Poder Judicial de la Nación

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En Buenos Aires a los treinta días del mes de julio de dos mil veinte,

reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos

para conocer los autos “Fos, Francisco c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario”

(Expediente nº 38694/2014, Juzgado N° 25, Secretaría N° 49) , en los que, al

practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el

siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por

encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia.

El señor juez de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada

por Francisco Fos y, en consecuencia, condenó al Banco Patagonia S.A. a

pagar al actor la suma de dinero que allí indicó.

Para así sentenciar, el magistrado se ocupó primero de tratar las

excepciones de falta de legitimación pasiva y activa opuestas por el

demandado, llegando a la conclusión de que esas excepciones no debían

prosperar.

Así lo hizo por considerar que la operación financiera invocada en la

demanda se había realizado con el Banco Patagonia Uruguay (en adelante

Fecha de firma: 30/07/2020
Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIA VILLANUEVA,FOS,
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 “BPU) pero con la intervención del banco aquí demandado.

Tuvo por comprobada la relación de control societario existente entre

esas entidades bancarias, señalando que la uruguaya era subsidiaria de la local

y ponderando su modus operandi, enfoque desde el cual arribó a la conclusión

de que el demandado no había sido ajeno a lo que había ocurrido en el marco

de esa otra entidad situada en el exterior.

También tuvo por acreditado que el banco local había buscado clientes

en el país para asesorarlos en inversiones financieras en el extranjero,

operatoria en cuyo marco había ofrecido al actor que invirtiera en el Fondo

Fair Field Sentry.

En mérito de esos datos, y de otros que en detalle explicó, desechó la

defensa de la demandada fundada en la diversa personalidad jurídica que

tenían ambas entidades involucradas.

Admitió que si bien como regla la sociedad “holding” no era

responsable de las deudas de la filial, ese principio debía ceder cuando, como

en la especie, se había configurado un supuesto de aparente representación de

esta última.

Consideró que eso había ocurrido en el caso dado que las inversiones en

cuestión se habían hecho realmente en la casa matriz de la demandada, que las

había adjudicado a la filial uruguaya utilizando papelería y documentación que

tenía el membrete de ésta, a quien se la empleaba como pantalla de la sociedad

local.

Rechazó el argumento del banco demandado vinculado a que no era

Fecha de firma: 30/07/2020
Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIA VILLANUEVA, JUEZ DE CAMARA

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viable aplicar el artículo 54 LGS porque no se había demandado al banco

uruguayo, ponderando al efecto que el actor había imputado a la defendida

haber instado una inversión a través de sus dependientes y que ella no había

requerido la citación de la entidad uruguaya en los términos del artículo 94 del

código procesal.

A la misma conclusión adversa a la defensa arribó con respecto a la

excepción de prescripción también planteada por ella.

Ponderó al efecto que la acción derivaba de una relación contractual

que había vinculado al actor con el Banco Patagonia, destacando que aquél

había tenido desde varios años antes cuenta corriente en el aquí demandado.

Tras ello, ingresó en el fondo de la cuestión, estimando que la relación

debía considerarse comprendida dentro de la ley de defensa del consumidor.

Puntualizó que el derecho del consumidor no era un “derecho de clase”,

pues no se fundaba en la capacidad económica del sujeto sino en una situación

de desigualdad estructural que trascendía los segmentos socioeconómicos.

En ese marco, y no desvirtuado el hecho de que la inversión que había

motivado esta demanda había sido realizada con fondos provenientes de los

ahorros del actor cuya condición de inversor profesional no había sido

acreditada, concluyó en el sentido ya anticipado acerca de que la ley de

defensa del consumidor debía ser aplicada al caso.

Tuvo por probado que la captación de los fondos para la inversión que

había efectuado el nombrado había sido realizada por el señor Abella, oficial

de cuentas del banco demandado que había trabajado en su casa central.

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Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
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 Señaló que del testimonio del mencionado señor Abella surgía que él

había aconsejado al demandante que efectuará la inversión con sustento en que

se trataba de un negocio con retorno razonable y de muy bajo riesgo, tal como

el señor Fos quería, dado su neto corte conservador.

También tuvo en consideración los recortes periodísticos que ilustraban

acerca de los serios reparos que había presentado la operatoria de “Madoff”

antes de su caída, de lo que derivó que el colapso de los “fondos Madoff” no

podía considerarse un hecho imprevisible y menos para el demandado.

Hizo referencia detallada acerca de cuál era la consistencia del derecho

de información en el marco de las relaciones de consumo, llegando a la

conclusión de que el demandado había incurrido en mala praxis al recomendar

al actor la aludida inversión.

Consideró incumplido el deber de lealtad y fidelidad que la ley imponía

al comisionista y lo propio hizo con el deber que el banco tenía de comunicar

a su cliente lo que estaba ocurriendo con la operatoria “Madoff” a fin de darle

oportunidad de retirar la inversión.

Rechazó la validez de los documentos firmados por el actor asumiendo

el carácter de “cliente profesional” y relevando de responsabilidad al banco

por las inversiones realizadas, conclusión a la que arribó en razón de que el

testigo Abella había declarado que esos documentos le habían sido impuestos

al señor Fos, destacando, además, que el régimen tuitivo del consumidor era

refractario a cláusulas de indemnidad como las que el defendido había traído a

colación.
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Admitida en esos términos la responsabilidad del banco, lo condenó a

restituir al actor los fondos que había invertido por la suma de dólares

1.010.328, sobre el que mandó a aplicar una tasa del 6% de interés anual.

Le reconoció, asimismo, el derecho a cobrar la suma de $ 400.000 en

concepto de daño moral.

Y lo propio hizo con el daño punitivo, que fijó en el 10% del capital y

los intereses admitidos.

II. Los recursos.

1. La sentencia fue apelada por ambos litigantes.

La actora expresó agravios a fs. 1173/80, los que fueron respondidos

por su contraria a fs. 1242/45. La demandada hizo lo propio a fs. 1182/1207,

recibiendo la contestación que obra a fs. 1210/41.

El banco demandado se agravia, en primer lugar, del rechazo de la

defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Expresa que de la prueba informativa agregada al expediente surge que

el contrato invocado en la demanda fue celebrado por el actor con la entidad

uruguaya y que el juez injustificadamente soslayó los correos electrónicos que

demuestran la existencia de una relación directa entre esas partes.

Afirma que el demandante sostuvo que la aludida entidad había sido

solo una pantalla de la demandada destinada a captar ahorros desde la

República, por lo que, en ese contexto, su parte sólo hubiera podido

considerarse responsable por la vía de la desestimación de la personalidad

jurídica prevista en el artículo 54 de LGS.

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 Expresa que el vínculo societario -esto es: el carácter de filial- que a su

respecto tiene el BPU no alcanzaba para decidir del modo en que se hizo y

sostiene que del peritaje contable resulta que no fue posible encontrar remesas

de dinero entre las dos entidades y que el propio actor en su expresión de

agravios reconoció haber efectuado la transferencia respectiva desde una casa

de cambio.

Puntualiza que esto se contradice con lo afirmado en la demanda acerca

de que el actor tenía que llevar los fondos en dólares a las oficinas de la

demandada y aduce que el testimonio de Abella no puede otorgar

verosimilitud a los dichos del nombrado por las razones que expresa.

Sostiene que ese testigo tiene un interés extraño al proceso resultante de

su relación con la familia Fos y del parentesco que lo une al letrado del actor,

a lo que se agrega que su declaración no coincide con las de los restantes

testigos, que no tienen la imprecisión que les reprochó el a quo.

De esos testimonios se desprende, según aduce, que los empleados del

demandado sólo referenciaban y, en su caso, intermediaban en la organización

de alguna reunión, pero que después los vínculos comerciales, en caso de

existir, se trababan directamente entre el cliente y la filial, de modo que, si un

cliente deseaba abrir una cuenta en el Uruguay, era contactado con la entidad

allí radicada.

Se agravia también del rechazo de la excepción de falta de legitimación

activa a cuyo fin reitera que el contrato no fue suscripto por su parte sino entre

el “BPU” y el actor.
Fecha de firma: 30/07/2020
Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
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Afirma que el señor Fos no niega su relación con BPU y sostiene que,

además, tal relación fue probada mediante prueba informativa, por lo que, si el

demandante pretendía que aquí había habido una simulación ilícita, la cuestión

no podía ser resuelta sin considerar el hecho de que el actor ha admitido su

participación el tal acto.

De otro lado, se queja del rechazo de la prescripción opuesta.

Considera que, si el contrato fue ajeno a su parte, su responsabilidad

sólo podría ser extracontractual, por lo que considera equivocada la decisión

del magistrado de aplicar al caso el plazo de prescripción decenal.

También equivocado estima que se haya calificado al actor como

consumidor financiero y no como inversor profesional, a cuyo efecto hace

referencia a las importantes inversiones realizadas por él tanto en títulos

argentinos como del exterior y pone de relieve que el nombrado firmó la

declaración jurada de ser un inversor profesional “agresivo”.

Aduce que estos elementos no fueron debidamente tratados en la

sentencia en la que también se desacreditó injustificadamente el aludido

documento firmado por el demandante.

Expresa que la ley 26.831 procura proteger a los pequeños inversores,

noción que debe ser distinguida de la de inversores calificados que

corresponde a quienes, por su capacidad patrimonial, deben integrar otra

categoría.

Hace un detalle de las distintas posiciones en bonos y acciones que

tenía el demandante de la cual deriva que el nombrado no podía ser calificado

Fecha de firma: 30/07/2020
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 del modo en que lo fue en la sentencia.

Cita la Resolución General 344/99 de la CNV en cuanto incorporó a sus

normas la aludida categoría de inversores calificados, poniendo de relieve que

se consideró allí razonable reducir los requisitos de información y se incluyó

dentro de la categoría a quienes, como el actor, tienen un patrimonio neto

igual o superior a ciertos montos.

Se agravia, asimismo, de que el magistrado haya desechado la

posibilidad de calificar al fraude “Madoff” como hecho imprevisible.

Afirma que los artículos de prensa ponderados por el sentenciante

fueron posteriores al conocimiento de ese fraude y que, hasta entonces, los

principales bancos del mundo habían confiado en esas inversiones y que la

SEC, que había investigado a “Madoff”, no había encontrado observaciones.

En función de ello y, en mérito a los demás desarrollos argumentales

que efectúa, estima que la estafa “Madoff” fue un hecho imprevisible que

trascendió la diligencia que era susceptible exigir a su parte.

De otro lado, se queja por el capital de condena, afirmando que carece

de toda proporcionalidad con sus supuestos deberes como agente de custodia

de los títulos y con el precio percibido por dicha tarea y, subsidiariamente, con

el capital invertido por el actor.

Hace una reseña del contrato acompañado al demandar, poniendo de

relieve que de allí resulta que el banco no garantizó rentabilidad y que,

dependiendo de las modalidades de las inversiones, ellas podían involucrar

riesgos.
Fecha de firma: 30/07/2020
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Afirma que también allí se dejó aclarado que las inversiones se

realizarían ejecutando las órdenes del cliente, que éste realizaría sin recibir

asesoramiento previo, de lo cual deduce que sólo existió un contrato de

comisión mercantil no susceptible de generar responsabilidad de su parte.

Finalmente, se queja de los daños reconocidos al actor y de la

imposición de costas.

2. De su lado, el actor se agravia por cuanto considera que el capital de

condena debe ser fijado en la suma de USD 1.057.146,13, toda vez que ese era

el monto de su tenencia al 11.12.2008 según el certificado obrante a fs. 985.

También cuestiona la tasa de interés aplicada por el magistrado de

grado para la suma de dólares estadounidenses, solicitando que sea fijada en el

8% anual por las razones que allí expresa.

III. La solución.

1. Como resulta de la reseña que antecede, el señor Fos reclamó en

autos que el Banco Patagonia le indemnizará los daños que adujo haber

sufrido como consecuencia del contrato que alegó incumplido.

Afirmó haber tomado la decisión de inversión que refirió siguiendo el

asesoramiento que le había sido prestado por el señor Abella que era su oficial

de cuentas en el banco demandado, de lo cual derivó que ese banco debía

hacerse cargo de la pérdida de tal inversión, que había sido sufrida por su parte

a causa del famoso fraude cometido por Bernard Madoff.

En lo sustancial, fundó la procedencia de la condena requerida en las

siguientes aseveraciones:
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 a) esa alternativa de inversión le había sido ofrecida por el demandado,

concretándose en sus oficinas;

b) el mismo banco lo había asesorado mal al aconsejarle esa inversión,

pues ella conllevaba alto riesgo, incompatible con su perfil conservador;

c) además, “le había hecho firmar” el contrato respectivo sin

proporcionarle adecuada información, violando la obligación que al respecto

le imponía el art. 4 de la ley del consumidor;

d) aunque la operación se había instrumentado con la utilización de

papelería que llevaba el membrete del Banco Patagonia Uruguay SAIFE -filial

del aquí demandado-, había sido gestada desde la casa matriz mediante la

modalidad “offshore” prohibida por la ley de entidades financieras, para lo

cual el banco local había usado a esa filial uruguaya como mera pantalla para

concretar sus ilícitas finalidades;

e) el banco demandado se había desentendido del deber que sobre él

pesaba de custodiar los fondos, pues no sólo no los había retirado a tiempo,

sino que, tras haberse producido el fraude, tampoco había intervenido en la

quiebra de Madoff Investiment Securities Group a fin de recuperarlos.

2. Como fue dicho más arriba, el demandado resistió en todos sus

aspectos la procedencia de la acción.

Por un lado, sostuvo que las partes aquí enfrentadas carecían de

legitimación pues no habían sido quienes habían celebrado el contrato base de

la acción, de lo que dedujo, además, que la acción se hallaba prescripta pues,

en ese marco, la responsabilidad que había sido imputada a su parte en estos

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autos, debía considerarse de índole extracontractual.

Y, por el otro, alegó que, de todos modos, el actor no tenía razón en lo

concerniente al fondo de la cuestión, pues, más allá de que dicho actor era un

inversor calificado por las razones que invocó, la quiebra de “Madoff” debía

considerarse un hecho imprevisible, no susceptible de generar ninguna

responsabilidad.

3. A mi juicio, el recurso del banco debe prosperar.

En lo sustancial, comparto las consideraciones que llevaron a la colega

Sala E a admitir esa solución en la sentencia que dictó en los autos “Polanco,

Fernando Javier c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario” del 07.07.2020,

expediente “gemelo” –así lo denominó el mismo actor- al que ahora nos

convoca, en el que no sólo se debatieron los mismos hechos, sino que se

ofreció y produjo –e incluso se desistió- la misma prueba y en el que ambos

demandantes actuaron con el mismo patrocinio letrado.

Dado ello, y a fin de evitar repeticiones innecesarias, he de abundar

únicamente en algunos aspectos que considero relevantes al solo efecto de

ratificar que, cualquiera que sea el enfoque que se adopte para el tratamiento

de las diversas cuestiones que aquí han sido controvertidas, la solución no

podría ser distinta.

4. Del desarrollo expuesto en la demanda surge que el actor siguió dos

principales líneas argumentales a fin de justificar la acción.

Por un lado, reprochó al demandado haberlo asesorado

incorrectamente; y por el otro, le imputó no haber adoptado los arbitrios que,

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 según sostuvo, hubiera debido implementar para evitar o disminuir el daño.

A mi juicio, sólo la primera de esas imputaciones tuvo por sustento un

comportamiento propio de la entidad; pues, como es claro, el contrato que

fundamentó el segundo de los reproches cursados, tuvo por parte inequívoca a

la entidad uruguaya, por lo que la acción promovida en contra del aquí

demandado sólo hubiera podido justificarse ante alguna de estas dos

circunstancias, no verificadas: a) o que se hubiera enrostrado al nombrado

alguna actuación suya que, ajena a ese contrato, hubiera justificado su

responsabilidad; b) o que, tras haberse desestimado la personalidad del banco

uruguayo, se hubiera imputado a la entidad local ese contrato que, en tal caso,

sólo le habría sido ajeno en apariencia.

Es verdad que el señor Fos no ha efectuado esa distinción, sino que ha

presentado el caso vinculando los hechos sin discriminarlos, comenzando por

el mal asesoramiento y terminando en el contrato, sin solución de continuidad.

No obstante, el aludido desarrollo argumental de la demanda torna

apropiado efectuar esa discriminación que, en realidad, también beneficia la

posición del nombrado al permitir indagar en autos en alguna otra cosa que no

sea ese contrato celebrado con un tercero que no fue traído al juicio.

5. Dos son, así, las imputaciones que se extraen del referido desarrollo

argumental: por un lado, la que se vincula con ese reproche, cursado al

demandado, de haber incurrido en falta de información adecuada y mal

asesoramiento previo a la inversión; y, por el otro, la que se relaciona con su

responsabilidad por la inadecuada gestión del fondo al que fue a parar el

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dinero del actor, seguida de la omisión de intentar su recupero.

La primera de esas imputaciones –basada, como dije, en un

comportamiento propio de la entidad- tendría por presupuesto de hecho una

relación contractual gestada entre las partes que aquí se han enfrentado, por lo

que, si se admitiera la viabilidad de fraccionar los hechos del modo en que lo

estoy haciendo, forzoso sería concluir que ni la defensa vinculada con la falta

de legitimación, ni la opuesta con sustento en la prescripción, podrían

prosperar.

Lo dejó sentado sin abundar demasiado porque, de todos modos, la

demanda es inviable por razones vinculadas con el fondo de la cuestión.

El único elemento que el actor trajo aquí para fundar la imputación que

me ocupa es el testimonio de un ex empleado del banco que repitió en esta

causa lo que ya había dicho en esa anterior respecto de otro actor, “testimonio”

del que resulta que el declarante se “auto-incriminó”, reconociendo haber

asesorado incorrectamente al demandante.

Ese dato es, en el contexto de esta causa, manifiestamente insuficiente.

Lo es, entre otras cosas, porque fue el mismo actor quien presentó otra

constancia susceptible de desmerecer su eficacia, cuál es el contrato que firmó

en ocasión de efectuar dicha inversión, del que surgen claramente los riegos

que asumió.

En ese marco, y más allá de las impugnaciones que ese testimonio

recibió, lo cierto es que él no puede prevalecer sobre un convenio escrito,

firmado y reconocido por quien, no obstante, pretende negarle efecto

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 vinculante con el argumento de que se trató de un contrato de adhesión.

La adhesión, como es sabido, es un modo válido de prestar

consentimiento; y no sólo eso, sino que es el modo típico de hacerlo en el

marco de la infinidad de relaciones de esa índole que se concretan entre

empresarios y consumidores.

En ese contexto, es inocultable al sentido común que el tráfico

mercantil se tornaría inviable si al consumidor le bastará con invocar su

calidad de tal para desconocer íntegramente el contrato que firmó o sostener,

como en el caso, que no sabe lo que ha firmado.

Ese tipo de planteos no encuentra respaldo en la ley actual (art. 984 y

sgtes. del CCyC), ni en las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales que

existían hasta su entrada en vigencia, que siempre han aceptado la validez de

los contratos concertados de ese modo, sin perjuicio de la ineficacia de las

cláusulas abusivas, que, como expresó más abajo, no las hay en el caso.

Esto último es así, con mayor razón, si se atiende a que asiste razón al

banco en cuanto a que el demandante debe considerarse un “inversor

calificado” en los términos acuñados por la CNV, lo cual no implica afirmar

que sea un “profesional”, sino sostener que estamos ante alguien que, aunque

sigue siendo un consumidor, interviene habitualmente en el específico ámbito

de actividad que nos ocupa, invirtiendo desde hace años en los productos que

se ofrecen en el mercado de capitales, mediante un movimiento importante de

dinero y asumiendo diversos riesgos.

En ese marco, tampoco puede aceptarse que el actor no hubiera sabido

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qué estaba haciendo, ni –como lo sostuvo al demandar- cuál era el convenio

que había firmando, ni que lo haya hecho sin contar con el nivel de

información que hubiera debido tener, ni que, por fin, la operación cuestionada

hubiera sido ajena a su perfil.

Nótese que el banco uruguayo –que fue ante quien el demandante

suscribió la documentación necesaria para la inversión- no fue traído al juicio,

por lo que esa documentación sólo pudo ser obtenida por vía de exhorto que el

demandado se ocupó de diligenciar en Uruguay (ver fs. 691/698 vta.).

Esa fue la vía que tuvo que ser seguida para permitir que se aportará al

expediente no sólo el aludido contrato que el actor reconoció, sino también las

“instrucciones” que, según aquel contratante uruguayo, ratificaban que el

producto adquirido había sido acorde con ese perfil inversor del actor.

Fue en ese marco que el señor Fos sostuvo que el contrato que había

firmado no lo obligaba porque era de adhesión y que el documento de fs. 605

carecía de relevancia porque era sólo una copia.

A mi juicio, esta última alegación del demandante debe ser evaluada a

la luz de la posición en la que él mismo se colocó al no haber demandado al

banco ante quien admitió haber firmado el contrato y al que ni siquiera le

solicitó esa documentación, que fue traída a instancias de su adversario.

Esa omisión de demandar a quien había intervenido en el contrato

impidió que ese omitido contratante aportara la prueba documental que

hubiera debido ser sometida a validación en el juicio, por lo que, traída tal

documentación por aquella vía, el cómodo arbitrio del actor de limitarse a

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 negarla con el argumento de que eran copias, resulta por lo menos llamativo.

Se trata, reitero, de documentación que no estuvo –por razones sólo

imputables al actor- sometida a esa validación que hubiera podido practicarse

a lo largo del juicio si el banco uruguayo hubiera sido demandado, a lo que se

agrega que, de todos modos, la mención establecida en ese único documento

desconocido se corresponde con el tenor del contrato que el actor sí reconoció,

lo cual me conduce a concluir en el sentido adelantado.

6. Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que, aun cuando se

prescindiera de todo esto, hay otra razón fundamental que me impide

acompañar el razonamiento que ha llevado al señor Fos a imputar al

demandado incorrecto asesoramiento.

Juzgar si un asesoramiento en esta materia ha sido o no acertado –

supuesto que ese examen correspondiera al juez y que generará, en su caso,

responsabilidad del asesor por cumplimiento defectuoso de la respectiva

obligación de medios-, es labor que no puede hacerse en cualquier tiempo

disociado del tiempo de los hechos; reflexión que aplica al caso a poco que se

tenga presente que, tras haberse concretado la aludida inversión, pasaron

largos años de exitosos resultados en los que la inversión efectuada por el

nombrado se incrementó.

¿Es razonable que el fracaso sucedido tanto tiempo después, en un

mercado al que le es inherente el cambio, pueda ser invocado como elemento

para justificar que hubo un mal asesoramiento generador de daños?

A mi juicio, la respuesta es claramente negativa, por lo que,

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prescindiendo de la naturaleza de las obligaciones respectivas y de la

dificultad para evaluar su incumplimiento, lo cierto es que, en tanto vinculado

con lo sucedido varios años antes de que la inversión fracasara, ese primer

reproche cursado al banco no es susceptible de revelar ningún hecho ilícito por

el cual éste deba responder.

7. Igual suerte debe correr, según mi ver, la responsabilidad que fue

imputada al nombrado por haber administrado mal la inversión de marras.

Por lo pronto, asiste razón al quejoso en cuanto a que él no tiene

legitimación para recibir este reclamo pues el contrato respectivo se firmó

entre el actor y el banco uruguayo.

En la respuesta al ya referido exhorto, este último adjuntó toda la

documentación vinculada con la apertura de la cuenta nº 1026 correspondiente

a ese cliente y el contrato que había dado origen a la inversión (ver fs. 691/698

vta.), todo lo cual fue reconocido por el señor Fos.

También admitido se encuentra que la entidad local no recibió los

fondos, sino que ellos fueron transferidos directamente por el propio

demandante a ese banco uruguayo desde una casa de cambio que ninguna

relación –al menos nada al respecto se probó y casi nada se dijo- tiene con el

aquí demandado; y, por si fuera poco, igualmente reconocido se encuentra que

la cuenta “fronting” que se utilizó para canalizar la operatoria se hallaba a

nombre de esa entidad constituida en Uruguay.

Finalmente, se ha acreditado que esos contratantes mantuvieron

continua relación, no sólo por medio de los resúmenes de cuenta que

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Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
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 periódicamente dicha entidad foránea enviaba al actor, sino también en el

tramo final del vínculo, en el que también tuvieron contacto activo a través de

los correos electrónicos que fueron igualmente reconocidos.

En tales condiciones, no alcanzo a comprender por qué esa entidad no

fue demandada, pese a que, como surge de la misma demanda, el actor sabía –

pues lo anunció en forma reiterada- que la primera y obvia defensa que habría

de oponer el banco local, habría de ser la que ahora me ocupa.

Es decir: el mismo actor en la demanda dejó en claro que él sabía con

quién había celebrado el contrato, lo cual descarta que se hubiera configurado

alguna situación equívoca que hoy pudiera justificar que la Sala prescindiera

de esa circunstancia.

Tanto lo sabía que, como dije, anunció que su adversario habría de

oponer esa defensa y no sólo eso sino que, consciente de que esa situación le

exigía explicar por qué, no obstante, había decidido iniciar este juicio en

contra del banco local, argumentó que así procedía porque este último había

utilizado a esa filial exterior como mera pantalla.

8. Es verdad que, así planteadas las cosas, las excepciones más arriba

referidas podrían considerarse improcedentes, dado que, en ese contexto, las

relaciones entre las partes deberían ser juzgadas a la luz del contrato que,

celebrado por el actor con el banco uruguayo, pretende ser extendido al aquí

demandado.

En tal marco, no sería admisible la defensa vinculada con la falta de

legitimación, dado que, precisamente, la afirmación de que el banco uruguayo

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fue una mera pantalla del demandado, lleva implícita la pretensión de que lo

actuado por aquél se impute a éste, por haber sido el verdadero contratante del

actor.

Ni lo sería la excepción de prescripción, dado que, en rigor, el abuso de

la personalidad jurídica no genera ninguna acción autónoma.

Es, en cambio, sólo un mecanismo para imputar la relación que se

debate en el juicio a un sujeto distinto de su aparente creador, por lo que, a los

efectos de decidir si la acción contra el aquí demandado se hallaba o no

extinguida, tendríamos que aplicar el plazo prescriptivo que se aplicaba al

contrato formalmente concertado con la entidad uruguaya.

No obstante, aunque así se sostuviera, lo cierto es que no hay ningún

dato, ni el más mínimo, que autorice a concluir que ese abuso existió.

Y, aunque hubiera ocurrido lo contrario, esa personalidad del banco

uruguayo tampoco hubiera podido ser desestimada, dado que ese banco no fue

traído al juicio a título de demandado.

Que, a diferencia de lo que se sostuvo en la sentencia apelada, el actor

solicitó esa desestimación y que ese fue el fundamento de su acción, es

conclusión que se extrae, bien que implícitamente, de su propia pretensión,

que da cuenta de que lo que él requirió fue que el contrato que admitió haber

firmado con el aludido banco foráneo se imputará al banco local.

Esa petición tiene el encuadre jurídico inequívoco que le proporciona el

art. 54 LGS, que, para viabilizar una imputación diversa a aquella que exhibe

la apariencia, exige la aludida desestimación de la personalidad jurídica de la

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 sociedad involucrada.

Así resulta del texto expreso de la norma, que, suprimidas las

menciones que podrían desdibujar la idea, aparece diciendo literalmente lo

siguiente:

“…La actuación de la sociedad…se imputará a los socios o controlantes

que la hicieron posible…”.

El efecto de la inoponibilidad –que es la acción principal, aunque no la

única que ese art. 54 contempla- no es, por ende, sino permitir que una

actuación (de la que haya resultado un derecho, una obligación, un contrato) se

atribuya a otra persona, alterando la imputabilidad inicial a fin de alcanzar la

imputabilidad adecuada, sea que la actuación reprochada involucre un solo

acto como en el caso, o que abarque toda la actividad llevada a cabo, como

típicamente ocurre en la insolvencia (art. 161 inc. 1 LCQ; ver Manóvil, Rafael,

"Grupos de Sociedades en el derecho comparado", Ed. Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1998, pág. 1025 y ss).

No obstante, para que esa imputación al banco demandado hubiera sido

posible en el caso, no bastaba con trabar la litis sólo con él, sino que hubiera

sido necesario, como dije, traer también al juicio al banco uruguayo.

Así se concluye a poco que se tenga presente qué fue lo pretendido y

cuáles hubieran debido ser sus efectos, si la acción hubiera prosperado.

Lo que se pretendió fue extender al demandado el conjunto de

obligaciones resultantes de un contrato celebrado por otro, lo cual exhibe que

el derecho a contradecir ese contrato, sus alcances, o la responsabilidad de él

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resultante, correspondía a ambos sujetos.

A ello se agrega que, si la acción hubiera prosperado -lo que hubiera

requerido declarar la inoponibilidad de la personalidad del banco uruguayo-,

ello no hubiera tenido la significación de “hacer desaparecer” la actuación de

este último, ni nada que se le pareciera.

Y esto, pues la llamada “desestimación de la personalidad jurídica” no

implica declarar la inexistencia de la sociedad cuya personalidad haya sido

desviada, ni hacer caer lo actuado con su intervención, ni quitarle validez:

tanto la sociedad como su actuación subsisten, con las únicas modificaciones

que, en su caso, deban producirse a causa de esa diversa imputación, que no

extingue la relación originaria, al punto de que, al menos en principio, esa

alteración sólo aprovecha al tercero que ha obtenido la declaración.

De tal modo, extender a otro sujeto la imputación de una obligación en

los términos del citado art. 54 no implica “desimputar” a quien ha obrado

artificiosamente, sino admitir que esa obligación tiene que ser soportada por

un sujeto más, sin liberación del deudor original, por lo que el efecto será el de

ampliar el número de sujetos obligados (ver Manóvil, Rafael, op. cit.).

La litis debe, por ende, ser integrada con ambos.

Si esto es claro cuando lo que el tercero pretende es que se impute al

verdadero titular un bien ostentado indebidamente por otro sujeto –que no

podría ser privado de ese bien sin haber sido parte en el juicio respectivo-, lo

mismo ocurre cuando, en cambio, lo perseguido es atribuir, a quien se sindica

como “verdadero obligado”, la responsabilidad derivada de una obligación

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 asumida por un “obligado aparente”, supuesto en el cual la declaración que

beneficie al tercero nada predica, al menos no de antemano, acerca de las

relaciones internas entre ambos sujetos relacionados y, menos aún, acerca de

la eventual indemnización de daños que pudieran haberse generado.

De todo esto se deriva, según mi ver, que, para imputar a otro una

obligación ajena, es necesario primero obtener la declaración de que esa

obligación existe frente al sujeto que la ha contraído en apariencia, dado que

sólo bajo esa premisa podría admitirse una diversa imputabilidad, que es lo

único que se modifica, no la obligación en sí misma.

En ese marco, forzoso es concluir que la litis fue defectuosamente

integrada en el caso, defecto que impediría pronunciar válidamente la

sentencia de condena que ha sido requerida.

9. No soslayo que lo expuesto no impidió que el señor juez de primera

instancia arribará a una conclusión diversa con sustento en la relación de

control que el demandado tiene respecto de su filial uruguaya y en que, según

adujo, había existido alguna especie de representación.

No obstante, los elementos que he destacado más arriba son suficientes

para descartar la existencia de contemplatio domini y, por ende, la aludida

representación, que tampoco aparece respaldada por ningún elemento que

pudiera indicarnos que, al celebrar ese contrato, el banco uruguayo hubiera

actuado en interés ajeno o que el actor hubiera entendido eso.

Igualmente insuficiente encuentro lo argumentado acerca de la relación

de control entre esas sociedades, desde que el mero control, aun ejercido en
Fecha de firma: 30/07/2020
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grado tan intenso como el del caso, no habilita a imputar las obligaciones de

una sociedad a la otra.

Recuerdo que, como lo destaqué más arriba, aquí no se produjo ninguna

situación equívoca o susceptible conducir a error al demandante acerca de la

persona de su contratante: él contrató con el banco uruguayo y lo tuvo bien

claro.

En tales condiciones, la viabilidad de responsabilizar a la controlante de

ese banco, vuelve a colocarnos ante el art. 54 ya citado, norma que se ha

ocupado expresamente de regular esa responsabilidad del controlante en

términos que descartan toda automaticidad.

De los tres párrafos de esa norma resultan, bien que implícitamente, los

presupuestos que condicionan tal deber de responder.

De ella resulta, así, que el controlante no puede usar su poder para

dañar a la controlada (párrafo 1º), ni para adueñarse de lo que es de ésta

(párrafo 2º), ni para concretar, por la vía de abusar de su personalidad, las

finalidades vedadas en el último de esos párrafos (el tercero).

De tal modo, todas las figuras previstas en ese artículo tienen en vista lo

mismo: no la mera relación de control, sino el abuso de poder que permite al

controlante que lo tiene actuar en perjuicio de la controlada o de terceros,

criterio que se ratifica en la insolvencia a tenor de lo dispuesto en los arts. 161

inc. 2 y 172 LGS.

No alcanza con tener el poder, sino que es necesario ejercerlo,

concretando esos actos abusivos que, en cualquiera de sus figuras, reprueban

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 lo mismo: un abuso ejercido en beneficio propio o de otros, que genera

responsabilidad porque es dañino.

No hay, al menos en este plano, ninguna responsabilidad automática; y

no la hay porque, si existiera, se desvirtuarían las bases de organización y

responsabilidad sobre las cuales reposan las sociedades, de las que se deriva

que quienes tienen la mayoría no asumen corresponsabilidad por la actuación

del ente en el que participan (salvo, claro está, que esa responsabilidad les

corresponda por razón del tipo).

Sin hecho ilícito, no hay responsabilidad, principio que también rige

aquí, de modo que, para responsabilizar a la controlante, es necesario un hecho

propio o suyo, no hechos ajenos, aunque provengan —como ocurre en toda

sociedad— de administradores que ella haya designado.

Por lo expuesto, no comparto lo afirmado en la sentencia acerca de que,

en un caso como el que nos ocupa, en el que sólo se ha probado la existencia

del control, pueda extenderse al controlante lo que ha sido actuado por su

controlada.

10. A título de mayor abundamiento, no puedo dejar de destacar que, de

todos modos, la pretensión de fondo, en tanto fundada en que, por ser un

consumidor, el actor tiene derecho a que se declare la invalidez de las

cláusulas del contrato que firmó, carece de asidero.

Cabe recordar que, en lo que interesa y entre otras varias cláusulas que

reiteraron lo mismo, en ese contrato se estableció lo siguiente:

“...El Banco no garantiza la rentabilidad, la ejecutabilidad, ni la

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cobrabilidad de las Inversiones efectuadas por el Banco según las Órdenes de

Inversión del Cliente en aplicación de estas Condiciones Generales. El Cliente

comprende y acepta que (a) la Inversión puede no estar asegurada por ninguna

entidad de garantía de créditos, (b) el Banco no garantiza la Inversión, ni

asume ninguna otra obligación por ella adicional a las que se establecen en

estas Condiciones Generales, y (c) que, dependiendo de las modalidades de la

Inversión, estas pueden involucrar diversos riesgos, que incluyen el riesgo de

fluctuación de los resultados, medidas de control de cambios u otras

restricciones a los pagos internacionales, y aún la posibilidad de pérdida total

o parcial del capital invertido...”.

Pese a ello, el actor entendió que el banco debía asegurarle un

resultado, criterio que parece también haber sido compartido en la sentencia,

en cuanto declaró que las cláusulas limitativas de responsabilidad que acabo

de transcribir debían considerarse abusivas ante un consumidor.

A mi juicio, esta visión del asunto no es correcta.

Por lo pronto, el actor hizo una inversión de riesgo, conclusión que se

ratifica si se tiene presente que, por más conservadora que hubiera sido, está

claro que él celebró un negocio de participación, adquiriendo cuotas de valor

variable.

Esto tenía como correlato necesario, que el administrador del fondo no

podía asegurarle resultados.

Es decir: las cláusulas del contrato que alertaban al demandante acerca

del riesgo que asumía y de la correlativa dispensa de responsabilidad por los

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 resultados adversos que pudieran seguirse de ese riesgo, no sólo no pueden

considerarse ilícitas, sino que, en cambio, hubiera sido irrazonable prometer

un resultado que se apartara de esa premisa.

Es verdad que, como surge de lo dispuesto en el art. 988 inc. b del

CCyC –al que remite el art. 1117 del mismo código- toda cláusula que importe

renuncia o restricción a los derechos del adherente o que amplíe los derechos

del predisponente debe considerarse abusiva.

Pero, como surge de esa misma norma, el parámetro para dilucidar

cuáles son esas renuncias, restricciones o ampliaciones que se encuentran

prohibidas, son las normas supletorias, esto es, las que hubieran concedido al

consumidor derechos que hubieran pretendido ser alterados por esa vía.

Ninguna norma del derecho argentino reconoce a los inversores, por

más consumidores que sean, el derecho a obtener un resultado concreto

derivado de una inversión de riesgo, y así resulta, sin ir más lejos, de lo

dispuesto en el art 1 de la 24.083, en cuanto establece que el valor y

rendimiento de cuotapartes de un fondo común de inversión se encuentran

sujetos al rendimiento de los bienes que integren el haber del fondo.

11. Lo expuesto no implica aceptar, como de su lado pretendió el

banco, que el aludido contrato no hubiera impuesto sobre su filial ninguna

responsabilidad.

Ignoro por completo si el fondo en el cual el actor tenía puesto su

interés se hallaba regido por algún reglamento de gestión o similar del que

surgiera cuál había sido la política de inversión o los parámetros que sujetaban
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la actuación del administrador.

No obstante, parece estar claro que sobre ese administrador pesaba la

actividad propia de management o inversión de los fondos bajo su gestión, lo

cual, de suyo, nos impone la conclusión de que, si bien él no debía ningún

resultado, sí debía todo aquello implícito en una obligación de medios que

supone en el obligado alta sofisticación y conocimiento del mercado,

obligación que debe cumplir de manera profesional, con la diligencia del buen

hombre de negocios, en el interés colectivo de los inversores y priorizando en

todos los casos dicho interés (arg. art. 3 de la ley citada).

Por ello es que la ley lo hace responsable de los perjuicios que sufran

los nombrados a causa del incumplimiento de esas obligaciones (art. 4, misma

ley), que, al menos en lo que respecta a los fondos comunes de inversión que

guardan analogía con el que nos ocupa, ha sido objeto de precisa regulación

destinada a proteger al ahorrista por la vía de evitar los conflictos de intereses

que surgen en toda actividad financiera en que se designa para actuar a un

fiduciario (ver, entre muchos otros, Elespe, Douglas, Bancos y mercados de

capitales. La arquitectura del sistema. Fundamentos de la regulación y

supervisión, LA LEY2018-F, 911).

En ese marco, surgen preguntas que han quedado sin respuestas.

Así, ¿cuáles fueron los criterios técnicos que ese administrador empleó?

¿Se analizó sólo la renta en el corto plazo o se testearon también los

datos que hubieran podido indicar que los riesgos habrían de crecer con el

tiempo?
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 No sabemos nada. Lo único que sabemos es que el demandado “no la

vio venir”: eso lo dijo él y, para justificar esa ceguera que admitió y a la que le

atribuyó el carácter de hecho fortuito, se respaldó en que tampoco nadie lo

había hecho, a pesar de la envergadura y el prestigio de los operadores que

también habían intervenido.

Esa alegación deja otra pregunta sin respuesta, cual es a título de qué

cobró sus comisiones si, en realidad, lo único que hizo fue respaldarse en esa

especie de bendición que cursaban a Madoff esos operadores.

¿Sobreestimó el comportamiento adecuado y ético de esos operadores y

se durmió allí, sin tomarse el trabajo de examinar por sí de qué modo se

estaban manejando los fondos que se le habían confiado?

Eso parece ser lo que pasó, a estar a los dichos del propio banco, que,

reitero, lo único que alegó es que ni la SEC ni las calificadoras de riesgo que

refirió, habían detectado nada malo, a pesar de que varias veces habían

investigado a Madoff.

Estamos ante un caso que ha sido definido como uno de los “grandes

siniestros financieros” sucedidos en el mundo, con grandes perjuicios para los

ahorristas, para las economías de los países, para el empleo y para los propios

mercados, generados por avaricia, malas prácticas y ausencia de supervisión

(ver, Elespe, Douglas, op. cit.).

En ese contexto, es claro que, si el caso hubiera sido planteado ante el

correcto legitimado, éste no hubiera podido pretender que sobre el actor

pesaba la carga de traer al juicio los elementos que demostraran que lo

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sucedido había sido ajeno a la conducta de ese administrador.

Empero, el asunto se planteó del modo que vimos, ante quien con razón

negó su legitimación y al que, por ende, tampoco podemos reprocharle esa

orfandad probatoria, que es verdaderamente tal, se la mire por donde se la

mire.

En ese contexto y si, prescindiendo de todo lo expuesto, se ingresara en

este aspecto de la cuestión, la causa debería ser resuelta a la luz del principio

según el cual la sociedad administradora del fondo no debe ser

responsabilizada por las pérdidas patrimoniales sufridas por los ahorristas, ni

puede esa responsabilidad suya ser juzgada como si se hubiera tratado de una

obligación de resultado cuyo incumplimiento pudiera tenerse por verificado

con solo comprobar la pérdida de la inversión efectuada.

El riesgo es inherente a este tipo de inversión, por lo que, si bien puede

y debe ser administrado y evaluado, no puede ser suprimido, de lo que se

deriva lo dicho: el resultado negativo sufrido por el actor no alcanzaba para

viabilizar la demanda que entabló.

12. Finalmente, tampoco puedo dejar de destacar otro aspecto que alivia

el sabor amargo que deja este expediente.

Me refiero al hecho de que la responsabilidad que el actor imputó al

demandado con sustento en que éste había omitido presentarse a verificar el

crédito, también carece de asidero.

Hay prueba suficiente de que era el demandante quien hubiera debido

gestionar el asunto, pues, en cierto tramo de los acontecimientos, el banco

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 perdió la legitimación que tenía, la que pasó a corresponder al nombrado.

Así se puede concluir a la luz del intercambio de correos electrónicos

que el “BPU” mantuvo con el señor Francisco Fos y con su abogado.

De ellos surge que:

i) ese banco se puso en contacto con sus clientes para comentarles lo

sucedido con la inversión, asegurándoles que se pondría “en campaña” para

ver cómo se iban a recuperar los activos;

ii) con posterioridad, informó al demandante que se había creado el

fondo de víctimas de Madoff y que los damnificados debían efectuar el

reclamo, a cuyo efecto le adjuntó el formulario respectivo, le indicó la fecha

hasta la que se podía presentar y se puso a disposición para ayudarlo;

iii) hizo llegar al señor Fos la información que previamente, con la

intervención de su abogado, éste le había solicitado acerca de los recaudos que

estaba requiriendo de Madoff (fs. 1007).

El demandante reconoció todo, salvo este último correo, todo lo cual es

relevante porque parece indicar que la problemática vinculada a la forma en la

que estaba instrumentada la operación –que habría impedido inicialmente que

el actor esgrimiera su propia legitimación-, pasó a la historia, dando lugar a un

procedimiento que, creado precisamente para resarcir a los ahorristas, debía

ser seguido directamente por ellos, sin participación del banco.

Todo esto es importante, toda vez que se probó también que los

damnificados habían cobrado allí una importantísima porción de lo que se les

debía, lo cual deja sin explicación que, reconocido todo esto por el
Fecha de firma: 30/07/2020
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demandante, él haya igualmente promovido esta acción invocando haber

padecido un daño cuya reparación, al menos en esa importante medida, bien

pudo haber sido lograda por él en aquel ámbito.

Según dijo, él no cobró nada, pero, vale aclarar, esa afirmación sólo

tiene el respaldo de sus dichos.

En tales condiciones, propongo a mi distinguido colega revocar la

sentencia apelada y rechazar la demanda, lo cual vuelve abstracta la

consideración del recurso del actor, que también será desestimado.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo: a) admitir el recurso de Banco

Patagonia S.A. y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y rechazar la

demanda; b) rechazar el recurso deducido por Fos; c) imponer las costas de

ambas instancias a cargo del actor por haber resultado vencido (art. 68 del

Código Procesal).

Se deja constancia que el expediente fue estudiado según las

constancias físicas.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R.

Machin, adhiere al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores

Jueces de Cámara doctores

EDUARDO R. MACHIN
JULIA VILLANUEVA

Fecha de firma: 30/07/2020

Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
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 RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 30 de julio de 2020.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: admitir el

recurso de Banco Patagonia S.A. y, en consecuencia, revocar la sentencia

apelada y rechazar la demanda; rechazar el recurso deducido por Fos; imponer

las costas de ambas instancias a cargo del actor por haber resultado vencido

(art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada

de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art.

109 RJN).

EDUARDO R. MACHIN
JULIA VILLANUEVA

RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO DE CÁMARA

Fecha de firma: 30/07/2020

Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIA VILLANUEVA, JUEZ DE CAMARA

#24440615#262993303#20200730143744727
 Poder Judicial de la Nación
CAMARA COMERCIAL - SALA C

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del

sistema informático Lex 100. Conste.

RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO DE CÁMARA

Fecha de firma: 30/07/2020

Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIA VILLANUEVA,FOS,
JUEZFRANCISCO c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ORDINARIO Expediente N°
DE CAMARA 38694/2014

#24440615#262993303#20200730143744727