TEMA 2: FUNCIONES SOCIALES DE DERECHO

Hay un sistema global formado por las comunicaciones entre los miembros de este. Cuando
dicho sistema evoluciona, las comunicaciones se especializan. Esto permite la existencia de
un sistema social general y dentro de estas encontramos los subsistemas, en el que
encontramos muchos tipos (político, sociales, derecho…). Estos subsistemas con frecuencia
establecen conexiones con otros subsistemas

GENERAL

SUBSISTEMA

Función social del Derecho

Hablamos de la función social el derecho cuando nos referimos al subsistema del mismo
encargado de la orientación de la conducta, resolución del conflicto o la organización del
poder social. Así, podemos clasificar diversas funciones:

 Directas: Se reduce al sentido prescriptivo de la norma.

 Si existe una norma prohibitiva dicha función es la prohibición

 Indirectas: influyen los sentimientos y las relaciones psicológicas que suscitan la

existencia de la aplicación de la norma. Es una ficción simbólica.
Un grupo busca su a autodeterminación y nos preguntamos que un grupo persiga
un sentimiento patriótico en el que el Estado busca interferir en el pluralismo.

 Manifiesta: Son las consecuencias objetivas que derivan de las normas.

Mantener el orden, contribuir al Estado.

 Latentes: Son los efectos y consecuencias derivados de la existencia de las propias

normas y no han podido ser previstas por los poderes del Estado.
Ley seca (Alcapone y las mafias).
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Con el paso del tiempo hemos podido ver un cambio entre dos modelos: desde el Estado
liberal clásico (1789-1945) y el Estado liberal moderno (a partir de 1945).
Así, a partir de 1945 surge el estado social y de bienestar, donde esto irá acompañado de
planes económicos y políticos que cambiarán el rumbo de la sociedad.

Estado liberal clásico

El Estado liberal clásico era un estado abstencionista y limitado en el que busca el fomento de
la libertad individual, la coordinación de los subsistemas o eliminar las interferencias al
ejercicio de las libertades. Destacamos algunas características de este sistema:

 Es un derecho formalista: Se le daba mucha importancia a seguir los procedimientos

y la ley de manera rigurosa, independientemente de si estos procedimientos producen
resultados justos o eficaces, provocando una excesiva burocracia.

 Es un derecho puntual: El derecho ataca de manera puntual la infracción de la norma.

 Es un derecho reactivo: Interviene una vez que se ha producido la desviación.

 Es un derecho bipolar: Se observa si se ha cumplido o no con la norma y su

contenido.

Este modelo ha quedado obsoleto debido a los efectos del crecimiento de los mercados y sus
inesperadas consecuencias, provocando sistemas de desigualdad, por ello, el Estado se
convierte en un Estado intervencionista, con el fin de corregir dichas desigualdades a través
del derecho.
Rematerialización del Derecho
Así, se comienza un proceso de REMATERIALIZACIÓN DEL DERECHO, mediante el
cual se va materializando la idea del Estado de bienestar. Las características de este nuevo
derecho son:

 Es un derecho contextual: se les da mucha importancia a los motivos del por qué la
gente no cumple con las normas y busca tratar de corregir esta situación.

 Es un derecho proactivo: busca anticiparse a la transgresión de la norma provocando

un cambio social.

 Es un derecho consecuencialista: Se encarga de evaluar la moralidad y la justicia de

las acciones en función de sus consecuencias.

En este modelo ya no se limitan a que los individuos tomen el control, sino que el derecho
establece conductas generales a través de normas imperativas y limitar la autonomía privada.
Destacamos algunas funciones de este derecho:

 Corrección de la igualdad: El núcleo del Estado está plasmado en las normas. Estas
deben ir en búsqueda de la igualdad (oportunidades) y el uso de estas

 Seguridad existencial: Estas deben asegurar la existencia de unas necesidades básicas

 Corrige externalidades: Esto es un sistema de consumo, por lo que busca restringir

limitar aquellas actuaciones para buscar un mejor fin a largo plazo.
2. TEORÍAS CLÁSICAS DEL DERECHO

1.1. Iusnaturalismo

El Iusnaturalismo es una corriente que afirma una dualidad jurídica en el derecho, exponiendo
la existencia de dos tipos de derecho:

 Positivismo: Un Derecho social e histórico que se corresponde con las leyes existentes
de la voluntad de los hombres en un tiempo y lugar determinado.

 Iusnaturalismo: Consiste en un conjunto de prescripciones morales ajenas y

superiores a la voluntad humana, de manera que las conocemos de forma intuitiva y
supra empírica. Son de valor absoluto, universal, eternos y aplicables a todos los
hombres. Estas normas son propias de la naturaleza del ser humano y anteriores a
cualquier tipo de derecho.

Aquí surge un problema: ¿Qué es la naturaleza?  Algunos lo explican como lo

necesario, permanente o absoluto, pretexto para elevar una salvaguardada tradición
metafísica. Esto nos ha llevado a cuestionar ciertas reglas naturales y otorgar derechos
con la consagración divina. Aunque esto sirve como pretexto para implantar creencias
morales

Esto ha traído consigo efectos negativos (los nazis consideraban natural la prevalencia
de la raza superior) y positivos (Política para corregir las desigualdades)
1.1.1. Ontológico

Esta rama del derecho natural se centra en la fundamentación filosófica de los

derechos y valores morales. Esta rama determina que si unas normas del Derecho
Positivo no contienen las normas básicas del Derecho natural parece derecho, pero
no lo es. Así, las normas sólo son derecho si son justas, y dicha justicia lo
determinan las condiciones naturalistas. DN>DP

1.1.2. Deontológico:

Esta rama del derecho natural deriva de la concepción de naturaleza, que como
sabemos, esta es cambiante y colisionan con cierta frecuencia.

Aristóteles lo natural lo define como firme, inmutables y lo que prevalece frente a

las normas positivas.

En esta vertiente del iusnaturalismo, predomina el objetivismo ético, que consiste

en una justificación de las creencias morales, siendo estos, objetivos, coherentes, o
universales. El objetivismo ético cree que a pesar de la coexistencia de opiniones
los hombres poseemos un mínimo común denominador, conociéndose a través de
la comunicación común y posteriormente afirmar su validez (libertad, igualdad,etc.)

Todos los iusnaturalistas deontológicos son objetivistas éticos pues creen que
existen principios comunes a los hombres, pero no todos los objetivistas éticos son
iusnaturalistas deontológicos ya que estos consideran que los principios comunes
deben existir como base del ordenamiento jurídico. Argumentan que las normas no
son derecho si no se ajustan a los principios del DN, lo que no es justo no es
jurídico y el derecho es siempre justo.
1.2. Positivismo jurídico

El derecho positivo son enunciados normativos procedentes de autoridades institucionales

competentes. Estas normas deben llevar consigo un control del procedimiento normativo y
deben no violar la jerarquía normativa. Los positivistas se basan en 3 tesis principales:

 Monismo jurídico: Los positivistas consideran el Derecho positivo como única fuente
del Derecho, procedentes de una voluntad humana cuyo sentido objetivo consiste en la
creación de normas, y este es una voluntad de carácter complejo ya que se superponen
diferentes interpretaciones a la norma.

 Monopolización Estatal: Detrás del derecho convive una concepción estatalista del
Derecho mediante la coacción, cuando este monopoliza la violencia legítima, el
Estado tiene la última palabra por lo que este expresa la necesidad de exigir una
obediencia. Así surge el Principio de legalidad, mediante el cual, las normas se
establecen en torno a la voluntad de un soberano o un conjunto de ellos.

En esto se interpone el principio de legalidad frente al de arbitrariedad. Mediante la

violencia evitamos la anarquía. Las prescripciones morales amenazan con un estado de
anarquía, ya que, si dejamos a los individuos dictar las últimas palabras, cada uno de
ellos es libre de elegir que normas seguir y cuales no. La única solución para asegurar
el orden consiste es la monopolización de la coacción para dictar qué hacer en cada
momento, por lo que la única instancia válida es la norma estatal.

Así, esto tiene varios rasgos:

o El Derecho como fuerza: Existe una relación intrínseca entre el derecho y la

fuerza.
Existen varias vertientes donde creen que la fuerza es un instrumento de
efectividad de las normas y otros creen que el Derecho es fuerza.

o Las normas jurídicas como mandato imperativito: Trata de sujetar la

voluntad del individuo a obligaciones y deberes, las normas como expresiones
imperativas del poder (ordenes o prohibiciones)

o La fuente prioritaria es la ley estatal : En los sistemas pluralistas se presencia

la capacidad de crear normas en determinados lugares, llamados “centros de
producción de normas”.
Cuando se monopoliza el poder y la violencia, lo primero en hacerse consiste
en eliminar estos centros y unificar todas las normas en un “Centro de
producción de normas estatal” creando un poder unificado.

o La actividad de los juristas y jueces : su labor principal es aplicar una ley

general al caso concreto, y verificar si la norma es aplicable y aplicarla
estructuralmente. Toda esta aplicación ha de ser mecánica y sujeta
 exclusivamente al contenido de las normas y no deben intervenir criterios
morales.

 Separación conceptual: Afirma que la validez de las normas es independiente de la

justicia. Así, el hecho de que una norma sea legal no implica que sea justa y viceversa.
En esta teoría encontramos varias posturas:

o Derecho se define sin aludir a la moralidad : Afirma que constituye una

validez empírica. El problema surge cuando vemos que el derecho es un
conjunto de prescripciones con el fin de condicionar la conducta, sin describir
lo que pasa o ver qué está involucrado. Cuando una norma es válida, la validez
de las normas alude a la obediencia de estas y ver si es o no seguida por los
individuos.

o Principios ideológicos y metodológicos: No se habla de una separación

absoluta pues se pueden relacionar. El positivista reconoce que el contenido de
las normas son convicciones morales, pero no afirman que la moral objetiva
sea concepto de validez de las normas, sino únicamente para hablar sobre
obediencia u obligatoriedad.

Algunos objetivistas ven importante que se reflejen valores morales pues ven
buenos que se impongan ciertas condiciones morales mayoritarias en una
condición de legitimización jurídica.

o Coincidencia moral-derecho: ciertas leyes tienen un origen moral que han

pasado al dominio del derecho al igual que el deber y las obligaciones

CASO DE LAS LAYES DE NUEREMBERG

En la Alemania nazi el positivismo fue muy criticado por la ausencia de las conductas
morales en las leyes, donde todo el poder del Estado debe ser válido.

En los juicios de tales actos se argumentaban que toda la legalidad no era derecho (vulnera el
principio natural) y la culpa era de la ciudadanía de no revelarse y someterse a ello. Para esto,
Se usó La “RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES”.

1933 hechos ocurridos 1945 1950

Así, imaginemos a los guardias del muro de Berlín, que tenían orden de disparar a aquellos
que intentasen huir, los familiares pidieron justicia y los responsables fueron los gobernantes
que le dieron órdenes a los guardias del muro, Así, el TC de Alemania utilizó una cláusula de
los iusnaturalistas por las que los guardias asesinos quedaban libres y castigaban a los
gobernantes que daban las órdenes de matar  Principios morales/naturales.

Vemos como el DN ha sido utilizado para fines buenos como malvados

Encontramos en el Positivismo jurídico tres ramas principales:

 Positivismo ideológico: Consideran que los jueces positivistas sí aplican una

convicción moral excepcional en sus juicios. Esta convicción es la de obedecer al
derecho. por lo que en la medida en que los jueces aceptan dicha excepción ya no se
aplica la tesis de la separación conceptual.

Argumentan que no existe un orden de prescripciones puesto que existen numerosas

morales. Destacamos:

o Individuales: (subjetivistas éticos) Afirman que lo que es moral varía con el

sujeto que está a tu lado porque la moral se transforma en un objeto de
preferencia.

o Colectivos: (relativistas éticos) Dependen de las convicciones morales de un

grupo en un tiempo determinado por lo que es un término cambiante.

 Positivismo ideológico moderno: a diferencia del positivismo ideológico per se, este
derecho está doblemente condicionado a:

o Cristalizador de la moral: La existencia del derecho independientemente de su

contenido ya realizan un valor formal (orden/seguridad).

o Las normas sean satisfechas y respetadas : En el momento en el que las leyes

no ordenan ni garantizan seguridad, fracasa la protección de la pacificación.

En este aspecto, cuando los valores morales entran en chaque con otros más
universales, permiten un vacío de poder donde el Derecho no pueda ser
obedecido.

 Metodológico/Conceptual: Establece que no podemos guiarnos por convicciones

morales ya que todos nos adscribimos a una posición moral y pretendemos hacerla
valer, esto con buenos argumentos podría afirmarse, por lo que todo vale y no existiría
ese MCM.

Dicen que los jueces se están creyendo los juicios (son posturas morales), por lo que
todo se traduce a una posición objetivista de la moral. No podemos alegar que la moral
sirva para dividir la moral y el derecho.

Argumentan que existen un conjunto de principios morales que en situaciones

excepcionales puedan valer sobre el principio moral de obediencia a las leyes En este
supuesto creen que el derecho no debe ser obedecido, aunque no se cuestiona su
validez.