La validez y la existencia del derecho

La tercera pregunta que nos habíamos propuesto contestar en forma prioritaria es acerca de
cuándo un sistema jurídico existe.
Como el tema de la existencia de un orden jurídico está directamente imbricado con el de la
validez del derecho, es hora de que tratemos frontalmente este último tópico, que quedó
pendiente en varias ocasiones.

a) Diferentes sentidos de "validez"

La expresión "validez" es de una extremada ambigüedad, tanto cuando se aplica para calificar
a una norma jurídica, como cuando se la usa en relación a todo un orden jurídico. Los
siguientes son algunos de los "focos de significado" con que se suele usar la expresión
"validez":
1) En muchos contextos decir que una norma o un sistema normativo son válidos es
equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestión existen. En este sentido,
los criterios de validez de una norma o de un sistema serán los mismos que los de su
existencia, y esos criterios, como veremos, pueden variar grandemente según diferentes
concepciones.
2) También puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurídico con su
justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza
obligatoria moral. En este sentido, decir que una norma es válida implica decir que ella
constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la norma declara
prohibido, obligatorio o permitido es, efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido.
3) Puede asimismo decirse que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica
que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir
que todo un sistema jurídico es válido, puesto que siempre habrá por lo menos una norma del
sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras normas del sistema.
4) También puede predicarse validez de una norma jurídica con el sentido de que su dictado ha
estado autorizado por otras normas jurídicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad
competente dentro de los límites de su competencia. Tampoco en este sentido se puede
predicar validez de todo un sistema jurídico, puesto que siempre habrá alguna norma cuyo
dictado no fue autorizado por otra norma (de lo contrario debería haber una infinita cantidad
de normas en el sistema).
5) Asimismo que una norma es válida puede querer decir, como vimos en la sección anterior,
que la norma en cuestión pertenece a un cierto sistema jurídico. Obviamente, aquí tampoco la
validez puede predicarse de todo un sistema jurídico (autónomo) puesto que esto implicaría
decir que el sistema pertenece a sí mismo.
6) Por último, cuando se dice que una norma o un sistema jurídico son válidos a veces se
puede querer decir que tienen vigencia (o eficacia), o sea que son generalmente observados y
aplicados.
Estos seis focos de significado no son en realidad significados autónomos de la palabra
"validez", ya que generalmente ellos se presentan combinados de alguna manera, siendo el
caso que algunas de las propiedades que hemos enumerado son consideradas condiciones
necesarias para que se den algunas de las otras. La cuestión es, sin embargo, que estas
propiedades se suelen combinar de formas muy distintas, y esto es lo que determina la
ambigüedad de la expresión "validez".
Por ejemplo, alguien podría sostener que decir que una norma jurídica es válida es equivalente
a decir que existe, o sea el sentido (1) mencionado, y que una norma jurídica existe si y sólo si
está moralmente justificada (2) ; podría agregar que es
una condición necesaria (aunque no suficiente) para que una norma jurídica esté moralmente
justificada que pertenezca (5) a un sistema jurídico que tenga vigencia (6), y que una norma
pertenece a un sistema jurídico cuando su dictado está autorizado por otra norma del sistema
jurídico (-4) o cuando su observancia está prescripta por una norma del sistema (3).
La posición precedente combinaría todos los focos de significado de la palabra "validez" que
fueron mencionados antes; pero otras posiciones podrían cortar la secuencia en distintos
puntos.
Así, se podría sostener que la validez de una norma es equivalente a su existencia (1), pero que
una norma jurídica existe no cuando tiene fuerza obligatoria moral, sino cuando pertenece (5)
a un orden jurídico que tenga vigencia (6) y que una norma pertenece a un orden jurídico
cuando su sanción está autorizada (-4) por otras normas del sistema. O se podría afirmar que
la validez de una norma es equivalente a su existencia (1) y que una norma jurídica existe
como tal cuando pertenece a un orden jurídico (5) tenga o no éste vigencia.
También se podría decir que la validez de una norma se identifica con su existencia (1) y que
ésta depende sólo de la vigencia de la norma (6). Asimismo se podría sostener que la validez
de una norma no tiene nada que ver con su existencia sino que sólo depende de que haya otra
norma que declare su observancia obligatoria (3). Como se
ve, las posibilidades de combinar los focos de significado son múltiples y el que estas
posibilidades se hayan materializado efectivamente en el pensamiento de muchos autores
explica las graves confusiones en torno a este tema de la validez del derecho.

Postulados de Validez según el modelo Kelsen:

Postulado 1. "La validez de una norma no puede ser inferida o basada en un hecho. La norma
pertenece al ámbito del deber ser, y entre éste y el del ser existe, por razones lógicas, un
abismo infranqueable". Esto pretende responder a la pregunta ¿puede la validez de una norma
inferirse de un hecho?

Postulado 2. "La validez de una norma es la forma específica de su existencia. Decir que una
norma es válida es lo mismo que decir que existe, y, viceversa, si una norma existe, entonces
es válida". Responde a la pregunta ¿validez equivale a existencia?

Postulado 3. "Si una norma es válida (=existe), entonces debe ser obedecida y, en caso de
desobediencia, los órganos correspondientes deben aplicar una sanción. La estructura de una
norma es la de una orden. Toda orden debe ser obedecida so pena de sanción por parte de los
órganos del Estado". Responde a la pregunta ¿validez equivale a deber de obediencia?

Postulado 4. "Una norma es válida cuando ha sido dictada por el órgano competente y de
acuerdo con el procedimiento adecuado. El contenido de la norma juega un papel secundario
o hasta nulo con respecto a su validez". Esto vendría a ser una definición de validez, es decir,
responde a la pregunta ¿cuándo una norma es válida?8

Ahora bien, si formulamos las mismas preguntas respondidas por los postulados a los seis
modelos de validez arriba mencionados obtendremos una especie de guía de desarrollo para
nuestro análisis. Esta guía quedaría de la siguiente manera:
Es importante no perder de vista que el modelo de Hans Kelsen aquí representa el punto de
partida de toda la discusión. En otras palabras, Ernesto Garzón analiza al resto de modelos
bajo el prisma del modelo kelseniano. Ahora, veamos la explicación de los postulados que
sirven de respuestas a las preguntas en cada uno de los modelos.

Positivismo Jurídico, tesis, ubicación histórica, variantes

El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento cuya principal tesis es

la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación
lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas
como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de

valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se encarga de la dimensión
normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o
injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por
ella misma. Sin embargo, también es un tema ampliamente estudiado y tratado por la filosofía
del derecho, donde es analizado a la par de temas como el iusnaturalismo, el iusmarxismo o el
iusociologismo, entre otros.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus

diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el
objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de

normas dictadas por los seres humanos (por el soberano) a través del Estado, mediante un
procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
Introducción

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos, dado que el derecho existe con
independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Esto es, una
norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral, aunque esta
puede afectar su eficacia o legitimidad. Una ley puede ser justa o injusta —aunque lo deseable
sea lo primero—; no obstante, una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, pero alcanzó su mayor desarrollo
teórico a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas Hobbes (autor de Leviatán) y
Jeremy Bentham (fundador de la doctrina utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del
iuspositivismo es el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del derecho (1.ª ed.
1934, 2.ª ed. 1960).

Para algunos iusnaturalistas —la postura opuesta al iuspositivismo—, el iuspositivismo es

«malo» o «inmoral» porque avala la existencia del derecho injusto. Con todo, como se verá
más adelante, existen varias clases de iuspositivismo y algunos iuspositivistas también critican
las leyes injustas y la obediencia a estas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino
que son leyes injustas.

Antecedentes del positivismo jurídico

A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre las cuales se
encuentran: la escuela histórica del derecho en el siglo xix, que lo denominaban «derecho
positivo por posición» (por los legisladores), frente al derecho natural; o en el sentido de la
filosofía positiva, por el francés Auguste Comte (la actitud científica es incompatible con las
actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).

Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de la

República, de Platón, cuando el dialoguista Trasímaco señala:

Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes
democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas,
muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al que
se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo
que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno
constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que
discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte.

Clases de iuspositivismo

Iuspositivismo ideológico: «El derecho es el derecho y hay que cumplirlo». El derecho debe ser
obedecido y es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta acepción, el
iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben
orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes
acepciones del iuspositivismo.

Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico y goza de plenitud hermética. La única

interpretación válida del texto legal será la literal, puesto que el derecho es un sistema
cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley
es la única aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo, la norma válida se identifica con un mandato del
soberano respaldado por una habitual obediencia. El derecho es un sistema de normas que
reglamentan el uso de la fuerza y que están respaldadas por la coacción. Para esta postura, la
ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una
decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.3

Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su

libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino
en su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra
conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado
sin hacer referencia a valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber
leyes tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su
calidad moral.

Iuspositivismo lógico: Elaborado por Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del
positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica, al ocuparse de lo mandado jurídicamente,
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a
librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para
Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica,
puesto que sus objetos son enunciados de «deber ser».

Definición de Acto Ilícito

Se hace una distinción entre acto ilícito penal y acto ilícito civil.

Actos civiles cometidos con dolo, que son los delitos civiles y los actos civiles cometidos con
culpa que son los cuasi delitos.

El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro,
se llama “delito". Un ilícito es un hecho o una acción que contraviene la ley y que, además, es
contraria a la equidad, a la justicia y a la moral.

Concepción coercitivista del derecho

es coercitiva, porque la norma se impone por una voluntad superior, el Estado, y significa la
capacidad de la norma para hacerse obedecer, contra y sobre las actitudes en contrario de los
sujetos cuya conducta someten, para garantizar su cumplimiento.

Elementos de las prescripciones según Von Right. Desarrolle núcleo normativo

Las normas en la teoría de von Wright
a) Caracterización general
El lógico G. H. von Wright (Norma y acción) propone una clasificación de las normas que puede
servir adecuadamente como hilo conductor en este tema. Advierte, al comenzar su exposición,
que las que mencionará no son estrictamente subclases de la clase general de las normas —lo
que supondría que hay características comunes entre todas que serían relevantes para la
definición del concepto de norma— sino más bien distintos sentidos de la palabra "norma" —
que es ambigua e imprecisa—, aunque estrechamente relacionados entre sí.
Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias.
Las especies principales son las siguientes:
1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una actividad.
Típico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas de un juego determinan qué
movimientos están permitidos y cuáles están prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las
reglas se dirá que no se juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en
cuestión. Si varios jugadores de ajedrez se ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas, no
tienen ningún impedimento en hacerlo, salvo que jueguen en un marco institucionalizado,
pero su actividad no será llamada "ajedrez". Von Wright incluye en esta clase también las
reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático. Por ejemplo, a una persona que no
sigue las reglas de la gramática castellana, se le dirá que no habla español, sin perjuicio de que
hable otro idioma.
2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar determinado
fin. Ejemplos característicos de reglas técnicas son las instrucciones de uso, como ésta: "Si
quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda." Las reglas técnicas no están
destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a
esa voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética, y en el antecedente del
condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno
a esa
voluntad. Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anankástico, que debe ser
verdadera para que la regla sea eficaz.
Un enunciado anankástico es una proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es
condición necesaria de otro algo (el fin). En el ejemplo de instrucción de uso que se dio, la
proposición anankástica es la siguiente: "Presionar el botón de la izquierda es condición
necesaria para que el televisor se encienda".
Como proposición descriptiva que es, la anankástica puede ser verdadera o falsa. En cambio,
de la regla técnica que para von Wright es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva,
no se puede predicar verdad o falsedad.
Sin embargo, algunos autores como Betty Powel (Knowledge of Human Action), ponen en duda
la distinción entre reglas técnicas y proposiciones anankásticas, sosteniendo que las primeras
sólo difieren de las últimas en cuanto a su formulación, siendo las reglas técnicas
enunciados descriptivos y, como tales, susceptibles de verdad o falsedad.
3) Prescripciones. Ya hicimos referencia a las prescripciones en general. Vimos que no de todas
ellas puede decirse que son normas. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas
mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies:
Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa.
Están destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo.
Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera, la
autoridad promulga la norma.
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción, o amenaza de
castigo.
Luego habrá ocasión de estudiar estos elementos con más detalle.
Al lado de estos tipos principales de normas, von Wright menciona tres especies secundarias
que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales.
1) Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a una acción sino que
establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Así, hay normas que
determinan qué es un buen actor, un buen aboyado, un buen cuchillo,
un buen camino, un buen ladrón.
Las reglas ideales mencionan las virludes características dentro de una clase.
En cierto sentido, se parecen a las reglas técnicas porque indican el camino para alcanzar el
grado óptimo dentro de una clase. En otro sentido son análogas a las reglas determinativas
porque definen un modelo. Están, pues, metafóricamente, entre aquellas especies de reglas.
2) Costumbres. Las costumbres son especies de hábitos; exigen, pues, regularidad en la
conducta de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que
son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son
compartidas por la comunidad.
El carácter social de la costumbre le da una presión normativa, un carácter compulsivo por la
crítica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hábitos.
En este sentido, las costumbres se parecen a las prescripciones, que tienen el mismo carácter
compulsivo. Sin embargo, se distinguen de aquéllas en que las costumbres no emanan de
autoridad alguna; son, en todo caso, prescripciones anónimas. También se distinguen de las
prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de símbolos, en especial, no
necesitan estar escritas; podrían llamarse por esta característica prescripciones
implícitas.
Por otra parte, las costumbres tienen alguna analogía con las reglas determinativas. En algún
sentido, las costumbres determinan, definen una comunidad y la distinguen de otras.
3) Normas morales. Estas normas son muy difíciles de identificar y hay muy poca claridad sobre
qué normas deben tomarse como morales. Von Wright formula algunos ejemplos
sobre los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de honrar a
los padres.
De cierta manera, estas normas se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una
institución (por ejemplo, la de prometer). Hay, por otra parte, algunas normas morales (como
las que se refieren a la vida sexual) que tienen su origen en la costumbre.
Pero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filosóficas de las normas morales que las
asimilan a dos de los tipos princi-Dales de normas que se han visto.
Una es la concepción que se podria llamar teológica. Considera a las normas morales como
emanadas de una autoridad, en concreto, de Dios. Para esta interpretación, las normas
morales
serían prescripciones.
La otra interpretación podría llamarse teleolégica. Considera a las normas morales como una
especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto a cuál es el fin
a que están conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: para el
eudemonismo es la felicidad del individuo; según el utilitarismo, el bienestar de la sociedad.
Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las
especies de normas principales que se han visto y las clasifican como autónomas, como siii
generis, usualmente se llama a esta posición deontologismo.