Firmado digitalmente por CHIL
CHANG Maria Cecilia FAU
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Sub Director(A) De Procesamiento De
Riesgos
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 30.06.2023 17:09:38 -05:00
Jesús María, 30 de Junio del 2023
DICTAMEN N° D000523-2023-OSCE-SPRI
EXPEDIENTE DIC N° 512-2023
DATOS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
ENTIDAD MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MEGANTONI
PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Adjudicación Simplificada N° AS-Ley 31728-SM-70-2023-MDM/CS-1, convocada para la contratación de la ejecución de la obra:
“mejoramiento y ampliación del servicio de agua potable y disposición sanitaria de excretas de la comunidad nativa de nueva vida, distrito
de Megantoni, La Convención Cusco sec.fun. (0541) ".
I. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
De la información registrada por la Entidad en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) se aprecia lo siguiente:
1.1. Con fecha 16.MAY.2023, se convocó el procedimiento de selección de la referencia, registrándose en dicha oportunidad las bases administrativas.
1.2. Con fecha 23.MAY.2023, se publicó el Pliego de absolución de consultas y observaciones, y las bases integradas.
1.3. Con fecha 07.JUN.2023, se registraron los documentos relacionados a la “Presentación de Propuestas”, “Calificación y Evaluación” y “Otorgamiento de Buena Pro”, de cuya revisión se advierte
que la buena pro del procedimiento de selección fue otorgada al CONSORCIO NEYTAP, integrado por las empresas: CONTRATISTAS Y CONSULTORES PALFIG S.A.C. y CONSTRUCTORA NEPAL
S.A.C. CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES.
1.4. Con fecha 08.JUN.2023 se registró el consentimiento de la buena pro.
II. HECHOS CUESTIONADOS
Firmado digitalmente por LEON
CUBAS Shirley Tatiana FAU
20419026809 soft
ÚNICO HECHO CUESTIONADO
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 30.06.2023 17:01:45 -05:00 1. Respecto al Requerimiento: (6.5 Incorrecta definición de similares)
El recurrente señala que, en las bases del procedimiento, el comité estaría solicitando en la definición de obras similares, se acredite las siguientes actividades: “Construcción de dos Captaciones,
Línea de Conducción 11,800 ml de D=4", 3" y 1", Cámara de repartición de Caudales, 21 Und. cámaras rompe presión tipo 6, Construcción de 02 reservorios de 30m3 cada uno con caseta de válvulas,
Reparación de Reservorios de 25m3 y 100m3, Construcción de 88 piletas como mínimo (…), a pesar de que los documentos emitidos por OSCE prohíben el uso de componentes en la experiencia
solicitada; por lo que, solicita la nulidad del procedimiento.
Firmado digitalmente por LUCANA
PUCHURI Lisbet Elsa FAU
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Motivo: Doy V° B°
Fecha: 30.06.2023 16:51:20 -05:00
Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aplicando lo dispuesto por el Art. 25 de D.S. 070-2013-PCM y la
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2. Análisis
Cabe precisar que, el procedimiento de selección materia de análisis fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 344-2018-EF, y sus modificatorias, en adelante “la Ley” y “el Reglamento”, respectivamente.
2.1 Debe indicarse que las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los principios previstos en el artículo 2 de la Ley, los cuales sirven de criterio de interpretación 1 de
integración2 y como parámetros para la actuación de quienes intervienen en dichas contrataciones; por lo que, toda decisión que adopte una Entidad para el desarrollo de los procesos de
contratación a su cargo debe efectuarse en observancia a tales principios.
2.2 En virtud a ello, se encuentra el Principio de Competencia, señala que “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y
obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas de restrinjan o afecten la competencia”;
así como, el Principio de Libertad de Concurrencia establece que “las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo
evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores”.
2.3 El artículo 16 de la Ley en concordancia con el artículo 29 del Reglamento disponen que la Entidad, a través de su área usuaria, es la responsable de formular su requerimiento, de acuerdo al
mejor conocimiento de las necesidades que pretende satisfacer, lo cual incluye el expediente técnico en el caso de la contratación de ejecución de obras, con la descripción objetiva y precisa
de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, debiendo asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación
por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación, siendo que dicha facultad no tiene por objeto generar obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la
competencia. Asimismo, el artículo 29.3 del Reglamento establece que, en la definición del requerimiento no se incluyen exigencias desproporcionadas al objeto de la contratación,
irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u orienten la contratación hacia uno de ellos.
2.4 Por su parte, de conformidad a los artículos 43, 47 y 72 del Reglamento, el Comité de Selección es competente para, entre otros, preparar los documentos del procedimiento de selección,
absolver las consultas y observaciones e integrar las Bases del procedimiento en observancia de las disposiciones establecidas por la normativa de contratación pública, siendo que, a través
del pliego absolutorio, el comité de selección puede adecuar y/o precisar aspectos de las Bases, a fin de sanearlas y otorgarle legalidad a las mismas; asimismo, el comité de selección elabora
los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el
expediente de contratación aprobado, actividad que es efectuada por dicho colegiado, bajo su exclusiva responsabilidad y se encuentra sujeta a rendición de cuentas ante el Titular, la
Contraloría General de la República, Ministerio Público, Poder Judicial y/o ante otros organismos competentes que se avoquen al caso.
2.5 Por su parte, las Bases Estándar para la contratación de ejecución de obras por adjudicación simplificada, aprobadas mediante la la Directiva N° 001-2023-OSCE/CD3, prevén en el Capítulo IV
“Factores de Evaluación”; respecto al contenido de la “Experiencia del Postor en la Especialidad”, se dispone que la Entidad debe consignar la definición de obras que califican como similares.
1
Para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
2 Para solucionar los vacíos legales de dicha normativa.
3 Bases Estándar de Adjudicación Simplificada para la contratación de la ejecución de obras a convocar en el marco de la Ley N°31728, Ley que aprueba créditos suplementarios para el financiamiento de
mayores gastos en el marco de la reactivación económica, a favor de diversos pliegos del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, y dicta otras medidas. Aprobada mediante
Resolución Nº 103-2023-OSCE-PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 08 de mayo de 2023
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2.6 Respecto al hecho cuestionado, de la información registrada en el SEACE, se advierte lo siguiente:
2.6.1. De la revisión de las Bases Administrativas e Integradas, se advierte lo siguiente:
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(…).
2.6.2. De la lectura del Pliego de absolución de consultas y observaciones, no se aprecia que, con relación al hecho cuestionado se hayan formulado consultas y/u observaciones.
Cabe indicar que, de acuerdo a lo establecido en la normativa de contratación pública, a través del pliego absolutorio, el comité de selección puede adecuar y/o precisar aspectos de
las Bases, a fin de sanearlas y otorgarle legalidad a las mismas.
2.6.3. Ahora bien, respecto a la definición de obras similares, cabe indicar que, si bien es responsabilidad del área usuaria su determinación, conforme al mejor conocimiento técnico del
objeto de la contratación; esta se encuentra sujeta a rendición de cuentas; por lo que, deberá tener en consideración lo siguiente:
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Que las Bases Estándar prevén como únicos medios que se pueden exigir para la acreditación de experiencia del postor, a los siguientes documentos, siendo plena facultad
del postor determinar con cuál de ellos acreditará su experiencia particular:
Acreditación:
La experiencia del postor se acreditará con copia simple de: (i) contratos y sus respectivas actas de recepción de obra; (ii) contratos y sus
respectivas resoluciones de liquidación; o (iii) contratos y sus respectivas constancias de prestación o cualquier otra documentación4 de la
cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, así como el monto total que implicó su ejecución; correspondientes a un máximo
de veinte (20) contrataciones.
(…).
De otro lado, es importante señalar que este Organismo Técnico Especializado, en diversas Opiniones 5 ha señalado que la “experiencia” es la destreza adquirida por la
reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, es la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el
mercado. Asimismo, cabe acotar que, la Opinión 030-2019/DTN, establece que, la experiencia constituye un elemento fundamental en la calificación de los proveedores,
debido a que le permite a las Entidades determinar, de manera objetiva, la capacidad de los mismos para ejecutar las prestaciones requeridas, al comprobarse que estos
han ejecutado y provisto previamente prestaciones iguales o similares a las que se requiere contratar.
A través del Pronunciamiento Nº 516-2022/OSCE-DGR y en virtud a las consideraciones expuestas en diversas Resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, entre
ellas, la Resolución Nº 1984-2022-TCE-S3; la Dirección de Gestión de Riesgos ha señalado lo siguiente:
“En relación con ello, a criterio del Tribunal de Contrataciones del Estado el requerir la acreditación de “componentes y/o partidas específicas” como
parte de las obras similares trae como consecuencia que las formas de acreditar la experiencia del postor en la especialidad se vean afectadas, debido
a que afectaría a aquellos postores que consideran idóneo acreditar la experiencia a través de contratos y documentos que no tengan detalle de
partidas, pues adicional a ello deberían presentar la relación de partidas ejecutadas, lo cual limitaría la concurrencia, competencia e igualdad de trato
de los postores. Asimismo, de acuerdo con el referido Tribunal, las Bases Estándar no indican la posibilidad de agregar en las obras similares la
posibilidad de acreditar “componentes y/o partidas”. De lo señalado precedentemente, no corresponde que en el requisito de calificación ‘Experiencia
del postor en la especialidad’ se incluyan nuevas condiciones (acreditación de partidas o componentes) no establecidas por las propias Bases Estándar.”
De esta manera, conforme al criterio adoptado por el Tribunal de Contrataciones del Estado a través de diversas resoluciones 6, así como en los Pronunciamientos emitidos
por la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, se ha establecido que requerir como parte de la experiencia del postor la acreditación de determinados componentes
y/o partidas y/o actividades dentro de los contratos para poder considerarlos como similares al objeto de la contratación constituye una vulneración a las Bases Estándar,
en la medida que estas no contemplan dicha posibilidad; así como, trae como consecuencia que las formas de acreditar la experiencia del postor en la especialidad se vean
afectadas, debido a que afectaría a aquellos postores que consideran idóneo acreditar la experiencia a través de contratos y documentos que no tengan detalle de partidas,
pues adicional a ello deberían presentar la relación de partidas ejecutadas, vulnerando los Principios de Libertad de Concurrencia y Competencia, y las Bases Estándar.
4
De acuerdo con la Opinión N° 185-2017/DTN “cualquier otra documentación", se entiende como tal a todo documento emitido por la Entidad contratante con ocasión de la ejecución de la obra que cumpla con
demostrar de manera indubitable aquello que se acredita, por ejemplo, mediante las resoluciones de liquidación de obra, las actas de recepción de conformidad, entre otros.
5
Al respecto, puede revisar las Opiniones N° 105-2015/DTN, 032-2014/DTN, 082-2012/DTN, 068-2011/DTN, entre otras.
6 Al respecto, puede revisar la Resolución N° 4221-2021-TCE-S3, Resolución N° 1343-2022-TCE-S3, entre otras.
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3. Conclusiones
Considerando lo señalado en el numeral 2.6.3 (último párrafo) del presente hecho cuestionado, se advierte vulneración de los Principios de Libertad de Concurrencia y Competencia, y las Bases
Estándar.
IV. Disposiciones y/o recomendaciones7:
4.1. Considerando la transgresión advertida en la conclusión del presente dictamen; y, teniendo en cuenta el estado actual del presente procedimiento (consentido), corresponderá al Titular de
la entidad, en su calidad de más alta autoridad ejecutiva y encargado de la supervisión de los procedimientos de selección que se convoquen al interior de su Entidad y considerando el
estado actual del procedimiento (consentido) realizar las siguientes acciones, de acuerdo a los escenarios que correspondan:
- De no haberse suscrito el contrato, corresponderá al Titular de la Entidad en su calidad de la más alta autoridad ejecutiva de su representada y responsable de la supervisión de sus
procedimientos de contratación, adoptar las medidas correctivas correspondientes, lo cual supone, declarar la nulidad del presente procedimiento de selección conforme a los alcances
del artículo 44 de la Ley; sin perjuicio de evaluar el inicio de deslinde de responsabilidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley e impartir las directrices que
correspondan a los funcionarios que participan en los procesos de contratación de la Entidad a fin de evitar situaciones similares en futuros procedimientos de selección.
- De haberse suscrito el contrato, corresponderá al Titular de la Entidad iniciar el respectivo deslinde de responsabilidades de conformidad con el artículo 9° de la Ley; así como,
impartir las directrices pertinentes a fin de evitar situaciones similares en futuros procedimientos de selección.
4.2. Corresponde que el presente Dictamen sea puesto en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, para las acciones que correspondan en el marco de su competencia.
Elaborado por: Lisbet Lucana Puchuri
Supervisado por: Shirley León Cubas Firmado por
MARIA CECILIA CHIL CHANG
SLC/LLP Subdirectora de Procesamiento de Riesgos
SUBDIRECCIÓN DE PROCESAMIENTO DE RIESGOS
7 NOTAS IMPORTANTES
● El presente Informe se tiene por notificado al Titular de la Entidad, Comité de selección u Órgano Encargado de las Contrataciones, según corresponda, desde la publicación del mismo en la Ficha
SEACE del procedimiento de selección, de conformidad con el numeral 8.1.7 de la Directiva N° 010-2019-OSCE/DGR “Acciones de supervisión a pedido de parte y de oficio”.
● El Informe no convalida otras irregularidades que pudiera contener el citado procedimiento de selección, en atención a nuevos elementos que pudieran advertirse con motivo de una ulterior revisión
que a pedido de parte o de oficio efectúe este Organismo Técnico Especializado, en atención a su facultad de supervisión selectiva y/o aleatoria de las contrataciones que realizan las Entidades del
Estado.
● El informe emitido no constituye el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, el cual corresponde ser evaluado por el Titular de la Entidad en su calidad de responsable del Control
Interno, conforme a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley Nº 27785.
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