MÓDULO 1 – LECTURA 2 – DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Fuentes del derecho internacional

Un tema central en el estudio del derecho internacional es el de las fuentes formales de este orden jurídico,
es decir, los procedimientos o medios a través de los cuales se crean, modifican o extinguen las normas
internacionales. En primer lugar, estudiaremos las fuentes primarias o principales del DIP, recogidas en el
art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (tratados, costumbre y principios generales del
derecho)[1], para luego detenernos en las fuentes auxiliares o medios de comprobación (doctrina y
jurisprudencia); por último, estudiaremos las fuentes no enumeradas en la citada disposición normativa, que
refieren fundamentalmente a los actos unilaterales de los Estados y organizaciones internacionales.

[1] Art. 38. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Fuentes del derecho internacional

LECCIÓN 1 de 7

Concepto

Barboza (2008) distingue entre fuentes materiales y formales del derecho.

Fuentes materiales
Proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, es decir, sus contenidos políticos,
morales o económicos. Al ser un resultado de las estructuras internacionales y de las ideologías dominantes,
son altamente dinámicas y reflejan las desigualdades de poder existentes en el sistema.
Fuentes formales
Se refieren a los procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales y sirven, por ello,
para la identificación de las normas como pertenecientes a dicho orden jurídico. A este tipo de fuentes hace
referencia al art. 38 del Estatuto de la CIJ[2].

[2] Art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Análisis del art. 38 del Estatuto del CIJ. Fuentes del derecho

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) establece:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:

A. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;

B. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

C. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

D. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
59.

1
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes así lo convinieren [3].

[3] Art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Para el análisis de este artículo, plantearemos una serie de preguntas que nos permitirán reflexionar acerca
de su importancia.

¿Se enumeran las fuentes del derecho internacional o solo aquellas que debe tener en cuenta la Corte?
Para la interpretación doctrinaria mayoritaria, el artículo 38 del Estatuto estipula cuáles son las fuentes del
derecho internacional, y no solo aquellas que la Corte debe tener en cuenta para decidir en los conflictos que
se sometan a su conocimiento. Sin embargo, esta norma no agota la enumeración de fuentes formales
existentes en el derecho internacional actual.

¿Existe una jerarquía en las fuentes enumeradas por el art. 38?

Siguiendo a Barboza (2008), no existe una jerarquía absoluta de las normas que surgen de las fuentes
enumeradas por el Estatuto en sus incisos a, b y c, pero sí una jerarquía relativa, determinada por la
aplicación de los siguientes principios:
 La ley posterior deroga la anterior (principio general de interpretación).
 Entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, predomina la particular.
 Una norma imperativa del derecho internacional tiene primacía sobre otra que no lo sea y, entre normas
imperativas, la posterior deroga a la anterior.

¿Qué tipo de fuentes constituyen la jurisprudencia y la doctrina?

No son consideradas como fuentes principales de derecho, sino como fuentes auxiliares, que sirven para
ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales.

¿Solamente son consideradas fuentes las que generan normas generales?

Barboza (2008) sostiene que, aparte de las fuentes de normas generales, existen fuentes de normas
individuales (que se aplican a sujetos determinados) o de obligaciones particulares (tales como los tratados
bilaterales, costumbres locales y actos unilaterales). De este modo, se amplía el abanico de las fuentes del
derecho y la jurisprudencia se convierte en fuente auxiliar de las normas generales, pero en fuente directa de
normas individuales.

Costumbre internacional
LECCIÓN 2 de 7

El derecho internacional era principalmente consuetudinario hasta la aparición de los tratados-leyes o

tratados normativos, que, con la codificación promovida por la ONU, adquirieron gran difusión. En la
actualidad, sin embargo, aún quedan áreas total o parcialmente consuetudinarias, como las de la
responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados.

Contrariamente a lo que podría pensarse, el auge del proceso de codificación y del desarrollo progresivo del
derecho internacional y de las resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas dieron un
renovado impulso a la costumbre.

Ello fue producto de dos factores fundamentales:

 La edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales que fueron recogidos por la
práctica internacional.
 La intervención de la ONU en el proceso codificador: sus textos (resoluciones y declaraciones de sus
distintos órganos y foros) sirvieron de base para nuevas costumbres.

Concepto

2
Barboza (2008) destaca la existencia de dos significados de la palabra costumbre:

 costumbre como norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo;
 costumbre como la práctica misma, esto es, la conducta que al repetirse origina la obligatoriedad de su
repetición.

El Estatuto de la CIJ se refiere a ambos significados cuando habla de “la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”[4].

[4] Art. 38, inc. 1 b. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de
[Link]

En definitiva, tal como afirma Barboza (2008), la norma consuetudinaria es la que surge de una práctica
cuando esta es aceptada como derecho. Por ello, no es adecuada la terminología utilizada por el Estatuto, en
cuanto que la costumbre como norma no es prueba de nada, y menos de una práctica.

Elementos

La segunda parte del art. 38.1.b del Estatuto [5] alude a los dos elementos que se asignan tradicionalmente a la
costumbre: la práctica (o elemento material) y la opinio juris (o elemento psicológico).

[5] Art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Elemento material
Se refiere a una práctica que puede ser sustrato de una costumbre, constituida “por el comportamiento
uniforme de los sujetos del derecho internacional en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de
conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo” (Barboza, 2008, p. 93). Las costumbres se
originan fundamentalmente entre Estados, aunque los organismos internacionales pueden participar también
en su configuración.

Elemento psicológico
Es la convicción de que la práctica es obligatoria. No todas las prácticas constituyen costumbres jurídicas:
las reglas protocolares, por ejemplo, son cumplidas invariablemente por todos los Estados, pero estas se
fundan en consideraciones de cortesía, oportunidad o tradición, no en el sentido de su obligatoriedad
jurídica.

Formación

Con relación al tiempo de formación de una costumbre, anteriormente, se requería el transcurso de un largo
período de tiempo; hoy esto no es necesario debido a las características actuales de las relaciones
internacionales, en las que las interacciones entre los Estados se intensifican y, por ello, las reacciones a los
comportamientos de estos se conocen rápidamente.

Barboza (2008) distingue dos períodos en la formación de las costumbres: el período formativo y el período
de la costumbre universal. A continuación, se resumen sus características centrales.

PERÍODO FORMATIVO
La costumbre implica una conducta esencialmente repetida y compartida por al menos dos Estados,
pudiendo cualquiera de ellos permitir o impedir tal conducta. Así ocurrió, por ejemplo, con la formación de
la costumbre del paso inocente de buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados costeros:
el Estado costero estuvo, originalmente, en situación de poder impedir que, por sus aguas territoriales,
navegaran buques de otro pabellón, evitando de ese modo el surgimiento de la costumbre.

3
El período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de
los Estados implicados. Normalmente, es un grupo reducido de Estados el que actúa como pionero o
propulsor de la costumbre, que luego se va extendiendo a terceros Estados.

PERÍODO DE LA COSTUMBRE UNIVERSAL

Al no haber un órgano legislativo central que ejercite el poder legiferante, no puede definirse claramente el
momento en que una costumbre particular pasa a ser universal. Sin embargo, ciertos órganos como la CIJ, la
Asamblea General de la ONU y la doctrina son consideradas como voceros de la comunidad internacional,
y, por ello, sus declaraciones son las que normalmente indican que una costumbre ha llegado a ser universal.
En esta etapa, los Estados que no participaron en la formación de la costumbre la deben aceptar de manera
obligatoria. Por esa razón, resulta más adecuado sostener que es en este período en el que se consolida el
elemento de la opinio iuris, entendido este como la convicción de la obligatoriedad de la norma
consuetudinaria.

Clasificación

Siguiendo a Barboza (2008), podemos plantear dos clasificaciones principales respecto a las costumbres
internacionales.

4
Principios generales del derecho
LECCIÓN 3 de 7

Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas son la tercera fuente
mencionada en el art. 38 del Estatuto de la CIJ[7].

[7] Art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Estos principios generales son de derecho interno; son normas jurídicas muy generales que tienen vigencia
en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Por lo tanto, son formulados antes
en los derechos domésticos y luego aplicados en el derecho internacional; al ser principios inherentes al
derecho en general, en definitiva, podrían considerarse también como un fondo de reserva propio de este
último ordenamiento. Estos responden a valoraciones jurídicas universales, tales como las del
enriquecimiento sin causa, la cosa juzgada, la buena fe, el que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor ni más extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho (Barboza,
2008).

En cuanto a su autonomía como fuente del derecho internacional, fueron utilizados hasta 1920 como fuente
directa por los tribunales, por lo que puede decirse que existía una costumbre internacional por la cual tales
órganos podían aplicarlos. Al ser incluidos en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional
(antecedente directo de la actual CIJ), se generaron discusiones doctrinarias respecto a su naturaleza, las
cuales fueron resueltas a favor de la existencia de una costumbre internacional que considera a los principios
generales del derecho como fuente supletoria.

Para Barboza (2008), no son fuentes formales del derecho internacional, ya que no constituyen un
procedimiento de creación de normas, sino que, más bien, son una reserva de conceptos jurídicos ya hechos
y, por ello, cercanos al concepto de fuente material.

5
De allí que la CIJ aplique tales principios en forma supletoria cuando no hay una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al caso bajo análisis para evitar que el juez se vea constreñido al non liquet si la
controversia cae dentro de una laguna del derecho.

Para conocer más acerca del modo en que se utilizan los principios generales del derecho como fuente del
derecho internacional, te recomiendo la lectura de la siguiente publicación: Godio, L. M. A. (2006). Los
principios generales de derecho como fuente del Derecho Internacional Público. Revista de Derecho de la
Universidad de Montevideo, 30, pp. 47-68. Recuperado de: [Link]
content/uploads/2017/03/[Link]

Tratados internacionales
LECCIÓN 4 de 7

Concepto

Barboza define los tratados internacionales como “acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a
crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales” (2008, p. 109).

Existen otras denominaciones que se refieren al mismo concepto:

 los convenios o convenciones se aplican a los instrumentos multilaterales o codificadores;

 las cartas o pactos se refieren, generalmente, a instrumentos de organizaciones internacionales;
 los protocolos son instrumentos que sirven de corolarios a otros;
 otros nombres utilizados en la práctica internacional: compromiso, concordato (cuando es parte la
Iglesia), Estatuto.

En cuanto a las normas que regulan esta temática, eran consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención
de 1969[8]. Esta convención fue complementada en 1986 con otra referente a los tratados concluidos entre
Estados y Organizaciones Internacionales u Organizaciones Internacionales entre sí[9].
[8] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

[9] Convención sobre Derecho de Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones Internacionales (1986). Organización de
Naciones Unidas. Recuperada de: [Link]

El art. 2.1 restringe el concepto de tratado a aquel “celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular”.

Como surge de esta definición, el concurso de voluntades hace a la esencia misma del tratado, que debe
producirse en el plano internacional y estar regido por el derecho internacional, que le da validez y
obligatoriedad en dicho plano. Se menciona expresamente el carácter internacional del derecho para
diferenciar los tratados de los acuerdos entre Estados regidos por el derecho interno de una de las partes.

Debe tratarse de acuerdos por escrito, lo que implica que la convención no se ocupa de los acuerdos orales,
que de todas maneras podrían ser válidos de acuerdo con lo estipulado por su art. 3 [10].

La Convención solo se ocupa de los tratados entre Estados, pero es necesario tener en cuenta que los
tratados pueden ser creados por una manifestación de voluntad común de otros sujetos de derecho
internacional siempre que tengan la capacidad suficiente (no pueden celebrar tratados los individuos o las
compañías comerciales).

6
En cuanto a la forma, la Convención es muy flexible y, por ello, comprende los tratados que consten en uno
o más instrumentos, independientemente de su denominación.

[10] Convención sobre Derecho de Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones Internacionales (1986). Organización de
Naciones Unidas. Recuperada de: [Link]

A continuación, presentamos un caso ficticio entre dos Estados sobre el que seguiremos trabajando algunos
de los conceptos del módulo:

Desde el año 2010, los Estados Invernalia y Nido de Águilas mantienen una diferencia generada por el
apoyo económico que este último Estado prestaba a ciertos grupos políticos opositores pertenecientes al
Estado de Invernalia. Nido de Águilas no negaba tales actos de apoyo, pero sostenía que con ellos no estaba
violando ninguna norma vinculante del derecho internacional.

En julio de 2014, Invernalia demandó a Nido de Águilas ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El
Estado demandante fundaba la competencia de la Corte en un acuerdo celebrado entre las partes en marzo
del 2008, con la mediación del rey del Estado de Altojardín, que intervenía en la búsqueda de un arreglo
pacífico para este conflicto.

En la fecha mencionada, el rey en cuestión había dirigido a los presidentes de Invernalia y de Nido de
Águilas cartas con idéntico contenido, formulando una propuesta en la que se estipulaba que, si hasta mayo
de 2014 las partes no habían logrado arribar a un acuerdo sobre el litigio, aceptarían someter la diferencia a
la CIJ, para que esta adoptara una solución definitiva y obligatoria. Agregaba, además, que, para que el
compromiso asumido fuera obligatorio, sería suficiente la sola aceptación de la propuesta manifestada
mediante la firma de ambas partes (ambos Estados son parte en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969). Dicha propuesta fue aceptada por ambos Estados mediante las correspondientes
cartas de respuesta.

Ante tal demanda, Nido de Águilas alegó la incompetencia de la CIJ argumentando lo siguiente:

 Un mero intercambio de notas no podía ser considerado fuente de obligación jurídica alguna en cuanto a
que no se cumplían con ello los requisitos de forma exigidos para la existencia de un tratado
internacional.
 La sola firma no bastaba en el caso para otorgar validez al acuerdo, ya que una reciente disposición
reglamentaria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Nido de Águilas recomendaba la aprobación
del poder legislativo como forma general de manifestación del consentimiento del Estado, por lo cual, tal
acuerdo debía ser considerado nulo.
 El acuerdo no preveía nada respecto a su entrada en vigor, por lo tanto, aun suponiendo que podía
considerarse válidamente celebrado, no estaba vigente.
 El hecho de que Invernalia no registrara el supuesto tratado ante la Secretaría de la ONU, sino hasta
fecha reciente, demostraba que para este último tampoco se había concertado un acuerdo vinculante.

En cuanto a los argumentos sobre el fondo del asunto, Invernalia fundó su demanda alegando que las
acciones de Nido de Águilas vulneraban lo estipulado por el art. 5 del Acuerdo Regional sobre Relaciones
de Amistad del año 2009 —celebrado bajo el auspicio de la Organización Intergubernamental del
Poniente—, del que eran parte todos los Estados de la región. En dicho artículo se definían ciertas
actividades que los Estados contratantes debían abstenerse de realizar, entre las que figuraba,
específicamente, el apoyo a grupos políticos domésticos de otros Estados.

La defensa de Nido de Águilas se fundó, por su parte, en los siguientes argumentos:

 El Acuerdo Regional del 2009 no resultaba aplicable a esa controversia, en cuanto que Nido de Águilas
había hecho una reserva en el momento de su aprobación respecto al artículo 5 (si bien Invernalia había
sido notificada de esa reserva, no se había manifestado nunca al respecto).
7
 Existía un Acuerdo para la Promoción de las Relaciones Políticas Democráticas, celebrado en el año
2010 entre ambos Estados, en donde se establecía expresamente que las actividades de apoyo a grupos
políticos domésticos que no implicaran el uso de la fuerza ni su amenaza serían consideradas permitidas
en el marco de las relaciones políticas entre los Estados parte.

Clases

De acuerdo con la clasificación de los tratados según su forma, el acuerdo celebrado entre los Estados de
Invernalia y Nido de Águilas con la intervención del rey de Altojardín en 2014 sí sería un tratado, del tipo
8
forma simplificada, en cuanto que se perfecciona mediante un cambio de notas. Como señala Barboza
(2008), en este tipo de tratados, mediante una nota, una de las partes hace la propuesta del texto y, si la otra
lo acepta —mediante otra nota de respuesta en la que se expresa que la propuesta hecha es aceptada y que,
por ende, el texto es un tratado—, hay un acuerdo internacional entre ambos Estados. Por lo tanto, no es
procedente el primer argumento planteado por Nido de Águilas para desconocer su validez.

Celebración

Barboza (2008) identifica una serie de etapas para la celebración de un tratado.

Conformación del texto

En esta etapa, las partes conforman el texto sobre el que están de acuerdo y lo autentican. Comprende las
siguientes actividades:
 Negociación: los representantes de las partes, debidamente acreditados, formulan propuestas,
contrapuestas y adoptan todas las medidas necesarias hasta arribar a un acuerdo.
 Adopción del texto: las partes manifiestan su opinión de que el texto refleja lo negociado y que, por ello,
no será objeto de nuevos cambios.
 Autenticación del texto: mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes. Es
la prueba formal de la adopción del texto (ver art. 10.1 y art. 2 de la Convención).

Manifestación del consentimiento de obligarse

Puede verificarse a través de alguno de los siguientes mecanismos previstos por la Convención:
 Firma: de acuerdo con la Convención, la sola firma del texto obliga a los Estados participantes cuando el
tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto, cuando los negociadores hayan convenido
en este, o bien cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación (art. 12 de la Convención).
 Ratificación: generalmente, se requiere de una instancia posterior a la firma, representada por un
instrumento de ratificación (art. 14 de la Convención); ello surge de la división de poderes típica de toda
democracia: normalmente, el Ejecutivo conduce las negociaciones y el parlamento aprueba el tratado
para que el ejecutivo pueda ratificarlo.
 Adhesión: en un tratado abierto, si un Estado no participó en la negociación, puede acceder a este por la
adhesión posterior, siempre que el tratado disponga (o las partes consientan) que ese Estado puede
manifestar su consentimiento mediante la adhesión (art. 15 de la Convención).

Vigencia interna del tratado

Requiere, normalmente, la ratificación y el canje de instrumentos de ratificación (si se trata de acuerdos
bilaterales) o el depósito del instrumento de ratificación en el país depositario o con el secretario general de
la ONU (para las convenciones realizadas bajo su auspicio) o con quien se indique en el texto del tratado.
En el caso analizado, de acuerdo con lo estipulado por el art. 12 de la Convención de Viena de 1969, la sola
firma del texto es un mecanismo válido para manifestar el consentimiento en obligarse cuando el tratado
estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto; por lo tanto, al haberse cumplido este requisito en el
acuerdo de 2014 sobre la jurisdicción de la CIJ, este es vinculante para las partes. No es aceptable, por lo
tanto, el segundo argumento sostenido por Nido de Águilas para cuestionar su validez.

Reservas
De acuerdo con la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: Se entiende por “reserva” una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. [11]

[11] Art. 2, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

9
En realidad, como señala Barboza (2008), la reserva es solo aparentemente unilateral, ya que este carácter se
presenta en su formulación en cuanto que es presentada unilateralmente por el Estado, pero carece de efectos
jurídicos mientras no haya una reacción de los demás miembros del tratado (aceptación o rechazo).

Como señala la definición, la declaración que la reserva implica tiene por objetivo modificar el alcance de
alguna de las disposiciones convencionales respecto al reservante. Ello puede ocurrir cuando un Estado ha
querido imponer cierta posición en la negociación y no lo ha logrado (por lo cual busca el mismo efecto
mediante la reserva), o bien cuando un Estado tiene, respecto a cierto tema, una posición que considera
importante en su política exterior, de tal modo que, si no presenta una reserva que la salve, le resultará
imposible entrar en el tratado.

Las reservas solo atañen a las convenciones multilaterales; en los tratados bilaterales la presentación de una
reserva equivale a reabrir las negociaciones.

La Convención de Viena regula la cuestión de las reservas en los artículos 19 a 23, siguiendo para ello el
modelo inaugurado por la regla panamericana, que —a diferencia de la regla de la unanimidad— favorece
notablemente la participación de los Estados en cuanto que establece más de un sistema según se acepten o
no las reservas presentadas.

De acuerdo con esta regla [12]:

1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin
reservas en los términos originales.
2. Entrará en vigor entre los Gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las
reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte.
[12] Art. 21 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Retomando el caso que analizamos, de acuerdo con las reglas previstas por la Convención de Viena de 1969,
para que la reserva realizada por Nido de Águilas a la cláusula del art. 5 del Acuerdo Regional del 2009 sea
válida, tal acuerdo no debería prohibirla ni ser contraria a su objeto y fin. A pesar de no existir una
aceptación expresa de la reserva, se considera que Invernalia la aceptó tácitamente, en cuanto que no hizo
una objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha de su notificación (art. 20.5 de la
Convención).

Para profundizar en el abordaje de esta temática, te invito a leer la bibliografía obligatoria: Barboza, J.
(2008). Derecho internacional público. Cap. 7 (pp. 117-122).

A modo de síntesis, podemos identificar —como resultado de la presentación de una reserva que no es
aceptada por todos los Estados parte en un tratado— los siguientes subsistemas:

Entre el reservante y los que aceptan la reserva

Rige el tratado modificado.

Entre el reservante y los que no aceptan la reserva

No rige el tratado si estos últimos así lo manifiestan de forma expresa.

Entre los otros Estados

El tratado rige en su forma original.

Entre el reservante y un Estado que haya hecho una objeción a la reserva, pero no se haya opuesto a
la entrada en vigor del tratado
10
Entra en vigor el tratado, pero las disposiciones a las que se refiera la reserva no se aplican entre estos dos.

Entrada en vigor

La Convención de Viena[13] de 1969 establece en su art. 24.1 y 2 que un tratado entrará en vigor de la
manera y en la fecha que en este se disponga o que acuerden los Estados negociadores, y que, a falta de tal
disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de
todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

[13] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Por lo tanto, el acuerdo con la jurisdicción de 2014 entre Invernalia y Nido de Águilas —a pesar de no
prever expresamente nada al respecto— entró en vigor cuando se perfeccionaron los pasos necesarios para la
expresión inequívoca del consentimiento por parte de los dos Estados contratantes, es decir, con el
intercambio de las notas. No es válido, por lo tanto, el tercer argumento alegado por Nido de Águilas para
negar su vigencia.

Observancia y aplicación

Estos aspectos se hallan regulados en los artículos 26 a 30 de la Convención de Viena de 1969.

De acuerdo con el art. 26, “todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” [14]. Se
trata de la expresión de la regla pacta sunt servanda, que —como se vio al analizar los fundamentos de la
validez del derecho internacional— es una norma consuetudinaria que otorga validez a todos los derechos de
los tratados.

[14] Art. 26, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

El art. 27[15] proclama la supremacía del derecho internacional sobre el interno, pudiendo ser interpretado
como una aplicación del principio de buena fe.

[15] Art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Estos artículos son clave para juzgar la validez del acuerdo de jurisdicción de 2014 en el marco del caso que
comentamos. Así, puede afirmarse que los argumentos que alega el Estado de Nido de Águilas son
contrarios a la regla pacta sunt servanda receptada en el art. 26 de la Convención, en cuanto que implican
desconocer la obligatoriedad del compromiso asumido y la buena fe que debe prevalecer en su
cumplimiento. Además, con relación a aquel argumento que supone desconocer el acuerdo por contrariar
una norma de derecho interno, el art. 27 expresamente señala que “una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Por lo tanto, no
resulta atendible en el caso bajo análisis.

El art. 28[16] consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes
de la fecha de su entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir para ese entonces, siempre que una
intención diferente no se desprenda de dicho tratado.

[16] Art. 28, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Una cuestión que merece un análisis más detallado es la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la
misma materia, regulados por el art. 30 de la Convención [17].
[17] Art. 30, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]
11
EXISTENCIA DE UNA CLÁUSULA EXPRESA
Cuando uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se sigue lo dicho en el
tratado.

TODAS LAS PARTES EN UNO TAMBIÉN

Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el posterior, el primer tratado quedará terminado si se
desprende del segundo la intención de las partes de que la materia se rija por este, o bien si sus disposiciones
son totalmente incompatibles con las del primero [18]. Si las cláusulas del segundo no son totalmente
incompatibles con las del primer tratado, las disposiciones de este que no se opongan a este serán aplicables.

[18] Art. 59, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

COINCIDENCIA PARCIAL DE LAS PARTES

Si solo algunas de las partes en un tratado son partes en el otro, entre los Estados que sean partes de ambos
se aplican las mismas soluciones que en el caso anterior. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y
otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en común.

Aplicando estas categorías al caso de Invernalia y Nido de Águilas, respecto a la relación entre los tratados
de 2009 y de 2010 se da una situación de coincidencia parcial de partes, ya que el primer acuerdo es de
carácter multilateral, mientras que el segundo es bilateral. Por lo tanto, es el segundo tratado el que debe
regir el tipo de actividades de apoyo político consideradas permitidas y prohibidas en el marco de sus
relaciones mutuas, en cuanto que sus disposiciones son incompatibles con las del primer tratado en esta
materia.

A modo de síntesis, Barboza señala que “la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior
entre las partes de ambos, en la medida en que sean incompatibles” (2008, p. 125), con la excepción prevista
en el art. 30.2: cuando en el tratado posterior se establezca que este está subordinado al anterior o que no
debe ser considerado incompatible con ese otro tratado.

Interpretación

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) distingue tres criterios para la interpretación de los tratados:

Método objetivo o textual

Centrado en el texto del instrumento, aunque también puede investigar la voluntad real de las partes o el
papel del objeto y del fin del tratado en caso de duda.
Método subjetivo
Recurre a la exploración de la intención de los contratantes.
Método teleológico
Se enfoca en los objetivos y fines que persigue el tratado.

La Convención de Viena se refiere a todos ellos y establece reglas principales y secundarias de

interpretación. Para su estudio, además de leer los artículos específicos de dicha Convención [18] deberás
recurrir a la bibliografía obligatoria: Barboza, J. (2008). Derecho internacional público. Cap. 7 (pp. 125-
129).
[18] Arts. 31 a 33, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

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Enmienda y modificación

Señala Barboza (2008) que una enmienda, para la terminología de Viena, es el cambio de alguna o algunas
de las disposiciones de un tratado en relación con todos los Estados miembros; puede asimilarse a un tratado
nuevo, que requiere por ello el acuerdo de todas las partes, al que se le aplicarán las disposiciones de la
Convención relativas a su celebración y entrada en vigor (salvo que el tratado disponga algo diferente) [19].

Todas las partes del tratado pueden participar de las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda y
en su celebración, y tienen derecho a ser partes del tratado enmendado.
[19] Art. 39, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

El artículo 40[20] prevé los dos subsistemas fundamentales que regirán en caso de que alguna parte no acepte
la enmienda:

 El tratado enmendado rige solo para los Estados que aceptaron la enmienda.
 Los demás Estados se rigen por el tratado original. Esto es, entre los Estados que aceptaron y los que no
aceptaron la enmienda, rige el tratado original, lo mismo que entre aquellos que no la aceptaron.

[20] Art. 40, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Finalmente, el mismo artículo establece que los Estados que se convierten en partes luego de la aprobación
de la enmienda, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán por el texto modificado con los
Estados que la aceptaron, y con los demás, por el original [21].

La modificación del tratado, a diferencia de lo que ocurre con la enmienda, sucede cuando dos o más
Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones
mutuas. Barboza cita el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual algunas partes optan por
cambiar ciertas disposiciones para adaptarlas mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevé y,
aun cuando no esté prevista, si no hay una prohibición al respecto en su texto [22]. En este último caso, la
Convención exige que la modificación no afecte el disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones
de las demás partes ni sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
[21] Art. 40.5, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

[22] Art. 41.1, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Nulidad

La nulidad de los tratados puede responder a diversas causas, previstas por la Convención en los artículos 46
a 53[23].

[23] Arts. 46 a 53, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Para profundizar el estudio de este tema y abordar los efectos y alcances de la nulidad, deberás leer Barboza,
J. (2008). Derecho internacional público. Cap. 7 (pp. 130-137).

A continuación, presentaremos una breve síntesis de las causales de nulidad:

Falta de capacidad del órgano del Estado.

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Se configura cuando el órgano que decide el consentimiento del Estado actúa en violación de una
disposición de su derecho interno sobre la competencia para celebrar contratos. Se trata de una excepción a
la regla de que el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno; de allí que el art. 46 de la
Convención exija: a) que la violación sea manifiesta, entendiéndose por tal aquella que “resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de
buena fe”[25]; y b) que afecte a una norma de importancia fundamental del derecho interno.

[1] Art. 48, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Error como vicio del consentimiento.

Regulada por el art. 48 de la Convención[26], es admitida cuando se refiere a un hecho o a una situación (se
excluye al error de derecho) que debe reunir las siguientes condiciones: a) haber sido tenido por supuesto
por el Estado que lo alega en el momento de la celebración; y b) haber constituido una base esencial de su
consentimiento en obligarse. Este vicio no puede ser alegado si es que el Estado que lo alega contribuyó a su
producción con su conducta o cuando las circunstancias fueran tales que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error. Cabe aclarar que su aplicación práctica es muy escasa.

[26] Art. 49, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Coacción como vicio del consentimiento.

Se entiende por tal a la ejercida sobre el representante de un Estado o bien sobre el Estado mismo (art. 51 y
art. 52 de la Convención) [27]. En el primer caso, debe tratarse de actos o de amenazas contra la persona
misma del representante o sobre su familia. El segundo caso no es sino consecuencia de la prohibición del
uso o amenaza de la fuerza por parte de los Estados. Se entiende que se trata de fuerza “armada”, y no de
otras formas de coacción, como la psicológica.

[27] Arts. 51 y 52, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Violación de una norma de ius cogens.

De acuerdo con la definición del art. 53 de la Convención, una norma imperativa del derecho internacional
general (o norma de ius cogens) es aquella “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Se tratan, pues, de
normas consuetudinarias universales del derecho internacional, que protegen intereses esenciales de la
comunidad y que, por ello, no admiten su derogación por pactos en contrario. Barboza (2008) agrega que
estas configuran una especie de “orden público internacional”, y que se caracterizan por imponer
obligaciones erga omnes.

A fin de conocer más acerca de las normas de ius cogens, se recomienda la lectura del siguiente artículo
(PDF COMPU)

Quispe Remón, F. (2012). Las normas de ius cogens: ausencia de catálogo. Anuario Español de Derecho
Internacional, 28, pp. 143-183. (Leer pp. 155 a 175). Recuperado de:
[Link]

Retomando el caso de estudio, la disposición reglamentaria ministerial de Nido de Águilas que recomienda
la aprobación legislativa de los tratados para la manifestación del consentimiento no es una causal que pueda
alegarse para fundar la nulidad del acuerdo de jurisdicción de 2014. Ello es así en cuanto esta no existía al
momento de la celebración del acuerdo (lo que impide por lo tanto que se haya configurado la violación) y,
aun cuando hubiere existido, podría argüirse que tal disposición reglamentaria no constituye una norma de
importancia fundamental del derecho interno, en los parámetros exigidos por el art. 46 de la Convención de
1969[29].

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[29] Art. 46, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Terminación y suspensión

Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación, la cual puede producirse de acuerdo con la
Convención por alguna de las siguientes causales (ver artículos 54, 56, 60 y 62 de la Convención de Viena
de 1969):

Voluntad expresa o tácita de las partes (art. 54) [30]

La terminación de un tratado podrá tener lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier
momento por consentimiento de todas las partes. También es admitida la manifestación tácita de la voluntad
de los Estados, como en las situaciones previstas por el art. 59.
Denuncia o retiro (art. 56)[31]
En el caso de que el texto del tratado no prevea la posibilidad de denuncia, para que proceda, debe
demostrarse que fue intención de las partes admitir tal posibilidad, o bien que esta pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.
Violación del tratado (art. 60)[32]
En los tratados bilaterales, si una parte comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir su
terminación total o parcial. En los multilaterales, la terminación puede ser pedida por todas las partes, por la
parte perjudicada por la violación o por cualquiera de las partes.
Cambio fundamental en las circunstancias (art. 62) [33]
Procede siempre que el cambio sea imprevisto, sea fundamental, se dé en relación con las circunstancias
existentes en el momento de la celebración del tratado, altere el alcance de las obligaciones que faltan
cumplir de una manera radical y sea base esencial del consentimiento de las partes en obligarse.

[30] Art. 54, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

[31] Art. 56, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

[32] Art. 60, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

[33] Art. 62, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Organización de Naciones Unidas. Recuperada de:
[Link]

Con relación a la suspensión de un tratado, esta implica que las partes quedan exentas de cumplir las
obligaciones por un período de tiempo. Para conocer las causales, deberás leer los artículos 57 a 60 de la
Convención de Viena de 1969.

Depósito y registro

Señala Barboza (2008) que, tradicionalmente, era depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación
o adhesión de los tratados aquel Gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia
internacional en la que el instrumento se negoció. Con la aparición de las organizaciones internacionales, en
la práctica se designa a la organización o a su funcionario administrativo más importante como depositante.

A este respecto, la conferencia de Viena establece en su art. 76 que el o los depositarios pueden ser uno o
más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de esta.

Con respecto a la obligación de registro de los tratados, el art. 102 de la Carta de la ONU prevé: “Todo
tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas
después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por esta a la mayor

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brevedad posible” [34]. La consecuencia de la falta de registro consiste en que ninguna de las partes puede
invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

[34] Art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas (1945). Recuperado de: [Link]

En virtud de lo señalado, el hecho de que Invernalia no haya registrado el acuerdo de 2014 ante la Secretaría
de la ONU, sino hasta una fecha reciente, no afecta su fuerza obligatoria. Ese registro tardío le permite
alegar esto ante la CIJ (órgano de Naciones Unidas) como fundamento de su jurisdicción. Por lo tanto,
resulta inviable el cuarto argumento sostenido por Nido de Águilas para desconocer su validez.

Fuentes auxiliares

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ[35] considera la doctrina y la jurisprudencia como fuentes auxiliares del
derecho internacional. Por lo tanto, aquellas no son fuentes autónomas creadoras de normas internacionales,
sino fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para aclarar el sentido de estas.

[35] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Doctrina

El art. 38.1.d se refiere a “(…) la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho” [36]. La doctrina comprende tanto la
opinión de autores como de sociedades científicas —el Institut de Droit International, la International Law
Association, el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, entre otras— que realizan
comparaciones más amplias de las prácticas internacionales y, por ello, forman parte de un debate científico
más objetivo (Barboza, 2008).

Como lo señala el artículo que comentamos, la doctrina —al igual que la jurisprudencia— tiene como
función la de aclarar el sentido y el alcance de las normas generadas por las fuentes autónomas. Es de
destacar, sin embargo, que la CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones, aunque es
innegable la influencia que ejerce sobre los juristas que la constituyen.

[36] Art. 38. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Jurisprudencia

El papel de la jurisprudencia es el de verificar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria cuando

esta no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados. Tiene además una función
especificadora, en cuanto establece las especies dentro de cada género legal.

El art. 59 del Estatuto de la CIJ establece que “la decisión de la Corte no es obligatoria, sino para las partes
en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” [37], lo que implica afirmar que el sistema del precedente
obligatorio no tiene vigencia en el derecho internacional.

Cabe destacar, sin embargo, que la CIJ se apega, habitualmente, a sus propios precedentes para mantener la
coherencia en sus decisiones, por lo cual, cuando se aparta de lo que ha dicho con anterioridad, procura
demostrar que existen circunstancias que lo justifican.

[37] Art. 59. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). Organización de Naciones Unidas. Recuperado de [Link]

Fuentes no mencionadas en el art. 38 del Estatuto del CIJ

LECCIÓN 5 de 7

La equidad

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El art. 38.2 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo
convinieren. Ello implica resolver la cuestión sin tener en cuenta las normas del derecho internacional, por
lo que la equidad sería una fuente de normas individuales aplicables al caso.

Los actos unilaterales de los Estados

De acuerdo con Barboza (2008), los siguientes actos autónomos tienen capacidad para producir efectos
jurídicos:

 La notificación, que hace que el Estado notificado no pueda negar el conocimiento del hecho o situación
notificada.
 El reconocimiento, que hace que los Estados que reconozcan ciertas situaciones o hechos (como la
efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisición territorial) no puedan
posteriormente negarlas.
 La protesta, que implica el no reconocimiento por un Estado de un derecho de otro, con reserva del
propio. Se utiliza en ciertos casos en los que una conducta de un Estado exige una reacción del otro
cuando su silencio podría interpretarse como aceptación.
 La renuncia, que se produce cuando un Estado declina ejercer un derecho o ventaja.
 La promesa unilateral, en virtud de la cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en
relación con otro. Para producir efectos, la voluntad de obligarse debe expresarse de manera inequívoca.

Los actos unilaterales de organismos internacionales

Las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden considerarse como manifestaciones de su

voluntad. En este sentido, se pueden diferenciar las resoluciones obligatorias (decisiones) de otras que tienen
el carácter de meras recomendaciones. Para Barboza, las resoluciones de las organizaciones internacionales
no son una fuente independiente del derecho internacional; sin embargo, “pueden contribuir a la formación
de nuevas reglas al dar prueba del consenso que se está formando o declarar el derecho existente al definirlo
e interpretarlo” (2008, p. 157).

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