las revistas Siste-
ma, Doxa e Isonomía. Investigador en la Uni-
versidad de Turín y profesor visitante en el
ITAM de México y en la Universidad de
Edimburgo. Ha sido vicerrector de Investiga-
ción y secretario general de la UAM, y es
miembro del Comparative Legal Research
Group, Bielefelder Kreis. Ha escrito varios
libros y numerosos artículos de teoría del
Derecho y, sobre todo, de filosofía política,
entre los que destacan Política, historia y
derecho en Norberto Bobbio, El aborto: pro-
blemas constitucionales, La justicia de la gue-
rra y de la paz y Una filosofía del Derecho en
modelos históricos. De la antigüedad a los
inicios del constitucionalismo. Ha editado,
con Elías Díaz, Filosofía política II. Teoría del
Estado (tomo 10 de la Enciclopedia Iberoame-
ricana de Filosofía) y con Francisco J. Laporta
y Liborio Hierro, Revisión de Elías Díaz: sus
libros y sus críticos.

RAFAEL NAVARRO-VALLS. Es cate-

drático de Derecho Canónico y Derecho Ecle-
siástico del Estado de la Universidad
Complutense. Ha sido director del Departa-
mento de Derecho Canónico y Secretario Ge-
neral de esa Universidad. Es Académico-Se-
cretario General de la Real Academia de Juris-
prudencia y Legislación de España. Doctor
Honoris Causas por la Universidad de Turin,
ha obtenido el premio internacional Arturo C.
Jemolo otorgado por un grupo de Universida-
des italianas al mejor trabajo en dicha lengua
sobre relaciones Iglesias/Estado. Vice-Presi-
dente de la Asociación de Academias Ibero-
americanas y Filipinas y Director de la Revista
General de Derecho Canónico y Eclesiástico
del Estado. Ha escrito más de un centenar de
trabajos de su especialidad.
 LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales y

ponderación
2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, y
Manuel Atienza: La teoría del derecho en el
paradigma constitucional
3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-
rro-Valls: Laicismo y Constitución
4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:
Nacionalidad y ciudadanía
5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:
El carácter vinculante de la jurisprudencia
6. Michele Taruffo, Perfecto Andrés
Ibáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-
nes sobre la prueba judicial
7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:
Los consejos de garantía estatutaria
8. Pedro Salazar Ugarte, Josep Aguiló
Regla y Miguel Ángel Presno Linera:
Garantismo espurio
9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza y
Juan Carlos Bayón: Problemas lógicos en la
teoría y práctica del Derecho
10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, José
Luis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-
minación informativa

Próximas publicaciones:
Stefan Huster, Antonio Pau y María J.
Roca: Estado y cultura
Paolo Comanducci, Mª Ángeles Ahuma-
da y Daniel González Lagier: Positivismo
jurídico y neoconstitucionalismo
Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero
y Miguel Ángel Rodilla: Certeza y
predecibilidad de las relaciones jurídicas