Lección I

1) El Derecho Penal.
a) Concepto. Caracteres. Contenido.
b) Relaciones con las restantes manifestaciones del Derecho.
c) Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o de la validez de la norma.
El derecho penal es una parte del orden jurídico, cuya especificidad está determinada
por su objeto de conocimiento, que comprende las características de las formas de
conducta a las que se refiere, es decir los delitos ; y la naturaleza de las consecuencias
que análisis, de las cuales la más importante es la pena
Caracteres:
∙ Derecho Público: el estado fija normas para la generalidad y procede como poder
soberano que regula las conductas. Para Núñez, las personas privadas sólo actúan en las
esferas del derecho penal, como un sujeto activo o pasivo de delitos.
∙ Exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de
una actuación externa. Los hechos que el derecho penal castiga, son afirmados en el
mundo exterior, que vulneran los objetivos para la vida social, por eso son bienes
jurídicos.
∙ Judicialidad: el pronunciamiento del delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deberá emanar de un órgano público, el cual es el tribunal judicial. El poder judicial
debe ser independiente de los P.E y P.L. Éste carácter se lo puede observar en el art 18
de la CN: “ ningún habitante de la nación, puede ser penado sin juicio previo fundado
en la ley anterior al hecho del proceso”
∙ Sancionatorio: el derecho penal tiene autonomía para configurar y castigar delitos
independientemente de otras ramas del derecho. Lo que distingue una ilicitud penal es
el carácter peculiar de la sanción penal.

Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico

* Derecho constitucional: en la constitución de un estado liberal como la de nuestro
país, se encuentran los principios de los derechos públicos y las garantías cuya tutela
debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de la ley penal, consagra principios
fundamentales como el de legalidad del art 18, y el de reserva del art 19.
* Derecho Civil: ambos se relacionan en la obligación de reparar los daños causado por
el delito, y exigen sana inteligencia y libre voluntad al momento del hecho.
* Derecho Administrativo: el código Penal, prevé delitos contra la administración
pública, como por ejemplo el abuso de autoridad. Además para la realización del
derecho penal, se requiere de la colaboración de otras instituciones de orden
administrativo, como el Patronato de Menores, Servicio Penitenciario, Consejo
Provincial del Menor, y principalmente la Policía.
* Derecho Comercial: ambos son fuentes de obligaciones e instituciones que el derecho
penal sanciona con normas de carácter retributivo. El C. Penal, establece delitos contra
la propiedad y la fe pública, y los relacionados con los cheques.
* Derecho Internacional: las relaciones entre estos derechos surgen cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según
que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de
un estado (derecho internacional Público).El derecho penal internacional, determina el
ámbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia de sus tribunales
penales.

Tutela de los bienes jurídicos y/o validez de la norma

La concepción según el cual la misión del derecho penal es tutelar bienes jurídicos es
materia de discusión en derecho contemporáneo. Así, la protección al derecho de
propiedad que ofrece el derecho vigente (arts. 162 a 185, CPen.) Es sólo parcial, pues
sólo se incriminan los supuestos más graves de afectación de ese bien jurídico,
existiendo otros que, como numerosos casos de incumplimiento contractual, sólo
generan consecuencias civiles para el infractor. Consiguientemente, el remedio penal
debe ser utilizado por el Estado como última ratio, es decir cuando han fracasado todos
los instrumentos previos de que dispone. Esa es la razón por la cual los bienes jurídicos
no deben ser protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos
menos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos eficaces.
Desde el punto de vista del derecho penal, el bien no aparece exclusivamente como una
pretensión de su titular de que éste sea respetado. La finalidad de las normas es
estabilizar la sociedad, pues para que la sociedad realmente exista y no sólo de modo
imaginario, las normas han de tener vigencia
En consecuencia, desde esta perspectiva, el bien jurídico no debe ser representado como
un objeto físico o algo similar, pues lo que el derecho penal garantiza es la vigencia de
la norma, no la protección de bienes jurídicos. Consiguientemente:
(i) el delito es una contradicción a la norma por medio de una conducta, es decir
una infracción a la norma; y
(ii) a su vez, la pena es la réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a
costa de su infractor.
La teoría del derecho penal como protección de la vigencia de la norma predica que su
validez se demuestra especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una
lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación

2) El Derecho penal subjetivo.

a) La potestad punitiva del Estado. Concepto.
b) Límites: Programa Penal de la Constitución y Tratados con jerarquía
constitucional:
I. Ideas condicionantes del Derecho penal: respeto a la dignidad del ser
humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y
consecuencias.
II. Los principios penales de legalidad, culpabilidad, responsabilidad
subjetiva, lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad, fragmentariedad,
exterioridad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización.

Derecho Penal subjetivo. La potestad punitiva del Estado

Es la potestad represiva del estado, es el derecho-deber del estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico, y
culpable. Tiene un fundamento material, que responde a la pregunta ¿por qué se pueden
imponer sanciones?, la cual depende de la teoría de la pena que se tenga… (Absoluta,
relativa, mixta). Y tiene un fundamento político, que responde a la pregunta ¿por qué el
estado está habilitado a castigar?, la cual depende del modelo de estado que se tenga…
(Liberal, teocrático, autoritario).

Limites
El principio de legalidad tiene en derecho penal una importancia mayor que en el resto
del orden jurídico, como consecuencia de la norma constitucional que establece la
vinculación del juez al contenido de la ley, al declarar que "ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
"(art. 18, CN). Ese principio se complementa con el de reserva, en cuya virtud "las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ya la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados “(art. 19, CN).
Algunos principios vinculados a la vigencia del Estado de Derecho, han sido
expresamente previstos en algunos de los tratados a los que la misma Constitución (art.
75, inc. 22, CN) adjudica una jerarquía superior a las leyes. Así, por ejemplo, la norma
que con mayor precisión consagra el principio de legalidad (art. 9º, CADH) argumentar
que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone de la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello "
I. Ideas condicionantes del Derecho Penal
El Derecho penal, basado en la Constitución nacional, debe respetar la
dignidad del ser humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe
la aplicación de la pena de muerte por causas políticas (veda extendida a la
pena capital, cualquiera fuese la razón que se invocare para imponerla, tal
como consta en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado al
bloque constitucional argentino), toda especie de tormento y los azotes. En
cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para
el castigo de “los reos detenidos en ellas” (art. 18 C.N. in fine)
Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18
y 19) por lo que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se
refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible restringirla por razones
de seguridad; como recién hemos recordado.
Con relación a la racionalidad, la obligación de respetarla deviene del
 sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.) que no se concibe sino como el
ejercicio del diálogo, la concertación de intereses y las decisiones adoptadas
conforme a la opinión de la mayoría pero teniendo en cuenta la de la
minoría. Todo ello debe reflejarse en el sistema penal, pues alguna norma
–ya sea general o individualizada- que no constituya el producto de la razón,
es inconstitucional.
La igualdad ante la ley está expresamente garantizada por el art. 16 C.N. lo
que –en cuanto al orden penal respecta- significa que las normas prohibitiva
o imperativas rigen para todos quienes las infrinjan en el ámbito que fija el
art. 1 C.P. ; además la amenaza de aplicar sanciones por esos hechos se
dirige a la generalidad, y se harán efectivas sin distinción de ningún tipo (art.
16 C.N.).
II. Los principios penales
Principio de legalidad: se vincula a la función de garantía individual que
tiene la ley penal, frente al poder del Estado. Se lo puede observar en el
aforismo “ nullum crimen, nulla poena sine lege” que consagra la ley penal
previa como única fuente del derecho penal. Se ve reflejado en el art 18 CN:
…” Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso…”. De este principio, surgen
4 garantías:
♣ Garantía criminal: que el delito este determinado por la ley
♣ Garantía penal: la ley tiene que señalar la pena
♣ Garantía jurisdiccional o judicial: que haya una sentencia y un
procedimiento.
♣ Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena debe ser regulado por
una ley
Asimismo la norma jurídica, debe ser previa, es decir consagrar el principio
de irretroactividad de la ley penal más severa; debe ser escrita, lo que
significa que se excluye la costumbre y que la ley debe haber sido emanada
del P.E: y debe ser estricta, por lo tanto tener un grado de precisión y
excluirse la analogía.
Principio de culpabilidad: exige reconocer la capacidad de libertad del
hombre, ya que este es libre y por lo tanto es él quien elige delinquir o no.
Principio de responsabilidad subjetiva: Principio jurídico en virtud del cual
solo puede castigarse a quien ha cometido el delito de forma dolosa o
imprudente, excluyendo la mera responsabilidad por el resultado.
Principio de lesividad: impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta
no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la
moral y el orden público.
Principio de Proporcionalidad: limita la especie y medida de la pena a
aplicar al caso concreto, teniendo en cuenta cierta correspondencia con el
hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado, con las
características criminológicas de autor, con su estado anímico al momento de
 cometer el delito, con los perjuicios individuales y sociales ocasionados, con
la trascendencia pública de la afectación ilícita.
Principio de subsidiaridad: establece que si la protección de bienes puede
lograrse a través de medios no penales- menos lesivos- aquél dejará de ser
necesario. Se debe aplicar como última instancia el derecho penal.
Principio de fragmentariedad: según este sólo deben considerarse delito a las
modalidades más peligrosas para los bienes jurídicos
Principio de Exterioridad: establece que donde no hay acción, como
exteriorización, no hay delito. No se puede sancionar a alguien por algo
pensado, propuesto, ya que nuestro derecho penal es un derecho penal de
hecho, y no de autor.
Principio de Judicialidad: refiere a la imparcialidad que debe tener el juez, al
requisito del juicio previo fundado en la ley anterior. Afirma que se debe
respetar la acusación, defensa, prueba y sentencia, como la independencia
del P.E y P.L.
Principio de personalidad de la pena: impide castigar a alguien por un hecho
ajeno; se lo observa en el art 119. Llevó a superar el principio de
responsabilidad colectiva, que, en otros tiempos, hacía responsable a todos
los miembros del grupo familiar, por el hecho de uno de ellos.
Principio de resocialización: la exigencia democrática, de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar
que el derecho penal, evite la marginación de los condenados, por lo tanto,
debe haber cierta comunicación con el exterior. Esta concepción tiene su
punto de partida en la dignidad humana, y establece que hay que ofrecer al
interno una ayuda para comprender las cusas de su delincuencia, sin alterar
coactivamente su escala de valores, evitando en el futuro la comisión de
nuevos delitos. Se trata de ofrecer al interno, una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su
escala de valores.
3) La pena.
a) Concepto. Fundamento y fines. Su trascendencia en orden a la concepción
del Derecho penal.
b) Teorías fundamentadoras:
III. Teorías absolutas.
IV. Teorías relativas.
V. Teorías mixtas.
Desde un punto de vista formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el
derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito. Sin
embargo, que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última
sea la retribución. La pena cumple funciones que están más allá de la reacción punitiva.
Se conforman con las razones que hacen justo o aceptable moral y/o políticamente que a
la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal puesta
en práctica con la pena. Sin embargo, son fines o funciones suyas los propósitos que “el
acto punitivo pueda y deba tener frente al reo, y la colectividad”
Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución.
♣ Teorías absolutas o retributivas: la pena se orienta exclusivamente hacia el pasado. Su
fin se satisface con la respuesta al delito cometido. El punto de partida es la idea del
Estado, como guardián de la justicia y compendio de las nociones morales, de la fe en la
capacidad de la persona para autodeterminarse, y de la necesidad de limitar la función
estatal a la protección de la libertad individual. Sus fundamentos surgen de Kant y
Hegel.
Kant sostiene que la sanción penal, se presenta como un imperativo categórico, como
una exigencia incondicionada de justicia.
Hegel, considera que la voluntad general que expresa el orden jurídico penal conforma
la tesis. Al ser negada por el delito a modo de “antítesis”, surge la necesidad de la pena
para que actúe como negación de dicha negación, como anulación del delito.
La desventaja de esta teoría es que olvida que a veces el delincuente es un ser débil,
precisado de ayuda, y frecuentemente maltratado.
♣ Teorías relativas o preventivas: la pena se orienta hacia el futuro. Busca prevenir
nuevos delitos, mediante la pena, ese objetivo puede perseguirse dirigiéndose a la
comunidad toda, como sostienen las concepciones de prevención general, o sólo al autor
del delito, como sostienen las elaboraciones de la prevención especial.
Prevención GENERAL: su tarea se dirige a la colectividad, y no al autor del delito,
procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Las ventajas que tiene esta
teoría radican en la dimensión comunicativa representada por su concepción normativa,
que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda motivarse debidamente.
Las desventajas radican en que necesidades de prevención pueden llevar a una
instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones que no
tengan ninguna proporción con la magnitud del injusto y la culpabilidad. Y con relación
a la prevención positiva, en que si bien es bueno la evitación de futuros delitos, es
importante que esto no solo se intente por el miedo a la pena, sino también por una
razonable afirmación del derecho.
NEGATIVA la idea partía de la consideración del “alma del delincuente potencial como
un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito, y los que se
resisten a ello. La sanción penal actúa como coacción psicológica.
POSITIVA entiende que la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo
que hace de manera positiva. Busca demostrar la inviolabilidad del ordenamiento
jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo,
evitando la legitimación del delito. Roxin destaca los siguientes efectos de la prevención
general positiva:
- El de aprendizaje social.
- El ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la población por la act de la
justicia penal.
- El de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica.
- El de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza,
en virtud de la sanción, y considera solucionado el conflicto sobre el autor.
Prevención ESPECIAL: el interés de esta prevención se centra en prevenir futuros
delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervención estatal, se dirige
al delincuente, no a la generalización de personas. Detrás de esta concepción, un estado
social intervencionista, que admitiendo una suerte de corresponsabilidad de la sociedad
en el delito, se hace cargo del delincuente. Nuestro ordenamiento en la CN establece
que las penas privativas de libertad tendrán esencialmente una función preventiva
especial, ya que tienen como finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad.
Sus ventajas son que no solo se obliga a la protección de la sociedad, sino también del
autor; no busca expulsarlo, marcarlos, sino integrarlo.
Sin embargo la posición no explica porque debe esperarse a que el sujeto cometa un
delito, para que el estado intervenga, ni cómo proceder cuando el condenado se niega a
colaborar para su resocialización. Además de que la ausencia de límites a la magnitud
de la pena, tiende a elevar las escalas penales indefinidamente.
♣ Teorías mixtas: buscan superar las desventajas de las posiciones “puras” descriptas
precedentemente. Hay dos formas de lograrlo. Una es tomando la retribución como
punto de partida, deja un papel complementario para la prevención, que sólo opera
dentro del marco fijado por la aquella. El otro es a partir del marco fijado por la
prevención, y hacer jugar dentro de ello los criterios de retribución como manera de
impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas por el hecho cometido. La
desventaja de esta teoría es que es difícil hallar criterios teóricos que permitan unificar
fundamentos y fines tan disímiles.
4) Las medidas de seguridad. Su integración al Derecho Penal
Son los medios que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a
aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado.
Estas medidas presuponen la peligrosidad del sujeto, como posibilidad de causar un
daño a sí mismo o a los demás.
Están sometidas al principio de proporcionalidad del cual se deriva la mínima
intervención posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien
están desprovistas de todo sentido punitivo, producen una considerable restricción de la
libertad.

Lección II
1) El Derecho penal objetivo.
a) Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. Relatividad de la
distinción.
b) Derecho penal y Derecho administrativo sancionatorio.
c) Delitos y contravenciones.
1-a) El derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de
sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, la de regular las
condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto es
lo que se denomina derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente
dicho.
♦ Derecho Procesal Penal: es el conjunto de procedimientos para declarar que una
persona es responsable de un delito, ósea regular el juicio penal.
♦ Derecho Penal Ejecutivo: determina los modos de aplicación de la pena o las medidas
de seguridad. La sentencia penal de la condena es sólo declarativa, no ejecutiva.
B) Derecho Penal: estudia los delitos como infracciones, que implican una ofensa a los
bienes de los individuos (vida, integridad, libertad) o como miembros de la sociedad
(seguridad política, pública).
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación. Las
provincias no pueden llenar los vacíos dejados por el C.P Nacional y leyes
complementarias.
Nuestro derecho positivo, no admite la división del derecho penal común, en crímenes y
delitos, que obedece a la gravedad de las infracciones.
Derecho Administrativo sancionatorio: garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento
de un deber de los particulares frente a la administración. ¿La pregunta que se plantea,
es si existe una diferencia ontológica entre dichas disposiciones y los delitos? Soler,
dice que a pesar de haber diferencias técnicas, niega la autonomía de éstas. Núñez,
sostiene que hay una diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, pero no
deben limitarse a las faltas policiales, sino ampliarse a todos los mandatos
administrativos. Y Goldschmidt, piensa que el derecho penal común reprime porque
determinadas acciones lesionan los derechos naturales o sociales de los individuos, en
tanto el derecho penal contravencional reprime porque ciertas acciones transgreden la
actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad colectiva. Se admite esta
posición de Goldschmidt, el cual define entonces el derecho penal contravencional
como: el conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración
estatal encargada de favorecer el bienestar público o estatal, vincula la
transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena
o consecuencia administrativa.
C) Un delito es una acción para la cual la ley prevé expresamente un castigo para el
responsable. La contravención tiene menor gravedad y afecta en general la convivencia
entre vecinos.
El delito político, puede ser visto desde dos puntos de vista:
Objetivo: son tipificados por el C.P “Delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional”
Subjetivo: se lo vinculaba con los fines, móviles o intenciones de sus autores.
2) El Derecho penal argentino:
a) Proceso legislativo. El Código penal de 1921 (ley 11.179). Sus influencias.
b) Reformas y proyectos de reforma del Código penal. Orientaciones
ideológicas.
c) El actual fenómeno de expansión y dispersión legislativo-penal.
A) Como sucedió en la mayoría de los países de América latina, en las primeras
manifestaciones del derecho penal argentino se puede advertir una fuerte influencia
europea. Desde 1810 se adoptaron leyes especiales que tuvieron vigencia conjunta con
las referidas normas españolas. La más importante fue la ley 49 promulgada el 14 de
septiembre de 1863, que definió los crímenes de competencia de los tribunales
nacionales y previó las penas correspondientes. Como el Congreso Nacional todavía no
había dictado el Código Penal, la ley 49 reconoció en forma expresa el derecho de las
provincias de establecer sus propias legislaciones penales
I. El Código de Tejedor: El primer intento de codificación penal general fue el proyecto
redactado por Carlos Tejedor por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, cuya primera
parte fue presentada en 1865 y la segunda el año 1868. El Proyecto Tejedor no fue
sancionado como Código por el Congreso Federal, pero fue adoptado como propio por
las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Corrientes, San Luis, Catamarca, Tucumán
y Santa Fe.
II. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García: Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan
A. García fueron encargados de revisar el Proyecto Tejedor por decisión del Poder
Ejecutivo nacional. El resultado del trabajo no fue una nueva versión del Código
Tejedor, sino un proyecto distinto que presentó en 1881, cuyo texto reconoce la
influencia del Código español de 1870.
III. El Código Penal de 1886: El Proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura,
que en cambio terminó sancionando el primer Código Penal del país en 1886, partiendo
de las bases que ofrecía el Proyecto de Carlos Tejedor. Igual que el proyecto que le
sirvió de fuente, el nuevo Código siguió la orientación de las legislaciones clásicas.
Concibió a la pena como única reacción frente al delito, Dado que no abarcó
íntegramente a la legislación penal común, fue necesario que mantuviera vigencia la ley
49.
IV. El Proyecto de 1891: Pese a que este proyecto sólo obtuvo sanción de la Cámara de
Diputados, sirvió de base para que se introdujeran enmiendas al Código 1886, que se
concretaron a través de la promulgación de la Ley de Reformas 4189.
V. El Proyecto de 1906: Un nuevo proyecto, fue presentado en 1906 al Poder Ejecutivo
nacional. Fuente inmediata del Código vigente, el Proyecto de 1906 ha sido elogiado
porque se lo considera una sistematización razonable de los problemas fundamentales
del derecho penal. Entre otros méritos, tuvo la virtud de incorporar a su texto, tanto la
condena condicional como la libertad condicional.
VI. El Código Penal de 1921: Incorporando algunas reformas al Proyecto de 1906, y
antecedentes del de 1891, Rodolfo Moreno (h.) Concluyó en 1917 un proyecto, cuyo
contenido fue la base del código que posteriormente fue sancionado en 1921.
El texto de 1921, no pudo evitar la influencia del positivismo italiano. Puede advertirse
esa filiación en un aspecto tan importante como la individualización judicial de la pena.
Tuvo el mérito, de no incorporar los instrumentos más censurables de la orientación
preventivo especial.
En el ámbito del sistema de imputación, contiene una ordenación de los presupuestos de
punibilidad que no impide interpretaciones progresivas. En cuanto al sistema de
reacciones, estableció la libertad condicional, la condena condicional, la medida de
seguridad y previsiones razonables en materia de agravantes y atenuantes.
B) Desde 1922 en adelante se promovieron numerosos proyectos de reforma, la mayoría
de los cuales tuvieron influencia preventivo especial. En los años veinte del siglo
pasado fracasaron sucesivas iniciativas que adoptaban la fórmula del estado peligroso ,
y en las décadas siguientes se promovieron otros ordenamientos de filiación positivista,
de los que deben destacarse el Proyecto Coll-Gómez de 1936, y el Proyecto Peco de
1941 Iniciativas más recientes fueron el Proyecto Soler de 1960, y el elaborado en 1974
por la Comisión creada por la ley 20.509, limitada a la parte general del Código.
En forma paralela a esos proyectos de sustitución del Código Penal vigente, se
promovieron varias reformas parciales, siendo las más importantes las relativas a la
reincidencia ( ley 24.316 ), a la reclusión por tiempo indeterminado (art. 52, CPen.), Y
al régimen de menores infractores que al ser regulado en leyes especiales, quedó al
margen del Código. Este recurso de legislar la materia penal en normas
complementarias no codificadas, fue usado en múltiples casos.
C) La sabia expresión “leyes: pocas y claras”, parece hoy desentendida, la legislación
penal actual tiende a expandirse. Si bien el derecho penal debería ser la última fuente a
la que se recurra, es decir lo correcto es una política criminal basada en una política
social de educación, esto se ve complicado por la gran demanda que hace la sociedad de
mayor seguridad y las fuertes críticas que hacen al sistema penal, por ser “demasiado
tolerante”. Hay una gran manipulación por parte de los medios de comunicación, lo que
también acreciente esta sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del
sistema penal.
3) El estudio científico del fenómeno penal.
a) La dogmática penal. Objeto, contenido, métodos.
I. Los orígenes del estudio científico del derecho penal: La denominada
"Escuela Clásica" y sus predecesores.
II. El positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.
III. El positivismo jurídico.
IV. El normativismo o neokantismo penal.
V. La escuela finalista.
VI. Las tendencias funcionalistas o preventivistas.
b) La criminología. Objeto, contenido, diversos métodos.
c) La política criminal. Objeto, contenido, método.
d) Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales
modernas
A) La dogmática penal: su objeto de estudio es el derecho positivo vigente, en su
momento dinámico, como voluntad actuante. Distingue entre lege lata (ley dada) y lege
ferenda (para una futura reforma de la ley)
El método dogmático, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir
un sistema con ese material. Presupone la existencia de normas de las cuales se parte
para inferir consecuencias. Se necesita una descripción y aislamiento de cada figura
jurídica, la comparación y jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir
principios generales. Luego la deducción verificante.
I) Escuela clásica: Sus principales pensadores fueron: Hobbes, Locke, Rousseau,
Bonesana. Surge gracias a que el derecho penal del absolutismo entra en crisis, en el
siglo XVII, con la aparición del movimiento filosófico del iluminismo, que culminó con
la revolución francesa de 1789, con su declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano. Ello tuvo importantes repercusiones: el surgimiento del constitucionalismo,
la manifestación del derecho penal liberal, y las bases de la escuela clásica.
De esta forma, Beccaria, postuló los principios sobre el fundamento y el fin de la
represión penal, que luego junto a los elementos que aporta la Escuela Toscana,
conforman una ciencia del derecho penal. Los principios que propone la Escuela
toscana son:
1. Principios de legalidad de los delitos y de las penas: significa que nadie podrá ser
castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie
podrá serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley.
2. Prohibición de la interpretación judicial: se pretendía evitar arbitrariedades y
garantizar la seguridad jurídica,
3. Clara distinción entre delito y pecado.
4. Proporcionalidad entre delitos y penas.
5. El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad.
6. La pena, es para impedir al reo realizar nuevos daños a sus conciudadanos, no
para atormentar al delincuente.
7. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
8. Rechazo de la pena de muerte.
9. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos
secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval.
La escuela Toscana culmina con Carrara, quien propone una Teoría Pura del delito, con
pretensiones de validez universal, utilizando un método racional deductivo. Este autor,
sostiene que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, ya que resulta de una
serie de fuerzas que chocan con la ley:
Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior. Fuerza Física objetiva: tal acción
debe ser contraria al derecho (se trata de la actual antijuricidad).
Fuerza Moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al sujeto, la
violación del derecho debe provenir de una voluntad libre e inteligente (se trata de la
actual culpabilidad).
Fuerza Moral objetiva: debe haberse dañado un interés protegido. Y se establecen
criterios complementarios:
De cualidad: el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio
De calidad: el homicidio es un mal político mayor que el hurto, porque la vida es el
bien más importante del hombre.
De grado: cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto, es decir
consumado, pero si falta algún elemento de las fuerzas, entonces será imperfecto, por lo
tanto, tentativa.
II) Positivismo criminológico: Surge en el siglo XIX, utiliza el método inductivo y
experimental. Tiene postulados opuestos a los sostenidos por la Escuela Clásica, así
afirma que el delito es un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del
delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan finalmente a cometerlo.
Lombroso, sostiene una concepción denominada Antropología criminal, fundada en el
estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, por el cual se sostiene que existe
una categoría, los delincuentes natos, que nacen tal y que acabaran delinquiendo. Tal
particular especie de género humano, es reconocible, por ciertas desviaciones de la
forma del cráneo, entre otras partes del cuerpo.
Para Ferri, el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y psíquicos),
físicos (ambiente), y sociales (familia, educación, etc.), que determinaban al delincuente
a cometerlo. Este autor clasificaba, a los delincuentes en: natos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales.
Garófalo, por su parte, aportó el concepto de peligrosidad del delincuente, y su
pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas
que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún
hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.
Se ha sostenido la falacia de esta tesis, porque no existen métodos para demostrar que
cierto individuo, está predestinado a cometer delitos en razón de sus características
sicosomáticas o de sus condicionamientos económicos, sociales, familiares, o culturales.
Sus ideas organicistas repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. El único
aporte significativo que realizó, fue la admisión de las medidas de seguridad.
III) Escuela dogmática: Su objeto de estudio consiste en sistematizar el derecho penal
conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante
definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley, con libertad para interpretarla
científicamente. Se debía trabajar con conceptos, y no con casuística
A principio del siglo XX, Binding y Beling, encararon con éxito la tarea dogmática
dando lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos, la cual se ocupa del estudio
de un determinado derecho positivo y que tiene por finalidad, reproducir, aplicar,
sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema
unitario y coherente.
Para Roxin, la dogmática jurídica, es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina científica en el campo del derecho penal.
Para la dogmática, se entiende por delito, a toda conducta humana (carácter genérico)
típica, antijurídica, y culpable (carácter específico). Este es un concepto analítico y
estratificado, cada uno de los cuales presupone el anterior, es decir representa un orden
secuencial, en el que el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de
una categoría a la otra.
Dentro de la Escuela Dogmática, tenemos:
Positivismo jurídico
Normativismo penal
Finalismo Funcionalismo, de Roxin y Jakobs.

IV) El normativismo Penal: la acción pasa a ser un concepto referido a un valor.

Mezger la define como: la conducta humana valorizada de determinada manera. A pesar
de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.
V) La Escuela Finalista: Welzel sostiene que la acción humana es el ejercicio de act
final, el hombre puede prever las consecuencias posibles de su act. Es decir, la acción
es: actividad final, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Ésta abarca dos
etapas:
∙ La esfera del pensamiento: selección mental de los medios para obtenerlo y la
consideración de los efectos concomitantes.
∙ Realización externa: se pone en movimiento, los medios de acción, en dirección a la
producción del resultado.
El finalismo traslada el dolo y la culpa, desde la culpabilidad a la acción y los agrega al
elemento del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final.
VI) Las tendencias funcionalistas o preventivistas: buscaba abrir el derecho penal
a los criterios de valoración que proporciona la política criminal.
Funcionalismo moderado (Roxin): para este autor, solo pueden ser consideradas
acciones las conductas exteriores del sujeto excluyéndose los procesos que, como los
pensamientos, transcurre en la faz interna de la persona. El concepto de acción deja de
ser neutral, frente a los demás elementos del delito. No hay acción antes del tipo, sino
que el tipo es el presupuesto de aquella.
Funcionalismo sistemático o radical (Jakobs): para este autor el concepto de acción
debe concebirse como “expresión de sentido”. Acción consistente en la causación
individualmente evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no
evitación evitable de un resultado.
B) La criminología: surge en el siglo XIX, gracias al positivismo criminológico. El
método que utiliza es el biológico, para el conocimiento de fenómenos sociales. Es el
estudio del delito como fenómeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como
ente jurídico. Está integrada por la antropología, que observa casos individuales, y la
sociología, que observa fenómenos en masa. No representa una ciencia autónoma,
porque utiliza, diferentes métodos.
C) La política criminal: en un primer sentido, su finalidad es hacer un examen crítico
de la legislación vigente, y la adecúa a las nuevas necesidades de defensa, contra el
delito, de la sociedad, mediante penas medidas de seguridad, mejoramiento del
procedimiento penal. En un segundo sentido, refiera a la disciplina, que se ocupa del
derecho penal, desde un ámbito deferente al de la dogmática jurídica penal y la
criminología como sociología del derecho penal
D) Disciplinas auxiliares:
Medicina legal: conocimientos médicos que el derecho hacer referencia para aplicar la
ley.
Psiquiatría forense: guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad y la
medida de seguridad correspondiente.
Criminalística: estudio de procedimientos científicos de investigación de los delitos
que se integra con variados aportes

Lección III
1) Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento. El principio
de legalidad en materia penal. Ley previa, escrita, estricta y cierta.
a) Consideración de la costumbre, los principios generales del derecho, la
jurisprudencia y la analogía.
b) El derecho penal internacional y su influencia en la producción de Derecho
Penal interno.
c) La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.
a. La ley penal en blanco.
b. Los decretos de necesidad y urgencia.
1) La expresión “fuente” aplicada al derecho en general tiene el significado de origen
de éste, pudiendo distinguirse dos tipos de fuentes, una de ellas es de “producción”, la
cual alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
normas jurídicas; y la otra es la” de conocimiento”, que es una manifestación de dicha
voluntad. Con respecto, al derecho penal actual, el estado es su única fuente de
producción ya que tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la ley es la única fuente
de conocimiento. No puede considerarse como fuente de conocimiento del derecho
penal, los principios generales del derecho, las leyes análogas, jurisprudencia, ni los
usos y costumbres.
Principio de legalidad: se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley
penal, frente al poder del Estado. Se lo puede observar en el aforismo “ nullum crimen,
nulla poena sine lege” que consagra la ley penal previa como única fuente del derecho
penal. Se ve reflejado en el art 18 CN: …” Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso…”.
De este principio, surgen 4 garantías:
♣ Garantía criminal: que el delito este determinado por la ley
♣ Garantía penal: la ley tiene que señalar la pena
♣ Garantía jurisdiccional o judicial: que haya una sentencia y un procedimiento.
♣ Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena debe ser regulado por una ley
Asimismo, la norma jurídica, debe ser previa, es decir consagrar el principio de
irretroactividad de la ley penal más severa; debe ser escrita, lo que significa que se
excluye la costumbre y que la ley debe haber sido emanada del P.E; debe ser estricta,
por lo tanto tener un grado de precisión y excluirse la analogía; y debe ser cierta ya que
se busca que estas leyes no sean difusas dando lugar a que no se lograse manifestar que
es lo prohibido y cual seria su consecuencia penal.

A) La costumbre
En general, es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
miembros de la comunidad, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice acto expreso de
creación. Sin embargo, en Argentina, debido a los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento.
Pero hay que resaltar que la falta de valor de la costumbre como fuente jurídica penal,
no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una
conducta. La costumbre sí puede ser fuente del derecho penal indirectamente, cuando
haya leyes penales en blanco, que remiten a disposiciones extrapenales (civil,
comercial), integradas por contenidos que sí están regidos por normas consuetudinarias,
que operan de modo complementario.
Los principios generales
Art 16, “si una cuestión civil, no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración
las circunstancias del caso”
Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular y sólo deben
tomarse en cuenta cómo un medio de interpretación teleológica, pero nunca como
fuente de conocimiento del derecho penal.
La jurisprudencia
Antiguamente, la expresión “jurisprudencia” era empleada para denominar a la ciencia
del derecho. Hoy, en sentido amplio, refiere a las sentencias de los órganos
jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto y en sentido estricto, a las
resoluciones de los más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual
en relación a su importancia como fuente de conocimiento del derecho, alude a un
conjunto de sentencias numerosas y repetidas, y en sentido concordante sobre cierta
materia.
En el ordenamiento jurídico, en general, las soluciones con una misma orientación
sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede tener
importancia como precedente para la tarea de interpretación de la ley que el juez puede
aplicar a un caso singular sometido a su decisión.
Sin embargo, en nuestro sistema, tal jurisprudencia no puede ser fuente de conocimiento
del derecho penal, ya que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos
delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del órgano
legislativo correspondiente. Es decir, el juez no puede atribuirse la función legislativa,
que es la exclusiva fuente de producción de la ley penal.
Tan claras premisas, resulta puesto en entredicho cuando frente a fallos contradictorios,
se le otorga fuerza obligatoria al pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte
Suprema, mediante los denominados “acuerdos plenarios”.
Hay muchas discusiones con respecto a éstos, pero se ha llegado a la conclusión de que
son inconstitucionales, dado que implican la creación de una norma general que
establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta
conminada para él.
La analogía
Se genera cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda
estricta concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que prima
facie podría serte aplicable. En estos casos, no podrá el tribunal aplicarle la
determinación legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica
distinta, por la simple razón de guardar similitud con aquél.
En nuestro sistema, sólo se permite la admisión de la analogía in bonam partem, es decir
la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado, pero
nunca en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida
taxativamente por la ley penal (malam partem).
B) Tradicionalmente los principios del derecho penal internacional han sido expuestos
como principios de la misma especie. Su estructuración, sin embargo, no deja de ofrecer
dificultades. En principio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una cierta
especialidad en el principio del derecho penal por representación.
La cuestión se presenta fundamentalmente para quienes parten de la teoría de los
imperativos, pues para ella sólo es legítima la aplicación de una pena al que ha violado
un deber impuesto por una norma. Es decir: la aplicación de la ley penal presupone ya
una determinada relación entre el Estado y el autor. Esta relación se puede encontrar,
lógicamente, como presupuesto del principio territorial, del personal o del de la
nacionalidad, e inclusive del principio real o de defensa. Pero esa relación no se
encuentra ni en el principio pasivo de la nacionalidad o personalidad, ni en el del
derecho mundial o universal, ni en el del derecho penal por representación. Mientras
estos dos últimos suelen fundamentarse en la solidaridad interestatal, el principio pasivo
de la nacionalidad tampoco encuentra fundamento en ésta. Por este motivo se sostiene
que debería considerarse a estos tres principios "como competencias para juzgar. Son
subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar del hecho o de la
nacionalidad y, por lo tanto, de la extradición". En consecuencia, deberían ser
complementados por una norma que estableciera el derecho aplicable al caso que se
juzga, lo que acercaría el derecho penal internacional al derecho internacional privado.
Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional
se fundamentan en dos fenómenos jurídicos: la autoprotección del Estado y la
solidaridad entre los Estados
C) La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo
La constitución prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del poder
ejecutivo. Los decretos del P.E en materia penal, resultan inconstitucionales.
a. La ley penal en blanco
La ley penal en blanco surge cuando frente a situaciones en las cuales es inevitable, para
el legislador, remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones
punibles.
Mezger, se encargó de comprenden en dicha denominación, aquellas situaciones en las
cuales la sanción penal, se vincula a la transgresión de una orden o prohibición sólo
genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales
o no penales.
El autor distingue en dos formas la ley penal en blanco:
∙ En sentido amplio: que el tipo (complemento) este contenido en la misma ley que
conmina la pena, aunque en diferentes partes, o por lo menos que dicho complemento se
encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa, el Parlamento.
∙ En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurídica emanada de distinta
instancia legislativa, es decir de una autoridad diferente del Parlamento. Por su parte
Nuñez hace las siguientes distinciones:
∙ En sentido propio: está estructurada sobre 2 actos de legislación, uno de determinación
genérica, y otro de creación específica de la conducta punible por la instancia legal
complementaria, que puede cambiar el número y calidad de hechos tipificables, sin más
límite que la materia señalada por la ley principal. Ej: art 206 C.P sanciona con presión
de 1 a 6 meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria
animal.
∙ En sentido impropio: sólo castiga específicamente determinadas conductas violatorias
de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc, sin posibilidad creadora
a favor de estas disposiciones. Ej: el art 143 reprime al jefe de prisión u otro
establecimiento penal que colocare al detenido en lugares del establecimiento que no
sean señalados al efecto.
El núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el
reglamento…sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límites y
otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido
mismo. Bidart Campos dice que deben mediar dos exigencias:
a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible.
b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para
dictarlas es el P.E o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con
precisión los contornos.
Jiménez de Asúa dice que se habla de leyes penales en blanco al revés cuando
únicamente el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo existe un reenvío
a otra ley en lo relativo a la pena.

b. Los decretos de necesidad y urgencia Art 99C.N: “El presidente de la Nación tiene
las siguientes atribuciones:
inc 3: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir los
trámites ordinarias previstas por esta constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…”
Esto obedece al principio de legalidad, el cual también se lo ve en el art 39 C.N que
prohíbe que sean presentados proyectos de ley, sobre materia penal, mediante el
procedimiento de iniciativa popular.

2) La ley penal.
a) Concepto, elementos y caracteres.
b) Ley y norma penal.
c) Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y Secundaria. De
valoración y determinación.
A) Concepto: es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado,
que está investido de la potestad legislativa, y que tiene por objeto definir como delitos,
determinados hechos ilícitos y conminar las respectivas penas o las medidas de
seguridad para los partícipes de estos.
En sentido estricto, constituye la única fuente formal de cognición del derecho penal.
Carecen de tal cualidad aquellas normas jurídicas que, si bien configuran la ley en
sentido amplio, no han sido sancionadas por el poder legislativo, mediante los
procedimientos y requisitos establecidos en la carta magna, ni han sido promulgadas por
el poder ejecutivo, ni publicadas debidamente.

Elementos: Precepto o supuesto de hecho + sanción (de cualquier rama del

ordenamiento)
↓ ↓
Tipo delictivo pena o medida de seguridad (distintivos de la ley penal)

Caracteres:
♥ Escrita: para proporcionar seguridad jurídica.
♥ Estricta: tener precisión tanto en el supuesto de hecho como en la pena.
♥ Exclusiva: sólo ella tiene la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas.
♥ Irrefragable: no se admite su pérdida de vigencia, por su desuso. Es ineludible su
aplicación a todos los casos concretos.
♥ Igualitaria: no se puede individualizar a sus destinatarios, (todos los que están en las
mismas circunstancias)
♥ Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la constitución.
♥ Obligatoriedad: todos deben acatarlas, tanto particulares como jueces.
♥ Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.

B) La ley y la norma penal.

El derecho, a diferencia de la moral, es coercible, porque además de ordenar o prohibir
determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del incumplimiento.
C) Estructura, contenidos, destinatarios
Estructura: las leyes penales suelen ser distinguidas en:
∙ Completas o perfectas: aquellas que contienen tanto el supuesto de hecho (precepto), y
la consecuencia jurídica (sanción). Ej: el que matare a otro será reprimido con reclusión
o prisión de 8 a 25 años.
∙ Incompletas o imperfectas: contienen sólo uno de los elementos: Pueden ser
meramente sancionatorias, es decir contienen en forma completa sólo la sanción, pero la
descripción de la conducta esta enunciada genéricamente, remitiendo a otra ley.
Pueden ser meramente preceptivas, por lo tanto contienen únicamente el precepto, cuya
sanción se encuentra en otra ley.
Larenz, cataloga de incompletas a las leyes que no obstante ser gramaticalmente
completas, no contienen por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia
jurídica. Distingue entre:
a) aclaratorias: sirven sólo para determinar más concretamente el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica de una ley penal completa. Ej: “…debe entenderse por
funcionario público y empleado público…”
b) restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica.
c) remisivas: para evitar repeticiones envían en relación a un supuesto de hecho o en
relación con la consecuencia jurídica, a otra norma.
Contenidos: están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal
como instrumento de control social:
∙ Establecimiento de los principios generales que son necesarios para una represión justa
y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y personal de la ley
penal, teoría del delito y sus elementos estructurales.
∙ Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurídico, ya considera antijurídicas y
sanciona de diferentes maneras.
∙ Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su
especie, cantidad y circunstancias que producen su agravación o atenuación.
∙ Previsión de las medidas de seguridad.
Destinatarios: este tema encierra un doble interrogante.
A) ¿A quienes se dirige? ¿A los miembros de la comunidad y a los órganos estatales
encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos extremos de la relación
jurídico-Penal?
La rta inicial, fue a partir de la Teoría de Binding: las normas se dirigen a los
ciudadanos, y la ley penal, se dirige a los magistrados que son los encargados de aplicar
la sanción establecida en ella. Es decir se dirige a los dos.
A partir de allí, hay dos líneas:
∙ Deriva de la tesis monista, y sostiene que el precepto va dirigido a los ciudadanos
mientras que la sanción, va dirigida a los jueces, que son los encargados de aplicarla. El
enunciado legal tiene dos normas jurídicas penales: una norma primaria, que es la
norma prohibitiva dirigida al ciudadano y una norma secundaria que obliga a los jueces
a castigar.
∙ Esta posición sostiene que la norma penal es unitaria, y se dirige a todos los
alcanzados por la amenaza de la pena, es decir a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
b) ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o sólo a un sector de ella? Esta
pregunta ha sido respondida de dos maneras:
∙ Sólo son destinatarios de las normas penales, los sujetos capaces de comprender sus
mandatos y prohibiciones, quedando excluidos los inimputables (Binding).
∙ El derecho penal, se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean capaces o
incapaces de culpabilidad, ya que si bien los inimputables no podrán ser sometidos a
penas privativas de libertad, si lo podrán ser a medidas de seguridad (esta es la opinión
mayoritaria en la actualidad).
Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación.
Hay dos clases de normas:
Primaria: dirigida a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas
conductas.
Secundaria: dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales.
Mir Puig sostiene que la existencia de la norma secundaria deriva del texto legal, pero
que la primaria se encuentra como un presupuesto de la teoría del delito concebido
como infracción de una norma dirigida al ciudadano.
Está claro que las normas secundarias contienen el carácter imperativo, porque ordenan
al juez la imposición de una pena. La pregunta es si las normas primarias, tienen este
carácter.
Mir Puig sostiene que las normas penales, primarias o secundarias siempre tienen el
carácter imperativo, porque por un lado las primarias, están destinadas a apelar a la
motivación del ciudadano, prohibiéndoles delinquir, y las secundarias se encargan de
reforzar esta motivación mediante una amenaza penal.
Siguiendo a Roxin, entendemos que las normas primarias junto al carácter imperativo
propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le
dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de
valoración, en cuanto que “ la realización antijuridica del tipo se desaprueba por el
derecho como algo que no debe ser. Según esto, mientras que la infracción contra la
norma de determinación fundamenta el desvalor del a acción y se agota en el mismo, la
norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el
delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa”

3) Interpretación de la ley penal.

a) La constitución como parámetro interpretativo. Concepto, necesidad,
objeto, método y límites.
b) El principio “in dubio pro reo”.
3) Interpretación de la ley penal
Interpretación auténtica: la efectúa el P.L, ya sea dentro de la misma ley, o por medio de
otra ley. Tiene fuerza obligatoria para todos los casos que sucedan a partir de su entrada
en vigencia.
Interpretación doctrinal: es formulada por autores, carece de obligatoriedad, pero suele
tener influencia en la interpretación judicial, cuando sus argumentos son convincentes o
quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales, para aplicar la
ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Su
obligatoriedad se circunscribe a dicho caso, y no puede extenderse a otros.
a) La constitución como parámetro interpretativo
El modelo de estado social y democrático de derecho que consagra la constitución
reformada en 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en
las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación.
La exigencia de respeto a la dignidad humana es consustancial con la idea del Estado
Democrático de derecho, y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal.
Gracias a la dimensión política de la democracia, el derecho vincula a los poderes
públicos no sólo en lo relativo a la forma de su ejercicio, sino también en su sustancia,
es decir su contenido, los cuales no son otra cosa que las garantías de los derechos
fundamentales.
Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites.
Concepto: la interpretación de la ley penal, consiste en la tarea de buscar la voluntad de
la ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Se trata de una operación lógico - jurídica de carácter sistemático.
Lógico: Porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina filosofica
Jurídica: porque se buscan
Carácter sistematico: porque debe encuadrarse dentro del sistema normativo y no
aisladamente.
La interpretación judicial abarca dos momentos:
Intelección: descubrir el sentido.
Subsunción: determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad: la imposición de la pena, es una injerencia tan dura en la libertad del
ciudadano, que su legitimación, sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el
poder del estado que representa en forma más directa al pueblo. El principio de
legalidad limita al juez la función de aplicarlo, sin posibilidades de que lo cree.
La interpretación a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el
texto legal es aparentemente claro e inequívoco, ya que todos los conceptos que emplea
la ley admiten en mayor o menor medida varios significados. Esto no se opone a la
necesidad de predeterminación legal del hecho punible y de la pena.
Objeto: la interpretación judicial, tiene por objeto, el descubrimiento de la voluntad de
la ley y no del legislador. Debido a que no existe una interpretación definitiva y válida
en todos los tiempos, hay que interpretar el sentido actual de la ley, y no la voluntad del
legislador.
Métodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance, se deben utilizar distintos
procedimientos.
a) El punto inicial, es el procedimiento gramatical, que procura desentrañar su sentido
según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento, considerando el
significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto
sistemático legal, y según el fin de la ley la interpretación puede ser restrictiva como
extensiva. Es inadmisible la analogía como fuente del derecho penal.
La dogmática cumple una función de seguridad jurídica, sobre qué es delito y pena.
Roxin sostiene que la dogmática tiene una labor de concreción del marco de la
regulación legal, y tiene una finalidad político criminal.
También se presentan problemas derivados del uso del lenguaje, como la ambigüedad
(cuando una palabra tiene más de un significado, ej: banco) y la vaguedad (cuando no se
sabe el alcance de ciertos términos, ej: estado de emoción violenta).
b) Hay otros procedimientos como: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios
jurídico-éticos, histórico, comparativo.
Límites: los principios de legalidad y reserva imponen límites a la interpretación
judicial en materia penal, entre los cuales el más significativo es la prohibición de
recurrir a la analogía in mala parte, es decir en perjuicio del imputado.
La dogmática tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley. Por ello choca en
la interpretación del derecho vigente con dos barreras: no puede sustituir las
concepciones y finalidades del legislador por las suyas ni puede imponer el fin de la ley
en contra de un tenor literal opuesto a ello.
C) Principio in dubio pro reo: asi como la valoración de la prueba puede llevar a la
incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está
exenta de llevar a igual situación sobre la voluntad de la ley.
4) Validez temporal de la ley penal. Principio general: el tiempo de comisión
del delito.
a) Consideraciones particulares respecto del delito continuado y del delito
permanente.
4) Ámbito temporal de validez Aplicación de la ley vigente en el momento de
comisión del delito
El principio general que gobierna es el tempus regit actus, es decir que rige la ley que
estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Este principio, es decir la
irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de legalidad que exige una ley
previa que determine el hecho punible. Por lo tanto, hay una prohibición de
retroactividad, porque si no se vulnera la garantía de seguridad jurídica. Las únicas
excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más
benigna son la retroactividad y la ultraactividad.
A) El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el
permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión
del delito. Deberá tenerse en cuenta, en el caso de tipos de comisión, el momento de
ejecución de la acción, y en los casos de tipos de omisión, el momento en que debía
realizarse la acción omitida.
La determinación del momento de comisión del delito plantea una problemática
especial, cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir formado con
un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos que se extienden en
el tiempo, o frente a un delito permanente, el cual se mantiene por la voluntad delictiva
del autor, tanto tiempo como subiste en el estado antijurídico creado por él. En estos
casos determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere mucha
importancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una
sucesión de leyes penales. Hay tres posiciones frente a esto:
1. Roxin sostiene que se aplicará la ley vigente al momento de terminación del hecho.
2. La doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al
imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si éste persistió en la
comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.
3. La postura contraria y mayoritaria, sostiene que debe aplicarse la ley más benigna,
existente al comienzo de la act. voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse.
Principios de excepción: retroactividad y ultraactividad
Extra actividad: aplicación de la ley penal, fuera de su período normal de vida
legislativa, siempre que resulte más favorable al imputado.
Retroactividad: se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a
la que regía en el momento de la comisión del hecho.
Ultraactividad: se aplica una ley que no está vigente al momento procesal, pero que si lo
estuvo al momento de la comisión del hecho o en la etapa intermedia.
El fundamento de estas excepciones se basa en que carece de sentido dictar o mantener
la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad
de aquellas aparece como desproporcionada. Estas excepciones recién tuvieron
fundamento de tipo constitucional, en la constitución de 1949. En la actualidad se puede
observar en el art 2 C.P la recepción de la extra actividad de la ley penal más benigna.

5) La excepción:
a) La ley más benigna, su determinación. Concepto de la expresión ley en los
artículos 2 del Código Penal y 9 del Pacto de San José de Costa Rica,
consecuencias.
b) Ámbito de aplicación del principio de extractividad de la ley penal más
benigna; la cosa juzgada.
c) Las leyes temporales y excepcionales.
d) Las medidas de seguridad y el principio de le ley penal más benigna.
a) La ley penal más benigna
No es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, pues puede suceder que una ley
sea parcialmente más grave que la otra, y más benigna en otro aspecto. Ej: Castigase un
hecho con cárcel de un mes a cuatro años, y otra lo castigase con cárcel de uno a tres
años. Es decir si se miran los mínimos, resulta más benigna la antigua, pero si se miran
los máximos resulta más benigna la nueva
No existen criterios generales para determinar la mayor benignidad de una ley sobre
otra, sino que el juez deberá ser, en cada caso particular quien determine qué ley aplicar.
Pero el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de ambas
leyes, tiene que ser la ley A o la ley B, porque de otro modo estaría efectuando una
nueva ley, lo cual esta prohíbo por tratarse de una función legislativa.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional, solamente comprende el
tipo penal y la pena, pero no a las causas de justificación.
Concepto de la expresión “ley” en el C.P argentino, en el Pacto Interamericano de
Derechos del Hombre y del ciudadano, y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Surgen interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo análisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo o, también se deberá tener en
cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal, pero devienen de otras
áreas del derecho, como por ej del derecho civil, administrativo, comercial, etc.
Es decir, si una ley posterior civil, administrativa, modifica una estructura típica de una
ley penal anterior ¿Se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de la ley penal
más benigna?
Se ha llegado a la conclusión de que en principio la variación de una norma de carácter
extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la
figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de la ley penal
más benigna; en caso contrario si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente
el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. Ej: si una ley exige- como elemento
integrante de la figura delictiva contra la honestidad- la mayoría de edad de la víctima y
se produce una modificación en el [Link], de manera que la mayoría de edad pasa de
ser 21 a ser 18, aquella reforma debe ser tenida en cuenta a los efectos de evaluar la
mayor o menor benignidad de la ley penal.
b) Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más
benigna, la cosa juzgada
La sentencia firme es aquella resolución, que en principio no puede ser objeto de
impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
Algunos se oponen a la posible modificación de una sentencia firme, mientras que otros
sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre sobre la
cosa juzgada. Este último ha sido el criterio sostenido por nuestro ordenamiento
jurídico, como se lo puede observar en el art 2 C.P al establecer: “… si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley…”
Ahora bien cabe interrogarse, si ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición
del condenado para la aplicación de la ley penal más benigna? La rta, la da el art 2 C.P:
“…en todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho…” es decir que la ley penal más benigna tiene virtualidad por sí misma,
sin necesidad de condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningún
otro tipo de requisitos, y como consecuencia de ellos surge el carácter de oficioso.
Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso
tras el cumplimiento total de la condena, modificando o anulando los antecedentes
penales.
c) Las leyes temporales y excepcionales.
Las leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales
Las leyes temporales, son aquellas que establecen ellas mismas sus propios períodos de
vigencia.
Las leyes excepcionales, son las que su vigencia queda supeditada a la persistencia de
la situación especial por la cual fueron dictadas.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y
que al ser transitorias tengan un período de vigencia (determinado o no) plantea la
cuestión de si ellas son o no aplicables- luego de su derogación- a los hechos cometidos
durante su vigencia.
Antes de la reforma de la constitución de 1994, se sostenía que en estas leyes no regía el
principio de retroactividad de la ley penal más benigna, dado que se pensaba que en la
medida que estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo, ante las
leyes permanentes, por lo general más favorables, su capacidad intimidatoria, se vería
anulada o seriamente afectada.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, se establece en el art 75, inc 22 de
la constitución, que rige con carácter de garantía constitucional, el principio de la
retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria.
d) Las medidas de seguridad y la ley penal más benigna
Para las medidas curativas y educativas, no rige el principio tempus regis actus, es decir
si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida
de esta clase, para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida, se aplica
retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo, ya que se supone que la
nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado,
logrando su recuperación o educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una
medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se rige el
principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.

Lección IV
1) Validez personal de la ley penal:
a) El principio de igualdad ante la ley.
b) Inmunidades relativas o de índole procesal: Restricciones funcionales
provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Extensión.
Naturaleza jurídica.
c) Indemnidades. Extensión. Naturaleza jurídica.
a) La adopción de la forma republicana de gobierno, justifica el principio de que todos
los habitantes del país son iguales ante la ley, lo que implica que en nuestro orden
jurídico no se pueden establecer excepciones o privilegios en cuya virtud se pueda
excluir a unos de los que se concede a otros
En la antigüedad el orden jurídico preveía limitaciones que constituían privilegios
absolutos que impedían aplicar el derecho penal material, y en algunos lugares del
pontífice. Esas limitaciones no existen en el derecho penal contemporáneo, pues ello
implicaría que el sujeto favorecido no sería alcanzado jamás por la ley penal, lo que
entra en contradicción con elementales principios de justicia.
En consecuencia, la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas
Ese texto constitucional fundamenta la regla en cuya virtud "las leyes son obligatorias
para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes"
Sin menoscabo de esa garantía, en cuya virtud la ley penal se aplica a todos por igual, lo
que determina claramente su alcance general e implica que no existan distinciones ni
excepciones de ninguna índole, el derecho argentino regula algunas limitaciones. Como
todos los sistemas jurídicos, el nuestro prevé límites al principio de igualdad, que en
materia penal están constituidas por la indemnidad y la inmunidad.
Se trata de verdaderas prerrogativas de derecho material y procesal que por razón de la
función que desempeñan benefician a ciertas personas, pudiendo tratarse de reglas de
derecho interno constitucional o de derecho internacional público. En consecuencia,
estos límites funcionales pueden tener fundamento en reglas de derecho interno o
internacional, cuyo contenido puede ser de derecho penal material o procesal.
b) Inmunidades de índole procesal
Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del
proceso penal contra un legislador, miembro del P.E o del P.J. Su objetivo es la
protección del funcionamiento. Consisten en:
1. Inmunidad de arresto: ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el
de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen. (constitución de Cba)
2. Desafuero: procedimiento para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
3. Juicio político: procedimiento político, para destituir a los miembros del P.E, sus
ministros, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso penal.
4. Jurado de enjuiciamiento de miembros del P.J: procedimiento necesario para remover
y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales
inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del senado.
C) Indemnidad
Nuestro texto constitucional no contiene ningún supuesto que consagre la impunidad de
actos cometidos en el ejercicio de funciones publicas, con la única excepción de la regla
en cuya virtud” ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador” (Art. 68, CN)
Esa norma constituye entonces el único supuesto en cuya virtud los referidos
funcionarios, diputados y senadores nacionales, no pueden ser perseguidos como
consecuencia de los eventuales delitos que puedan cometer al tiempo de emitir sus
opiniones o discursos.
La referida regla constitucional determina que esos comportamientos no son típicos,
como consecuencia de sus opiniones o discursos, se pretenda adjudicar autoría o
participación respecto de cualquier delito. Sin embargo, la norma no rige respecto de
supuestos en los que la tipificación está contenida en otra regla constitucional, como es
el caso de la concesión al Poder Ejecutivo de la suma del poder público (ART. 29,CN)
2) Validez espacial de la ley penal: Concepto.
a) Los principios reguladores en el Derecho Argentino y en pactos
internacionales.
I. Principio territorial
i. Lugar de comisión del delito. Teorías.
ii. La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito.
II. Principio real o de la defensa.
III. Principio universal o cosmopolita.
b) Principio de la nacionalidad. Sus variantes.
c) El derecho penal por representación.
d) La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, el delincuente y la
pena. La ley 24.767.
2) Validez espacial de la ley penal
Concepto: se trata de normas secundarias, o integradoras del derecho penal, porque no
se refieren a la potestad misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que
sí lo hacen. Se discute su carácter nacional o internacional. Resulta útil distinguir entre
las siguientes expresiones:
♣ Derecho penal internacional: sólo considera convenios celebrado entre dos o más
estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de naciones, con el objeto de unir
esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre las naciones. Ej: tratados de
extradición.
♣ Derecho internacional penal: se emplea para denominar a los delitos supranacionales,
que, por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de
elaboración internacional a través de convenciones.
♣ Derecho internacional público: infracciones cometidas por el estado y que son
sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales. Ej: crímenes contra la
paz.
a) Principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino
Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal:
I. Principio territorial: según este criterio es válida la ley penal del lugar donde se
comete el delito. Su fundamento se basa en que siendo la potestad estatal de castigar
una indiscutible manifestación de la soberanía de un estado, también lo es su imperio
dentro del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra
receptado en el art 1. C.P que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los
delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción.
● El territorio argentino propiamente dicho comprende:
● La superficie de tierra establecida con los países colindantes.
 ● Las aguas interiores de la República.
● El mar territorial, conformado por las citadas líneas de base, y las 12 millas
marinas.
● La zona contigua arg: que consiste en el espacio marítimo situado desde las 12
millas, hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas base.
● La zona económica exclusiva: de las 24 millas marinas y las 200 millas marinas
de distancia.
● El subsuelo del territorio
● La plataforma continental, abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas
submarinas.
● El espacio aéreo, que comienza entre los 100 y 110 km de altura. Cuando los
hechos sucedan en una aeronave privada extranjera, el código aeronáutico arg,
restringe la aplicación de la ley penal nacional, a cuando:
-El 1er aterrizaje posterior al delito, se hubiera realizado en nuestro país y no
haya un pedido de extradición.
–Se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales.
-Se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.
-Se comprometan la seguridad o el orden público.
-Se afecte el interés del Estado o de personas domiciliadas en él.

a. La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito.

En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales
distintos, conformando los llamados delitos a distancia. Para determinar si interesa el
comportamiento o el resultado delictivo, se han elaborado 3 teorías:
Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en que se produce el resultado.
Teoría del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado
material del delito. Se basa en que el hombre recién ha obrado cuando causa un
resultado material, y en que además es absurdo que el estado que ve perturbado su
orden por un delito, sea privado de su derecho de castigar.
Teoría mixta o de la ubicuidad: es la adoptada por el ordenamiento arg, sostiene que
importa tanto el comportamiento como el resultado del delito, para determinar la ley
penal aplicable. Se lo puede ver en el art 1 C.P, al utilizar la expresión “efectos”.
Por otro lado, están los delitos de tránsito, que son aquellos en los que el proceso
ejecutivo recorre más de una jurisdicción. Nosotros consideramos que, si una parte del
estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal
Argentina
II. Principio real o de la defensa.
propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero,
cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y
puedan incidir en su integridad como tal. Su justificación se basa en la obligación que
tiene todo Estado, de defender su integridad. Se lo puede observar en el art 1 C.P:
inc 1:“...por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Arg, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Inc2: por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo”.
Hay que tener en cuenta, que en este caso la expresión “efectos” hace referencia, al
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido
proteger a través de la respectiva figura delictiva.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal arg,
frente a un delito cometido en el extranjero, debe ser un delito que afecte un bien
jurídico de naturaleza pública, de manera que su menoscabo repercuta en la integridad
del estado arg. Ej: cuando se atenta contra la seguridad de la Nación, los poderes
públicos, y el orden constitucional, etc.
Hay que tener en cuenta que este principio también se aplica a los delitos previstos por
el art 1, inc 2 C.P, aun cuando no se trate de delitos “peculiares a los funcionarios
públicos”, como la usurpación de autoridad u otros, que sólo pueden ser cometidos por
funcionarios públicos.
III. Principio universal o cosmopolita.
Propone la validez de la ley penal de un estado, para todos los casos sin importar el
lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del
sujeto activo o pasivo. Sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes,
es decir aquellos elaborados a través de convenciones internacionales. Su fundamento
descansa, sobre el principio de solidaridad, que autoriza la persecución mundial de
aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones
civilizadas.
Constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
universal de la ley penal: el tráfico de drogas, comercio de esclavos, trata de blancas,
comercio con publicaciones pornográficas, toma de rehenes, terrorismo, tortura, etc.
b) Principio de la nacionalidad. Sus variantes.
∙ De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto
activo del delito. Si bien este principio no rige en forma directa, en nuestro
ordenamiento, se lo puede encontrar indirectamente en el art 12 de la ley de extradición,
el cual autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los
tribunales y según la ley argentina, aunque sólo cuando no exista un tratado
internacional que obligue a entregarlo.
∙ De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal de estado, frente a los
delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por
nuestro ordenamiento
c) El derecho penal por representación.
Cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre podrá juzgarlo aplicando la ley de su país, en representación de
la del Estado requirente.
d) La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, el delincuente
y la pena. La ley 24.767.
Concepto: acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo reclama,
para someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional.
Condiciones respecto de la extradición pasiva:
∙ Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho
interno como susceptible de extradición. La infracción debe constituir un delito en
ambos estados, debe estar previsto con una sanción a pena privativa de libertad y que la
semisuma del mínimo y del máximo sea por lo menos un año de encierro. La persona
extraditada no podrá ser molestada o perseguida sin previa autorización de la República
arg, por hechos anteriores y distintos de aquellos por los que se concedió la extradición.
No habrá extradición, frente a delitos políticos, delitos previstos por la ley penal militar.
∙ Relativas al delincuente: que al momento de la comisión del delito, el autor haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. El delincuente
podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado
internacional que obligue a la extradición.
∙ Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal o la
pena. No se procederá cuando se trate de delitos por los que el individuo pueda ser
sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes, o que tuviesen pena de muerte en
el estado requirente, y éste no diere seguridades de que no será aplicable. Si la condena
se dictó en rebeldía la prescripción se considerará con relación a la acción y el estado
solicitante deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para permitir al condenado
ejercer su derecho de defensa.
∙ Relativas a la conveniencia política: es el P.J quien actuará ante un requerimiento
extranjero y su decisión denegatoria obligará al P.E. No obstante, si declara procedente
la extradición pasiva, será el P.E quien podrá encargar su criterio. Para revocar la
decisión judicial, que conceda la extradición, el P.E deberá atender a los siguientes
criterios: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de
soberanía nacional, seguridad u orden público y otros intereses que lo tornen
inconveniente.
∙ Relativas al proceso: la extradición no se concederá si se advierte que el delincuente
solicitado:
1. Va a ser juzgado por una comisión especial.
2. Va a ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes
3. Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otros países.
4. Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones públicas,
nacionalidad, raza, sexo, o religión.
5. Fue condenado en rebeldía, y el estado requirente no da seguridades de que se
reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.
6. No cuenta con garantías de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro,
durante el trámite extraordinario y el proceso que motivo el requerimiento.

Lección V
1) La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.
a) Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías
totalizadoras.
b) La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y
ventajas.
c) Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o
funcional versus sistema clasificatorio.
1.A) La palabra teoría tiene como una de sus acepciones la de conocimiento
especulativo considerado con independencia de toda aplicación.
Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del delito es válido hablar de
conocimiento especulativo porque quienes se dedican a construirla argumentan, debaten
entre sí y procuran perfeccionar las conclusiones: el edificio científico que levantan.
En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con independencia de toda
aplicación, eso no ocurre con la Teoría del delito, que la tiene, y muy importante, como
la es –entre otras- hacer predecibles las decisiones judiciales. Coincidiría, entonces, con
otro de los significados de la palabra teoría en cuanto a que las consecuencias de las
hipótesis se aplican a una parte muy importante del Derecho Penal.
Por último, la voz teoría identifica una serie de leyes que sirven para relacionar
determinado orden de fenómenos. En nuestro caso, esas reglas establecen un vínculo
entre la conducta, su apreciación por el legislador, la valoración que de ella se hace y la
descalificación –si corresponde- del sujeto que la ha adoptado como fundamento del
castigo que se le inflingirá.
Cabe destacar que estos estudios son generales; esto dicho pues se aplican a descubrir
que es el delito en un sentido genérico; es decir, partiendo de la dogmática (que es la
reconstrucción científica del Derecho positivo vigente) para que las conclusiones sean
aplicables a todos los delitos; no a uno o a algunos en particular. Esto explica que el
nacimiento de la Teoría del delito sea relativamente reciente (las cuatro categorías –o
elementos- que hoy siguen utilizándose tienen su origen en el último cuarto del siglo
XIX), pues así como los primeros códigos penales no tenían Parte General, tampoco la
doctrina de esa época había hecho abstracciones, sino que se ceñía a la explicación de
cada delito o de algunos grupos de delitos.
Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de investigación analítico:
descompone la representación totalizadora (el delito) en sus partes o elementos
constitutivos. Se apoya en la idea de que para conocer un fenómeno es necesario separar
los principios; sin perder de vista las relaciones que guardan entre sí y con el todo. Con
el hallazgo de categorías y sus enlaces le da forma a un sistema, el que debe guardar
absoluta coherencia pues, si no la tuviese, caería la estructura como le ocurre a un
castillo de naipes. La necesaria solidez de todas las piezas no siempre se consigue y esta
es la razón (la debilidad de algunos razonamientos, aparte de las diferentes
concepciones filosóficas de sus expositores) por la cual no existe una única Teoría del
delito, sino varias; corrientes que se disputan la preeminencia mediante novedosos
argumentos que perfeccionan continuamente el Derecho penal, para lograr mayor
seguridad jurídica y conseguir una aplicación racional de la ley penal.
Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea
tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría del delito, la
cual examina los aspectos objetivos y subjetivos generales elaborando la idea elementos
(por lo general expone cuatro: Acción, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad), cada
uno de ellos con un determinado contenido. Luego el intérprete estudiará si concurren o
no en el supuesto de hecho que será el objeto de su decisión.
En síntesis: La Teoría del delito es un sistema, que mediante la determinación de
categorías, establece cuáles son los presupuestos jurídico-penales, de carácter general,
que deben concurrir para establecer la existencia de un delito; es decir, permite resolver
cuándo un hecho es calificable como delito. Esta teoría, creación de la doctrina (pero
basada en ciertos presupuestos legales) no se ocupa de los elementos o requisitos
específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.) sino de las
condiciones básicas y comunes a todas las infracciones de esa índole.
Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.
Sin embargo, el método analítico de la Teoría del delito no fue la única forma de
abordaje. En un período histórico y en un ámbito determinado, ese modelo fue
cuestionado colocando en su lugar conceptos totalizadores, entendiendo por delito todo
aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es cualquier
acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento
popular, etc. Durante la vigencia del régimen nacionalsocialista en Alemania, la
doctrina de ese signo se opuso a sostener la tipicidad y a la distinción de los caracteres
del delito. Quienes propugnaban ese enfoque contrario argumentaban que la
atomización del fenómeno real del delito, exagerada en demasía, originaba
construcciones totalmente contrarias a la realidad; sobre todo a las necesidades que, con
total arbitrariedad, proclamaban los juristas nazis.
Por el contrario, para nosotros es innegable, que la exacta división de los elementos
componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal, en el sentido
de limitar el poder punitivo del Estado a lo que legalmente corresponde conforme a los
principios constitucionales. El juez deberá preguntarse si hay acción, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito. Para el caso
contrario, estas conductas se considerarán asimilables a los hechos definidos por el
legislador. Si se da la conjunción de los elementos, el magistrado debe resolver que el
delito ha existido y proceder a aplicar el castigo que le corresponde al autor.

1.B) La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y

ventajas.
Todo intérprete, con mayor razón si desempeña una función jurisdiccional, debe utilizar
la Teoría del delito (sea cual fuese la orientación que le parezca más adecuada) pues en
todo caso que se presente a su consideración tendrá que comprobar primeramente (el
desarrollo es estratificado y progresivo, de forma tal que no es dable alterar el orden ni
es dable analizar el siguiente elemento si el anterior no concurre) que alguien obró en
forma voluntaria (Acción), que esa manera de actuar está contemplada por la ley como
delito (Tipicidad), que no estaba legalmente autorizada (Antijuridicidad) y que es
posible formularle al autor un reproche (Culpabilidad).
C) La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son Claus Roxin
(funcionalismo racional-final) y Günther Jakobs (funcionalismo sistémico) introduce
aportes político-criminales construyendo un sistema orientado a las consecuencias; en
su caso, necesidad o no de aplicar pena. Esta teoría establece una determinada relación
entre el sistema dogmático y el sistema social. El contenido de las categorías del sistema
dogmático se selecciona en función de las necesidades del sistema social. Funcional es
todo lo que sirva al mantenimiento del sistema social; como es el caso de la teoría de la
prevención general positiva propugnada por Jakobs argumentando que la finalidad de la
pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos.
Estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta
orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo tanto,
protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del Derecho Penal.
Uno de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento lo
constituye la introducción de la Moderna teoría de la imputación objetiva; Imputación
objetiva del resultado, en una vertiente e imputación objetiva del comportamiento, en
otra. Algunos de sus adherentes ubican el concepto riesgo en la tipicidad, buscando la
moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de
ser consideradas como causa; otros, la fundamentación de la tipicidad en base a criterios
normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de
peligro, etc.).
2) Niveles de imputación: injusto y culpabilidad.
Desde un punto de vista sociológico un delito es una perturbación grave del orden
social. Jurídicamente un delito es una acción ilícita y culpable. La imputación a un autor
de la realización de esta grave perturbación del orden social tiene lugar en dos niveles
diferentes. 1ero: es preciso que el hecho pueda ser considerado como tal, es decir como
una perturbación grave al orden social esto es propio del primer nivel de imputación:
imputación como ilícito. En 2do lugar se requiere la imputación del hecho como
culpable. Ambos niveles tienen una relativa independencia, de manera que es posible la
imputación de un hecho como ilícito pero que no se imputable como culpable, ej. El
homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilícito, pero no puede ser
imputado como culpable, pues la enfermedad mental excluye la culpabilidad. La
diferenciación de la imputación en dos niveles es una necesidad resultante del sistema
de “doble vía”, que prevé medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad. El nivel
correspondiente a lo ilícito se desarrolla en dos momentos diferentes que responden al
doble juego de N penales: las prohibiciones (o mandatos) y las autorizaciones: la
comprobación de que el hecho ejecutado es EL hecho prohibido por la N, la
comprobación de que la ejecución del mismo no está autorizada por el OJ. La
comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a cabo por medio de la
teoría de la tipicidad. La de la ausencia de autorización por medio de la teoría de
justificación o de la antijuricidad. En un tercer momento se trata de la comprobación de
si el hecho prohibido y no autorizado tiene la magnitud necesaria que justifique una
pena. La comprobación de la magnitud de la ilicitud tiene lugar por medio de la teoría
de la responsabilidad por el hecho.
La culpabilidad: El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve en dos
momentos: la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no el hecho
estaba jurídico-penalmente desaprobado (problemática de error de prohibición). Una
vez afirmado se debe verificar si el autor podía comprender la antijuricidad de su acción
y comportarse de acuerdo con esa comprensión (problemática de la capacidad de
culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la teoría de
culpabilidad.
3) Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Breve
análisis de cada una de ellas. Mención de sus factores excluyentes.
La concepción de estas categorías procede básicamente de Franz von Liszt quien
distinguió las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad; en tanto Ernst Beling
introdujo la característica de tipicidad. No obstante que ha transcurrido más de un siglo
desde entonces, la especulación sigue girando en torno de las mismas. Por supuesto que
todos quienes publicaron obras doctrinarias durante tan dilatado período fueron
introduciendo cambios, que son el producto de sus opiniones personales. Tal diversidad
torna imposible encontrar otras cosas que no sean grandes derroteros (causalismo,
finalismo, funcionalismo) que dejan transitar a una cantidad –cada vez más numerosa-
de concepciones particulares.
En lo que sigue de este capítulo, nos ceñiremos a la estructura que da forma a los
desarrollos particulares de la explicación de cada uno de los elementos de la Teoría del
delito, tal como están diseñadas las partes de esta obra que aparecerán inmediatamente
después.
Acción: Esta primera categoría constituye la base de todo el andamiaje; como que
gramaticalmente es el sustantivo que es luego coloreado con las cualidades típica,
antijurídica y culpable. Se trata de una conducta o de un comportamiento humano,
externo y voluntario.
Humano porque solamente importan al Derecho Penal “tradicional” (dejamos
momentáneamente de lado el problema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas) las obras del hombre.
Externo, porque el Estado no puede inmiscuirse en lo que no salga de la mente (art. 19
C.N.).
Voluntario, porque queda excluido lo inevitable (la posibilidad física o psíquica –en
ciertos supuestos- de comportarse de otro modo).
Sus factores excluyentes. La doctrina ha establecido. Como criterio general, que no
hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte
físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción
del proceso previsto por la ley penal como delito. Las hipótesis son: la fuerza física
irresistible, los movimientos reflejos o involuntarios y el estado de inconsciencia, en
alguno de los supuestos en que la perturbación de la consciencia es tan grande que esas
condiciones mentales del sujeto llegan a determinar, no sólo una recepción anormal de
la prohibición, sino incluso la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo que no tendrá
sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente inútil. Queda para más adelante
el análisis de la problemática de los comportamientos automatizados, en el sentido de si
excluyen o no la acción.
Tipicidad: Antes de suministrar explicaciones del tema, conviene poner atención en la
terminología, pues hay palabras que tienen una misma raíz pero identifican cosas
distintas: El hallazgo de este instituto se debe a Beling quien en 1906 publicó Die Lehre
von Verbrechen y denominó “Tipo” (Tatbestand, literalmente “supuesto de hecho” al
conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito se trata el que se
estuviese analizando; para el Derecho penal argentino, v. gr. el matar a otro (art. 79
C.P.).
Cuando originariamente, y a los efectos jurídico-penales se tradujo la palabra
Tatbestand al idioma español se le dio como equivalente a tipo, seguramente en las
acepciones de modelo, ejemplo, símbolo representativo de algo figurado, queriendo
expresar que la ley diseña, dibuja, un modelo de hecho el que, cuando en realidad
ocurra, será motivo de represión.
En el idioma español, tal como lo usan los penalistas, la palabra tipicidad significa la
cualidad de típico, de manera que es correcto el empleo de tipicidad en la Teoría del
delito, pues alude a que la acción –que interesa al Derecho penal- tiene que tener
tipicidad; es decir, estar adecuada al modelo teórico que suministra el legislador.
En el idioma alemán, esta misma idea está expresada por la palabra
Tatbestandsmâssigkeit, que es válido traducir al español como (a) tipicidad, (b) cualidad
del delito y (c) la conformidad con el presupuesto de hecho.
Todo lo anterior señala que, una vez que el juez encuentra que a un hombre se le puede
adjudicar una acción, porque no existen factores que la excluyan, lo que inmediatamente
tiene que hacer es examinar si ese comportamiento se adecua a algunos de los modelos
de hechos a los que el legislador le asigna penas; ya sea que estén ubicados en la Parte
Especial del Código Penal, en las leyes penales especiales o en las leyes comunes que
contengan preceptos de esta índole.
El estudio de la tipicidad; de la conformidad del suceso con el presupuesto de hecho en
el que el legislador ha pensado (descripción abstracta de la conducta prohibida u
ordenada) hace que este elemento sea esencial, pues si la coincidencia no existiese y no
obstante ello, el juez siguiese adelante y castigase, habría violado el principio de
legalidad contenido en el art. 18 C.N.
Conforme a nuestra manera de elaborar la Teoría del delito los tipos son dolosos o
culposos y el dolo y la culpa integran –junto a los aspectos objetivos de cada uno de los
tipos penales- la tipicidad. Esta concepción determina a su vez el encuentro de cuál es la
faz negativa de este elemento.
Sus factores excluyentes: Uno de ellos es la atipicidad absoluta: obviamente, por
aplicación del principio de legalidad (art. 18 C.N.) si una conducta no está tipificada
queda fuera del campo penal. Otro la atipicidad relativa; es decir, cuando falta alguno de
los elementos del tipo penal de que se trate, tampoco puede seguir adelante el examen
de las demás categorías pues el suceso no constituye delito. Así ocurre, por ejemplo, en
los casos de tipicidad culposa en que pueden estar ausente elementos objetivos u
elementos subjetivos; v. gr. la violación del deber de cuidado o la previsibilidad.
En el tipo doloso puede haber error sobre las circunstancias del tipo objetivo, como en
los supuestos de error in persona, aberratio ictus y dolus generalis cuya concurrencia
origina problemas de interpretación –a la luz de la tipicidad-
Por último, la tipicidad dolosa queda excluida por el error de tipo
De manera que, dicho en forma general (o sea dejando de lado las excepciones) cuando
concurre algún factor excluyente de la tipicidad, al juez le está vedado seguir adelante
con su labor en el empleo de la Teoría del delito, pues una conducta atípica no puede ser
antijurídica ni quien la adoptó declarado culpable; directamente, tal comportamiento
queda fuera del Derecho Penal.

Antijuridicidad. Como ha ocurrido con el enunciado de la categoría anterior también

con relación a ésta conviene comenzar con cuestiones relativas a la terminología: La
palabra española jurídico indica lo que atañe al derecho o, en una acepción más
adecuada a nuestro objeto lo que se ajusta al derecho. A su vez anti es una voz que,
usada como adjetivo representa lo opuesto o contrario y tiene idéntico significado si
obra como prefijo. En aquello que este momento nos ocupa antijuridicidad (en alemán
Rechtswidrigkeit) es un sustantivo que expresa la idea: contrario a derecho.
De todo ello se desprende que, en el examen acerca de si algo que sucedió es un delito,
luego de determinar que existió una acción y que esa acción es típica, el juez debe
comprobar si esa acción típica es, o no, contraria a derecho.
La respuesta será, en principio, positiva pues si el legislador incluyó en el catálogo de
los delitos y de las penas un hecho, con ello mismo lo declaró antijurídico. Pero, en
algunas situaciones, la contestación será negativa pues el hecho adecuado a un tipo
penal puede, empero, ser lícito: reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, ya
sea el penal o el de otras ramas del derecho.
Este juego de prohibiciones y mandatos –por un lado- y de reconocimiento de la licitud
de la misma acción, realizada en ciertas condiciones, es el tema a que se refiere la
categoría de la Teoría del delito llamada antijuridicidad. En definitiva, en este estrato se
le asigna un valor a la conducta comparando lo que disponen los tipos penales con otras
disposiciones legales que la declaran lícita. Si no concurren los requisitos de ninguna de
estas últimas, la acción típica será antijurídica (constituirá un injusto) y el juez podrá
–habiendo transpuesto así esta tercera criba- entrar a examinar la posible culpabilidad
del autor.
Sus factores excluyentes. Sin perjuicio de que existe la posibilidad de desarrollar el
tema y advertir acerca de la existencia de diversas situaciones, los factores excluyentes
de la antijuridicidad (V. gr. un homicidio hecho típico- no es antijurídico cuando lo
comete quien repele una agresión en las condiciones previstas por la ley) son, en
general, las llamadas causas de justificación. Sin duda –entre ellas- la legítima defensa y
el estado de necesidad y con algunos reparos respecto de si es correcta esta ubicación
sistemática la colisión de deberes y el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
Culpabilidad: Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acción, que ella es
típica y antijurídica, debe comenzar a examinar las condiciones personales del autor
para saber si estuvo en condiciones de obrar conforme a la norma. Este juicio se resume
en la palabra culpabilidad que identifica esta cuarta categoría (o elemento) de la Teoría
del delito.
Usamos expresamente la voz juicio (gran parte de la doctrina resume la idea
culpabilidad en la frase: “Juicio de reproche que se le formula al autor porque, habiendo
podido conducir sus acciones de la manera pretendida por la ley no lo hizo”) porque en
todo juicio es una operación del entendimiento que consiste en comparar dos ideas para
conocer y determinar sus relaciones. Para lo que ahora nos interesa, lo que se va a
comparar es: (a) Por un lado el desarrollo y la salud psíquica del individuo sometido a
proceso confrontándolos con las características comunes del hombre en quien el
legislador ha pensado como destinatario de las normas que dicta (determinación que la
doctrina actual llama imputabilidad. (b) Por el otro, las circunstancias que el legislador
estimó como normales –y que así habilitan para imponer pena- y las realmente vividas
por el sujeto, que pueden no haber coincidido, restándole libertad de decisión y, con
ello, la posibilidad de atender el llamado de la norma.
Sus factores excluyentes. La culpabilidad falta por razones que hacen anormal el
proceso de motivación del autor de un hecho lesivo. Estas razones impiden aplicar pena,
pero no que la conducta siga siendo indeseable para el Derecho y penalmente
antijurídica. En general, la faz negativa de la culpabilidad está representada por el error
de prohibición. Sus clases, la Teoría del dolo y de la culpabilidad. Por el momento
diremos que si el juez, en razón de los parámetros legales que rigen al respecto, no
puede formular asertivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste,
deberá absolver al reo o sobreseerlo, en su caso, conforme al estado del proceso y si
durante la instrucción estuviese demostrada, [Link]., la inimputabilidad.
4) Influencia de los diversos sistemas en el análisis categorial:
a) El injusto causal. Breve noticia y crítica.
b) El injusto personal. Consecuencias.
c) La influencia del método funcionalista en las categorías de la teoría del
delito.-
a) El injusto causal. Breve noticia y crítica. Antes de exponer las notas relativas a
esta doctrina, es preciso aclarar un concepto general: Los términos injusto o ilícito son
sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica y antijurídica, vale decir, el injusto es
una suerte de concepto matriz que tiene dos niveles, el de la tipicidad y el de la
antijuridicidad. Explicado de otra manera: mientras que la palabra antijuridicidad
expresa la relación existente entre la acción y el Derecho, el injusto es el hecho
contrario a Derecho.
La que puede ser denominada Teoría causalista del delito o, directamente, causalismo (a
veces citado como Sistema Liszt-Beling) se caracteriza por sostener:
a. Un criterio de acción en el cual quedan englobados: La manifestación de voluntad, el
cambio en el mundo exterior que ella produce, la actividad y la omisión. La acción
humana se la identifica, a los fines penales, porque es ella la que produce el efecto, sin
indagar – en este nivel del análisis del concepto de delito- el contenido de la voluntad.
b. Una concepción de la tipicidad que se atiene a la literalidad de los textos legislativos
y en la que no tiene cabida el análisis del por que del comportamiento adoptado por el
sujeto.
c. Una idea de culpabilidad, entendida como relación psicológica entre el hecho y su
autor que tiene, como formas o especies, el dolo y la culpa.
b) El injusto personal. Consecuencias. Surge en el mundo científico la Teoría de la
acción finalista o, directamente, finalismo a partir (de manera esencial) de las
exposiciones de Hans Welzel, quien sostuvo que la acción no es un puro acontecer
externo, sino un entramado en el que el hombre se propone un fin y luego procura
conseguir los medios para realizarla. El finalismo considera la acción humana en un
contexto social en el que la significación de la misma adquiere especial relevancia. Ello
a su vez se refleja en una concepción de la Tipicidad según la cual el dolo y la culpa; así
como la omisión, allí se deben ubicar. Tiene reflejo en el tratamiento del error, que así
puede ser Error de tipo o Error de prohibición; éste entendido como faz negativa de la
Culpabilidad, que es –a su vez- el juicio de reproche que se le formula al autor porque,
habiendo podido adecuar su conducta a la norma, no lo hizo.
También el finalismo pone mayor énfasis en el desvalor de la acción que en el del
resultado.
c) La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son Claus Roxin
(funcionalismo racional-final) y Günther Jakobs (funcionalismo sistémico) introduce
aportes político-criminales construyendo un sistema orientado a las consecuencias; en
su caso, necesidad o no de aplicar pena. Esta teoría establece una determinada relación
entre el sistema dogmático y el sistema social. El contenido de las categorías del sistema
dogmático se selecciona en función de las necesidades del sistema social. Funcional es
todo lo que sirva al mantenimiento del sistema social; como es el caso de la teoría de la
prevención general positiva propugnada por Jakobs argumentando que la finalidad de la
pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos.
Estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta
orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo tanto,
protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del Derecho Penal.
Uno de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento lo
constituye la introducción de la Moderna teoría de la imputación objetiva; Imputación
objetiva del resultado, en una vertiente e imputación objetiva del comportamiento, en
otra. Algunos de sus adherentes ubican el concepto riesgo en la tipicidad, buscando la
moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de
ser consideradas como causa; otros, la fundamentación de la tipicidad en base a criterios
normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de
peligro, etc.).

Lección VI
1) La acción.
a) Caracterización de su contenido.
b) Función del concepto de acción.
c) La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las
estructuras lógico-objetivas.
d) Acción como causación de un resultado individualmente evitable.
e) Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
1) Caracterización de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de acción:
Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal, aquellas conductas que
trasciendan la esfera interna de la persona. Surge del art 19.
Sujetos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal.
Formas de conducta: se puede dar de dos formas, bajo la forma de acción en sentido
estricto, o bien como una omisión.
b) a. Concepción causal: (visión mecanicista)
Positivismo jurídico o sist. clásico: la acción se concibe como toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. Es decir tiene dos elementos:
∙ Manifestación de la voluntad: toda conducta del hombre comisiva u omisiva.
∙ Resultado: cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad,
o la no mutación de ese mundo externo, por la acción esperada y que no se ejecuta.
Normativismo neokantiano o sist. neoclásico: la acción pasa a ser un concepto referido
a un valor. Mezger la define como: la conducta humana valorizada de determinada
manera. A pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.
Concepción finalista: Welzel sostiene que la acción humana es el ejercicio de act final,
el hombre puede prever las consecuencias posibles de su act. Es decir, la acción es:
actividad final, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Ésta abarca dos
etapas:
∙ La esfera del pensamiento: selección mental de los medios para obtenerlo y la
consideración de los efectos concomitantes.
∙ Realización externa: se pone en movimiento, los medios de acción, en dirección a la
producción del resultado.
El finalismo translada el dolo y la culpa, desde la culpabilidad a la acción y los agrega
al elemento del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final.
Concepción funcionalista: buscaba abrir el derecho penal a los criterios de valoración
que proporciona la política criminal.
Funcionalismo moderado (Roxin): para este autor, solo pueden ser consideradas
acciones las conductas exteriores del sujeto excluyéndose los procesos que, como los
pensamientos, transcurre en la faz interna de la persona. El concepto de acción deja de
ser neutral, frente a los demás elementos del delito. No hay acción antes del tipo, sino
que el tipo es el presupuesto de aquella.
Funcionalismo sistemático o radical (Jakobs): para este autor el concepto de acción
debe concebirse como “expresión de sentido”. Acción consistente en la causación
individualmente evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no
evitación evitable de un resultado.
c) Se llama injusto penal, o ilícito penal, a la acción típica y antijurídica, pero no es
todavía un delito porque no se concretó la culpabilidad.
En el desarrollo de la dogmática, hay dos posiciones en relación a la forma de entender
el injusto:
∙ Concepción causal: partía de la división subjetivos-objetivos en la consideración de los
elementos del delito. Los caracteres objetivos externos, eran la acción, tipicidad y
antijuricidad, los cuales conformaban el llamado injusto penal. Mientras que el carácter
subjetivo interno, estaba conformado por la culpabilidad. El fundamento de esta
concepción, era suministrado por la teoría de la acción causal, que concebía a la acción;
como un impulso de voluntad, sin tener en cuenta su contenido, a la tipicidad como la
descripción formal de la conducta humana punible; y la antijuricidad como la oposición
formal de la acción al derecho no amparada por causas de justificación.
Es decir, conforme esta concepción, lo ilícito se refería al proceso causal externo, sin
importar en este momento los factores internos del autor. Se veía lo injusto como lesión
o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado)
∙ Concepción personal del injusto: surge a partir de la teoría finalista de la acción,.
Sostiene que lo injusto no se agota en causación del resultado(lesión del bien jurídico),
desligada de la antijuricidad; la cual es siempre una desaprobación de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es injusto
personal.
Entonces el injusto penal, se conforma de una naturaleza mixta tanto objetiva como
subjetiva, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo
subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo.
Resumen con respecto a lo ilícito:
Concepción causal: lesión de un bien jurídico + la lesión está autorizada o no
. (tipicidad) (antijuricidad)
Concepción personal: lesión del bien jurídico + intención del autor.
. (tipicidad)
Las estructuras lógico- objetivas
Esta teoría, antipositivista, surge luego de la posguerra, y tendía a buscar limitaciones a
la act. del legislador, basándose en la naturaleza de las cosas.
Para Welzel, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lógico (porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta
de unidad en el ord jurídico) y objetivas (ya que una vez conocidas existen
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior). Esta teoría puede
sintetizarse asi:
- Partiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el
juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
- La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el
desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto
distinto o en el vacío.
- Entonces, se llaman estructuras lógico- objetivas a las que vinculan al legislador con el
objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se
relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto.
- Una de las estructuras lógica- objetiva es la acción, la cual tiene por esencia la
finalidad del autor.
- El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperfecta
la legislación, pero no por ello dejará de ser válida.
- Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidará la norma: esto sucede cuando
el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana.
d) Jakobs concibe a la acción como “expresión de sentido”. La acción consiste en la
causación individualmente evitable, que no se producirían si concurriese una
motivación dominante dirigida a evitarlas.
A partir del concepto de acción como causación evitable del resultado y del correlativo
concepto de omisión como no evitación evitable de un resultado, se puede formar un
supra concepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado,
evitable, abarque la comunidad entre actuar y omitir
La expresión de sentido jurídico-penalmente relevante de una acción injusta, esta en la
toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no es reconocida por el autor; esta
falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado
específicamente jurídico- penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del
autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. El no
reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo, sin que se produzcan un
resultad externo del delito
Finalmente Jakobs, sostiene que “no existe impedimento lógico alguno en llamar acción
solo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento
antijuridico, pero no culpable, no es una acción completo, sino imperfecta”
e) Art.304 C.P.: (Art. Incorporado por el art. 5 de la Ley 26683 B.O.21/06/2011)
“Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente (lavado de dinero)
hubieran sido realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de una persona
de existencia ideal se impondrá a la entidad las siguientes sanciones conjuntas o
alternativas: Multa de 2 a 10 veces el valor de los bienes objeto del delito, suspensión
total o parcial de la actividad que en ningún caso podrá exceder a los 10 años,
suspensión para participar en concurso en las licitaciones estatales de obras o servicios
públicos o de cualquier actividad vinculada con el Estado que en ningún caso podrá
exceder a los 10 años, cancelación de la personería, pérdida o suspensión de los
beneficios estatales que tuviere, publicación de un estracto de los efectos de la sentencia
condenatoria
2) Faz negativa de la acción. La inevitabilidad:
a) Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o
involuntarios. Los comportamientos automatizados.
b) Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.
2) No hay acción cuando no hay una manifestación de la personalidad atribuida a una
persona como centro anímico espiritual. Entonces si viene un tornado que mata a 100
personas ¿hay acción?, no porque excluye los hechos de la naturaleza y de los animales.
Pero tema de la faz negativa de la acción es cuando tenemos una persona en la acción.
Entonces cuando tenemos a una persona que está actuando.
A) factores externos:
● Fuerza física irresistible: Puede ser - Fuerza física o vis absoluta (para
diferenciarla de la vis relativa) NO HAY ACCIÖN. - fuerza psíquica o coacción
o vis relativa. Ejemplo: Si yo le pongo una pistola en la cabeza a X y le obligo a
robar. SÍ HAY ACCIÓN. Que si lo hace va a haber una manifestación de la
personalidad, va a haber acción, tipo, antijuricidad, pero no va a haber
culpabilidad porque una de las cuestiones por la cual se excluye la culpabilidad
era la coacción o miedo insuperable, que es la vis relativa.
● Movimientos reflejos o involuntarios. (epilepsia)
● Comportamientos automatizados. (reflejo)
B) factores internos: Estado de inconsciencia absoluta. (sonambulismo, fiebre altísima,
coma, coma alcohólico) Para que no haya acción es necesario que esté privado
absolutamente de la consciencia. Si hay consciencia, porque pudo dirimir sus acciones
de alguna manera, en principio hay acción, tipo, antijuricidad y después se va a sacar si
imputabilidad por culpabilidad disminuida y tiene que ver si este estado de
inconsciencia no esté provocado.
3) El tipo. Concepto. Breve reseña.
a) Diversas formas típicas:
a. Delitos de resultado.
b. Delitos de peligro abstracto. Su problemática.
c. Delitos de mera actividad.
d. Delitos de creación de estado y delitos permanentes.
e. Delitos especiales y delitos de propia mano.

3) Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el

legislador. Es aquello en que el hecho consiste.
La tipicidad es lo que surge de un juicio u operación mental llevada a cabo por el
intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta examinada coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal. La conducta será típica o atípica según
se subsuma o no en dicha descripción del tipo penal.
Hay dos conceptos de tipo diferenciados:
* Tipo garantía: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación
de una pena. Deriva del P. legalidad, que asegura que sólo los comportamientos
descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Es un esquema que
requiere, que la faz objetiva y la subjetiva coincidan siempre. Por ej: el matar realmente
a un hombre, y la intención de dirigida a la muerte de dicho hombre, hacen posible la
figura delictiva “homicidio”.
* Tipo sistemático: es el que describe la conducta prohibida por la norma. La falta de
antijuricidad no excluye la tipicidad, que es sólo un indicio de la antijuricidad, que cede
frente a una causa de justificación.
a) Según las características de la acción o las exigencias referidas al autor, los tipos
penales pueden distinguirse en delitos de resultado, (de lesión y de peligro) y de
pura actividad, por un lado, y, por otro, en delitos comunes y especiales
Delitos de resultado:
Los primeros están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el
resultado. Este último consiste, ante todo, en la lesión de un determinado objeto (por
ejemplo, la cosa en el delito de daños). Este objeto se denomina objeto de la acción
y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico; aun los delitos
que no requieren un resultado material importan una lesión de un bien jurídico (por
ejemplo: el delito de injuria o el de allanamiento de morada). En otras palabras,
todos los delitos importan —en principio— una lesión inmaterial (la del bien
jurídico); sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material (la del
objeto de la acción).
Delitos de peligro abstracto
Junto a los delitos de resultado material o de lesión, se encuentran los de peligro. En
estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un
objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido
puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser
concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto,
cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de
comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro
para el objeto protegido sin necesidad de que ese peligro se haya verificado.
Delitos de la mera actividad
En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la
realización de una acción que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien
jurídico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestión de la
imputación objetiva de un resultado a la acción es, por consiguiente, totalmente
ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado o con el
peligro de su producción.
Delitos especiales y de propia mano
Delitos especiales se trata de delitos que importan la violación de una Norma
especial. Estos delitos establecen la prohibición de una acción y requieren una
determinada calificación del autor, se denominan delitos especiales. Estos pueden
ser a su vez de dos clases: delitos especiales propios caracterizados por la relación
entre el autor y el Bien Juridico, que es independientemente de la ejecución personal
de la acción y que surge de una posición estatutaria del Sujeto Autor. Delitos
especiales impropios son aquellos en los que la calificación específica del autor
opera como fundamento de agravación. Se discute la cuestión de si los elementos
objetivos que califican al autor deben incluirse o no en el tipo penal. Si se los
 incluye en este, su suposición errónea dará lugar a tentativa punible y la creencia
errónea de que no concurren eliminara el dolo. Si por el contrario se sostiene que
son elementos del deber jurídico su suposición errónea tendrá por resultado un
delito putativo (no punible). La opinión dominante incluye los elementos objetivos
de la autoría en el tipo penal distinguiendo entonces entre estos elementos y el deber
jurídico que de suposición por el autor se deriva para este. Dicho deber jurídico no
es elemento del tipo: el error sobre el mismo se rige con las reglas del error de
prohibición.
En los delitos de propia mano: Son los delitos en donde solamente lo pueden
cometer los autores que están descriptos en la ley, solo aquellos que tengan las
características requeridas para el tipo penal. Todos los demás, aunque hayan
participado en el verbo típico responden como partícipes necesarios. Son autores
especiales aquellos que administran los fondos, los escribanos, etc. Tienen el
dominio. Por ejemplo, la administración fraudulenta solo la puede cometer la
persona que administra o tiene a su cargo la administración o manejo del patrimonio
ajeno, solo esa persona puede cometer la administración fraudulenta
Delitos de creación de estado y delitos permanentes.

LECCIÓN 7
a) La construcción compleja del tipo penal.
I. Tipo objetivo.
a. Elementos descriptivos y normativos.
b. Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva.
Criterios.

a) Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el

legislador. Es aquello en que el hecho consiste.
La tipicidad es lo que surge de un juicio u operación mental llevada a cabo por el
intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta examinada coincide
con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La conducta será típica o
atípica según se subsuma o no en dicha descripción del tipo penal.
Hay dos conceptos de tipo diferenciados:
* Tipo garantía: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la
aplicación de una pena. Deriva del P. legalidad, que asegura que sólo los
comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo. Es un esquema que requiere, que la faz objetiva y la subjetiva coincidan
siempre. Por ej: el matar realmente a un hombre, y la intención de dirigida a la
muerte de dicho hombre, hacen posible la figura delictiva “homicidio”.
* Tipo sistemático: es el que describe la conducta prohibida por la norma. La
falta de antijuricidad no excluye la tipicidad, que es sólo un indicio de la
antijuricidad, que cede frente a una causa de justificación.
I. Tipo objetivo.
Comprende todo aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma,
que abraca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole.
a. Elementos descriptivos y normativos.
Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer y comprender
predominantemente a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etcétera.
Ejemplo de elemento descriptivo es "cosa mueble" en el delito de hurto.
Elementos normativos son aquellos en los que predomina una valoración y que, por lo
tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos. Por ejemplo: puros
conceptos jurídicos, como el de "documento". Se trata de elementos cuyo conocimiento
no se exige de una manera técnico-jurídica: para el dolo es suficiente con la "valoración
paralela en la esfera del lego". Asimismo, pertenecen a la categoría de los elementos
normativos aquellos que requieren una valoración empírico-cultural del autor, como el
carácter "obsceno" de la exhibición.

b. Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva.

Criterios.
Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la
acción. Asi surge una problemática sobre cuándo una modificación en el mundo exterior
puede serle atribuible a una persona.
De esta forma surgen diferentes teorías:
♥ Teoría de la equivalencia de condiciones: todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada
con las ciencias de la naturaleza.
Se hace uso de la doctrina de la conditio siene qua non, para verificar si la condición
que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del
resultado. La conditio solo puede ser utilizada cuando se conoce de antemano la
causalidad, por haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa.
La teoría no resuelve los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de
doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace desparecer
el resultado, ya que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente.
♥ Teorías individualizadoras: intenta efectuar una selección entre las condiciones según
diversos criterios valorativos jurídicos. Entre las principales, nos podemos referir a las
siguientes:
1) Teoría de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causales del
resultado, sino aquellas que, de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente producen el resultado. Al aplicar esta teoría habría 2 fases,
primero se debe comprobar una relación de causalidad, y segundo examinar si
esta relación es típicamente relevante.
 Sin embargo esta teoría, no puede superar la crítica en el sentido que “según la
experiencia general también los comportamientos inadecuados producen
resultados no habituales”.
2) Teoría de la relevancia típica: se pretende limitar la extensión de la equivalencia
mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal, según una
correcta interpretación del tipo. Por ejemplo: la relación causal importante para
el tipo del homicidio, es la que demanda el concepto de matar socialmente
aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.

La imputación objetiva del resultado: lo importante es la relación causal que sea

relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. Se intenta establecer ciertos
criterios que permitan, esclarecer cuando una causación se puede calificar como
acción típica desde un punto de vista objetivo.
Existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la
imputación. La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la
tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación, pero no al revés.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la
confluencia de 2 niveles o escalones:
∙ Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
∙ Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de protección de la norma.
Criterios o pautas de carácter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que
disminuye el riesgo. Ej: A aparta bruscamente a B, que esta a punto de ser
atropellado por un auto, quien cae, y sufre lesiones leves.
2. Tampoco es objetivamente imputable cuando la acción no crea el riesgo. Ej: A
hiere a B, por lo que este es transladado en un ambulancia al hospital, en el trayecto
muere porque la ambulancia chocó.
3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
a) si el resultado era probable, es imputable si aumente el riesgo. EJ: un conductor
de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en
ese momento el ciclista ebrio, gira su bicicleta en dirección del camión y muere
atropellado.
b) si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su
producción. Ej: A dispara sobre B, que antes había ingerido una dosis mortal de
veneno, y le produce la muerte.
4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad jurídicamente admitida, de consentirlas. Tampoco cuando
es el propio titular del bien jurídico, quien lo ha puesto en riesgo con su conducta
intencional.
 5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección
de la norma. Ej: A, conductor del automóvil que imprudentemente atropelló al
peatón B, causándole la muerte, no debe responder por la muerte de la madre de B
que al entrarse de la noticia le dio un infarto.

II. Exclusión del tipo objetivo.

a. Falta de tipo. Atipicidad.
b. Exclusión de la imputación en los casos de adecuación social.
c. El principio de insignificancia.

a. Falta de tipo. Atipicidad.

Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el
tipo penal, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su
ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria. La ausencia de cualquiera de
los elementos del tipo objetivo supone atipicidad, tales como: falta de sujeto activo o
pasivo (oficial público, persona incapaz de valerse), de objeto, de las circunstancias
temporales o espaciales (en tiempo de guerra, en el mar o en ríos navegables), de medio
(fuerza en las cosas o violencia física en las personas), cuando la conducta realizada no
coincide con la descripta en el núcleo del tipo, etc.
También hay atipicidad cuando concurren los siguientes defectos del tipo subjetivo:
error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos
o descriptivos, normativos o valorativos, y por ausencia de elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo.

b. Exclusión de la imputación en los casos de adecuación social.

Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situado por
completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no
pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los
bienes protegidos jurídico-penalmente.
Nace gracias a Welzel, como crítica a la concepción “naturalista-causal” de la acción, y
del bien jurídico. Considera que sin que los bienes se expongan, es imposible que se
desarrolle la vida social.
En la actualidad la teoría de la adecuación social se la considera un criterio
interpretativo, al cual debe acudirse en todo caso y en última instancia para la
restricción del tipo: los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la
conducta socialmente inadecuada.

c. El principio de insignificancia.
Como desprendimiento doctrinario de la adecuación social, surge el principio
enunciado, el cual considera atípicas aquellas conductas que importan una afectación
insignificante del bien jurídico.
El principio parte de un concepto de bien jurídico, que para transformarse en bien
jurídico penal, es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de
protección por el derecho penal.
La diferencia entre la adecuación social y la dicho principio, es que en la adecuación
social, se hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los
bienes jurídicos protegidos por la figura, en cambio la insignificancia se manifiesta en la
elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta
aparece como ilícita (antijuricidad general) pero no al punto de merecer pena
(antijuricidad específica).
Tanto la teoría de la adecuación social como el principio de insignificancia, son hoy
criterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo.
Resulta imprescindible poner en contacto este principio con el entuerto penal, ya que el
principio de insignificancia no es más que un estrato analítico de la antijuricidad
específica. El principio de insignificancia excluye la antijuricidad específica.

LECCIÓN 8
III. Tipo subjetivo.
a. El dolo: elementos, discusión teórica. Clases. Objeto de referencia.
b. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.
a. Elementos internos trascendentes.
b. Especiales elementos del ánimo.
c. Motivaciones. Discusión sobre su ubicación sistemática

III. Tipo subjetivo.

Se pueden distinguir 2 clases según la actitud subjetiva del autor:
* Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
jurídico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor.
Dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se
trate.
* Tipos culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación. Se limitan a infringir una norma de cuidado.
La mayoría de los delitos del Código penal, son dolosos. Los culposos son la excepción.
a. El dolo: elementos, discusión teórica. Clases. Objeto de referencia.
Sus 2 componentes clásicos son el concimiento (elemento cognitivo) y la voluntad
(elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
Von Liszt define al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria (prioriza
el elemento intelectual).
Beling sostenía que lo decisivo no era la representación pura y simple, sino la actitud
del sujeto frente a esa representación, donde hay una gradación que va desde la
intención directa de la voluntad de causar el resultado previsto, hasta el consentimiento
prestado a un resultado que se prevé sólo como probable.
Nuñez afirma que el dolo es la intención de cometer el delito o, por lo menos, la
indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable.
Nosotros sostenemos que el dolo consiste en: conocimiento y voluntad de realización
del tipo penal.
Clases de dolo:
♦ Dolo directo: la acción y el resultado constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ej: quiere matar y mata.
♦ Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto. Ej: la actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar el
seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás
pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por el agente,
pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
♦ Dolo eventual: se da cuando quien realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Es la egoísta indiferencia ante
la representación de la eventualidad del resultado.
Hay varias doctrinas con respecto a este tipo de dolo.
a) teoría de la voluntad: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. El problema es descifrar la
actitud interna del autor. El juicio sobre lo que hubiere hecho el sujeto se reduce a un
juicio sobre el aspecto de buena persona del sujeto y sobre la confianza moral que
merezca al juez.
b) teoría de la probabilidad: la definición del dolo depende del grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Se
afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese al
resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. En cambio, si el
grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente. Lo que
importa es que a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como
consecuencias de su obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello su
conformidad con el resultado, lo que encierra una dimensión volitiva a la que no se debe
renunciar.

b. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.

Suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un
impulso, que se suman al dolo. Se requiere que el autor además de haber querido la
realización del tipo, haya perseguido con ello una finalidad específica.
Es un dolo específico, que según Nuñez: representa un elemento subjetivo del tipo todo
elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su
naturaleza. Puede ser tanto un conocimiento (“sabiendo que lo son”, art 80, inc 1), un
sentimiento (“maliciosamente”, art 179) o un estado afectivo (“estado de emoción
violenta”, art 81, inc 1).

IV. Exclusión del tipo subjetivo

a. El error de tipo, características y consecuencias.
b. El error sobre los elementos normativos del tipo.
c. El error sobre la relación de causalidad:
1. Error in persona.
2. Aberratio ictus.
3. Dolus generalis.
4. Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad.

a. El error de tipo, características y consecuencias.

Es cuando el sujeto actúa y causa un resultado pero no tenía conocimiento de estar
cometiendo el tipo penal (tipo objetivo). Consecuencia del error de tipo: O excluyo el
dolo o excluyo el dolo de tipo imprudente. Tiene que estar la actitud anímica de violar la
norma. El error o ignorancia de hecho, no imputable está previsto como eximente en el
Art. 34 C:P. porque el falso conocimiento o error o la falta de conocimiento efectivo o
ignorancia excluyen el conocimiento del dolo, la comprensión de la criminalidad del
hecho y las características que fundamentan el tipo y su antijuricidad. Tiene que abarcar
los elementos descriptivos y normativos (o valorativos). Ejemplo: El cazador que
dispara creyendo que está matando a una presa y es a otro cazador. Si el error cae en los
elementos accidentales del tipo (error en el objeto, en el sujeto, en el golpe o en el nexo
causal), como son irrelevantes como eximentes del dolo, no lo alcanza el Art.34 C.P.
Hay dos clases de error de tipo:
1. Esencial: Es cuando el error cae sobre los elementos normativos y descriptivos del
tipo penal. Puede ser:
a) Vencible: Excluyo el dolo pero puedo dejar vigente la imprudencia. La consecuencia
es: Va a responder por lesiones culposas. (Pregunta de final).
b) Invencible: Excluyo el dolo y el tipo imprudente. Para excluir la culpabilidad tiene
que ser error invencible, La consecuencia es: Me voy a casa. (Pregunta de final).
2. Error sobre las circunstancias del tipo objetivo penal: (No es error esencial).
a) Error sobre la persona: Matar a una persona equivocada.
b) Error sobre el objeto: Robar una cosa equivocada, creyendo que robaba a otro, pero
en realidad era mío, tipo subjetivo penal.
c) Error sobre el golpe: matar por accidente cuando quiero matar a otro, tipo subjetivo
penal.
d) Error sobre el nexo: Enterrar viva a una persona a la cual se le ha disparado,
creyéndola muerta y muere por el segundo objetivo.
La consecuencia: Ninguno de estos es error de tipo penal que no excluya el dolo y la
imprudencia. Se va a responder (Pregunta de final).

b. El error sobre los elementos normativos del tipo.

Es error de tipo el que recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones
jurídicas, culturales o científicas. Cuando se trate de tipos que contienen elementos
normativos jurídicos que no adelanten una valoración sobre la antijuricidad del hecho y
que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso
conocimiento o el desconocimientpo de dicha normativa puede dar lugar a errores de
tipo.

c. El error sobre la relación de causalidad:

Porque recaen sobre elementos accidentales que son irrelevantes como eximentes del
dolo.
Los errores sobre el nexo causal, se dan cuando el autor previó el resultado como
producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquél se produjo
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción.
En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce
según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce,
pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ej: Santiago quiere
matar a Luis disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía e impacta contra
otra persona, causándole la muerte.
En el dolus generalis, el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor
aunque sin conocimiento de que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto. Ej: el que queriendo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto, cuando
sólo estaba lesionado, lo arroja al río para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.
 LECCIÓN 9
1) Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa.
2) Distintas clases de omisiones. Criterios para clasificarlas
3) La omisión propia. Caracteres.
a) La situación típica generadora del deber de obrar.
b) La no realización de la acción mandada.
c) Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).
4) La omisión impropia.
a) Objeciones provenientes de la legalidad -cláusula de equivalencia-.
b) La imputación en la omisión impropia. Elementos.
a. ¿Causalidad en la omisión?
b. La posición de garantía. Clasificación formal o material (funcional) de las
fuentes.
c. Equivalencia.
5) Las llamadas Omisiones de gravedad intermedia.
6) El tipo subjetivo en la omisión.

1) Concepción naturalista y normativa: la naturalista pretendió un derecho penal

fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, lo
cual llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple
creación del derecho. Así se ha identificado la omisión con la inactividad. Es
decir la acción es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado
causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisión,
porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad puede resultar ajena
a un efectivo impulso voluntario. Otro autor supone que la omisión es un núcleo
energético reprimido, pero con posibilidades de desenvolvimiento y que
objetivamente es la “no realización de algo”, lo cual le proporcionaría realidad
óntica.
Sin embargo la pretensión de distinguir la acción de la omisión con una visión
estrictamente naturalista, y prescindiendo de toda valoración, no parece
adecuada, ya que en ambas hay una clara manifestación de voluntad equivalente.
 Mezger sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el
derecho esperaba y exigía que se hiciese. En otras palabras, no es posible
acceder al concepto natural de omisión porque ellos supondrían remitir al
conjunto de acts posibles que el sujeto no desarrolló. La doctrina dominante
sostiene que sólo es posible distinguir la acción de la omisión a través de una
instancia valorativa, mediante la regulación de la norma rectora del caso. Es
decir siempre será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita
definir ese algo que el autor debía hacer y que-pese a que podía- no hizo.
Por lo tanto la distinción entre acción comisiva, o acción omisiva, habrá de
extraerse de la norma de que se trate. Ej: si la norma dice: el que mate a otro será
penado y el autor ha matado a alguien, en realidad cumple lo previsto por la ley.
El objeto de la violación es la norma penal que está elípticamente contenida en
la ley (no matarás). La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto
legal:
Comisión: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es
prohibitiva (no matarás a otro).
Omisión: Si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio), es porque la norma
es prescriptiva, o sea mandaba hacerlo (prestarás auxilio).

2) Los tipos de comisión pueden ser:

∙ Pura actividad: la consumación del delito solamente demanda la realización de

la conducta prohibida. Ej: violación de domicilio.
∙ De resultado: es necesario que la acción determine una modificación sensible
del mundo exterior. Es decir que haya un perjuicio

3) Elementos subjetivos: algunos autores alegan que en el actuar omisiva falta el

momento de decisión activa, característico de la acción positiva dolosa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la
voluntad del autor. Tal observación condujo a negar la presencia de dolo, o de
adaptar su concepto a la estructura de la pasividad, prescindiendo en él del
requisito de querer y contentándose con el de conocer.
Sin embargo Mir Puig rechaza esto, ya que tampoco los delitos de acción
requieren invariablemente el dolo directo, puede haber dolo eventual, y porque
tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir
realizar una conducta, de modo que concluye afirmando que no hay ninguna
alteración de la estructura del dolo en dichos delitos.

Elementos objetivos:
a⎫ Una situación típica generadora del deber de obrar: por ejemplo art 108 CP;
se reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de
diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
 cualquiera, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
b⎫ No realización de la acción ordenada: la omisión no se identifica ni requiere
la pasividad, lo único relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida.
c⎫ Capacidad de obrar: es necesario que el autor haya tenido capacidad para
realizar la conducta, con la salvedad referida al riesgo personal.

4) Debe reunir las mismas condiciones del género al que pertenece (situación típica
generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad
de hecho). Con respecto al primer elemento, hay una particularidad ya que la ley
no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar
porque se limita a describir la acusación del resultado, y así sólo indica el bien
jurídico protegido, el peligro respecto del cual se lo protege, de modo que lo que
falte debe completarse “conforme sentido y de acuerdo a las circunstancias”. Se
requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado.
Las denominadas fuentes del deber de actuar: hay 3 fuentes de las que surge la
posición de garante, es decir aquella que determina la obligación de resguardo.
Ellas son:
¬ La ley: se restringe a los casos en que atendiendo a una particular relación o
situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo,
se lo impone individualizadamente. Ej: relaciones de flia entre ascendientes,
tutela, curatela, y para quienes ocupan cargos públicos (las disposiciones legales
generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino
en otras ramas del derecho).
¬ El contrato: debe tratarse de una relación contractual por la que el agente
asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la
preservación del bien jurídico. Ej: la enfermera que omite suministrar la
medicación que requiere vitalmente el enfermo grave.
¬ La conducta precedente: supone que por un acto inocente o culposo el agente
ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. Ej: quien embiste a un
peatón con su auto.
La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente,
aunque de un modo mediato y particular, a la verificación del hecho. Hay un
denominador común: el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque
haya generado automáticamente una situación de riesgo, sea porque aumentara
su intensidad, sea porque de modo más o menos formal, se comprometiera a
conjurarlo. Desde luego que esta noción, es una condición necesaria pero no
suficiente para atribuir posición de garante respecto de la preservación de un
bien jurídico; de modo que ella debe completarse con los conceptos aportados
por la doctrina en cuanto a la importancia de que la obligación de resguardo se
refiera directa y específicamente a la evitación del daño de que se trate, que la
situación de absoluta dependencia personal que caracteriza la posición de
garante se produzca en el caso concreto.
Las fuentes materiales dicen que va a ser garante aquella persona que tenga al
cuidado bienes jurídicos y como tal deben protegerlos, no importa si es un deber
jurídico por contrato o por conducta precedente, sino que si el sujeto ha asumido
voluntariamente la protección de un bien jurídico sea por cualquier cosa, debe
responder por todo lo que le pase a ese bien jurídico, o si tiene a su cuidado y
protección una fuente de peligro, entonces ahí debe controlar todos los bienes
jurídicos que se pueden ver afectados por esa fuente de peligro.

Causalidad en la omisión
En este caso, la capacidad de obrar, adquiere una singular relevancia, ya que el
sujeto debe haber actuado en el sentido de salvaguarda, y además evitar el
resultado lesivo con la conducta debida. Es decir por un lado, el poder de
evitación no existe “si la protección realizable por el garante no hubiera evitado
el resultado”. Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la
omisión una certeza absoluta respecto de su causalidad. Mir Puig expresa, que lo
decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación
causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción
que hubiera debido realizarse para evitarlo.
Actualmente la doctrina dominante europea se vale de la imputación objetiva, la
cual consiste en un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error.
Así se emplea un mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisión.
Mientras en estos, y frente a la prohibición de hacer algo, se mide la creación o
aumento significativo de un riesgo no permitido, tratándose de la comisión por
omisión, que impone evitar el resultado, se repara en el impacto derivado del
incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de daño.
En la imputación objetiva hay que tener en cuenta la llamada “causalidad
adecuada”, que permite excluir la atribución del resultado, aun cuando fuera
materialmente previsible y evitable, en los casos en que las medidas de cautela
conducentes para conjurar todo peligro importaran dañar efectivamente las
condiciones necesarias para la preservación de otros aspectos igualmente
importantes del objeto de la tutela.

Equivalencia
todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente
calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada con las ciencias de la naturaleza.
Se hace uso de la doctrina de la conditio siene qua non, para verificar si la
condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la
producción del resultado. La conditio solo puede ser utilizada cuando se conoce
de antemano la causalidad, por haberse comprobado que la condición ha sido
realmente la causa. La teoría no resuelve los problemas derivados de los cursos
causales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de
 una condición no hace desparecer el resultado, ya que existe otra condición que
ha cooperado simultáneamente.

LECCIÓN 10
1) El injusto culposo.
a) Sistemas legislativos.
b) La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva:
I. Imputación objetiva del resultado.
a. Su particular influencia en los delitos imprudentes. Infracción a los deberes
de cuidado.
b. Las facultades personales o excepcionales del autor.
c. El resultado en el injusto imprudente.
II. Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente.

1) Hay que tener en cuenta que realizar un tipo penal significa que el autor lleva a
cabo en el mundo una conducta que coincide, objetiva y subjetivamente, con la
descripta en alguno de los tipos del código Penal. La realización típica puede ser
dolosa o culposa.
El primer elemento negativo de la culpa, es la “intención”. Es negativa porque
quiere decir: quien actúa culposamente NO tiene intención de realizar el tipo.
Históricamente han sido defendidos dos conceptos de culpa:
Concepto Psicológico: la culpabilidad consiste en una relación entre la mente del
sujeto y el hecho. El dolo y la culpa son las dos formas de culpabilidad. El
problema de esta concepción fue que no pudo explicar la “culpa inconsciente”,
en la que no existe ninguna conexión psíquica entre el autor y el resultado. Ej:
quien deja la plancha encendida sobre una prenda, ocasionando asi un incendio
que lesiona a las personas que estaban en la casa.
Mientras que un ej de “culpa consciente” se da cuando un experto tirador apunta
su revólver contra la manzana que una persona sostiene en su cabeza, y pese a
haberse representado la posibilidad de que el disparo no acierte, dispara igual
confiado en su puntería.
Concepto normativo: es un puro reproche contra el autor por haber obrado
contrario al derecho, pudiendo haberse comportado conforme él. Sostiene que lo
que determina que una conducta sea considerada culposa no es un nexo psíquico
entre el autor y el hecho, sino la posibilidad de que la conducta del autor sea
objetivamente reprochable, en función de consideraciones jurídico-normativas,
que no atienden a las particularidades del sujeto sino a las características de la
conducta que hacen en general, y que para cualquiera pueda ser reprochable.
 Este reproche objetivo consiste en la violación por parte del autor de un
determinado deber objetivo de cuidado. Pero modernamente se sostiene que el
concepto de deber objetivo de cuidado es demasiado vago, por lo tanto el
carácter culposo debe determinarse a partir de los principios de la imputación
objetiva.
La diferencia fundamental entre los conceptos psicológicos y el normativo, es
entonces, que para el primero, lo determinante para afirmar la existencia de
culpa, es un hecho, perteneciente al mundo del ser, como lo es la existencia de
un nexo psíquico de determinadas características entre el sujeto y la conducta.
En cambio, para el normativo, lo importante es la formulación de un reproche
objetivo, perteneciente al mundo del deber-ser, que mira a la conducta y no al
autor, y que se funda en consideraciones jurídico-normativas.

A) Existen dos posibilidades de regular el delito culposo en un código:

♦ Sistema del crimen culpae o de numerus apertus: se prescribe a través de

una cláusula de la parte general, que cada delito doloso puede ser a su vez
cometido culposamente.
♦ Sistema del crimina culposa o de numerus clausus: se establecen
específicamente en la parte especial, determinados tipos culposos. Este es
más respetuoso del principio de legalidad y el que predomina. Este sistema
puede a su vez, contar con una cláusula que establezca que sólo se castigará
una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley. Nuestro
código participa de este sistema, pero no tiene dicha cláusula, sin embargo el
contenido de ésta puede considerarse implícito en el principio del art 18 CN,
según el cual sólo es punible una conducta cuando así expresamente lo
establezca la ley.
En nuestro derecho existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser estos
a su vez de lesión, o de peligro concreto. Existen también delitos culposos de
peligro abstracto y de mera actividad. Todo delito culposo puede ser
cometido a su vez mediante comisión o por comisión por omisión. No
existen los delitos de omisión culposos.

b) El papel del resultado en el ilícito culposo: la pregunta que se realiza la doctrina

es si ¿contribuye en algo el resultado a constituir el ilícito? Hay dos posiciones
al respecto:
-SUBJETIVA: niega que el resultado tenga algún papel en la constitución del
ilícito. Ya que para que una conducta sea considerada penalmente ilícita, basta
con que el autor se comporte desvalorada mente. Se pena de la misma forma la
tentativa acabada, que el delito consumado. Lo importante para el ilícito es el
desvalor de la acción, y no de resultado, pero entiende que éste último forma
parte del ilícito, porque una acción es desvalorada porque es desvalorado el
resultado de la misma, y porque el resultado no es meramente un
comportamiento del azar. (Posición mayoritaria)
-OBJETIVA: sostiene que el resultado forma parte del ilícito.
I. La imputación objetiva del resultado: lo importante es la relación causal que
sea relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la
naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. Se
intenta establecer ciertos criterios que permitan, esclarecer cuando una
causación se puede calificar como acción típica desde un punto de vista
objetivo.
Existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la
causalidad y la imputación. La causalidad es condición necesaria pero no
suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación, pero no
al revés.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la
confluencia de 2 niveles o escalones:
∙ Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
∙ Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos
deducidos del fin de protección de la norma.
Criterios o pautas de carácter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que
disminuye el riesgo. Ej: A aparta bruscamente a B, que esta a punto de ser
atropellado por un auto, quien cae, y sufre lesiones leves.
 2. Tampoco es objetivamente imputable cuando la acción no crea el riesgo.
Ej: A hiere a B, por lo que este es transladado en un ambulancia al hospital,
en el trayecto muere porque la ambulancia chocó.
3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a) si el
resultado era probable, es imputable si aumente el riesgo. EJ: un conductor
de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria,
y en ese momento el ciclista ebrio, gira su bicicleta en dirección del camión
y muere atropellado. b) si el resultado era seguro e inevitable habrá
imputación objetiva si se adelanta su producción. Ej: A dispara sobre B, que
antes había ingerido una dosis mortal de veneno, y le produce la muerte.
4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los
cuales el titular tiene la posibilidad jurídicamente admitida, de consentirlas.
Tampoco cuando es el propio titular del bien jurídico, quien lo ha puesto en
riesgo con su conducta intencional.
5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de
protección de la norma. Ej: A, conductor del automóvil que
imprudentemente atropelló al peatón B, causándole la muerte, no debe
responder por la muerte de la madre de B que al entrarse de la noticia le dio
un infarto.

II. Por su representación por parte del autor: (importante para determinar si hay
dolo o culpa).
∙ Culpa consciente: actuar representándose la lesión, pero confiando en que
ella no sucederá.
∙ Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible
lesión del bien jurídico.
2) Los tipos complejos.
a) La preterintencionalidad y los delitos cualificados por el resultado.
b) Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

LECCIÓN 11
1) Antijuridicidad.
a) La antinormatividad.
b) Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad:
I. La tesis de los elementos negativos del tipo.
II. El llamado carácter indiciario de la tipicidad.
III. Breve consideración de las normas jurídico-penales. Relación entre norma
prohibitiva y proposición permisiva.
1) Con la denominación antijurídica se designa la característica del supuesto de
hecho concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en
general, y específicamente con la última ratio del sistema: las normas
jurídico-penales.
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general
(contradicción con el ordenamiento) viene ya afirmada por la comprobación de
la tipicidad, mientras que la antijuricidad específica (penal) implica verificar si
el supuesto es merecedor de pena. La tipicidad es la ratio essendi (razón de ser)
de la antijuricidad general, y ratio cognosciendi (sólo un indicio) de la
antijuricidad específica.
En nuestra elaboración, hay dos teorías, la teoría bipartita, que sostiene que se
conjuntan en un solo estrato el tipo y la antijuricidad, y la teoría tripartita, que
separan en dos estratos perfectamente diferenciados el tipo de la antijuricidad
del delito. La bipartita es válida para el ámbito de la antijuricidad general, y la
tripartita para el ámbito de la específica.
En lo referente a la antijuricidad general, sólo cuando existen dudas en la
elaboración del supuesto de hecho concreto, se comparan los supuestos de hecho
abstractos de los tipos antijurídicos y de las justificaciones para verificar en cuál
se debe subsumir el primero, ellos en un estrato superior se llama entuerto.
El entuerto, ilícito o injusto es la unidad en donde se resuelve la subsunción del
supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo
antijurídico o de una causa de justificación. Sin embargo también se utiliza esta
denominación para referirse a la acción típicamente (o típica y) antijurídica,
según se trate de definiciones bipartitas (acción típicamente antijurídica y
culpable) o tripartitas (acción típica antijurídica y culpable).
A) Hans Welzel estableció esta teoría, que si bien en la actualidad fue
abandonada es de gran importancia.
Sostiene que toda realización del tipo de una norma prohibitiva es
ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica. El ordenamiento
jurídico no se compone sólo de normas (prohibido matar). Existen también
preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por
ejemplo “dar muerte a un hombre en legítima defensa”.
Antijuricidad es la contradicción de una realización típica con el
ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo con una norma aislada).
La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la
mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo
el ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativa sino también
antijurídica.
B) I. esta teoría sostiene que consta de dos partes. La positiva que equivale al
tipo en sentido tradicional, esto es, el conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el entuerto. La parte negativa añade la exigencia
de que no concurran causas de justificación.
 II. el tipo es un indicio de antijuricidad, pero puede haber conductas típicas
pero no antijurídicas por haber una causa de justificación. Pero a esta
concepción, se oponen quienes defienden la “Teoría de los elementos
negativos del tipo”, que entiende que la tipicidad es la base de la
antijuricidad. Sin embargo, la tipicidad es necesaria pero no suficiente, para
que se de la antijuricidad, hace falta además ausencia de causas de
justificación.
III. Existen dos normas:
* Norma primaria o de conducta: vinculada a los ciudadanos en general que
establece cómo deben comportarse.
* Norma secundaria o de sanción: establece cómo decidir los diferentes
casos, y en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión
(tribunales). Esta sólo puede ser imperativa.
La cuestión radica en determinar si la norma primaria es una norma de
determinación o de valoración. Una norma es de valoración cuando se limita
a expresar un juicio de valor, sin imponer ningún imperativo. Una norma es
de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que trata a
modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su
destinatario.
Hay diferentes posiciones respecto esto.
Según el neoclasicismo, las normas jurídicas- penales contienen un mero
juicio de valor, sin pretender determinada conducta de los destinatarios.
Para los imperativistas, las normas jurídicas- penales, expresan mandatos y
prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de los
destinatarios.
Para nosotros, siguiendo a Jeschek, las proposiciones jurídicas tienen un
doble carácter: como imperativo son normas de determinación, y como
medida de la desaprobación jurídica del comportamiento, son normas de
valoración.
Partimos de este análisis: hay una norma primeria y una norma secundaria. A
su vez la norma primera, la desarticulamos en norma de determinación y de
valoración. La norma secundaria comprende a la norma primaria.

2) Las causas de justificación.

a) Los fundamentos político criminales de las justificantes.
b) Su estructura compleja.
a. El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación.
b. Ausencia de conocimiento de que se actúa justificadamente. Consecuencias.
 2) Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es
excluir la antijuricidad de un hecho típico.
También, se la ha considerado “permisos concedidos por la ley, para cometer en
determinadas circunstancias un hecho penalmente típico”.
Sus fuentes son dos:
o la ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas.
o La necesidad, porque es una determinada situación episódica, reconocida por
el derecho, la que hace obrar al agente. Esta necesidad si bien es el fundamento
de la justificación, debe nacer, de la ley siempre.

a) Se dice que el fundamento de las causas de justificación es pretender la

regulación socialmente correcta de intereses que colinden.
Para Mir Puig, la razón de las causas de justificación es diferente según se trate
de:
♥ causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa, estado de
necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo). En este caso hay una situación de conflicto, en la que se excluye tanto el
disvalor del acto como el disvalor “global” del resultado, haciendo nacer un
“deber de tolerar” la conducta típica justificada.
♥ otra forma de exclusión del injusto por suposición errónea invencible de que
concurren los presupuestos típicos de algunas de ellas (llamadas causas de
justificación putativas). En estos casos sólo desaparece el divalor de la conducta
pero no el del resultado. Pero como sin aquel no puede existir un resultado
típico, y sin tipicidad no puede haber antijuricidad, basta la desaparición del
desvalor de la conducta para que resulte excluida la antijuricidad. Las causas de
justificación putativas constituyen un error sobre el tipo negativo, por lo tanto si
la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, y si es
objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia.

LECCIÓN 12
1) Legítima defensa.
a) Fundamentos.
b) Requisitos.
c) Límites.

1) Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro, una
agresión actual y antijurídica. Es la reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada. Es la más antigua causa de justificación
a) reside en la injustica del titular del bien sacrificado. Tiene doble fundamento;
 * individual: consiste en la necesidad de proteger bienes jurídicos individuales.
Es el que otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre del
Estado, esa función afirmadora.
* Colectivo: basado en que se debe posibilitar, en ciertos casos y dentro de
ciertos límites, la primacía del derecho frente al injusto.
Para Zaffaroni, la legítima defensa, solo es legítima, cuando no es posible apelar
al auxilio de los órganos o medios establecidos jurídicamente.
b) Agresión ilegítima: es un ataque o acontecimiento contra personas o cosas. La
amenaza procede de un ser humano, caso contrario sería un caso de necesidad.
La conducta del agresor debe crear un peligro de daño del bien, no es necesario
que llegue a la consumación de una lesión. puede ser una comisión o una
omisión. Está excluida le legítima defensa cuando la agresión se mantiene
dentro del riesgo permitido.
Medio defensivo: refiere no sólo al medio utilizado, sino a la conducta
[Link] debe tener en cuenta: la edad, sexo, contextura física, y demás
características de las que se puede inferir la racionalidad de la conducta
defensiva dependiendo de los recursos que el agredido tenía a la mano en ese
momento. Debe guardar proporción con la agresión.
Puede hablarse de la necesidad abstracta que consiste en la necesidad de
defenderse de alguna forma, y también puede darse la necesidad concreta, que
refiere a la necesidad del medio defensivo concretamente empleado. Faltará esta
última cuando el sujeto pueda utilizar otro medio menos lesivo. El medio
defensivo además debe ser oportuno, es decir ni ser anticipado, porque esto es
agresión, ni tampoco debe ser tardío, porque constituye venganza.
Falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresión. No basta haber provocado de cualquier modo al
agresor para perder el derecho de defensa, sino que esta provocación debe ser
suficiente. Para considerar cuando lo es algunos autores la han considerado
equivalente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocación
intencional. Según la opinión dominante, el requisito de falta de provocación,
sin embargo, no tiene carácter fundamental.
c) Al desarrollar una conducta justificada puede ser que el autor intensificando su
acción traspase los limites permitidos por la ley y la necesidad, o sea que hay un
exceso en la legítima defensa y no hay racionalidad del medio empleado. Esta
situación es regulada por el Artículo 35 del C.P., cuando se habla del exceso: “el
que hubiere excedido en la legítima defensa impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad responde por el tipo culposo”.
Todos acentúan el carácter culposo, aunque otros autores consideran que posee
un contenido doloso. El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la
reacción impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del
afectado.

2) El estado de necesidad.
a) Fundamentos, clases, requisitos, límites.
b) El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y
disculpante.
c) La colisión de deberes. Particularidades.

A) es un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser
conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro. Se da cuando el
sujeto lesiona bienes jurídicos ajenos, para salvar un bien jurídico propio o
ajeno, que se encuentra amenazado, y es de mayor valor.
Fundamento:
o Teoría de la equidad: estimó la acción impunibilis, porque el autor en caso de
coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme a
derecho. Así el hecho realizado, en estado de necesidad, no debía ser castigado
por razones de equidad.
o Teoría de la colisión: parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. o
Teorías unitarias: pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de
necesidad, sea como causa de exculpación (pensamiento de la equidad) o como
causa de justificación (ideas de colisión).
Sostiene que los estados de necesidad justificante, son causas de justificación
con todos sus efectos, y que son aquellas en las cuales se afecta un interés
objetivamente menor al que se salva. En cambio, hablamos de causa de
exculpación, para referirnos a aquellos casos en que el valor de los bienes es
igual o el bien que se afecta es de mayor valor, por lo tanto la conducta no se
considera justificada, pero sí disculpada.
o Zaffaroni, a partir del CP, fija su posición:
a. La fuerza física irresistible, del art 34, inc 2, sólo puede ser vis absoluta, no
puede ser vis compulsiva.
b. Cuando en el art 34, inc 2 se habla de la “amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”, no se limita a la amenaza humana, de modo que puede haber allí vis
compulsiva, coacción, como estado de necesidad exculpante.
c. No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado.
d. Rechaza la inculpabilidad supralegal, ya que esa supralegalidad no se da sino
que se la encuentra en el art 34, inc 2.
Requisitos: El CP, en el art 34, inc 3 dice: “… no son punibles: el que causare un
mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño…”
o Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: que sea inminente
significa que sea actual, que este próximo a suceder, que aparezca como de
realización inmediata y que si se espera, la ayuda llegará demasiado tarde.
o Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: el medio utilizado es la única
forma para evitar el peligro, si bien este requisito no está explícito en la ley,
surge de su interpretación
 o Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar: el mal que se
cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un
3ro, pero siempre le bien lesionado debe ser ajeno. El mal evitado, debe ser
mayor que el provocado, para determinar el valor relativo de los bienes la
valoración debe venir del derecho, y no de criterios individuales.
o Que el autor sea extraño al mal mayor inminente: el sujeto que obra no debe
haber provocado el daño.
o Que el autor no esté obligado a soportarlo: es decir no debe estar legalmente
obligado a soportarlo.
b) El conflicto de bienes iguales: se da cuando de la ponderación de los intereses en
conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes. Roxin opina que
cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones. Ante el derecho, toda vida humana tiene el mismo rango, y no existe
una diferente “valor vida”
c) Concepto: es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien sólo
puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y
omisión conminada con pena.
Clases:
1. Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión (acción-
omisión)
2. Cuando existen dos deberes de acción de modo que sólo, se puede cumplir uno
(acción-acción)
3. Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar (omisión-omisión).
Siempre se realiza un rango de los deberes en pugna, es decir se da preferencia al deber
que supere al otro.
El problema surge cuando los deberes en colisión, son de igual entidad de acuerdo al
valor de los bienes en juego y a las circunstancias.
En el 1er caso (acción-omisión), el autor considera que goza de preferencia el de
omisión.
En el 2do caso (acción-acción), existen diferentes opiniones:
- El actor actúa antijurídicamente respecto al deber incumplido.
- En esas situaciones el ordenamiento jurídico deja libre la decisión al autor y justifica
su conducta.
- El hecho se colocaría en un espacio extrajurídico.
Respecto del 3er caso, (omisión-omisión), se aplica lo mismo que en el punto anterior.
Nuestro art 34, inc 3 CP, no contiene específicamente la referencia a los deberes de
actuar, de omitir, o a la colisión de unos y otros, pero ellos puede deducirse de la
interpretación entre el mal que se causa y el mal que se evita, y si el sujeto estaba o no
obligado a actuar en el caso concreto para proteger ese bien.
Sin embargo, deberíamos encuadrar esto en el art 34, inc 4, ya que dice: “el que obrare
en cumplimiento de un deber…”
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la
justificante, y hay que tener en cuenta que el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.
Se considera legal, sin las facultades son otorgadas por el derecho, comprensivo de
decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una “norma sancionada por un
órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del
deber, sin excesos en el caso concreto”.

3) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. Fundamento.

Presupuestos.
3) Surge del art 34, inc 4: no son punibles… el que obrare en cumplimiento de un deber
o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
1) El ejercicio legítimo de un derecho: consiste en realizar las acciones autorizadas por
la ley, lo cual surge gracias al principio del art 19 CN, que establece que entre la
obligación y la prohibición hay un espacio.
El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho, no pueda castigarse, en
principio, por el derecho penal, es por la función de última ratio del derecho penal. Pero
puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delito por el legislador, al querer
castigar conductas permitidas por otras normas. Mir Puig considera que debe resolverse
por la norma no penal, a favor del deber o derecho, y cuando se desee derogar algún
deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo
expresamente.
Para Zaffaroni no es una causa de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien
todos los que realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el CP se refiere a los casos
en que ese ejercicio surge de un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del
ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de limitarlo, y genéricamente esos
límites estarían dados por el abuso de derecho.
En nuestro ordenamiento se puede decir, que la legitimidad tiene dos limitaciones, de
contenido y de forma. Por lo tanto superando esos límites nos encontramos en un exceso
o abuso de derecho.
El exceso por razón del contenido, surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto.
Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho, o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las
autorizadas por la ley. Las consecuencias en estos casos serían de responsabilidad
dolosa.
El derecho al que hace referencia el art 34, inc 4 es un derecho subjetivo, reconocido a
una persona para cometer un hecho típico, sea que surja de la ley en sentido amplio o de
un contrato.
2) El ejercicio legítimo de una autoridad: es la potestad que posee una persona sobre
otra en virtud de una disposición legal. Se da en las relaciones familiares, implicando la
facultad de educación y corrección de ambos padres. Es un derecho- deber de formación
y protección integral en lo físico y moral.
Las conductas justificadas dependen de lo permitido por la ley, aceptado por la
jurisprudencia y de las reglas de convivencia de cada núcleo familiar en particular.
Pero este ejercicio debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que
conlleva.
Con respecto a los maestros o profesores, Mir Piug distingue entre las “correcciones
mínimas socialmente adecuadas”, que son un bien y deben admitirse con independencia
de si concurre o no delegación o consentimiento expresos o presupuestos de los padres
o tutores. Y también están los castigos de mayor entidad que sólo podrán darse si son
necesarios y proporcionados, con consentimiento de los padres, existiendo la
posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad.
2) El ejercicio legítimo de un cargo: ésta justificante se encuentra en el art 34, inc 4
CP. Significa el propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un
cargo. Se deduce que se habla de cualquier tipo de cargo, sin embargo es opinión
dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante debe ser
PÚBLICO. Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo penal, en el cumplimiento
de su ejercicio legítimo.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas
por la ley. No debe ser contrario a la ley no por exceso o abuso Ej: el juez que
ordena un desalojo con uso de la fuerza pública, el guarda cárcel que hiere a un
interno para evitar su huída.
Esta causal está relacionada con “el cumplimiento de un deber” ya que todo
cargo público genera deberes jurídicos.

4) El consentimiento justificante.
El consentimiento del ofendido se lo ve como una causa de justificación o como una
causa de atipicidad, porque al dar su autorización y admitir los efectos, no hay conflicto
de intereses.
La doctrina alemana distingue dos grupos:
- Acuerdo: desaparece la lesividad de la conducta, y se excluye la tipicidad. Ej: no hay
allanamiento de morada, si el morador acepta al extraño en la casa.
- Consentimiento: la lesividad persiste., se discute si se excluye el tipo o si se trata de
una causa de justificación. Ej: en las lesiones producidas en cirugías estéticas, el
consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física
Ambos se desenvuelven en delitos contra los particulares, no en delitos contra la
comunidad, ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una
acción que viole la ley. Además el bien jurídico lesionado debe ser disponible. Ej. La
vida es un bien jurídico irrenunciable, por lo tanto no puede subsanarse por el
consentimiento dado.
Requisitos: para que el consentimiento sea eficaz debe ser: otorgado libremente (sin
vicios en la voluntad, error, violencia, engaño, amenaza), pudiendo ser expreso o
presunto y basta la simple capacidad de discernimiento que le permita conocer el
significado del acto. En ciertos casos se menciona un límite de edad.
Según la doctrina el consentimiento válido, exime de responsabilidad tanto en los
delitos dolosos como en los culposos.
El consentimiento debe ser anterior o coincidir e el tiempo con la acción, y que quien
consiente debe ser el único titular de ese bien.
Existen situaciones de consentimiento presunto. Ej: un médico debe practicar una
operación a una paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo esta prestar su
aceptación. Por lo tanto se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiese prestado su consentimiento.
El consentimiento médico quirúrgico
Las acts de los agentes del arte de curar, en el tratamiento médico quirúrgico, se han
ubicado dentro de las causas de justificación. En los casos de intervenciones
correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá
el dolo directo. En nuestro país se regular el otorgamiento de diplomas profesionales
que permite le ejercicio de su act a quienes lo han obtenido, por lo tanto sólo estarán
autorizados los médicos con la matrícula correspondiente. La actividad del médico que
actúa con matrícula debe complementarse con el consentimiento, sin embargo hay casos
de urgencia en los que obra el estado de necesidad.
Lesiones en las prácticas deportivas
La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, de un deporte autorizado, dentro de
los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado, y en oportunidad de
la justa deportiva, pueden ser impunes.
Quedan fuera de la justificante, los actos dolosos y culposos, en los cuales no se
observaron los reglamentos respectivos. La responsabilidad la van a tener en estos
casos, el autor del hecho, los organizadores del evento, y los funcionarios que vigilaban.
Se llama “delito deportivo”: a las infracciones específicas que tutelan el deporte mismo,
tales como, el soborno suministro de estupefacientes o estimulantes a el deportista,
como también a los animales que intervengan en él.

5) Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.

Concepto: es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de
una relación de sujeción pública. Consiste en que el superior jerárquico, pueda
delegar en su inferior la ejecución de las ordenes que emita, sin involucrarlo en la
responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha
puesto a su cargo.
Surge del art 34, inc 5 CP.
Requisitos:
∙ Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública.
∙ La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima.
∙ Esa orden debe ser substancialmente ilegítima.
∙ El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegítima.
∙ No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.
Nuñez considera que la obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente
subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el
mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
♣ Que entre el que emita la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica
de naturaleza pública que autorice el primero a expedirla.
♣ Que la orden llene las formalidades legalmente exigibles para el caso de que se
trata.
A diferencia de lo que ocurre con el fondo de la orden, el destinatario tiene derecho
a examinar la forma de la orden, y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de
las exigencias formales. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha
creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia
de culpabilidad.
Entonces si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal, pero
formalmente legal y no tiene derecho de examinar su contenido; solamente el
mandante será el sujeto de la imputación. Si la orden es formalmente legal, pero
intrínsecamente ilegal, cuya delictuosidad es groseramente manifiesta, responde
tanto el subordinado como el superior.
Naturaleza jurídica: algunos piensan que es una causa de justificación, otro que es
una causa de inculpabilidad. La importancia de esto radica que si se la considera un
causa de justificación, entonces al excluir la antijuricidad no hay delito, ni para el
superior ni para el inferior, pero si es considerada una causa de inculpabilidad, al
excluirse la culpabilidad, sea por error, o por coacción, el análisis de la
responsabilidad debe realizarse a cada sujeto en particular.
6) El exceso en las causas de justificación. Presupuestos y consecuencias
jurídicas.
El art 35 CP. habla de estas situaciones en las que se ha traspasado los límites
permitidos por la ley y la necesidad. El exceso según la máxima legal tiene un
contenido culposo. Debe diferenciarse exceso de abuso. El exceso, se encuentra
vinculado en cuanto a la pena a un delito culposo. En el estado de necesidad, resulta
de la producción de un mal que no es el menor entre lo posible para el mal mayor, es
decir es innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitar la lesión del
bien jurídico. Mientras que el abuso, se encuentra vinculado, a un delito doloso, ya
que la intención excluye la legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario
de la situación justificada.
En la legítima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de
defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado, cuando los medios no son racionales
respecto a a la agresión (exceso en los medios) o cuando ha mediado provocación
suficiente por parte del que se defiende (exceso en la causa respectiva).
 LECCIÓN 13
1) La culpabilidad y su desarrollo histórico.
a) Concepciones psicológica, normativa y finalista. Contenido del reproche:
exigibilidad, motivabilidad.
b) La crisis del libre arbitrio. Propuestas superadoras.

1) En la actualidad el vocablo culpabilidad se utiliza desde dos aspectos:

a) como principio de la culpabilidad, refiere a que es un requisito para la
atribución de la responsabilidad penal como para la imposición de la pena. Las
consecuencias de este principio son:
∙ la responsabilidad siempre es por el hecho propio,
∙ la responsabilidad debe ser por un acto, no por una “peligrosidad” criminal
derivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros las
características personales.
∙ Y la responsabilidad penal subjetiva, refiere a que se exige que el sujeto sea
imputable, y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su
comportamiento contraría la norma.
La culpabilidad vista como categoría o elemento del delito, concebida como la
actitud anímica jurídicamente reprochable del autor, respecto de la consumación
de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien
como un puro juicio de reproche (concepción finalista).

A) Presupuestos biológicos: Lo primero que nosotros necesitamos es que el

sujeto tenga normalidad mental, No tiene pautas y criterios establecidos por
la ley.
El sujeto debe tener madurez mental El sujeto va a tener madurez mental a
partir de los 16 años, tiene que tener 16 años, desde las 00,00 hs. del día que
cumple los 16 años.
Se requiere que el sujeto tenga salud mental. La salud mental puede ser 2
cuestiones:
- Que tenga una alteración morbosa de sus facultades mentales, o
- Que tenga una insuficiencia de sus facultades mentales (innata).
La diferencia entre una y otra es que en una el sujeto nace con esta
insuficiencia de la facultad mental y en la otra que es la alteración morbosa
de la facultad mental, es una alteración que el sujeto toma después, que
también puede ser que el sujeto sea absolutamente normal, pero que al
cometer el hecho delictivo tenga una alteración morbosa de sus facultades
mentales que puede ser no solamente por una cuestión psíquica (un estado de
 emoción violenta o stress del sujeto), sino que puede venir por agentes
externos (por ejemplo que el sujeto esté absolutamente intoxicado con
drogas o alcohol, o también bajo un tratamiento con una sobredosis de
medicamentos que ocasionen una perturbación en su conducta). Si yo logro
determinar que esta alteración morbosa, este agente externo le produjo una
alteración morbosa de las facultades mentales, esa alteración morbosa va a
excluir la imputabilidad del sujeto (la defensa puede plantear error de tipo).
Y evidentemente aquí habrá que valorar la teoría de la “Actio libera in
causa” que vimos en la acción (que el sujeto no se haya colocado en esa
situación a propósito para cometer el hecho), porque esta alteración morbosa
puede producir el estado de inconsciencia del sujeto,
- si es absoluta la alteración morbosa de sus facultades mentales excluye la
acción,
- si es relativa excluye la culpabilidad, o sea en el supuesto biológico
Inconsciencia parcial no imputable (actio libera in causa). Ejemplo: Un
sujeto es drogado y luego en ese estado comete un homicidio.
∙ Presupuestos psicológicos: A su vez la imputabilidad no solamente requiere
del presupuesto biológico que es la madurez mental, la salud mental y la
consciencia, sino que a su vez exige un presupuesto psicológico por parte del
sujeto, ¿esto qué es? Poder comprender la criminalidad del acto, poder
comprender que socialmente está matando, o poder comprender que está
abusando de una persona, la posibilidad de dirigir sus acciones, la capacidad
del sujeto de decir:-“Mato o no mato”-. El sujeto además de tener la
capacidad para decidir realizar o no su manifestación de la personalidad, si el
sujeto no tiene la capacidad para decidir realizar o no su acción o sea su
manifestación de la personalidad, entonces no es imputable.
Entonces ¿cuándo va a haber faz negativa de la culpabilidad? Cuando no es
imputable. Art.34 inc.1 C.P. Entonces si es inimputable no va a ser juzgable.
Si es inimputable, medidas de seguridad.

b) Fundamento: se ha considerado el fundamento de la culpabilidad, el poder

individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en
presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual.
De esta forma surgen propuestas superadoras:
- desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad
se basa en la necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales.
- para una concepción más garantista el fundamento se basa en una decisión
mixta, sintética, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención
mínima. Así se explicaría, la progresiva ampliación de las eximentes de
inimputabilidad e inexigibilidad, al haberse advertido que la no imposición de
pena en estos supuestos, no provocaría una merma de la eficacia preventiva, al
contarse con medios alternativos y preferibles de solución de conflictos.
2) Exclusión de la culpabilidad. Teoría general de las causas de exclusión de
la culpabilidad: causas de inimputabilidad y causas de exculpación.
a) La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad).
I. Fórmula del código Argentino.
II. Presupuestos.
III. Momento de estimación. La “actio libera in causa”.
b) Error de prohibición. Clases.
I. Teorías del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas.
c) La inexigibilidad:
I. El estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos.
II. Coacción y miedo insuperable.

2) Para Kunt Amelung, cabe distinguir entre:

1. causas que al excluir la culpabilidad, excluyen así mismo la peligrosidad, y
por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad. El hecho es permitido por el
ordenamiento, y por lo tanto es lícito. (Causas de justificación).
2. causas que sólo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad
y por ende la imposición de medidas de seguridad. El hecho es eximido de
castigo, por no ser reprochable pero al no resultar excluida si licitud, subsiste el
derecho de la víctima al resarcimiento del daño (Exclusión de culpabilidad).
a) Dos son las condiciones de la culpabilidad:
1) La infracción personal de una norma primaria penal, que requiere:
a. Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada., que
puede faltar absolutamente cuando por causas de inimputabilidad se excluya por
competo la posibilidad de evitar materialmente el hecho.
b. Posibilidad de conocimiento de a antijuricidad, la cual puede faltar por un
error de prohibición invencible.
2) La responsabilidad penal del sujeto: la infracción personal de una norma
primaria penal, permite imputar la antijuricidad penal a su autor, pero para
imponerle a su vez una pena es necesario que el sujeto aparezca como idóneo
para responder penalmente. Para la responsabilidad penal el acceso a la norma
debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que pueden excluirse
por causas de inimputabilidad e inexigibilidad.
I. el CP, en su art 34, inc 1, determina la imputabilidad con base a un método
biológico-psicológico, ya que para eximir de responsabilidad penal se exige:
1) un presupuesto biológico, y b) que dicho presupuesto biológico incida
sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto.
1) presupuestos biológicos:
a. Madurez mental: los menores no deben ser castigados como los mayores,
ni ir a la cárcel como ellos, sino ser objeto de medidas educativas no penales,
sino preventivas. El fundamento de esto es doble: por un lado se basa en la
suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad, por otro
lado, y respecto de los menores, de mayor edad, que bien pudieron resultar
imputables, se funda en la idea político-criminal, de que es más adecuado un
tratamiento educativo específico para ellos que el puro castigo.
b. Salud mental: el sujeto goza de salud mental si no está afectado a una
insuficiencia de sus facultades mentales, o una alteración morbosa de las
mismas. La insuficiencia de las facultades mentales es aquella que
comprende las deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el
desarrollo de aquellas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la
expresión alteración morbosa de las facultades mentales, se hace referencia a
las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas.
Es preciso que la alteración sea patológica, es decir, que consista en una
enfermedad, afección, o dolencia mental que importe un deterioro mental
sumamente marcado, y una desintegración de la personalidad del sujeto.
Cuando en el art se utiliza el término “enajenación” se refiere a una
alienación de la identidad o desprendimiento de la personalidad.
c. Conciencia: el estado de inconsciencia puede funcionar como causa
excluyente de la acción o como causal de la inimputabilidad. En el primer
caso deberá haber una privación total de la consciencia, y en el segundo,
bastará con una intensa perturbación de ella. Consciencia se refiere al claro o
nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra
vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de
responsabilidad cuando es accidental o contrario.
En cuanto al origen de la privación o de la grave perturbación de la
conciencia, la posición tradicional de nuestra doctrina, admite causas
patológicas y fisiológicas.
Las patológicas, son la embriaguez patológica, siempre que sea total e
involuntaria, y no se trate de una psicosis alcohólica con deterioro de las
funciones cerebrales encuadrables como alteración morbosa de las facultades
mentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción, de igual manera
con respecto a la intoxicación patológica de drogas, los estados
crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica.
Las fisiológicas, son la intoxicación total y no patológica por ingestión de
bebidas alcohólicas o drogas, mandato pos hipnótico, estado de somnolencia,
estados afectivos en su grado más profundo.
El estado de inconsciencia no debe ser imputable al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se auto incapacita para lesionar a otro ser humano, podía
argumentar, así las cosas que no debe responder, pues en el momento del
hecho no era imputable.
2) presupuestos psicológicos:
 a. Capacidad de comprensión de la criminalidad: la imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total, pues si la norma
primaria no puede ser recibida por su destinatario, debido a causas de
inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma, con
lo que no se cumplirá la primera condición de la culpabilidad. Por lo tanto la
imposibilidad de comprender la criminalidad del acto solo se dará ante aquél
que a causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su
estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto
intelectual con la norma penal primaria, aunque está no desplegará la
intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de
las facultades psíquicas del autor, que condicionará una deficiente
comprensión de la ilicitud del hecho.
b. Posibilidad de dirección de la conducta: se produce a causa de la presencia
de alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de
inconsciencia, cuando se comprueba normativamente que los procesos de
motivación le alcanzan al autor de modo por completo anormal; ya que una
anormalidad motivacional debida a facultades psíquicas anormales,
condicionará una deficiente formación de la voluntad en conformidad con la
comprensión de la criminalidad del acto.

III. La actio libera un causa: esta doctrina sostiene que el autor, al realizar la conducta o
al producirse el resultado delictivo, estaba en estado inimputabilidad, por lo tanto
responde penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de
capacidad de culpabilidad. Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo se haya provocado intencional o imprudencialmente una perturbación
mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera
previsto o debido prever su comisión.

B) Para que alguien sea considerado culpable, hace falta que conozca la
situación típica, y además debe conocer la antijuricidad del hecho. Cuando
no se tiene conocimiento sobre dicha antijuricidad, se está ante un error de
prohibición, que será:
¬ Vencible: deja paso a una imprudencia, por falta de cuidado del sujeto por
no haberse advertido la antijuricidad, determinándose una atenuación de la
responsabilidad criminal.
¬ Invencible: impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello se
excluye la responsabilidad criminal.
¬ Indirecto: cuando recae sobre la existencia o los límites de una causa de
justificación.
¬ Directo: cuando recae sobre la propia existencia de la prohibición.
I. A. Teoría del dolo: concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad.
Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la
antijuricidad. Da la misma solución sea que se trate del error de tipo, o de
prohibición. Para esta teoría el error puede ser vencible (cuando subsiste la
 responsabilidad por imprudencia) o invencible (cuando está totalmente
excluida la responsabilidad criminal). En ambos se excluye el dolo.
B. Teoría de la culpabilidad: diferencia el dolo del conocimiento de la
antijuricidad. Sostiene que el error puede ser de tipo, cuando afecta el dolo
ubicado en el tipo subjetivo, o puede ser de prohibición, asentado en la
culpabilidad. El error de prohibición puede llevar a eximir de
responsabilidad penal en el error invencible o a un delito doloso atenuado, en
el error vencible, pero nunca a un delito imprudente. Dentro de esta teoría, se
ha provocado una división, con respecto al error indirecto:
1) Teoría estricta de la culpabilidad: sostiene que si se trata de un error de
prohibición vencible, se sanciona por delito doloso atenuado. En cambio si
es un error invencible, no hay culpabilidad.
2) Teoría restringida de la culpabilidad: considera que el error sobre la
existencia y los límites de las causas de justificación, es un error de
prohibición. Mientras que el error sobre los presupuestos fácticos de las
causas de justificación, lo considera un error de tipo
c) La inexigibilidad puede ser consecuencia de que el autor obró bajo los
efectos de una fuerte presión psíquica, en la que no es posible esperar un
comportamiento adecuado a derecho, supuesto que requiere evidencias tanto
del poder coactivo del estímulo exterior, como de su relación con el grado de
resistencia al mismo por el autor(180). Pero sería incorrecto asociar toda
inculpabilidad a un punto de vista psicologizante vinculado a la presión
psíquica generada por la situación, pues aunque el miedo como estado
psíquico anómalo puede excluir la capacidad de observar la norma, no es la
única hipótesis que entra en consideración.
I. en el estado de necesidad disculpante se necesita de una doble disminución del injusto
y de la culpabilidad por el hecho, ya que 1) la legitimidad del fin perseguido incide
sobre el disvalor de acción, pues el autor ha obrado para conjurar un peligro; 2) desde
que ha preservado un bien jurídico, ello influye sobre el disvalor del resultado; 3) el
contenido de culpabilidad por el hecho es menor, pues aunque la situación
extraordinaria no excluye la autodeterminación conforme a la norma, la dificulta
esencialmente; y 4) tampoco la acción refleja una censurable actitud del autor ante el
orden jurídico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias normales.
Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos sino
disminuidos, debe renunciarse al reproche de culpabilidad.
Requisitos:
1) Situación de peligro: La amenaza de sufrir un mal grave e inminente (art. 34,
inc. 2º, 2ª hipótesis, CPen.), supone una situación de peligro que al igual que en
el estado de necesidad justificante, se determina objetivamente ex ante,
pudiendo ser de origen natural o controlable por una persona.

2) Actualidad: También la actualidad del peligro se rige por las mismas reglas del
estado de necesidad justificante, por lo que la inculpabilidad alcanza a quien
obró ante una amenaza inminente (art. 34, inc. 2º, 2ª hipótesis, CPen.) generada
 por un peligro actual, exigencia que alude a la ausencia de otras alternativas de
evitación.

3) Bienes amenazados: La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un

mal, sea que se concrete una situación de peligro para un bien jurídico del autor
o de un tercero, sin que tampoco aquí exista restricción en orden a los bienes
jurídicos que se pueden preservar. Como se ha excluido la justificación por
estado de necesidad de toda acción que importe la muerte de otro, como también
la justificación en función del número de vidas humanas involucradas en el
conflicto, esos casos deben resolverse por aplicación de las reglas del estado de
necesidad disculpante (art. 34, inc. 2º, 2ª hipótesis, CPen.).

II. Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, tiene que haber
un acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional, que
puede excluirse por causas de inimputabilidad, pero también por causas de
inexigibilidad de otra conducta. El art 34, inc 2 CP dice que no son punibles,
el que obrare violentado por amenazas de sufrir in mal grave e [Link]
amenazas pueden ser tanto verbal, física, y de otro origen, no siendo estado
de necesidad. El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual deber ser
grave e inminente, y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obligación
legal de soportar.
El código español dice que están exentos de responsabilidad criminal el que
obre impulsado por miedo insuperable, es decir cuando no se tiene otra
posibilidad de actuar. El criterio para decidir si un supuesto de miedo
insuperable, se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas
circunstancias.