Giuristi: Revista de Derecho Corporativo ISSN 2708-9894

© Universidad ESAN, Lima, Perú

CASO KUNTUR WASI: SOCIEDAD AEROPORTUARIA

KUNTUR WASI SA Y CORPORACIÓN AMÉRICA SA
CON LA REPÚBLICA DEL PERÚ
(CASO CIADI ARB/18/27)

Kuntur Wasi Case: Airport Society Kuntur Wasi SA

and Corporación América SA v. The Republic of Peru
(Icsid Case Arb / 18/27)

Álvaro Santiago Rey de Castro Alarco

Vinces & Rey de Castro Abogados, Perú

Resumen
El presente artículo busca abordar desde una perspectiva preliminar el caso
Kuntur Wasi, que actualmente viene siendo conocido por un tribunal arbitral
en el ámbito del CIADI. Se enfoca en las probables perspectivas que pueda to-
mar el caso en cuestión bajo un análisis que se centra en el BIT Perú-Argentina
y, por tanto, en las normas de derecho internacional público en él contenidas.

Palabras clave: derecho internacional público, inversiones, CIADI, tratado,

BIT, trato justo y equitativo, trato nacional, cláusula nación más favorecida,
protección contra la expropiación directa e indirecta.

Abstract
The present article examines in a preliminary perspective the Kuntur Wasi
Case, which is actually been under an Arbitral Tribunal in ICSID. It is focused
in the probable perspectives that the present case may take under an analysis
that centres in the Peru-Argentina BIT and its Public International Law norms.

Keywords: Public international law, investments, ICSID, treaty, BIT, fair and
equal treatment, national treatment, most favoured nation clause, protection
against direct and indirect expropriation.

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Álvaro Santiago Rey de Castro Alarco

1. Introducción

El presente artículo busca abordar el caso referido a la construcción, opera-

ción y mantenimiento del aeropuerto de Chinchero, caso llevado al CIADI1
por las empresas Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA y Corporación
América SA, quedando registrada la solicitud de arbitraje el 27 de julio de
2018. El Tribunal Arbitral se constituyó en primera instancia el 28 de diciem-
bre de 2018. Resulta pertinente señalar que, a la fecha, se encuentra pendien-
te de resolución. El 14 de marzo del presente año, el Estado Peruano, en el
marco de la etapa postulatoria, presentó su contramemoria con relación a los
méritos (fondo) del caso y su memoria respecto a la jurisdicción. Esto últi-
mo supone que el Estado peruano estaría cuestionando la competencia del
Tribunal Arbitral para conocer el caso. Así mismo, se debe señalar que con
anterioridad,entre enero y marzo del año pasado, el tribunal aceptó la dimi-
sión del árbitro Gaëtan Verhoosel (de nacionalidad belga) —que había sido
designado por la parte demandante—, reemplazado por el árbitro Enrique
Barros Bourie (de nacionalidad chilena)2.

1 Como es de conocimiento, el CIADI se establece mediante el Convenio de Washington, el cual

entra en vigor en el plano internacional el 14 de octubre de 1966. A la fecha, dicho tratado tiene
154 Estados parte; el Perú es parte desde el 8 de septiembre de 1993. La función del CIADI,
como se sabe, es facilitar la conciliación y el arbitraje de controversias referidas a inversiones
entre los Estados parte e inversionistas nacionales de otros Estados parte.
A la fecha, existen 781 casos registrados en el CIADI. No se debe dejar de mencionar que su
crecimiento ha sido exponencial. En los años setenta solo se registraron nueve casos; en los
ochenta, quince. Entre 1995 y 2007 se contaron 196 casos.
Cabe poner en relieve que el Estado peruano ha afrontado, entre procesos ya concluidos y en
curso, 28 procedimientos arbitrales en el marco del Convenio de Washington. Dichos procesos
se refieren a diversas concesiones y actividades bajo la supervisión del Estado peruano. Entre
ellas se pueden destacar las siguientes:
(i) Cinco procedimientos arbitrales referidos a concesiones eléctricas: Duke Energy International Peru In-
vestments n.º 1 Ltd., Aguaytía Energy, LLC, Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía SAC (2 proce-
sos), e Isolux Corsán Concesiones SA Estos tres últimos procedimientos están vinculados, y se llegó a
un acuerdo sobre el particular.
(ii) Tres procedimientos arbitrales que se refieren a concesiones mineras: Compagnie Minière Internationale
Or SA, The Renco Group, Inc. y Bear Creek Mining Corporation.
(iii) Un procedimiento arbitral sobre una concesión de hidrocarburos: Pluspetrol Perú Corporation.
(iv)Un procedimiento arbitral referido a una concesión portuaria: DP World Callao S. R. L., P & O Dover
(Holding) Limited, and The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company.
(v) Un procedimiento arbitral referido a una concesión vial: Convial Callao SA and CCI (Compañía de
Concesiones de Infraestructura SA).
2 CIADI, Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA and Corporación América SA v. Republic
of Peru (ICSID Case No. ARB/18/27), World Bank Group, [Link]
Pages/cases/[Link]?CaseNo=ARB/18/27 (consultada el 14 de mayo de 2020).

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 Caso Kuntur Wasi: Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA y Corporación América SA
contra la República del Perú (caso CIADI ARB/18/27)

En tal sentido, se debe advertir al lector que el caso se halla en una etapa
preliminar (postulatoria); sin embargo, se presenta en el marco de lo dispues-
to por el Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno
de la República Argentina sobre Promoción y Protección Recíproca de Inver-
siones y su Protocolo, en vigor desde el 24 de octubre de 1996 (en adelante,
«BIT Perú-Argentina») y en el Contrato de Concesión celebrado el 4 de julio
de 20143. En ello radican el interés y este análisis previo que se desea efectuar.
Estamos, pues, frente a una controversia planteada en el marco de un tra-
tado internacional y, por tanto, en el ámbito del derecho internacional públi-
co4. Desde esta perspectiva debe el Tribunal Arbitral analizar la controversia
planteada, sin dejar de tomar en consideración los aspectos eminentemente
contractuales que le atañen.
Como se mencionó al inicio, la controversia se refiere al Contrato de
Concesión del Aeropuerto Internacional de Chinchero, Cusco. Este incluye
el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento del precitado ae-
ropuerto, sobre el cual, como es de público conocimiento, existen públicas
desavenencias entre el concesionario —Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi
SA— y el concedente —la República del Perú, que actúa a través del Ministe-
rio de Transportes y Comunicaciones (MTC)—, las cuales llevaron al Estado
peruano a resolverlo.
Con respecto a que el concedente esté representado por el MTC, cabe indi-
car que el principio de unicidad del Estado señala que, a efectos de determinar
la responsabilidad internacional de un Estado, no se toma en consideración su
estructura interna u organización política. Es decir, un acto del Poder Ejecuti-
vo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, un organismo constitucionalmente

3 ProInversión, Contrato de Concesión del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero-Cus-

co. [Link]
CHERO/CONTRATO_AEROPUERTO_CHINCHERO_CUSCO.pdf (consultada el 14 de
mayo de 2020).
4 Del literal a del numeral 1) del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se
desprende con meridiana claridad la calidad de Fuente del derecho internacional público que
tienen los Tratados,
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean some-
tidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59.

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Álvaro Santiago Rey de Castro Alarco

autónomo, un Gobierno regional o un Gobierno local pueden hacer que el

Estado Peruano —en calidad de sujeto de derecho internacional público— sea
hallado responsable. Ello dependerá del análisis que el Tribunal Arbitral pue-
da efectuar de la responsabilidad internacional del Estado peruano.
En el presente caso, según diversas notas periodísticas5 6, lo que gatilló la
solicitud de arbitraje en cuestión y el inicio del correspondiente procedimien-
to arbitral fue la resolución del contrato de concesión por parte del Estado pe-
ruano, que invocó la causal de interés nacional. En tal plano de ideas, se debe
señalar que, en efecto, el numeral 15.5.1 de la cláusula decimoquinta —cadu-
cidad de la concesión— del contrato establece que el concedente puede resol-
verlo por razones de interés público debidamente fundadas, con un preaviso
de seis meses, pagando, además, un monto equivalente al de la garantía de
fiel cumplimiento y devolviendo las garantías otorgadas. En principio, pues,
estaríamos frente a una controversia de carácter eminentemente contractual.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, si bien a primera vista
el presente caso se esboza desde una perspectiva eminentemente contractual,
este ha sido planteado sobre la base en un tratado y, por tanto, en una fuente
de derecho internacional público. En tal orden de ideas, corresponde analizar
la controversia en cuestión en el marco del BIT Perú-Argentina.
Como se sabe, un BIT normalmente establece los acuerdos entre las partes
en las siguientes tres áreas: (i) definición de inversión, (ii) nivel de trato y (iii)
mecanismo de solución de controversias. Es en el marco de dichas áreas que
corresponde analizar la controversia planteada.

2. Definición de inversión

Como se ha señalado, un BIT normalmente contiene una definición de lo que

se entiende por inversión en el marco del convenio. El BIT Perú-Argentina no
es la excepción. En esa línea, su artículo 1 establece lo siguiente:

5 «Chinchero: Kuntur Wasi inicia arbitraje ante el CIADI contra el Estado peruano por
aeropuerto», Gestión, [Link]
arbitraje-ciadi-peruano-aeropuerto-236730 (consultada el 8 de marzo de 2019).
6 «Kuntur Wasi iniciará arbitraje internacional contra Perú», Perú 21, [Link]
politica/kuntur-wasi-iniciara-arbitraje-internacional-peru-395009 (consultada el 8 de marzo
de 2019).

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 Caso Kuntur Wasi: Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA y Corporación América SA
contra la República del Perú (caso CIADI ARB/18/27)

Art.- 1: Definiciones
A los fines del presente Convenio:
(1) El término “inversión” designa, de conformidad con las leyes y reglamenta-
ciones de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, todo tipo
de activo invertido por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la
otra Parte Contratante, de conformidad con este Convenio. Incluye en particular,
aunque no exclusivamente:
a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como los demás derechos
reales tales como hipotecas, cauciones y derechos de prenda;
b) Acciones, cuotas societarias y cualquier otro tipo de participación en socieda-
des o “joint ventures”;
c) Títulos de crédito y derechos a prestaciones que tengan un valor económico;
los préstamos estarán incluidos solamente cuando estén directamente vincu-
lados a una inversión específica;
d) Derechos de propiedad intelectual incluyendo, en especial, derechos de autor,
patentes, diseños industriales, marcas, nombres comerciales, conocimientos,
procedimientos tecnológicos y derechos de llave;
e) Concesiones económicas conferidas por ley o por contrato, incluyendo las
concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos
naturales.

En tal línea de ideas, se debe señalar que la concesión otorgada mediante

contrato suscrito con fecha 4 de julio de 2014 calificaría como una inversión
bajo el marco del BIT Perú-Argentina, particularmente en los términos del
literal e) del numeral 1) del artículo 1 de dicho tratado. El mencionado literal
se refiere a las concesiones económicas conferidas mediante contrato. En el
presente caso, se está otorgando una concesión para el diseño, financiamiento,
construcción, operación y mantenimiento de una obra pública, como lo sería
el aeropuerto de Chinchero en el Cusco. En tal sentido, los integrantes del
Consorcio Kuntur Wasi también calificarían como inversionistas según el BIT.
Un aspecto que no se debe dejar de soslayar es que la referida inversión,
para que califique como tal, se debe realizar de acuerdo con el ordenamiento
jurídico peruano y bajo los términos del instrumento internacional en cuestión.
Una primera línea de defensa del Estado peruano en este caso podría ser
rebatir la competencia del Tribunal Arbitral, planteando, entre otros argumen-
tos, que la inversión no se habría realizado de conformidad con el marco legal
peruano y, por tanto, no calificaría como tal en función del BIT (ese podría ser
uno de los puntos planteados en la Memoria de Jurisdicción presentada por

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el Estado peruano el pasado 14 de marzo, a la cual no se ha tenido acceso). En

tal sentido, se debe destacar que el numeral 1) del artículo 257 del Convenio
de Washington establece que la jurisdicción del CIADI se extiende, inter alia,
a las diferencias que surjan de una inversión. El Convenio de Washington no
define, adrede, lo que es una inversión, por lo que se debe acudir a la defini-
ción que establece el BIT. Como el BIT descalifica como inversión aquella que
no haya sido realizada conforme al ordenamiento jurídico peruano, de ser el
caso y de poderse acreditar tal incumplimiento, el Estado peruano tendría
una primera línea de defensa válida para cuestionar la jurisdicción del CIADI.
Por tanto, si el Estado peruano siguiera la mencionada línea de defensa y
logrará acreditar que la concesión no cumplió con nuestro ordenamiento jurí-
dico, esta dejaría de calificar como una inversión, y el procedimiento arbitral
podría concluir en la etapa jurisdiccional. Si el Tribunal Arbitral, por supues-
to, declara, sobre la base de un argumento de ese tipo, que no es competente
sobre la base del artículo 25 del Convenio de Washington.

3. Nivel de trato

El nivel de tratamiento a las inversiones del BIT abarca lo siguiente: trato justo
y equitativo, trato nacional, cláusula de la nación más favorecida, y protección
contra la expropiación directa e indirecta.

Art. 2: Promoción y protección de inversiones

(1) Cada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de inver-
sores de la otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y
reglamentaciones.
(2) Las inversiones realizadas por inversores de una de las Partes Contratantes en
el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con las leyes y reglamen-
taciones de esta última gozarán de la plena protección de ese Convenio.
(3) Cada Parte Contratante asegurará en todo momento un tratamiento justo y
equitativo a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante, y no per-

7 Art.- 25
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente
de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un
Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y
que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no
podrá ser unilateralmente retirado.

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contra la República del Perú (caso CIADI ARB/18/27)

judicará su gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición a través de medidas

injustificadas o discriminatorias.

Art. 3: Tratamiento nacional y cláusula de la Nación más favorecida

(1) Cada Parte Contratante, una vez que haya admitido en su territorio inversiones
de inversores de la otra Parte Contratante, les acordará un tratamiento no menos
favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores nacionales o
de inversores de terceros Estados, considerando el que sea más favorable para las
inversiones de inversores de la otra Parte Contratante.
(2) Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo (1), el tratamiento de la nación más
favorecida no se aplicará a los privilegios que cada Parte Contratante acuerda a
inversores de un tercer Estado como consecuencia de su participación o asocia-
ción en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo
regional similar.
(3) Las disposiciones del párrafo (1) de este artículo no serán interpretadas en el
sentido de obligar a una Parte Contratante a extender a los inversores de la otra
Parte Contratante los beneficios de cualquier tratamiento, preferencia o privilegio
resultante de un acuerdo internacional relativo total o parcialmente a cuestiones
impositivas.

Art.- 4: Expropiaciones
(1) Las inversiones de inversores de una de las Partes Contratantes gozarán de
plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante.
(2) Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o ex-
propiación ni ninguna otra medida que tenga el mismo efecto, contra inversiones
que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte
Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de seguridad
nacional o utilidad pública, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido
proceso legal. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de
una compensación pronta, adecuada y efectiva.
(3) El monto de dicha compensación corresponderá al valor de mercado que la
inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o antes de
que la expropiación inminente se hiciera pública, comprenderá intereses desde la
fecha de la expropiación a una tasa comercial normal, será pagada sin demora y
será efectivamente realizable y libremente transferible.
(4) La expropiación o medida equivalente, el monto de la indemnización, así como
cualquier otra cuestión relacionada, podrán ser revisadas en un procedimiento ju-
dicial ordinario de acuerdo a las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante
donde se adoptó la medida.

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Ya en el marco del fondo o los méritos de la controversia, si es que se su-

pera el cuestionamiento a la jurisdicción del Centro formulado por el Estado
peruano, toca a los demandantes acreditar que el Perú no habría cumplido
con los estándares del BIT Perú-Argentina en cuanto al trato y que, por tanto,
habría vulnerado normas de derecho internacional público.
En tal sentido, el primer nivel de tratamiento establecido en el BIT es el
trato justo y equitativo8, que va de la mano con el derecho consuetudinario
—la costumbre internacional—.
La costumbre internacional es fuente de derecho internacional público y
debe ser probada por la parte que la utiliza como argumento. El BIT, en este
punto, señala un estándar absoluto para las inversiones y sumamente am-
plio al plantear un reenvío al espectro del derecho consuetudinario, el cual,
como fuente del derecho internacional público establece un abanico de nor-
mas referidas a la inversión y a su tratamiento. Lo complicado para la parte
demandante es que se debe acreditar —con prueba más que suficiente— la
existencia de la norma o normas consuetudinarias planteadas. En el presente
caso, la demanda aún no ha sido presentada, por lo que no se tiene conoci-
miento de si se recurrirá a este argumento. Sin perjuicio de ello, se debe dejar
constancia de que este estándar absoluto plantea muchas posibilidades para
el inversionista.
Un segundo nivel de trato es el nacional, que, en esta ocasión, establece
un estándar relativo en el marco del derecho internacional público de las in-
versiones. Básicamente, el efecto del trato nacional es poner al inversionista
foráneo al mismo nivel que a los nacionales en términos del ordenamiento
jurídico nacional, el peruano en este caso.
En ese orden de ideas, en virtud del BIT, el Perú debe otorgar a los in-
versionistas argentinos un tratamiento que no sea menos favorable que el
que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas peruanos9 en lo

8 El trato justo y equitativo establece un estándar absoluto en el marco del derecho internacional
público de las inversiones. Se debe indicar que esta formulación contempla la obligación
del Estado receptor de tratar a las inversiones cubiertas por los BIT refiriendo este trato a la
costumbre internacional. El inversionista debe probar el contenido y alcance de las normas de
derecho consuetudinario cuya violación alega bajo este estándar, y corresponderá al tribunal
arbitral apreciar si las evidencias que se le presenten son suficientes para considerar que la
costumbre existe.
9 El trato que se otorgue al inversionista nacional o a su inversión —y que debe asegurarse al
inversionista extranjero— puede derivarse de una norma o de la práctica adoptada por el
Estado peruano.

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referente al establecimiento, administración, conducción, y operación de las

inversiones en su territorio.
En el presente caso, la Memoria con relación a los méritos fue presentada
por los inversionistas el 7 de septiembre de 2019 (no se ha tenido acceso a
esta). De lo que se conoce al respecto no existe certeza de si una vulneración
a este nivel de trato por parte del Estado peruano habría sido planteada. Sin
perjuicio de lo cual, se debe señalar que es frecuente ese tipo de planteamiento
en términos de un tratamiento discriminatorio.
Un tercer nivel de tratamiento lo provee la cláusula de la nación más fa-
vorecida. Otra vez —como en el caso del trato nacional— estamos hablando
de un estándar relativo del derecho internacional público de las inversiones.
Y ello se plantea en función del trato que el Perú debería otorgar de manera
efectiva a los inversionistas de terceros Estados que no son parte del BIT
Perú-Argentina, pero que desarrollan sus inversiones en territorio peruano
en el marco de otros tratados.
El objeto de la cláusula de la nación más favorecida es asegurar al inver-
sionista la igualdad en el plano de la competencia, al igualar el tratamiento
que el Estado receptor otorga a todas las inversiones (nacionales y extranjeras)
en su territorio. Es muy conveniente para los Estados, puesto que se logra
para sus inversionistas e inversiones el mejor trato que el Estado receptor les
haya podido otorgar. En tal sentido, los Estados se comprometen a conceder a
los inversionistas un trato no menos favorable que el que brinda, en circuns-
tancias similares, a los inversionistas de cualquier otro Estado que no sea par-
te en lo referente al establecimiento, administración, conducción, y operación
de inversiones en su territorio.
Así, la cláusula de la nación más favorecida establece y le otorga a la parte
demandante un espectro amplísimo para formular los términos de la con-
troversia. Esta se plantea en función del Treaty Shopping que se concibe en
relación con ese nivel de trato y que le otorga al inversionista una suerte de
efecto espejo sobre otros tratados referidos a inversiones celebrados por el
Perú —básicamente los BIT y los capítulos de inversión en los acuerdos co-
merciales— y que contemplen un nivel de tratamiento más favorable que el
BIT Perú-Argentina.
Finalmente, en relación con los niveles de trato, debemos referirnos a la
protección contra la expropiación directa e indirecta. En tal orden de ideas, se
debe indicar que, mediante el BIT, el Perú se compromete a no tomar este tipo
de medidas contra inversionistas argentinos a menos que existan razones de

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seguridad nacional o utilidad pública —sobre una base no discriminatoria y

bajo el debido proceso legal— y se pague una compensación pronta, adecua-
da y efectiva.
El monto de la compensación debe corresponder al valor de mercado que
la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o an-
tes de que esta se haga pública, y debe comprender intereses desde la fecha de
la expropiación a una tasa comercial normal; deberá, asimismo, pagarse sin
demora y ser efectivamente realizable y libremente transferible. La expropia-
ción o medida equivalente, el monto de la indemnización, así como cualquier
otra cuestión relacionada, podrán ser revisadas en un procedimiento judicial
ordinario de acuerdo con el ordenamiento jurídico peruano.
Hablar de una expropiación directa supone la confiscación efectiva de la
propiedad del inversionista, materializada en su transferencia desde el patri-
monio del inversionista hacia el Estado, en este caso el Perú. Usualmente, es-
tas medidas de expropiación se emiten a través de normas que expresamente
disponen que la finalidad es expropiar una determinada propiedad extranje-
ra. Este supuesto, claramente, no se presenta en el caso en cuestión, ello, sin
perjuicio de los términos en los que podría plantearse la demanda.
La expropiación indirecta supone otro tipo de medidas: las que ocasio-
nan a los inversionistas extranjeros la pérdida de los derechos inherentes a la
calidad de propietario, atributos del derecho real de propiedad; es decir, va-
cían de contenido la inversión, en el sentido de que, aun cuando no implican
la transferencia formal del título de propiedad, tienen un efecto equivalente,
toda vez que interfieren en, o socavan, el ejercicio de los atributos propios
de este derecho. En dos casos contra el Perú10, se laudó en contra del Estado
peruano, en el sentido de que existió una expropiación indirecta. Así, la parte
demandante podría argüir que las medidas de carácter contractual del Estado
peruano equivalen a una expropiación.

10 Casos CIADI: (i) Tza Yap Shum c. República del Perú (Caso CIADI n.º ARB/07/6); y (ii) Bear
Creek Mining Corporation v. República del Perú (Caso CIADI n.º ARB/14/21).

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4. Mecanismo de solución de controversias

En el ámbito eminentemente procedimental, el artículo 10 del BIT establece el

mecanismo de solución de controversias.

Art. 10: Solución de controversias entre un inversor y la Parte Contratante recep-

tora de la Inversión.
(1) Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Convenio entre un
inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, será, en la medida
de lo posible, solucionada por consultas amistosas.
(2) Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis me-
ses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las
partes, podrá ser sometida, a pedido del inversor:
— A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se rea-
lizó la inversión o,
— Al arbitraje internacional en las condiciones descriptas en el párrafo (3).
Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la
Parte Contratante involucrada o al arbitraje internacional, la elección de uno u
otro de esos procedimientos será definitiva.
(3) En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada,
a elección del inversor:
— Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), creado por el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inver-
siones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, abierto a la firma en Washin-
gton el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Convenio
haya adherido a aquel. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Con-
tratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje,
conforme con el reglamento del Mecanismo complementario del CIADI para la
administración de procedimientos de conciliación, de arbitraje o de investigación;
— A un tribunal de arbitraje “ad hoc” establecido de acuerdo con las reglas de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional (CNUDMI).
(4) El tribunal arbitral decidirá en base a las disposiciones del presente Convenio,
al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las
normas relativas a conflictos de leyes, a los términos de eventuales acuerdos par-
ticulares concluidos con relación a la inversión, así como también a los principios
del derecho internacional en la materia.
(5) Los laudos arbitrales serán definitivos y obligatorios para las Partes en la con-
troversia. Cada Parte Contratante los ejecutará de conformidad con su legislación.

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El mecanismo de solución de controversias previsto en el BIT en cuestión

prevé, como normalmente ocurre, una cláusula escalonada. Es decir, una en
la que se fija un periodo para una solución amistosa (cooling off period) por un
lapso de seis meses, y posteriormente se establece la alternativa de ir al Poder
Judicial (peruano en este caso) o al arbitraje internacional. A esta alternativa se
le conoce en la jerga del arbitraje internacional como fork in the road; de ello se
deriva que, si se opta por un camino, ya no se puede elegir el otro. Dentro del
arbitraje internacional, a su vez, se plantean dos opciones: el arbitraje CIADI
—opción utilizada por los inversionistas argentinos— o el arbitraje ad hoc,
bajo el reglamento de la UNCITRAL.
Por su parte, la cláusula decimosexta del contrato de concesión plantea
su propio mecanismo de solución de controversias (en el portal institucional
del CIADI se alude a ambos instrumentos como los invocados). En primer
término, se establece que las partes expresamente renuncian a las reclama-
ciones diplomáticas. Estas, como se sabe, son un canal político internacional
—no jurídico— a través del cual el inversionista acude al Estado del que es
nacional para que este represente sus intereses ante el Estado receptor de la
inversión. Dicha protección supone el cumplimiento de dos presupuestos: (i)
que el inversionista efectivamente sea nacional del Estado que va a plantear
la reclamación y (ii) que se hayan agotado las vías legales correspondientes en
el Estado receptor de la inversión.
Como es de conocimiento, con el Convenio de Washington y la posibili-
dad del arbitraje inversionista-Estado, la reclamación o protección diplomáti-
ca entra en desfase. Ello, debido a que se abre la posibilidad de que el inver-
sionista —normalmente una persona jurídica de derecho privado— pueda
plantear directamente la controversia frente a un Estado, sujeto de derecho
internacional público. En tal sentido, y en los términos de la controversia, se
pone en igualdad de planos al inversionista y al Estado. Por ello, el contrato
de concesión descarta expresamente la reclamación diplomática, la cual, hoy
por hoy, en materia de inversión no tiene mayor sentido.
La precitada cláusula también establece un cooling off period de seis meses
antes de acudir al arbitraje internacional; en caso de que se opte por el arbi-
traje nacional, será de quince días. Una vez agotado dicho periodo sin que
las partes hayan llegado a una solución amistosa, el contrato establece los
siguientes mecanismos o modalidades arbitrales:

a) Arbitraje de conciencia para asuntos de carácter técnico.

58 Giuristi: Revista de Derecho Corporativo, vol. 1, n.º 1, enero-junio de 2020, 47-60.

[Link]
 Caso Kuntur Wasi: Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA y Corporación América SA
contra la República del Perú (caso CIADI ARB/18/27)

b) Arbitraje de derecho para las controversias no técnicas en el CIADI, cuando la

controversia se plantee por un monto superior a los 30 millones de dólares de
los Estados Unidos de América. Si el Tribunal Arbitral en el ámbito del CIADI
declina ver el caso, la controversia se puede conocer en un arbitraje ad hoc bajo
reglamento UNCITRAL.
c) Arbitraje de derecho bajo los reglamentos del Centro Nacional e Internacional
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, para las controversias no
técnicas, cuando el monto en disputa sea igual o inferior a los 30 millones de
dólares de los Estados Unidos de América o para aquellas controversias de
puro derecho cuyo monto no sea cuantificable en dinero.

Dada la naturaleza de la controversia y su impacto económico, ya sea bajo

el BIT o el contrato de concesión, el mecanismo adecuado para su resolución
es el arbitraje del CIADI.

5. Conclusiones

• La controversia a la que se refiere el caso Kuntur Wasi, si bien en primer

término es producto de una desavenencia que surge en función de la reso-
lución de un contrato y, por tanto, podría ser catalogada como de carácter
contractual, debe ser vista a la luz de las normas de derecho internacional
público contenidas en el BIT Perú-Argentina.
• Con base en dichas normas, la controversia se refiere a una inversión. Ello
sin perjuicio de que el Estado peruano pueda argüir que la concesión no
cumplió con el ordenamiento jurídico de nuestro país; en tal sentido, se la
descalificaría como tal.
• Asimismo, y a pesar de que la controversia se estaría planteando en fun-
ción de una desavenencia contractual, en mérito de las normas de derecho
internacional público contenidas en el BIT, el Estado peruano debió res-
petar los siguientes niveles de tratamiento para la inversión: (i) trato justo
y equitativo, (ii) trato nacional, (iii) cláusula nación más favorecida, y (iv)
protección contra la expropiación indirecta.
• En tal sentido, aun cuando la controversia verse sobre la resolución del
contrato de concesión, los inversionistas podrían plantear que dicha reso-
lución vulneraría lo acordado en el BIT Perú-Argentina, con base en los
niveles de tratamiento ahí señalados.

Giuristi: Revista de Derecho Corporativo, vol. 1, n.º 1, enero-junio de 2020, 47-60. 59

[Link]
Álvaro Santiago Rey de Castro Alarco

• Tanto, en mérito al BIT como al contrato de concesión, está expedita la vía

del arbitraje inversionista-Estado en el CIADI.

Referencias

«Chinchero: Kuntur Wasi inicia arbitraje ante el Ciadi contra el Estado peruano
por aeropuerto». Gestión. [Link]
kuntur-wasi-inicia-arbitraje- ciadi-peruano-aeropuerto-236730 (consultada el 8 de
marzo de 2019).

CIADI. Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi SA and Corporación América SA v.

Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/18/27). World Bank Group. https://
[Link]/sp/Pages/cases/[Link]?CaseNo=ARB/18/27
(consultada el 9 de marzo de 2019).

«Kuntur Wasi iniciará arbitraje internacional contra Perú». Perú 21. [Link]
pe/politica/kuntur-wasi-iniciara-arbitraje-internacional-peru-395009 (consultada
el 8 de marzo de 2019).

ProInversión. Contrato de Concesión del nuevo Aeropuerto Internacional de

Chinchero-Cusco. [Link]
JER/PC_AEROPUERTO_CHINCHERO/CONTRATO_AEROPUERTO_
CHINCHERO_CUSCO.pdf (consultada el 8 de marzo de 2019).

Sobre el autor
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y magíster en Derecho por The London
School of Economics and Political Science, con especialidad en Derecho Internacional y Arbitraje.
Árbitro del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL),
del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM
Perú), del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú (CARC-PUCP), y del Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Profesor de Derecho Internacional Privado
en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Universidad Continental.

60 Giuristi: Revista de Derecho Corporativo, vol. 1, n.º 1, enero-junio de 2020, 47-60.

[Link]