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La Comunidad de Suerte, las Cláusulas de Control y Cooperación de Reclamos y la

Cut Through Clause.
Desdibujando las fronteras contractuales entre el Seguro y el Reaseguro.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, 2020

Nicolás Madriñán Medina

Trabajo de Grado
Director: Lucas Fajardo Gutiérrez
 2

TABLA DE CONTENIDO

1. Introducción………………………………………………………...…… 3
2. El contrato de Reaseguro………………………………………….……. 6
2.1 Fundamentos Básicos del contrato de Reaseguro……………….…… 6
2.2 Naturaleza Jurídica del contrato de Reaseguro…………………….….9
2.2.1 El Reaseguro como contrato de Fianza o Garantía…………..... 9
2.2.2 El reaseguro como contrato de Mandato……………………..…10
2.3 Características del contrato de Reaseguro…………………………….12
2.4 Elementos del contrato de Reaseguro…………………………...…… 14
2.4.1 El interés Reasegurable…………………….…………………… 14
2.4.2 El riesgo Reasegurable………………………….………………...15
2.4.3 El precio o prima de Reaseguro……………………….………….17
2.4.4 Obligación condicional del Reasegurador…………………….….18
3. La Distorsión del Reaseguro tradicional………………………………..….19
3.1 Principio de Comunidad de Suerte - Follow the Fortunes……………20
3.2 Cláusulas de control y cooperación…………………………………...26
3.3 Cláusula Cut Through…………………………………………………35
4. Conclusión………………………………………………………………….38
5. Bibliografía…………………………………………………………………40
 3

1. Introducción

Aunque de poco entendimiento y mucho menos uso entre el común, el contrato de reaseguro
ha existido en el ámbito jurídico desde hace más de quinientos años. Constan registros que
datan del año 13701 que dan cuenta de la celebración del primer contrato de reaseguro en
Génova para amparar riesgos marítimos y, específicamente, en el transporte de mercancías.
En concordancia con lo anterior, comenta la profesora ROMERO MATUTE que “En sus
primeros tiempos, la navegación y el comercio marítimo se distinguían por su especial
peligrosidad (…). Desde un primer momento, se dejó sentir, pues, la necesidad del seguro,
sin cuyo concurso, el comercio marítimo no se hubiera podido sostener ni desarrollar.”2. El
negocio reasegurador evolucionó y es así como en el año 1852 se crean las primeras
reaseguradoras profesionales, la primera de ellas la Kolnische Rückversicherung
Gesellschaft, y la siguieron en años posteriores la Compagnie Suisse de Réassurance, en
1863, y la Münchener Rückversicherung Gesellschaft, en 1880.

Resulta pues evidente que tanto el seguro como el reaseguro nacen de la misma necesidad de
los mercaderes de la época de proteger sus patrimonios de hechos fortuitos e impredecibles
que los pudieran llegar a afectar en el desarrollo de su actividad. Teniendo en cuenta la
peligrosidad de la actividad antes descrita, el reaseguro aparece como una figura novedosa
en donde quienes aseguraban con su patrimonio a los comerciantes – llamémoslos para todos
los efectos aseguradores primarios – disminuían su exposición al “ceder” parte del riesgo a
otros –aseguradores – quienes asumían una proporción del riesgo. Esto le permitía al
denominado por nosotros, asegurador primario, ofrecer cobertura de seguros a riesgos que,
por su limitado patrimonio, iba a ser imposible asegurar3.

1
ROMERO MATUTE, Blanca. EL Reaseguro, Tomo I, Colección Internacional No. 2. 1ª Edición, Bogotá, 2001. p.29. “El
12 de julio de 1370, en Génova, Martino Marcuffo y Godofredo di Benavia reaseguraros por la suma de 125 liras genovesas
a Giuliano Grillo, quien había asegurado previamente a Giovanni Sacco por el cargamento de una nave de Bartolomeo
Verme da Sori.”
2
Ibid. p.24.
3
Ibíd. p.25. “Los mercaderes, en un principio, se aseguraban unos a otros, sin que al parecer hubiese ninguno dedicado
exclusivamente a las operaciones de seguro, no aceptando, probablemente, responsabilidades mayores que las sumas que
fuesen capaces de pagar en caso de siniestro.”
 4

También le permitía participar de negocios cuyo riesgo calculado era mayor al que estaba
interesado en asumir o, como lo define la profesora ROMERO MATUTE en esta sencilla
frase, “siendo el reaseguro en sus principios un remedio al alcance del asegurador, hoy es,
sin embargo, un medio para la extensión de sus negocios.”4

De lo anterior empiezan a evidenciarse algunas de las características más relevantes del

contrato de reaseguro y su estrecha relación con el contrato de seguro. Bien lo describe el
profesor FERNÁNDEZ DIRUBE al indicar que “el reaseguro constituye la columna
vertebral del seguro pues, al igual que la del cuerpo humano, el reaseguro desempeña el papel
de sostén de toda la estructura técnica-económica aseguradora, permitiéndole mantenerse en
pie y caminar.”5 Este argumento es respaldado por JARAMILLO al indicar que “(…) el
reaseguro, puede y debe ser catalogado como la espina dorsal del seguro, como el eje de la
operación del asegurador directo, o si se prefiere su piedra sillar.”6

En esta misma línea argumentativa, LÓPEZ SAAVEDRA y PERUCCHI, establecen la

estrecha relación entre ambos contratos al indicar que, “los contratos pueden tener un punto
en común, como por ejemplo, la ocurrencia de un siniestro que pone en marcha, en un primer
momento, al contrato de seguro y luego – cuando el asegurado primario deba ser
indemnizado – al de reaseguro; pero, insistimos las partes son distintas, sus derechos y
obligaciones también lo son y entre asegurado y reasegurador, ni legal ni contractualmente,
hay relación alguna.”7

Es así que, para el ciudadano común, el contrato de reaseguro es el “seguro del asegurador”.
Sin embargo, detrás de este contrato existe una complejidad que resulta agravada debido a la
estrecha relación que existe entre este y el subyacente contrato de seguro. Aunque se trata de
dos contratos independientes, autónomos y, en sentido lato, diferentes, ambos guardan una

4
Ibid. p.45.
5
FERNÁNDEZ DIRUBE, Ariel. 1991, Manual de reaseguros, General Re, Buenos Aires. p.29.
6
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.300.
7
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M y PERUCCHI, Héctor A. 1999, El contrato de reaseguro y temas de responsabilidad
civil y seguros, La Ley, Buenos Aires. pgs.21-22.
 5

estrechísima relación que lleva a que, en ciertos casos particulares, se desdibuje esta frontera
invisible llegando a poner en entredicho la independencia de ambos contratos.

Esta ceñida relación es el punto de partida para el desarrollo de esta investigación. En una
primera instancia se analizarán los fundamentos básicos del contrato de reaseguro y las
diversas posiciones sobre su naturaleza jurídica. Posteriormente, se analizarán sus
características y elementos esenciales. Lo anterior permitirá la presentación de la
problemática que se presenta con la aparición de las cláusulas de control y cooperación y la
cláusula Cut Through. En particular, se analizará el impacto que esas cláusulas tienen sobre
los principios fundamentales de la ubérrima buena fe y la comunidad de suerte, teniendo
presente que el motivo principal de su aparición es la pérdida de confianza entre el
reasegurador y reasegurado.

Antes de comenzar con el desarrollo del documento, es importante tener en cuenta la

siguiente cita del profesor JARAMILLO, pues en ella se encarna el sentimiento de la mayor
parte de la doctrina con relación a la negativa evolución de las relaciones entre las partes del
contrato de reaseguro desde hace varias décadas y que corresponde a la pérdida de algo tan
valioso en este negocio en particular como es la confianza

Hoy sin embargo, muy a nuestro pesar, al igual que de múltiples aseguradores,
reasegurador, corredores, organismos de control y, en fin, de estudiosos del seguro y
del reaseguro, no puede seguir enarbolándose la misma bandera, por lo menos con
un carácter general, habida cuenta de que la confianza recíproca que caracterizaba a
ambos contratos (pacte de confiance o patto di fiducia), en buena parte se ha
diezmado, con graves y en ocasiones perturbadoras consecuencias (…).8

8
Jaramillo, Carlos Ignacio, 1999. Distorsión Funcional del Contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p.17.
 6

2. El Contrato de Reaseguro

2.1 Fundamentos Básicos del contrato de Reaseguro

En primer lugar, el reaseguro es una herramienta de carácter financiero que utilizan las
compañías aseguradoras para dispersar o mitigar la probabilidad de una pérdida patrimonial
que se pudiera considerar catastrófica y que llegase a poner en riesgo la misma existencia de
la aseguradora. Esta situación resulta aún más preocupante cuando la aseguradora dentro de
su actividad comercializa seguros de vida, pues una eventual disolución de esta dejaría sin
cobertura a cientos o miles de asegurados que al momento de materializarse su deceso
cuentan con este seguro como el único medio de subsistencia para sus beneficiaros
sobrevivientes.

Es por lo anterior que en todas las compañías aseguradoras existe un área técnica que debe
velar por mantener la acumulación de riesgos dentro de los niveles que los cálculos
actuariales y la regulación exigen. El profesor JARAMILLO nos describe con total claridad
el anterior punto así

Tal distribución, enderezada a impedir la indebida acumulación de los riesgos

(cúmulos), se hace necesaria no solamente en consideración a la fragilidad real
(práctica) de la ley de los grandes números y a la carencia de la debida dispersión y
diversificación de la cartera del asegurador directo (postulados nominales), sino
también en atención al componente empírico y a la heterogeneidad de los riesgos
asumidos por el asegurador directo, unida a la posibilidad, siempre latente, de
materialización de catástrofes que, por su entidad manifiesta y desestabilizadora,
arrasan por completo las proyecciones estadísticas y probabilísticas tenidas
originariamente en cuenta para la liquidación de la prima de seguro.9

9
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.299.
 7

Continuando con esta misma idea, el profesor J. EFRÉN OSSA asegura que

Como sistema de distribución vertical del riesgo, el reaseguro es la traslación de una

parte del riesgo asumido directamente por el asegurador con el objeto de nivelar su
eventual responsabilidad frente al asegurado en guarda del presupuesto de la
uniformidad cuantitativa que es uno de los que gobierna la operación racional del
seguro (…) el reaseguro produce el efecto que los expositores denominan
“atomización”, “pulverización” o nivelación de los riesgos.10

Entendiendo esta necesidad imperiosa por disminuir a toda costa la probabilidad de

afectaciones patrimoniales innecesarias, enmarcadas, además, dentro de la responsabilidad
inherente de la aseguradora para velar por su estabilidad económica dentro de un negocio
gobernado por la incertidumbre11, el reaseguro se presenta como una solución a la medida
de las necesidades de la aseguradora para cumplir con este fin.

Sin embargo, la anterior no constituye el único fundamento del reaseguro; este contrato
también cumple con la necesidad de apoyar a las compañías aseguradoras para obtener
mejores resultados en su negocio. Como lo hemos mencionado anteriormente, las
aseguradoras cuentan con una capacidad de retención de riesgo limitada y, en algunas
ocasiones, muy reducida para poder competir en el mercado. Por este motivo y con el fin de
poder participar en negocios que exceden su capacidad de retención, las aseguradoras buscan
ampliar su capacidad respaldadas en las capacidades que ofrecen los reaseguradores. De
forma muy sucinta y acertada lo exponen así LÓPEZ SAAVEDRA y PERUCCHI

El contrato de reaseguro le permite entonces al asegurador desarrollar su actividad

prácticamente sin limitaciones, aceptando coberturas que exceden su capacidad
económica individual, ya que a la propia le suma la de los reaseguradores
involucrados. Si no existiera el reaseguro, las pequeñas y medianas aseguradoras no

10
OSSA G, J. Efrén, 1988. Teoría general del seguro, Tomo I, La institución, Bogotá, Editorial Temis, p.103, Citado por
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.299.
11
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. EL Reaseguro, Tomo I, Colección Internacional No. 2. 1ª Edición, Bogotá. p.45.
 8

podrían competir con las grandes que, por su capacidad económico-financiera, sí

están en condiciones de absorber riesgos que las primeras no podrían hacer.12

Es decir que, en adición a su fundamento principal de proteger el patrimonio del asegurador,

el reaseguro funciona como una herramienta de impulso al crecimiento económico y de
ampliación de oferta para los asegurados originales y tomadores, quienes no deben limitarse
a la oferta de pocas aseguradoras.

Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de suplir estas necesidades de reaseguramiento,

existen dos tipos principales de contratos de reaseguro: facultativos y automático o contratos.
Para este último utilizaremos indistintamente la denominación en lengua inglesa, treaties,
para evitar confusiones con la definición jurídica de contrato.

El reaseguro facultativo es aquel que, como bien lo define NARVÁEZ BONNET

(…) se contrata sobre la base de riesgo a riesgo y está destinado a suplir las
necesidades de protección del asegurador original cuando el riesgo en cuestión
excede la capacidad de sus tratados o simplemente se encuentra excluido de estos, o
el asegurador opta por reasegurarlo de esta forma para que en caso de acaecer el
siniestro, no demerite o influencie los resultados del resto de su cartera y por
consiguiente, de los tratados que posea en el respectivo ramo.13

Al utilizar la modalidad facultativa de reaseguro, el asegurador original debe entonces

negociar las condiciones de colocación de cada riesgo en particular, teniendo en cuenta que
estos no son homogéneos o no guardan relación alguna; esto dificulta, de entrada, la
posibilidad de equiparar condiciones entre un riesgo y otro.

Debido a lo anterior, surge el reaseguro automático mencionado en líneas anteriores. Estos,

a diferencia del reaseguro facultativo, no requieren del pronunciamiento o aceptación por
parte del reasegurador cuando se incluya un nuevo riesgo, siempre y cuando este cumpla con

12
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M y PERUCCHI, Héctor A. 1999. El contrato de reaseguro y temas de responsabilidad
civil y seguros, La Ley, Buenos Aires. p.4.
13
NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo. 2014. El contrato de seguro en el sector financiero. Tercera Edición. Bogotá:
Grupo Editorial Ibáñez. p.319.
 9

las características pre-establecidas por el asegurador y el reasegurador al momento de su

negociación14.

2.2 La naturaleza jurídica del contrato de reaseguro

Dar una única definición a la naturaleza jurídica del contrato de reaseguro ha generado
debate entre doctrinantes. De esta forma indica acertadamente la profesora ROMERO
MATUTE

La naturaleza jurídica del contrato de reaseguro es una cuestión tradicionalmente

discutida por la doctrina, debido no sólo al complicado esquema de funcionamiento
que encontramos en este contrato, sino también a los diferentes efectos que desde el
punto de vista económico produce y, además fundamentalmente a la gran diversidad
de cláusulas en presencia, que parecen añadir elementos propios de otras figuras
jurídicas, tales como la fianza, el mandato, la cesión de contrato, los contratos
asociativos, etc.15

2.2.1 El reaseguro como contrato de fianza o garantía

Siguiendo con la evolución mencionada con anterioridad, fue POTHIER quien, en principio,
negó la naturaleza aseguraticia de este contrato y, como consecuencia, lo definió como un
contrato de fianza o de garantía16 y 17. Algunos doctrinantes inicialmente se inclinaron hacia
esta postura, al ver el alcance netamente económico del reaseguro, pues, desde esta órbita,
este contrato constituiría una garantía para el asegurador reasegurado, para quien nace una
deuda al materializarse el riesgo (siniestro) y es el reasegurador quien estaría obligado a
indemnizar al reasegurado para evitar así el detrimento en su patrimonio.

14
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013. Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá, p.316.
15
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. EL reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p. 85
16
JARAMILLO, Op. Cit. p. 309.
17
POTHIER, 1810, Traité du contract d´ assurance, Mrasella. p. 33, Citado por ROMERO MATUTE, ROMERO
MATUTE, Blanca, 2001, El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá.
p. 86.
 10

Fueron numerosos los doctrinantes que acuñaron esta posición inicial, entre otros,
GERHARD, FORAMITI, DI PORTULA. Sin embargo, al conferirle al reaseguro las
características del contrato de fianza o garantía, se estaría otorgándole al asegurado original
(acreedor) un vínculo contractual con el reasegurador, ya que le permitiría, en caso de
entender incumplida la obligación por parte del asegurador (deudor), solicitar a este el pago
de la deuda afianzada18. De igual forma, al entender el reaseguro como un contrato de fianza,
podría entonces el reasegurador, posterior al pago de su deuda, ejercer acciones de reembolso
o regreso en contra del deudor principal con el fin de recobrar, adicional a la suma adeudada,
todos los intereses, gastos y daños ocasionados cuando haya justificación para esto.

De esta forma se desvirtúa totalmente la posición inicial de la doctrina, pues en el contrato

de reaseguro no existe vínculo alguno entre el reasegurador y el asegurado original y no hay
espacio para ejercer estas acciones inter-partes al no existir un vínculo jurídico entre estas.
En conclusión, y como de forma acertada lo indica DONATI, “¿cómo es posible hablar de
fianza cuando ésta es una obligación accesoria que satisface un interés del reasegurado
(pretendido deudor) y el reasegurador no es en absoluto deudor del asegurado, no existiendo
ninguna relación directa entre reasegurador y asegurado?”.19

O yendo aún más allá, y dando mayor argumento para desvirtuar esta posición de la doctrina,
fue el profesor J. EFRÉN OSSA quien acertadamente comentó que, “el reaseguro, como se
ha dicho, afianza la solvencia del asegurador, pero no la garantiza.”20

2.2.2. El reaseguro como contrato de mandato

No obstante la discusión anterior, la doctrina fue desarrollando esta posición y fue

EMERIGON, entre otros, quien en su momento refutó esta apreciación al determinar que el
reaseguro contaba con todas las características de un contrato de mandato21. La evolución de

18
Ibid. p.86.
19
DONATI, Antigono, 1960. Los seguros privados. Manual de derecho, Barcelona. p. 424, Citado por ROMERO
MATUTE, ROMERO MATUTE, Blanca, 2001, El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas, Bogotá. p. 87.
20
OSSA, J. Efrén, 1963. Tratado elemental de seguros, p. 549, Citado por ROMERO MATUTE, ROMERO MATUTE,
Blanca, 2001, El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. p. 87.
21
JARAMILLO, Op. Cit. p. 309.
 11

la doctrina sobre esta posición se basa en que el contrato de reaseguro, de acuerdo con la
profesora ROMERO MATUTE, “otorga e impone suficientes derechos y deberes como para
poder considerar que el asegurador es un mandatario de su reasegurador”22. Sin embargo, y
constatando la evolución doctrinaria, la misma profesora ROMERO MATUTE desmonta
esta línea argumentativa al indicar que

(…) el contrato de reaseguro no es la base de que el asegurador-reasegurado concluya

el contrato de seguro directo en nombre, ni tan siquiera por cuenta, del reasegurador.
El asegurador directo actúa en nombre y por cuenta propia, no vinculando
jurídicamente al reasegurador con el asegurado; persigue su propio interés y
beneficio, que radica únicamente en distribuir las consecuencias de su eventual
responsabilidad por la asunción de unos riesgos que podrían incidir negativamente
sobre sus bases técnicas23.

Esta posición doctrinaria fue desechada al igual que posteriores ideas en donde se encasillaba
el reaseguro como una cesión del contrato de seguro original y posteriormente como un
contrato de tipo asociativo, como lo expresó férreamente el profesor V. EHRENBERG24. No
obstante lo anterior, el profesor JARAMILLO comenta que el mismo doctrinante alemán,
luego de efectuar diversas reflexiones, rectificó su postura y sostuvo que “el contrato en
consideración al cual se estipula reaseguro, ha de ser, sin embargo, un verdadero contrato de
seguros.”25.

Por último, para concluir este punto y continuando con la línea argumentativa presentada
por el profesor JARAMILLO, resulta relevante traer un breve recuento de la evolución de
estas posturas hacia la definición del reaseguro como un contrato de seguros

Por estériles, amén de incorrectas las teorías anteriores fueron abandonadas por la
doctrina y por la legislación comparada, como quiera que, mayoritariamente, se le

22
HAGOPIAN, La Réassurance, en [Link]., Traité de Droit des assurances. Enterprises et organismes d´assurance, p.651.,
Citado por ROMERO MATUTE, ROMERO MATUTE, Blanca, 2001, El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. p. 88.
23
Ibid. p. 89.
24
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá, p.309
25
Ibid., p. 309-310.
 12

asignó al contrato de reaseguro la naturaleza de contrato de seguro (simple o especial,

según el caso). Esta es la tesitura que predomina hoy en día en el entorno
internacional, y a la que han adherido autores de gran renombre, entre los cuales
pueden citarse, tan sólo para referirnos a unos cuantos, a: BRUCK,
HERRMANNSDORFER, VIVANTE, NAVARRINI, DONATI, SALANDRA,
FANELLI, SOTGIA, VITERBO, HEMARD, SUMIEN, ÁNCEY, PICARD Y
BESON, FONTAINE, BROSETA PONT, GARRIGUES, URÍA, SANCHEZ
CALERO, DÍAZ BRAVO, HALPERON, OSSA, TORRES, VENEGAS,
NARVÁEZ, etc.26

En este orden de ideas, resulta entonces innecesario continuar desarrollando las teorías sobre
el contrato de reaseguro como un contrato diferente a un contrato de características
aseguraticias pues es de aceptación general que no hay espacio para tal discusión. Es así
como de forma contundente el profesor TORRES FERNANDEZ DE CASTRO pone punto
final a esta discusión al indicar que, “en el estado actual de la doctrina y la legislación sobre
el particular, resulta, en verdad, inútil e innecesario, como anota GARRIGUES, el análisis
de las referidas teorías [contrato de fianza, de mandato, de sociedad, cesión de contrato, etc.,
por cuanto es pacíficamente admitida la calificación de contrato de reaseguro como contrato
de seguro y como tal lo recoge, como ya se anotó, la legislación colombiana.”27

Dejando atrás la discusión doctrinaria sobre este punto en concreto, continuaremos con el
análisis del contrato de reaseguro como contrato de seguro. Se analizarán brevemente sus
características y elementos esenciales que no dejan espacio a pensar en este contrato bajo
ninguna otra clasificación.

2.3 Características del Contrato de Reaseguro

Como todos los contratos, el reaseguro cuenta con características y elementos esenciales
particulares. No obstante compartir con el contrato de seguro elementos como, por ejemplo,

26
Ibid, p.309.
27
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, José F. 1988. Comentarios al contrato de reaseguro. MEMORIAS ENCUENTRO
XIV ACOLDESE. p. 52.
 13

el interés asegurable, el riesgo, la prima y la obligación condicional, debemos, desde ahora,

dejar por sentado que se trata de dos contratos independientes y distintos. De manera clara
refuerza esta posición doctrinaria el profesor SÁNCHEZ CALERO con el siguiente aparte
“el contrato de seguro es un presupuesto indispensable del contrato de reaseguro, pero se
trata de contratos independientes”28.

Aunque es importante hacer mención, no entraremos a analizar cada una de las

características del contrato de reaseguro pues estaríamos desviándonos de la intención real
de este trabajo. No obstante, es importante mencionar que dichas características son las
mismas del contrato de seguro, teniendo en cuenta que en la legislación colombiana no existe
regulación exhaustiva sobre el mismo y se limita a los artículos 1134, 1135 y 1136 del
Código de Comercio que dan más un marco regulatorio que un detalle específico sobre sus
elementos esenciales 29. Lo anterior a diferencia del contrato de seguro que encuentra en el
Título V del mismo Código un extenso desarrollo y descripción.

Antes de continuar y con fin únicamente enunciativo, las siguientes características existen
de manera simultánea en ambos contratos en concordancia con el artículo 1036 del Código
de Comercio: “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de
ejecución sucesiva”.

Adicionalmente a lo anterior y ya en referencia únicamente al reaseguro, la doctrina le dio

las siguientes características adicionales de libre discusión y de ubérrima buena fe;
características a las cuales volveremos más adelante ya que son de fundamental importancia
al entender la aparición de las cláusulas de control y cooperación, Cut Through y comunidad
de suerte o Follow de Fortunes. Teniendo siempre en mente el postulado anterior,
entraremos a analizar el contrato de reaseguro y sus elementos esenciales.

28
SÁNCHEZ CALERO, 1997. Estudios sobre el contrato de reaseguro, SEAIDA y MUSINI, Madrid, p.104, Citado por,
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 1999. Distorsión Funcional del Contrato de Reaseguro Tradicional. Bogotá, Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. p. 98.
29
NARVAEZ BONNETT, Jorge Eduardo, 2001. El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito jurídico, Memorias del
cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del Código de Comercio, Editora Guadalupe Ltda.,
Bogotá D.C. p.188.
 14

2.4 Elementos del Contrato de Reaseguro

Entrando así en mayor detalle en la descripción de los elementos del contrato de reaseguro
y como lo mencionamos en el punto anterior, los dos contratos mencionados en sendas
ocasiones comparten similitudes en sus elementos. No obstante, y como indica el profesor
NARVAEZ BONNET, “los elementos esenciales del contrato de reaseguro son los propios
del contrato de seguro, aunque presentan sus rasgos característicos”30; es por este motivo
que centraremos nuestra atención en estas diferencias para continuar con el análisis de las
cláusulas objeto de este trabajo.

2.4.1 El interés reasegurable

En primer lugar, el interés asegurable es el vínculo existente entre el objeto del seguro y el
asegurado. Un ejemplo muy sencillo de esto es el propietario de un automóvil; pues en caso
de un siniestro que afecte al vehículo y este quede inutilizable el único que verá afectado su
patrimonio es el propietario. En concordancia con lo anterior y al tenor de lo establecido por
el inciso 1º del artículo 1083 del Código de Comercio colombiano, “'tiene interés asegurable
toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente por la
realización de un riesgo". Ahora bien, en el caso del reaseguro el interés reasegurable no
corresponde a una cosa determinada, como sería un mueble o un inmueble específico, sino
como lo indica el profesor NARVÁEZ BONNET, “(…) el interés reasegurable consiste en
la posibilidad de afectación patrimonial del reasegurado como consecuencia de la pérdida
que sobreviene en su patrimonio por el acaecimiento del riesgo amparado y cuya existencia
debe extenderse desde el momento mismo en que se acuerda el contrato y ha de subsistir
durante toda su vigencia”31.

En concordancia con lo anterior, menciona la profesora ROMERO MATUTE que el interés

reasegurable, “se trata de hacer frente a la eventual disminución del patrimonio del

30
Ibid p. 196.
31
Ibid, pgs.196-197.
 15

reasegurado que se puede producir como consecuencia de la obligación de tener que

satisfacer ciertas deudas que tendrán origen contractual.”32
Como conclusión para este punto, no obstante, el reaseguro subsista en clara dependencia
del contrato de seguro, su interés asegurable difiere completamente teniendo en cuenta que
el reasegurador y el asegurado original no guardan relación contractual alguna.

2.4.2 El Riesgo reasegurable

En el contrato de seguro, el riesgo es en palabras de PÉREZ TORRES, “la posibilidad de

que ocurra un suceso futuro, incierto, ajeno a la voluntad de las partes, con consecuencias
económicamente desfavorables.”33,o, como lo define el Código de Comercio colombiano en
el artículo 1054, es “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del
tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del
asegurador”.

Aunque tanto en el riesgo asegurable como el reasegurable, el riesgo es, como se indica en
el párrafo anterior, un hecho futuro, incierto y ajeno a la voluntad de las partes, es importante
entrar a separar la definición en el seguro y el reaseguro o, de lo contrario, estaríamos
equiparando ambos contratos en sus elementos. De la mano de la diferenciación dada por el
profesor NARVÁEZ BONNET, “El del seguro consistirá en la posibilidad de que se
produzca un daño al asegurado si se realiza el hecho previsto (ej. incendio), al paso que el
riesgo en el contrato de reaseguro lo determina la posibilidad de la disminución patrimonial
del asegurador-reasegurado por el pago de la indemnización al asegurado si el siniestro se
produce, por lo tanto, el riesgo del reaseguro será siempre un riesgo de nacimiento de
deuda.”34

32
ROMERO MATUTE, ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. p.166.
33
PEREZ TORRES, José Luís. Teoría general del seguro. p.21. Disponible en internet:
[Link]/profile/Jose_Luis_Perez_Torres/publication/40942409_Conociendo_el_seguro_teoria_general_del_segur
o/links/56dc897e08aebe4638c0324a/[Link]. 31 octubre 2020, 10:22 hrs.
34
NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo, 2001. El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito jurídico, Memorias del
cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del Código de Comercio, Editora Guadalupe Ltda.,
Bogotá D.C. p.197.
 16

Respaldando esta posición doctrinaria, el destacado profesor ANTIGONO DONATI

mantuvo este argumento sobre la distinción entre el riesgo asegurado y el riesgo reasegurado
así “el riesgo del reasegurado está subordinado al doble presupuesto de un riesgo que recae
sobre el asegurado y de un contrato de seguro; pero puesto que el primero es ya presupuesto
causal del segundo, es suficiente decir que un contrato de seguro válido y eficaz a
presupuesto del riesgo reasegurado y, como tal, presupuesto causal del contrato de
reaseguro.”35

De forma clara y expresa, en el mismo sentido lo manifestó el profesor TORRES

FERNÁNDEZ DE CASTRO “si bien el reaseguro se estipula en atención a un riesgo que
tiene su origen en el contrato de seguro, es evidente, a nuestra manera de ver, que este último
riesgo es distinto del que asume el reasegurador.”36

Aún con las claras diferencias mencionadas previamente, volvemos entonces a coincidir en
la estrecha relación entre ambos contratos y la subordinación funcional que existe desde el
seguro hacia el reaseguro, pues sin la materialización del riesgo en el contrato de seguro no
existiría obligación alguna por parte del reasegurador hacia el reasegurado. Así lo expresó
la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de marzo de 1981: “cuando hay
reaseguro, se presentan dos contratos diferentes, aunque estrechamente vinculados entre sí:
el uno es accesorio del otro, porque no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al
menos concomitante”37.

No obstante la posición de la Corte Suprema, es la opinión mayoritaria o communis opinio

en la doctrina que el contrato de reaseguro no sea denominado accesorio al contrato de

35
DONATI, Antigono. 1960, Los seguros privados. Manual de derecho, Barcelona. p.427, Citado por NARVÁEZ
BONNET, Jorge Eduardo, 2001. El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito jurídico, Memorias del cuadragésimo
aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del Código de Comercio, Editora Guadalupe Ltda., Bogotá D.C.
p.197.
36
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Jose Fernando, 1988. Comentarios al contrato de reaseguro. MEMORIAS
ENCUENTRO XIV ACOLDESE. p.147.
37
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 31 de marzo de 1981, La Libertad Compañia de Seguros Generales
S.A. contra la Flota Mercante Grancolombiana, M. P. José Maña Esguerra Samper.
 17

seguro, pues, aunque no se niega, y se ha mencionado un sinnúmero de veces, que entre el

reaseguro y el seguro existe una interdependencia innegable, esto no es argumento suficiente
para determinar la accesoriedad del reaseguro. En este mismo sentido, el profesor
BROSETA PONT menciona que de plano, los dos contratos son jurídicamente autónomos,
incluso aunque inicialmente parezca lo contrario, pues el reaseguro exige la existencia previa
de un contrato de seguro del cual nazca un riesgo al patrimonio reasegurado. Concluye el
autor indicando entonces que dicha relación entre ambos contratos no destruye su
autonomía.38

Como lo hemos dicho a lo largo de este documento, es importante tener siempre presente
esta relación que podríamos llamar “simbiótica en una sola vía”, desde el contrato
subyacente hacia el reaseguro; no obstante, nunca perder de vista que se trata de dos
instituciones jurídicas completamente diferentes e independientes.

2.4.3 El precio o prima de Reaseguro

Siendo el contrato de reaseguro de carácter oneroso, como se indicó anteriormente, el

reasegurador deberá recibir de parte del reasegurado una suma previamente establecida
como contraprestación. Este monto no siempre es una suma idéntica a la pagada en su
momento por el asegurado original al asegurador pues el reasegurado pudo haber cedido tan
sólo una proporción del riesgo y, por ende, la prima de reaseguro corresponderá únicamente
a esta misma proporción. En concordancia con esto, y de manera muy sucinta, el profesor
francés HEMARD indica que, “la prima es la remuneración que recibe del reasegurado el
reasegurador, a cambio de la promesa de una indemnización. Ella es igual, inferior o superior
a la prima pagada por el asegurado”39.

38
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013. Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.413.
39
HEMARD, Joseph, 1925. Théorie et pratique des assurances terestres, Vol II, París, Ed. Sirey. pgs.321-322, Citado por:
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p. 339
 18

Es obligación del reasegurado realizar el pago de la prima al reasegurador dentro de los

plazos establecidos para esto dentro del contrato de reaseguro, siendo completamente
indiferente para este último, si el asegurado original realiza el pago de la prima a la
aseguradora o no. La independencia contractual existente entre ambas instituciones es tan
evidente que “la prima o precio del seguro, presente indefectiblemente en ambos tipos
contractuales, a su turno, no puede asimilarse a la prima en el contrato de reaseguro, pues su
independencia cualitativa y cuantitativa es tal que, de ordinario, se calcula con arreglo a
criterios distintos (…).”40

2.4.4 Obligación Condicional del Reasegurador

Así como el pago de la prima es la obligación principal del reasegurado, el pago de la

indemnización que surja de la materialización del riesgo reasegurado es la obligación
principal del reasegurador. Sin embargo, la obligación del reasegurador es condicional
teniendo en cuenta que dependerá del acaecimiento de dicho evento. De esta misma forma
lo menciona la profesora MATUTE ROMERO, “Por tanto, la prestación fundamental del
asegurador o del reasegurador, conlleva el deber de efectuar una determinada prestación
pecuniaria en el supuesto de que se produzca el siniestro.”41

Aunque este principio es de aplicación tanto en el contrato de seguro como el de reaseguro,

el hecho que activa la obligación no es el mismo y así lo reafirma el doctrinante
JARAMILLO

Empero, el activador de la responsabilidad de ambos profesionales es diversa – aun

cuando coligada -, comoquiera que en el seguro la causa generatriz de la obligación
del asegurador estriba en la realización del riesgo asegurado o, si se prefiere, en la
materialización de la eventualidad prevista en el contrato (C. de Co., art. 1054), en la
medida en que el detonante de la obligación del reasegurador; in extenso, equivale a

40
Ibid. P.338.
41
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001, El reaseguro, TOMO II, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.600.
 19

la directa afectación patrimonial del reasegurado, de suerte que si ella no tiene lugar
no aflorará obligación de género alguno a cargo del reasegurador.42

En este orden de ideas, al igual que en el contrato de seguro, la obligación a cargo del
reasegurador dependerá de la materialización del riesgo reasegurado; así mismo y en
concordancia con la posición doctrinaria, se entenderá que la obligación condicional del
reasegurador nacerá una vez surja la obligación del reasegurado. Esto hace más visible la
interdependencia existente entre ambos contratos pues, sin la deuda generada por el siniestro
y que afecta el patrimonio de la aseguradora, la obligación del reasegurador no será exigible,
hasta el alcance estipulado dentro de los términos y condiciones del contrato de reaseguro.

Tras esta breve enumeración de los elementos esenciales del contrato de reaseguro, sus
similitudes y diferencias con el contrato de seguro, debemos adentrarnos en el estudio de las
cláusulas mencionadas en el título de este trabajo y que han sido objeto de estudio por parte
de la doctrina ya que, al ser incluidas dentro de los contratos de reaseguro, han llegado a ser
consideradas como la fuente de la “Distorsión del Reaseguro Tradicional” o como lo define
el mismo profesor JARAMILLO

Dichas cláusulas, cada vez de mayor usanza en el tráfico contractual internacional,

sobre tratándose de mercados emergentes signados por una moderada – o relativa –
capacidad de retención, en asocio de otras estipulaciones que persiguen acentuar la
participación del reasegurador en asuntos de antaño atinentes a la gestión del
asegurador o de intercomunicar el reaseguro con el seguro, per se sustantivos,
erosionan – o por lo menos opacan – caros postulados informadores de la ciencia
asegurativa clásica (…)43.

3. La Distorsión del Reaseguro tradicional.

Como hemos mencionado en varias ocasiones en párrafos anteriores, la relación simbiótica

entre el seguro y el reaseguro, aunque con marcadas similitudes, siempre había tenido

42
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013. Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p. 339
43
JARAMILLO, Carlos Ignacio. 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. pgs.15-16.
 20

fronteras invisibles que mantenían ambas instituciones claramente separada una de la otra.
No obstante lo anterior, cuando empiezan a encontrarse en los contratos de reaseguro, cada
vez con más frecuencia, este tipo de cláusulas de Control y Cooperación de Reclamos o Cut
Through, la doctrina prende alarmas y levanta la voz con angustia ya que ven una inevitable
alteración de los principios tradicionales del reaseguro o en una visón aún más crítica una
desnaturalización del reaseguro como se conocía tradicionalmente44.

3.1 La comunidad de suertes o Following the Fortunes

Para poder entender con claridad el impacto que tienen las cláusulas objeto de este estudio
en la esencia y naturaleza del contrato de reaseguro y que conllevan a su desnaturalización
o distorsión, es primordial conocer uno de los principios angulares de este y tal vez el más
vulnerado con la utilización y aplicación de las antes mencionadas clausulas45. Pero, ¿de qué
se trata la denominada comunidad de suertes o comunidad de álea? A grandes rasgos la
comunidad de suerte establece que el reasegurador correrá la suerte de su reasegurado o en
palabras del profesor JARAMILLO, “Lo expresado, lisa y llanamente, quiere significar que
todo aquello que de una u otra forma, de buena fe, limite, afecte o comprometa al asegurador
directo en la esfera técnico-jurídica, a su turno, vinculará al reasegurador, a modo de
principio capital, insistimos de acentuada proyección en el reaseguro.”46

En este mismo sentido se debe entender entonces que el principio de comunidad de suerte o
follow the fortunes tendrá implicaciones negativas y positivas ya que esta máxima no deberá
aplicarse únicamente al pago de indemnizaciones. Por el contrario, el mismo profesor
JARAMILLO afirma que, “por tanto, el reasegurador debe soportar y debe afrontar, por
regla, todas las consecuencias derivadas de las actuaciones de raigambre técnico-jurídica
llevadas a cabo por el asegurador directo, bien positivas bien negativas, tales como la
aceptación originaria de los riesgos (“asunción del riesgo extracontractual”), el pago de las
indemnizaciones o el rechazo de las mismas, etc.”47

44
Ibíd., p.36.
45
Ibíd., p.75.
46
Ibíd., p.76.
47
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.304.
 21

Y continuando con esta misma posición, la jurisprudencia nacional a través de la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil ha confirmado que

Lo anterior deviene como apotegma infranqueable de la ética de los negocios. Es el

resultado de la mutua confianza retrocesiva que subyace en las obligaciones y
deberes primarios y secundarios de conducta. Implica que la parte proporcional
recuperada del riesgo asegurado sea restituida a la reaseguradora. Así como la
comunidad de suerte hace perentorio que esta última corra con albur de las
consecuencias negativas, ello también cabe decirse con las resultas positivas48

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano encontramos referencia y regulación a la

comunidad de suertes en el artículo 1134 del Código de Comercio en donde de forma clara
el legislador indica que el reasegurador seguirá la suerte en el desarrollo del contrato de
seguro49. Sin embargo, en este punto la doctrina ha hecho hincapié al indicar de forma
categórica que la comunidad de suerte o follow the fortunes en términos anglosajones,
siempre deberá regirse por un el principio ulterior de la ubérrima buena fe, teniendo en
cuenta que el reasegurador aceptará los riesgos cedidos por el asegurador y confiando en su
criterio técnico, así como en que se entregará la información suficiente, correcta y, sobre
todo, veraz. Es por este motivo, de vital importancia, desarrollar el concepto de la buena fe
y su especial trascendencia dentro del contrato de reaseguro como se mencionó con
anterioridad.

En total concordancia con lo anterior, el profesor NARVAEZ BONNET, desarrolla este

argumento, “En el reaseguro, el principio de la buena fe es trascendental porque las
informaciones que suministra la aseguradora suelen no ser materia de verificación o

48
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia, SC3273 – 2020 del 7 de septiembre de 2020, M.P. Dr. Luis
Armando Tolosa Villabona.
49
Código de Comercio, art. 1134, " En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo
las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del
contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto
[Link] responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de
las acciones que se derivan del contrato de [Link] términos no pueden ser modificados por las partes.
 22

comprobación posterior. (…) El supuesto básico es el de que las partes conocen a cabalidad
el contenido, las bases y las particularidades del acuerdo porque son entidades con
profesionalidad y amplios conocimientos en cuanto concierne a la materia de
contratación.”50

O como lo expuso el profesor MINZONI CONSORTI, aludiendo a la importancia de la

ubérrima buena fe dentro del reaseguro, “el concepto de máxima buena fe es un aspecto
fundamental del reaseguro en el sentido de que, como se verá, hay contratos que operan a
ciegas en donde el reasegurador no tiene la posibilidad de conocer los riesgos que está
respaldando y a partir del mismo momento en que lo hace el asegurador directo.”51

Tal como lo dispone el artículo 871 del Código de Comercio, “los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según
la ley, la costumbre o la equidad natural” En el contrato de reaseguro, al igual que en el de
seguro, a este principio se le ha dado un peso adicional; la buena fe en el contrato de
reaseguro debe ser llevada a estándares máximos, sobre todo teniendo en cuenta las calidades
y cualidades de las partes intervinientes en el contrato de reaseguro, el asegurador y
reasegurador, nos encontramos frente a agentes especializados52 y conocedores de los temas
tratados y no, en teoría, deberá existir una posición dominante de alguna de las partes dentro
del contrato. Se basa este principio en el aspecto primordial de la transferencia de
información, teniendo en cuenta que el reasegurador no tiene porqué conocer los detalles
sobre el riesgo asegurado y es el asegurador (reasegurado) quién deberá, basándose en sus
criterios técnicos, determinar la azarosidad del riesgo que eventualmente cederá al
reasegurador. NARVAEZ BONNET sintetiza este aspecto así

50
NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo. El principio de la buena fe y su proyección en el contrato de reaseguro, Revista
Ibero-latinoamericana de Seguros, No 11, Bogota. marzo de 1998, Pontificia Universidad Javeriana. p.45.
51
MINZONI CONSORTI, Antonio. 2009. Reaseguro, Tercera edición, Facultad de Ciencias, U.N.A.M. Ciudad de México.
p.26. Disponible en Internet: [Link] 5 noviembre 2020, 22:18hrs.
52
NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo, 1998. El principio de la Buena fé en el Contrato de Reaseguro, Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas,. p. 37.
 23

Por la forma como se consolida el vínculo negocial en el contrato de reaseguro, tiene

una significación especial, pues el reasegurador confía en las informaciones que le
facilita el proponente, habida cuenta de sus calidades profesionales. Esa estrictísima
buena fe, consustancial al contrato de reaseguro, demanda que las partes actúen de
buena fe exenta de culpa, bajo la convicción y la creencia que actúan en debida forma
y que no provenga ese convencimiento de imprudencia o negligencia.53

Al referirse a la comunidad de suerte, los profesores ACHURRA LARRAIN y

CONTRERAS afirman que se trata de, “uno de los principios básicos en los que ha
descansado tradicionalmente la estructura jurídica y la operatoria comercial del reaseguro es
el llamado principio de comunidad de suerte o de “seguir la fortuna”54. Enfatizando de esta
manera la importancia de este principio inquebrantable de la relación reasegurado-
reasegurador.

De acuerdo con la posición doctrinaria de la profesora MATUTE ROMERO, “este tipo de

cláusulas tenían como finalidad inicial proteger al reasegurador de errores u omisiones que
se pudieran presentar al momento de la entrega de información relacionada con los riesgos,
pérdidas y reclamaciones por parte del reasegurado”55. No obstante, existen algunas
posiciones doctrinantes que dan a entender que este principio no está dirigido de forma tan
clara para proteger al reasegurador como en sentido contrario, a proteger al asegurador y en
último sentido al asegurado original pues compromete, siempre que se cumpla el precepto
funadmental de la ubérrima buena fe, al reasegurador a seguir la suerte o la fortuna del
reasegurado. En esta dirección lo expone el profesor TORRES FERNNDEZ DE CASTRO,
“En esencia, se quiere significar que el reasegurador sigue la suerte de la cedente y en este

53
NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo, 2001. El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito jurídico, Memorias del
cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del Código de Comercio, Editora Guadalupe Ltda.,
Bogotá D.C. p. 207.
54
ACHURRA LARRAÍN, Juan y CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, 1997. Las cláusulas de cooperación y control en
los contratos de reaseguro. p.1. Disponible en Internet: [Link]
en-los-contratos-de-reaseguro_pdf?queue_id=-1&x=1604243663&z=MjAwLjExOC4xNi4xMDE= 08 de Noviembre 2020
10:55am
55
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.251.
 24

sentido se aprecia, inequívocamente, la dependencia del reaseguro respecto del seguro

principal.”56

De lo anterior podemos sustraer que el principio (cláusula) de comunidad de suerte intenta

preservar el equilibro obligacional del contrato de reaseguro, al mantener indemne al
reasegurador de materializar su obligación contractual cuando el reasegurado no hubiese
cumplido de buena fe con el suministro de información y no hubiese actuado excediendo lo
pactado contractualmente. Por otro lado, sujeta al reasegurador a cumplir con su obligación
de indemnizar y seguir la suerte de la cedente, todo enmarcado dentro de los términos y
condiciones del contrato de reaseguro. Así lo afirma la profesora ROMERO MATUTE al
establecer que, “el propósito de esta cláusula es conseguir que la relación o proporción
establecida en el momento de estipularse el contrato de reaseguro entre la responsabilidad
del asegurador y la del reasegurador perdure durante toda la vida del mismo.”57

Y en concordancia con lo anterior, en este mismo sentido se manifestó algunos años atrás lo
el profesor ASTELARRA al concluir que, “el principio de la comunidad de suerte puede
traducirse en el deber de seguimiento por parte del reasegurador, de la suerte del asegurador,
fuera cuel fuere, en tanto se encuentren en un marco de buena fe. Y esto es obvio, incluye
seguir al asegurador en su mala fortuna.”58

Siguiendo con el argumento anterior, resulta entonces curioso que dicho principio, que la
doctrina presenta como fundamental o angular, pueda aceptar pacto en contrario. La razón
detrás de estas limitaciones radica en que, como bien lo intepreta el profesor JARAMILLO

Si bien se ha entendido por parte de la doctrina, la jurisprudencia y a legislación

comparada, que el principio de la comunidad de suerte reviste singular vigencia en el
gobierno de las relaciones internas entabladas entre el asegurador y el reasegurador,
también se ha puesto de presente su carácter restrictivo y de suyo limitativo, en la

56
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Jose Fernando, 1988. Comentarios al contrato de reaseguro. MEMORIAS
ENCUENTRO XIV ACOLDESE. p.149.
57
ROMERO MATUTE, Op. Cit. p.252.
58
ASTELARRA, Francisco, 1996. La comunidad de suertes, Revista Mercado Asegurador, Buenos Aires, p.44. Citado por
JARAMILLO, Carlos Ignacio, 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p.81.
 25

medida en que no puede extenderse ilimitadamente con el objeto de albergar

situaciones abiertamente contrarias y alejadas del desarrollo ordinario y aleatorio de la
operación del asegurador.59

La anterior apreciación cobra validez ya que, como indica la cita anterior, la comunidad de
suerte no es una camisa de fuerza que obliga al reasegurador a seguir de forma resignada al
asegurador cuando este tome decisiones que abiertamente extralimitan o van abiertamente
en contrario a lo pactado en el contrato de reaseguro.

Un ejemplo claro de esta situación es la referente a los denominados pagos ex gratia. Son
estos los pagos realizados por parte del asegurador al asegurado original por decisión propia
incluso cuando se trata de una exclusión del contrato de reaseguro. Es de esta forma como
el profesor TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO los enmarca claramente mostrando la
limitación clara al principio de la comunidad de suerte “(…) si el reasegurador realiza pagos
graciosos, por mera liberalidad, fundado en razones políticas o comerciales, tales pagos no
obligan al reasegurador a menos, claro está, que medie autorización contractual o específica,
por cuanto cualquier acto ha de ajustarse estrictamente al contrato.”60

En este mismo sentido, la jurisprudencia norteamericana ha dado importantes precedentes

sobre el alcance del principio de la comunidad de suerte. En el caso American Insurance Co.
Vs North American Company61, la aseguradora alegaba principalmente que el reasegurador
debía indemnizarla, siguiendo el principio de comunidad de suerte o follow the fortunes, por
un pago ex gratia realizado al asegurado original debido a una ambigüedad de cobertura en
la póliza de seguros. Sin embargo, la Corte de Apelaciones sostuvo el fallo inicial de la Corte
del Distrito ya que determinó que el pago que realizó la aseguradora se debió netamente a
razones comerciales.

59
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013. Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.305.
60
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Jose Fernando, 1988. Comentarios al contrato de reaseguro. MEMORIAS
ENCUENTRO XIV ACOLDESE. p.150.
61
American Insurance Co. Vs North American Company, 697 F.2d 79, [Link] de LÓPEZ SAAVEDRA y
PERUCCHI, 1999. El Contrato de Reaseguro y Temas de Responsabilidad Civil y Seguros. Editorial La Ley, Buenos Aires.
p. 53.
 26

La utilización de estos pagos es comprensible si se entiende la finalidad comercial de los

seguros muchas compañías aseguradoras los realizan con el fin de mantener una buena
relación comercial con el asegurado original. Sin embargo, como hemos reiterado, esta
intención de la aseguradora no puede entonces vincular al reasegurador cuando este,
expresamente en el contrato de reaseguro, excluyó alguna cobertura o de forma clara excluyó
los pagos ex gratia. En palabras de la profesora ROMERO MATUTE, “si el reasegurado
efectúa un pago ex gratia, es decir, siendo consciente de que no es responsable del mismo,
no tiene derecho a percibir indemnización alguna de parte de su reasegurador”62. Así mismo
y en sentido concordante, la doctrinante HILL PRADOS estableció que “el reasegurador,
pues, responderá frente al reasegurado en la medida que éste sea responsable frente al
asegurado. Pero no tiene que hacer frente a aquellos pagos voluntarios o innecesarios que el
asegurador pueda haber hecho al asegurado, ni de aquellos gastos innecesarios en que éste
haya incurrido a efectos de aminorar las consecuencias del siniestro del contrato de seguro
directo.”63

Ahora bien, no es correcto afirmar que los pagos realizados por el asegurador por simple
liberalidad hacia un asegurado están acompañados de la mala fe o que se realizan con una
intención oscura. Lo que se debe tener claro es que la simple realización de estos pagos no
vincula, argumentando la comunidad de suerte, al reasegurador si bajo el contrato de
reaseguro no existe justificación para dicho pago.

3.2 Cláusulas de control y cooperación de reclamos.

Como principio fundamental de este escrito, se ha reiterado y demostrado la división

funcional de cada uno de estos contratos, no obstante, sus similaridades y clara dependencia,
sobre todo del reaseguro hacia el seguro. Sin embargo, las fronteras que una vez eran
robustas y bien definidas se han ido diluyendo con el desarrollo de las relaciones entre el
reasegurado y el reasegurador.

62
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.254.
63
HILL PRADOS, María C, 1995. El reaseguro, Bosch, Barcelona. p.126. Citado por ROMERO MATUTE, Blanca, 2001.
El reaseguro, TOMO I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. p.254.
 27

Este análisis resulta aún más importante teniendo en cuenta que estas cláusulas interfieren
directamente en la definición del siniestro por parte de la compañía aseguradora y pueden
terminar afectando al asegurado original64. Las primeras consecuencias de la inclusión de
estas cláusulas dentro del contrato de reaseguro, como lo definen ACHURRA LARRAÍN y
CONTRERAS STRAUCH, son la imposición de nuevas obligaciones que contrae la
aseguradora / cedente con el reasegurador; los autores las encasillan en tres niveles así

- El primero, el de información y consulta con su reasegurador, cuestión que,

entendida en su sentido amplio, no constituye más que el normal desarrollo del
contrato de reaseguro, y, en tal sentido, es plenamente válida ni provoca
trastorno alguno.

- El segundo y tercero, están relacionados con el nombramiento de los

liquidadores o ajustadores de siniestros y otros asesores – principalmente peritos
y abogados que intervienen en el proceso de ajustes de reclamos – y el relativo
a la autorización de los reaseguradores para negociar y finiquitar pérdidas, esto
es, para que el asegurador directo pueda pagar las indemnizaciones que se deben
en virtud del contrato de seguro65

En este orden de ideas, se condiciona el pago del siniestro por parte de la cedente al
asegurado original a la debida autorización por parte del reasegurador. Por este motivo se da
a entender que las denominadas cláusulas de control y cooperación de reclamos han
conferido al reasegurador, como bien indica JARAMILLO, “más amplios y definidos
poderes en relación con los que tenían – o contaban – en el pasado”66. En este mismo sentido
la profesora ROMERO MATUTE precisa que, “estas cláusulas ponen de manifiesto la

64
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. [Link]. 392-393.
65
ACHURRA LARRAÍN, Juan y CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, 1997. Las cláusulas de cooperación y control en
los contratos de reaseguro. pgs. 7-8. Disponible en Internet: [Link]
control-en-los-contratos-de-reaseguro_pdf?queue_id=-1&x=1604243663&z=MjAwLjExOC4xNi4xMDE 09 de
Noviembre 2020 9:32am
66
JARAMILLO, Carlos Ignacio. 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p.109.
 28

pérdida de uno de los pilares básicas de la técnica del reaseguro, que no es sino la confianza
inter partes que caracterizaba a las relaciones de reaseguro de antaño.”67

De acuerdo con lo anterior, la doctrina ha sido muy crítica sobre estas cláusulas dado que,
por lo extenso de su aplicación dentro del contrato de seguro, prácticamente borran y
desdibujan las fronteras contractuales que deberían ser sólidas e inquebrantables. Como lo
describe el profesor JARAMILLO, estas cláusulas tienen origen en una creciente
desconfianza por parte del mercado reasegurador hacia el manejo que en varias ocasiones
las compañías reaseguradas dan a los siniestros

(…) la fijación de las citadas estipulaciones, no en pocas oportunidades, fue producto

de la actitud asumida por algunos reasegurados, consistente en el manejo
hipergeneroso – y a menudo poco diligente y carente de profesionalismo – de las
reclamaciones formuladas por asegurados o beneficiarios, (…) Con estas cláusulas
los reaseguradores perseguían – y persiguen –, entre otros cometidos, frenar la
eventual o hipotética malversación de sus recursos por parte de específicos
aseguradores.68

De igual forma, reitera esta postura doctrinaria la profesora ROMERO MATUTE al plantear
la manera en que el ambiente de creciente desconfianza ha dado origen a estas estipulaciones
contractuales

Las cláusulas que atribuyen al reasegurador un poder de gestión y decisión sobre el

ajuste y la liquidación de los siniestros – las denominadas en el ámbito anglosajón
claims control clauses – han surgido en la práctica reaseguradora durante las dos
últimas décadas como consecuencia de una serie de circunstancias y
comportamientos de los reasegurados (…) que han ido minando la tradicional
confianza que presidía las relaciones entre reasegurado y reasegurador (…)69

67
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO II, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.579..
68
JARAMILLO, Op. Cit. p. 39.
69
ROMERO MATUTE, Op. Cit. pgs.582-583.
 29

Es reiterada la posición de la doctrina sobre el origen de estas cláusulas en la creciente falta

de diligencia y profesionalismo de las cedentes, que, en algunos casos han terminado por
afectar al reasegurador patrimonialmente, pues este ha tenido que desembolsar pagos
indemnizatorios, aún cuando el actuar de la primera sea contrario a la ubérrima buena fe.
Como consecuencia de estas situaciones se ha llegado a la utilización de estas cláusulas que
al final, y en concordancia con las palabras del ilustre profesor JARAMILLO causan que se
llegue a

(…) la injerencia perturbadora, a la par que creciente que, en los últimos años, quizá
como corolario de la progresiva y, en veces, hasta agresiva, falta de confianza
registrada por algunos reaseguradores en un negocio de ubérrima bona fides, por
antonomasia, han tenido en el manejo (…) de aspectos cardinales de la relación
asegurativa por el asegurador directo (…) mediante la estipulación de las
cuestionadas cláusulas, como la de “control” y “cooperación” de siniestros (…)70

No obstante lo anterior, si bien los hechos que han desencadenado esta situación, de acuerdo
con la posición generalizada de la doctrina, son responsabilidad de los reasegurados, también
se ha creado la costumbre entre algunos reaseguradores, quizá de forma facilista, de incluir
estas cláusulas en todos sus contratos. Esta última situación quizá tristemente respaldada en
la necesidad de las aseguradoras de contratar respaldo de reaseguro y que asumen estas
imposiciones, casi como un “mal necesario” – para obtener el respaldo de algunos
reaseguradores”71.

Aunque en las líneas anteriores hemos hablado de las cláusulas de control y cooperación sin
diferencia alguna, es muy importante hacer una pequeña aclaración sobre cada una pues el
impacto que tienen sobre la independencia del contrato de reaseguro y el contrato de seguro
resulta de cierta forma mayor en la primera que en la segunda.

70
JARAMILLO J, Carlos Ignacio,2013. Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.392.
71
JARAMILLO, Carlos Ignacio. 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p.39.
 30

La cláusula de cooperación de reclamos se define como una cláusula dentro de un contrato

de reaseguro que exige a la cedente a compartir información con el reasegurador. En esencia,
requiere que la cedente provea aviso oportuno y coopere con el reasegurador en el manejo
de las reclamaciones y puede otorgar al reasegurar el derecho a participar en la defensa de
cualquier reclamación, demanda o procedimiento que pueda afectar al reaseguro. La cláusula
podrá solicitar la autorización por escrito del reasegurador para cualquier acuerdo o
compromiso por parte de la cedente con el beneficiario de la póliza original72.

A diferencia de la cláusula de cooperación, la cláusula de control de reclamos interviene de

forma directa en la relación asegurado-asegurador. El doctrinante R SOBRINO señala que
“la cláusula de control de reclamos, es un convenio por el cual la reaseguradora y la
compañía de seguros establecen que la liquidación del siniestro y la determinación del pago,
va a quedar –en forma exclusiva- en cabeza de la reaseguradora.”73

Surge de las descripciones anteriores la duda sobre la realización de la indemnización debida

al asegurado original, si, por determinación del reasegurador el siniestro debe objetarse.
Estamos entonces frente a una situación compleja en donde un tercero en el contrato de
seguro, el reasegurador, toma una parte activa dentro del mismo hasta el punto de decidir la
materialización de la obligación del asegurador frente al beneficiario.

Esta situación devenga riesgosa para el asegurador, pues como lo manifiesta la profesora
ROMERO MATUTE, “la situación del asegurador ante su asegurado cuando la reclamación,
aún siendo justificada, es rechazada por el reasegurador o éste no se pronuncia a tiempo,
deviene sumamente complicada.”74. Adicional a lo anterior, teniendo en cuenta que la
inclusión de dichas cláusulas dentro del contrato obligan a la reasegurada a ceñirse a estas,

72
Tomado de [Link] El 8 de noviembre de 2020,
18:47. Claims Cooperation Clause — a clause in a reinsurance contract that requires the sharing of information between
the cedent and reinsurer. In essence, it requires the cedent to provide prompt notice of and cooperate with its reinsurer in
the handling of claims and may grant the reinsurer a "right to associate" in the defense of any claim, suit, or proceeding that
may involve the reinsurance. The clause may also require written approval by the reinsurer for any compromise or
settlement.
73
SOBRINO, W., Fronting: un gran peligro para la mayoría de las empresas aseguradas latinoamericanas, Revista Ibero-
Latinoamericana de Seguros, n° 23, octubre 2005. p.196.
74
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO II, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.586.
 31

en el caso en que esta realice algún pago indemnizatorio al beneficiario de la póliza sin el
visto bueno del reasegurador, estaría incurriendo en una contravención contractual al obviar
las cláusulas de control y cooperación de reclamos pactadas75, situación que al final
permitiría al reasegurador objetar el pago de su indemnización, viéndose afectado
directamente el patrimonio de la aseguradora.

Lo anterior resulta peor aún para el asegurado y beneficiario de la póliza de seguro pues se
verían vulnerados sus derechos a la indemnización por decisión de un tercero, ajeno e
independiente al contrato de seguro76.

Así mismo, empiezan a configurarse riesgos adicionales tanto para el asegurado original
como para la aseguradora, pues, a consecuencia de las demoras que puedan presentarse en
el pago de la indemnización producto de la injerencia directa del reasegurador en el ajuste y
autorización, el pago de la misma puede verse postergado más allá de los términos del Art.
1080 del Código de Comercio77. Verá entonces el asegurado original extendido el pago de
su indemnización y por ende tendrá consecuencias negativas para este. En concordancia con
este artículo del Código de Comercio, la aseguradora, en adición al pago de la indemnización
por el siniestro debidamente demostrado, al incumplir los plazos de pago indicados en el
artículo antes mencionado, deberá incurrir en intereses moratorios. Adicionalmente y de
forma textual, el mismo artículo realiza una clara diferenciación entre la obligación de la
aseguradora y el reasegurador, pues de forma clara pone en cabeza de la aseguradora el pago
de la indemnización, indiferente al reasegurador.

75
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. 2013. “Con todo, estas cláusulas
intercomunicadoras, si bien tienen una indiscutible importancia práctica para el asegurador que, por su violación, podría –
llegado el caso – exponerse a perder su derecho de crédito frente al reasegurador inclumplido”. p. 393.
76
Código de Comercio, Art. 1037, “Son partes del contrato de seguro: 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume
los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que,
obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
77
Código de Comercio, Art. 1080. “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente
a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con
el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación
a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la
Superintendencia Bancaria aumentado en la [Link] contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre
tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.
 32

La anterior situación pone en una situación muy difícil a la aseguradora, pues, en el evento
en que realice el pago de la indemnización en contra de los estipulado en las cláusulas del
contrato de reaseguro, se arriesga a un eventual desistimiento del pago de la indemnización
por parte del reasegurador. Así mismo, si no realiza el pago dentro del periodo para esto
establecido por el legislador, estará desatendiendo la norma y en adición tendrá efectos
monetarios adversos al incurrir en intereses moratorios.

En este sentido el profesor BARROSO DE MELLO ha hecho hincapié en esta problemática

al indicar que, “los aseguradores, del mismo modo, se pueden encontrar con numerosos
problemas de compatibilidad entre los plazos y procedimientos previstos en las cláusulas de
control para la liquidación del siniestro asegurado por el reasegurador y los previstos para
tal liquidación, tanto en el contrato de seguro directo como en la normativa en particular
aplicable imperativamente (…)”78

Es por todo lo anterior que la posición predominante en la doctrina se dirige hacia la renuncia
a la aplicación de estas cláusulas en los contratos de reaseguro, no solo por la afectación que
pueden ver el asegurador y el asegurado y beneficiario, sino porque estas transgreden y
destruyen las fronteras contractuales. En palabras del profesor BARROSO DE MELLO, “la
utilización de esas cláusulas ha de ser evitada porque suponen una invasión, por el
reasegurador, de las funciones y obligaciones específicas del reasegurado como asegurador
directo.”79.

En este mismo sentido se han pronunciado numerosos doctrinantes, entre los que podemos
encontrar a BATALLER GRAU, quien de forma muy concisa manifestó que las “cláusulas
que, en nuestra opinión, llegan a desnaturalizar de tal modo el reaseguro que debemos
plantearnos si efectivamente estamos todavía ante un reaseguro o si; por el contrario, nos

78
BARROSO DE MELLO, Sergio Ruy. Limite al alcance de la cláusula de control de siniestro en los contratos de reaseguro.
Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Tomado de
[Link] el 09 de noviembre 2020, 18:30hrs
79
Ibid. BARROSO DE MELLO, Sergio Ruy. Limite al alcance de la cláusula de control de siniestro en los contratos de
reaseguro. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Tomado de [Link] el 09 de noviembre 2020, 18:53hrs
 33

encontramos ante otra modalidad contractual.”80. De igual manera lo indicó la profesora

ROMERO MATUTE, quien planteó adicionalmente que, “Estas cláusulas surgidas en el
marco de la autonomía convencional otorgada a las partes en este tipo de contratos para la
regulación de las relaciones de reaseguro, tendrán una

eficacia meramente interna entre las partes del contrato de reaseguro, no trascendiendo a la
esfera del asegurado.”81

Como se ha manifestado en oportunidades anteriores, nos encontramos frente a un proceso

de desnaturalización o distorsión del contrato de reaseguro tradicional, precipitado por la
aparición de este tipo de cláusulas. Sin embargo, es menester reconocer el motivo principal
por el cual se da la aparición de este tipo de estipulaciones contractuales. Anteriormente se
ha indicado que estas cláusulas son el resultado de la desconfianza de algunos reaseguradores
hacia los reasegurados; es por este motivo que intentan ejercer control sobre las actuaciones
y decisiones de la compañía cedente en cuanto al manejo y administración de los siniestros.
Lo anterior, sumado a que la libertad contractual en el reaseguro y el limitado control por
parte del legislador fue aprovechada por los mercados de reaseguro para incluir pactos
contractuales que morigeraran el principio de la comunidad de suerte y sus impactos
negativos para ellos. No obstante, este desarrollo atentó, a nuestro parecer, directamente
contra los principios fundamentales del contrato de reaseguro.

Por grave que resulta esta situación para la identidad jurídica e independencia del contrato
de reaseguro frente al seguro, y en concordancia con la cita anterior de BATALLER GRAU,
se desdibuja el propio contrato de reaseguro y se le confieren acciones y manejos limitados
en un principio al contrato de seguro, transformándose en una especie nueva, diferente, muy
alejada del reaseguro tradicional y con injerencia directa en el seguro.

80
BATALLER GRAU, Juan, 1997. La liquidación del siniestro en los seguros de daños, Tirant lo Blanch, Valencia.
pgs.116-117, Citado por: JARAMILLO, Carlos Ignacio, 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional.
Bogotá: AIDA. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. p.128.
81
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO II, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. pgs.587-588.
 34

Si bien es importante conocer el motivo por el cual surgen estas estipulaciones, es de suma
importancia revisar un aspecto álgido sobre las mismas concerniente a la ineficacia y validez
de estas bajo la normativa nacional. Este aspecto fue ampliamente revisado en el laudo
arbitral proferido para dirimir las diferencias entre la Fiduciaria Caldas S.A. Vs. Seguros
Atlas. Dentro de esta decisión se determinó la nulidad de dicha cláusula de control al
determinar que, bajo la cláusula de control incluida dentro del contrato de reaseguro se
“difiere el pago del siniestro al visto bueno del reasegurador, que es exactamente la conducta
proscrita por la ley.”82. En este sentido, el laudo arbitral manifestó, de forma clara, que dicha
cláusula de control, contrariaba abiertamente lo indicado en el artículo 1080 del Código de
Comercio. En primera medida al condicionar la materialización de la obligación del
asegurador al visto bueno del reasegurador y como consecuencia a diferir el pago del
siniestro, expresamente prohibido por el artículo en mención.

En este sentido, y en concordancia con el artículo 899 del Código de Comercio, la citada
cláusula sería nula pues, “contraría una norma imperativa”. Es así que bajo esta misma línea
argumentativa el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ manifestó que

El sistema colombiano parte de la base de una absoluta diferenciación entre dos

campos propios de la actividad del seguro y el reaseguro y es por eso que el artículo
1135 del C. de Co. establece que el reaseguro no es un contrato a favor de tercero
[…], norma que se vulnera con las denominadas cláusulas de control de reclamos,
pues se involucraba al reasegurador dentro del campo propio y exclusivo del
asegurador, sin que a su vez este tuviera posibilidad de acción contra el reasegurador.
Por esta razón son ineficaces de pleno derecho y jamás podrá el asegurador pretextar
que está en espera de que el reasegurador le sitúe los fondos para cubrir su obligación,
pues se trata de una relación jurídica ajena por entero al contrato de seguro […]83

82
Laudo Arbitral Fiduciaria Caldas vs. Seguros Atlas S.A.Cámara de Comercio de Bogotá, Noviembre 8 de 1995. Árbitro
único: Dr. Jorge Humberto Botero.
83
LOPEZ BLANCO, Hernán F, 1993. Comentarios al contrato de seguro. Dupré Editores, Bogotá. pgs. 190-191, Citado
por: JARAMILLO J, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. 2013. p.513.
 35

En concordancia con lo anterior, tanto lo manifestado por la doctrina como por la reducida
jurisprudencia existente sobre este aspecto, encontramos que la aplicación de dichas
cláusulas de control no tiene validez en la jurisdicción nacional pues contrarían abiertamente
normas imperativas, cuya estipulación en contrario no es posible. En conclusión, las
cláusulas de control pueden pactarse en el contrato de reaseguro, pero no tendrán repercusión
alguna en el vínculo asegurador – asegurado original bajo la ley nacional.

3.3. Cláusula Cut Through

Otra de las cláusulas que, al igual que la cláusula de control, atentan directamente contra la
individualidad del contrato de reaseguro y su independencia del contrato de seguro, es la
denominada cláusula conocida en el mercado reasegurador como Cut Through, que en
español traduce literalmente “cortar camino” o “tomar un atajo”. Se trata de una cláusula
mediante la que “se faculta al asegurado para presentar la reclamación directamente al
reasegurador con el fin de obtener el pago de la indemnización”84.

Quizá en esta cláusula resulta más clara la desnaturalización o anteriormente denominada

“distorsión” del contrato de reaseguro pues consiste en tender un puente directo, un vaso
comunicante, entre dos partes que, en sentido estricto, no tienen relación contractual alguna.
Una primera modalidad de estas cláusulas es la cláusula de atajo, arraigada en la doctrina
española, que “le permite al asegurado acudir a una vía más expedita para obtener el pago
de la indemnización, no en términos de tiempo sino del derecho de crédito que le otorga
contra el reasegurador”85. Bajo esta primera denominación, la cláusula Cut Through resulta
abiertamente contraria al principio de autonomía existente entre ambos contratos al conferir
al asegurado acciones directas hacia el reasegurador para el pago de la indemnización,
dejando a la reasegurada como un tercero ajeno al desarrollo del contrato.

84
GAONA CORREDOR, Tatiana, 2017. El fronting: una perspectiva a partir del ordenamiento jurídico colombiano,
Revist@ e-Mercatoria, vol. 14 n.o 2, julio-diciembre /2015, pp. 89-109, p. 102, tomado de
[Link] el 09 de noviembre de 2020, 20:20 hrs.
85
NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo, 2009. El “fronting” en el reaseguro y la cláusula “cut through”, Revista
Iberolatinoamericana de Seguros, Bogotá (Colombia), 30 (18): 137-168, enero-junio de 2009, p.158.
 36

Adicionalmente, es de suma importancia aclarar que, aún cuando se hubiese incluido la

cláusula Cut Through dentro del contrato de reaseguro, el asegurador reasegurado no se
exime de su obligación contractual para con el asegurado original relacionada con el pago
de la indemnización en caso de siniestro, “(…) corresponde consignar que la incorporación
de una cláusula “Cut Through” en un contrato de seguro, no libera al asegurador de su
obligación de pago total de indemnización, si ésta le fuera reclamada por su asegurado.”86

La segunda modalidad de este tipo de cláusulas son las cláusulas de asunción de

responsabilidad, que están encaminadas a proteger al asegurado frente a la quiebra de la
aseguradora o de manera más concreta, “tienen por finalidad que en caso de quiebra o
insolvencia de la cedente, el reasegurador evalúe y pague directamente las reclamaciones al
asegurado, evitando así́ que los dineros transferidos por el reasegurador integren la masa de
quiebra o de la liquidación de la aseguradora fallida.”87. Aunque su finalidad es la de proteger
al asegurado original, ajeno al negocio de reaseguro, nuevamente modifica las características
del contrato de reaseguro tradicional, sus partes contractuales y la relación entre estas y
diluye sus fronteras frente al contrato primigenio de seguro; en este sentido se pronunciaron
LOPEZ SAAVEDRA y PERUCCHI “forzoso es reconocer que se trata de una cláusula que
rompe con un principio muy arraigado en el Derecho de Seguros y en el de Reaseguros, cual
es que el asegurado es ajeno al contrato de reaseguro.”88

Quizá lo más preocupante sobre estas cláusulas son las razones de su origen; la doctrina ha
reiterado que, al igual que las cláusulas de control y cooperación, la cláusula Cut Through
tiene su asidero en la desconfianza creciente entre las partes del contrato de reaseguro. El
profesor NARVAEZ BONNET hace referencia a que, “(…) ese deterioro de la confianza es
el campo abonado para las cláusulas Cut Through (cláusulas de pago directo) y en virtud de
las cuales contractualmente se le otorga al asegurado una acción directa, se le faculta para
reclamar al reasegurador el pago de la respectiva indemnización por haber sobrevenido un
siniestro que resulta o puede resultar amparado en concordancia con los términos de la póliza

86
LÓPEZ SAAVEDRA y PERUCCHI, 1999. El Contrato de Reaseguro y Temas de Responsabilidad Civil y Seguros.
Editorial La Ley, Buenos Aires. p. 67
87
NARVAEZ BONNET Op. Cit. p. 158
88
LOPEZ SAAVEDRA y PERUCCHI. Op. Cit. p.65
 37

original.”89 . Es así que el mismo autor continúa desarrollando este argumento e incluye
dentro del mismo el aspecto globalizado del reaseguro como una causa adicional a esta
acelerada transformación del contrato y su relación dependiente-autonómica frente al seguro

(…) aunque en la praxis, este aspecto de la autonomía entre las dos relaciones
asegurativas comienza a ser desvirtuado ante la inclusión de estipulaciones que
pretenden llevar esa interdependencia a una conexidad absoluta y a convertir el
contrato de seguro en accesorio al contrato de reaseguro, esas circunstancias permiten
anticipar que el proceso de contratación de uno y otro sufrirán alteraciones
dramáticas en la medida que se intensifique y profundice la globalización de los
mercados y la desaparición de las barreras comerciales.90

A diferencia de la discusión dada sobre la validez de las cláusulas de control a la lupa de la

ley nacional, la cláusula Cut Through no ha tenido el mismo análisis, por lo que no es posible
plasmar la posición de la jurisprudencia local sobre el tema. Sin embargo, ha sido objeto de
varias discusiones doctrinarias, pues, a grandes rasgos, la inclusión de estas cláusulas vulnera
el principio de la autonomía de los contratos; no obstante, en sentido contrario, la doctrina
ha manifestado que se trata de cláusulas que, a diferencia de las de control, pueden ser
beneficiosas para el asegurado original o beneficiario del seguro pues permite establece de
“forma clara el derecho del asegurado a percibir y a reclamar del reasegurador el pago de la
indemnización de reaseguro”91. Sin dejar descartar el beneficio que una parte de la doctrina
otorga a la cláusula Cut Through para el asegurado, es una cláusula que a todas luces
destruye la autonomía del contrato de reaseguro y, en este caso en concreto, convierte al
asegurador en un tercero ajeno al contrato pues queda en cabeza del reasegurador la
obligación primigenia hacia el asegurado original o su beneficiario.

89
NARVAEZ BONNET. Op. Cit. p. 157
90
Ibid. p. 159
91
ROMERO MATUTE, Blanca, 2001. El reaseguro, TOMO II, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Bogotá. p.802.
 38

4. Conclusión

Si bien se trata de dos contratos autónomos e independientes, la estrecha relación entre el

contrato de seguro y el reaseguro genera, en algunos casos, situaciones de complejo entender.
No obstante lo anterior, hemos reiterado que se trata de dos contratos diferentes pero
similares y con características equiparables. Sin embargo, la aparición y utilización de las
cláusulas de control y cooperación ha distorsionado la estructura contractual y así la relación
entre ambos contratos, confiriendo al reasegurador facultades exorbitantes hasta el punto de
que sea este quien decide el ajuste e, incluso, el pago de la indemnización en el contrato de
seguro, del cual no es parte. Peor aún resulta el impacto de la cláusula Cut Through que
abiertamente traspasa la obligación del pago de la indemnización del asegurador al
reasegurador y transforma al reasegurador en la aseguradora y a la aseguradora en un simple
espectador.

Al evidenciar esta reconfiguración de roles dentro de ambos contratos, es posible preguntarse

si es el momento de entender al reaseguro como un negocio interconectado con el seguro de
una forma aún más compleja a las relaciones que se predicaban en el pasado. Como se indicó
con anterioridad, la evolución del negocio, la extrema globalización (un solo riesgo se puede
colocar con reaseguradores de los cinco continentes) así como el mayor entendimiento de
estos esquemas asegurativos por parte de los clientes deben llevarnos a ver al asegurado
original como una parte con creciente importancia en el reaseguro.

Por último, y no en contra del punto anterior, es de suma importancia revalidar y volver a
dar la máxima categoría al principio fundamental de la ubérrima buena fe, representado por
la necesidad de confianza entre las partes, tan castigado por la inclusión de este tipo de
cláusulas. Como mencionaba el profesor NARVAEZ BONNET citando al Grupo de trabajo
de reaseguros de AIDA, “En el plano estrictamente obligacional, se observa una
tendencia caracterizada por el progresivo deterioro de la confianza entre los sujetos de
la relación negocial, que se manifiesta en un esquema de contratación impregnado de
previsiones orientadas a intensificar el control del riesgo de contraparte y a organizar la
 39

atribución de derechos y la asunción de obligaciones de los sujetos de la relación de modo

que cada cual cumpla la función que le es posible desempeñar de la forma más eficiente a
tenor de su posición contractual, de su solvencia patrimonial o de su capacidad técnica.”92

Hay principios que la evolución del contrato y de las relaciones negociales no pueden olvidar
y pasar por alto, elaborando contratos que a todas luces reflejan una total desconfianza entre
las partes. En este sentido, se debe propender por fortalecer los vínculos de cooperación
contractual, sin pasar por alto las características, obligaciones y derechos que encapsula cada
contrato con el fin de lograr recuperar la confianza en el sector y mejores resultados para
asegurados, aseguradores y reaseguradores.

92
NARVAEZ BONNET, Op. Cit. p. 157
 40

5. Bibliografía

Libros:

Fernández Dirube, Ariel. 1991. Manual de reaseguros, General Re, Buenos Aires.

Jaramillo, Carlos Ignacio, 2013. Derecho de seguros: estudios y escritos jurídicos. Tomo V,
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Temis,

Jaramillo, Carlos Ignacio, 1999. Distorsión Funcional del Contrato de reaseguro tradicional.
Bogotá: AIDA. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.

López Saavedra, Domingo y Perucchi, Héctor, 1999. El Contrato de Reaseguro y Temas de

Responsabilidad Civil y Seguros. Editorial La Ley, Buenos Aires.

Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. El contrato de seguro en el sector financiero. Tercera

Edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2014.

Romero Matute, Blanca, 2001. El reaseguro Tomo I. Colección Internacional No. 2.

Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana.

Romero Matute, Blanca, 2001. El reaseguro Tomo II. Colección Internacional No. 2.
Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Fundación Cultural Javeriana.

Artículos Académicos:

Jaramillo, Carlos Ignacio, 1988. Solución alternativa de conflictos en el seguro y reaseguro.

Ediciones Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1988.

Narváez Bonnet, Jorge Eduardo, 2001. El reaseguro, aspectos primordiales en el ámbito

jurídico, Memorias del cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario
del Código de Comercio, Editora Guadalupe Ltda., Bogotá D.C.

Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. El principio de la buena fe y su proyección en el contrato

de reaseguro, Revista Ibero-latinoamericana de Seguros, No 11, Bogota. marzo de 1998,
Pontificia Universidad Javeriana.

Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. 2009. El “fronting” en el reaseguro y la cláusula “cut

through”, Revista Iberolatinoamericana de Seguros, Bogotá (Colombia), 30 (18): 137-168,
enero-junio de 2009.
 41

Narváez Bonnet, Jorge Eduardo. Supuestos de responsabilidad del reasegurador respecto del
asegurado. No. 17 pp. 145-208. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de
Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana.

Sobrino, Waldo A. Fronting: un gran peligro para la mayoría de las empresas asegura- doras
latinoamericanas, Revista Ibero-Latinoamericana de seguros, no. 23, octubre 2005.

Torres Fernández de Castro, José F. 1988, Comentarios al contrato de reaseguro.

MEMORIAS ENCUENTRO XIV ACOLDESE.

Artículos de Internet:

ACHURRA LARRAÍN, Juan y CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, 1997. Las cláusulas de

cooperación y control en los contratos de reaseguro. p.1. Disponible en Internet:
[Link]
reaseguro_pdf?queue_id=-1&x=1604243663&z=MjAwLjExOC4xNi4xMDE

BARROSO DE MELLO, Sergio Ruy. Limite al alcance de la cláusula de control de siniestro

en los contratos de reaseguro. Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. Facultad de
Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Tomado de
[Link]

[Link]

GAONA CORREDOR, Tatiana. 2017, El fronting: una perspectiva a partir del ordenamiento
jurídico colombiano, Revist@ e-Mercatoria, vol. 14 n.o 2, julio-diciembre /2015, pp. 89-109,
p. 102, tomado de
[Link]

MINZONI CONSORTI, Antonio. 2009. Reaseguro, Tercera edición, Facultad de Ciencias,

U.N.A.M. Ciudad de México. p.26. Disponible en Internet:
[Link]

PEREZ TORRES, José Luís. Teoría general del seguro. Pg. 21. Disponible en internet:
[Link]/profile/Jose_Luis_Perez_Torres/publication/40942409_Conociendo_el_se
guro_teoria_general_del_seguro/links/56dc897e08aebe4638c0324a/Conociendo-el-seguro-
[Link].

Jurisprudencia:

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 31 de marzo de 1981, La Libertad
Compañia de Seguros Generales S.A. contra la Flota Mercante Grancolombiana, M. P. José
Maña Esguerra Samper.
 42

Laudo Arbitral Fiduciaria Caldas vs. Seguros Atlas S.A.Cámara de Comercio de Bogotá,
Noviembre 8 de 1995. Árbitro único: Dr. Jorge Humberto Botero.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia, SC3273 – 2020 del 7 de
septiembre de 2020, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.