Especial para Revista Notarial

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PACTOS SOBRE
HERENCIAS
FUTURAS

Luis Rogelio Llorens

SUMARIO: I. Introducción. II. Los textos legales. La prohibición. III. Requi-

sitos para que se trate de un pacto sobre herencia futura. IV. La explota-
ción productiva y las sociedades. V. Imputación de las donaciones hechas
a descendientes y cónyuge. VI. Consentimiento de los coherederos con la
enajenación. VII. La partición por donación. VIII. Donaciones entre cónyu-
ges. IX. Pactos sucesorios indirectos. X. Promesas post mortem. XI. El caso
de los bienes reservables. XII. Colofón.

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I. INTRODUCCIÓN

La enseñanza universitaria exige que el derecho privado sea fraccionado para

su estudio en diferentes materias. Así, dentro de una de ellas (el derecho civil) se
analizan ramas como “Parte General”, “Obligaciones”, “Contratos”, “Derechos Rea-
les” y “Familia y Sucesiones”, que conforman esquemas tradicionales que, con la
sanción de la Ley 26.994 (que unifica el derecho civil y el comercial), quizás cabría
modificar para su enseñanza integrada, ya que actualmente se siguen dictando
generalmente en cátedras universitarias distintas1.
Estas divisiones y sus correspondientes especializaciones son indudablemen-
te útiles. Sin embargo, hay temas que escapan a esa partición y que deberían ser
investigados en varias o en todas las divisiones, pero en ninguna en particular.
Uno de ellos es el que hoy nos ocupa: los pactos sobre herencias futuras.
Generalmente, en derecho privado, la bibliografía es abundante, incluido ya su
tratamiento en el nuevo código. Empero, sobre la cuestión que hoy nos planteamos,
es escasa, seguramente porque no pertenece a ninguna rama en particular.
Antes de la sanción de la Ley 26.994 el libro de referencia indudable era el de
Elías P. Guastavino2, libro que no ha perdido en lo más mínimo su vigencia.
La prohibición genérica de pactar sobre herencias futuras es conocida y
aceptada sin discusión, aunque generalmente se desconoce su contenido preci-
so. Suelen no tenerse en cuenta la variedad de excepciones y el uso constante
de éstas. En general, los notarios recurrimos a ellas para solucionar cuestiones
familiares complejas, sin advertir que se trata de institutos excepcionales a dicha
prohibición genérica o muy cercanos a ella.
Ante la magnitud científica de la obra del maestro Guastavino, sólo inten-
taremos precisar, con la ayuda de dicho maestro, el concepto de “pactos sobre

1 Para ser precisos, en nuestra opinión, la Ley 26.994 es una ley de unificación del derecho
civil y comercial (ha eliminado la normativa acerca de los actos de comercio, de ciertos
contratos que tenían legislación comercial específica y lo poco más que quedaba vigente del
Código de Comercio anterior), pero el código que ella incluye en su sanción es un Código
Civil. En los fundamentos los autores dicen: “En tanto se trata de la unificación del derecho
civil y comercial, también se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurídica
en las transacciones mercantiles. Por eso se regulan contratos de distribución, bancarios,
financieros, fideicomisos, régimen contable de los comerciantes y muchos otros temas”. Sin
embargo, esta ley ha dejado fuera un cúmulo de materias que continúan legisladas en las leyes
respectivas (seguros, navegación, cheques, letras de cambio, vales y pagarés, transferencia de
fondos de comercio, etc.) que constituyen la esencia de lo comercial y que no están incluidas
en él. Entendida la palabra “código” como: “Conjunto de normas legales sistemáticas que
regulan unitariamente una materia determinada” (Diccionario de la Lengua Española, Edición
del Tricentenario, entrada: [Link] el nuevo código sistematiza sólo lo
civil. Lo comercial ha quedado disperso mayoritariamente en una enorme pluralidad de leyes.
2 Guastavino, Elías P. Pactos sobre Herencias Futuras, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1968.

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herencias futuras” y luego enumerar sus excepciones, todo con el único ánimo de
efectuar una introducción a su estudio en el nuevo Código que comenzó a regir
el 1° de agosto de 2015.

II.- LOS TEXTOS LEGALES. LA PROHIBICIÓN

Aunque en menor medida que en el de Vélez Sarsfield3 la prohibición de la

que tratamos también se halla repetida en algunos artículos del código de hogaño.
Cabe comenzar por citar en primer lugar el art. 1010 que incluye la prohibi-
ción de manera genérica: “La herencia futura no puede ser objeto de los contra-
tos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal
expresa”.
Incluye luego el mismo artículo la primera excepción: “Los pactos relativos a
una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos
hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos
pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan
la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.
Por su parte, el art. 1644 prohíbe transar “sobre las relaciones de familia”; el
art. 2286 dispone que “Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renun-
ciadas”, y el art. 2449 que “Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión
aún no abierta”.

III.- REQUISITOS PARA QUE SE TRATE DE UN PACTO

SOBRE HERENCIA FUTURA

Guastavino, en una definición que creemos aplicable a la normativa del nuevo

código, afirma que “... pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la
parte de una herencia futura, y cuyo contenido concierne a su organización, o a
un aspecto de esa organización, por referir a disposición o transferencia de dere-
chos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o
a otras cuestiones sucesorias”4.

3 Ver arts. 1175, 1176, 848, 1327, 1449, 3311, 3312, 3599, 1790, entre otros.
4 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 76. Vigente el nuevo código, a esta definición adhiere Ferrer,
Francisco A. M. en LL, 20 de agosto de 2015, cita on line: AR/DOC/2158/2015.

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De donde dicho autor enseña que para ser considerado tal se requiere que
el pacto se refiera a la sucesión “todavía no abierta” (esto es, de una persona
con vida), “... que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión” y que el
contrato “se realice en virtud de un derecho hereditario”5, lo que exige que la
cosa se vincule por tal motivo y no a causa de otra relación jurídica (que podrá
ser válida o no).
Pero, quizás, el elemento más importante refiere a que los derechos que
se incluyen en el pacto lo sean como derechos eventuales y no como derechos
condicionales o a plazo: “La diferencia entre el derecho eventual y los derechos
condicionales o a plazo permite distinguir los pactos sucesorios propiamente
dichos de las promesas post mortem. Estas últimas sólo difieren la exigibilidad
de derechos plenamente nacidos, de contenido conocido, y de naturaleza con-
dicional o a plazo. Los pactos sobre herencias futuras, aún los que conciernen a
objetos particulares, son de contenido incierto o atributivos de derechos even-
tuales; la convención celebrada no afecta en principio la facultad de disposición,
al menos onerosamente, del actual titular de los bienes”6.
Lo trascendente entonces para que exista un pacto sobre herencia futura
en sentido estricto no es que la muerte de una persona integre el contenido del
contrato, sino que esa muerte sea el origen de los derechos emergentes. En el
caso de las obligaciones condicionales o a plazo, el derecho condicional o apla-
zado nace y es protegido por la ley mediante acciones preventivas7, aun cuando

5 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 76.

6 Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho Civil. Parte General, 1° reimpresión, Astrea, Buenos
Aires, 2000, págs. 592 y 593. No existe una necesaria oposición entre los actos mortis causa
y los actos inter vivos. En nuestro régimen jurídico la oposición se plantea entre actos entre
vivos y actos de última voluntad, entendiendo por los primeros a aquellos en los que impera el
principio pacta sunt servanda y la irrevocabilidad genérica de los contratos; y por los segundos
a aquellos en los que impera en materia testamentaria su esencial revocabilidad. Como actos
de última voluntad, además de los testamentos, podemos mencionar los actos de disposición
de órganos para después de la muerte, la designación de tutor para los hijos menores (art. 106
CCyC) y de curador para los hijos con deficiencias mentales o intelectuales (art. 139 CCyC),
que en ningún caso requieren forma testamentaria. Para ampliar sobre el tema ver del autor:
“Pactos sobre herencias futuras en el proyecto de Código Civil” en Revista Notarial 935, págs.
87 y sgts. Este trabajo refiere al proyecto elaborado por la comisión creada por el decreto
del Poder Ejecutivo Nacional Nº 685/1995. Por su parte, Rabinovich-Berkman se queja en
términos irónicos de la terminología: “Por cierto, todos los negocios son ‘entre vivos’, pues los
muertos, que sepamos, no otorgan actos jurídicos. Los resabios de la cosmovisión animista
latina a la que ya nos hemos referido, campean en esta errada designación. Y tampoco es
cierto que los negocios proyectados por el sujeto para funcionar después de su deceso, sean su
‘última voluntad’, dado que lo corriente es que se otorguen mucho tiempo antes de la muerte,
y a veces, hasta se ha olvidado su existencia, y no obstante valen igual”.
7 Arts. 347 y 353 CCyC.

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esté pendiente el cumplimiento del plazo o de la condición8. En cambio, cuando

se trata de derechos meramente eventuales, como en los pactos sobre herencia
futura, más allá de la eventual invalidez del acto por otros motivos, no existe
protección legal alguna porque se trata de derechos aún inexistentes.
Cabe recordar también que para que se constituya un verdadero pacto
sobre herencia futura debe tratarse de un pacto; esto es, que no sea un acto de
última voluntad, ya que en él impera el derecho del otorgante de revocarlo a su
solo arbitrio. Por ello señala la doctora Graciela Medina que “La verdadera razón
de la prohibición de los pactos sucesorios (...) ha sido que es extremadamente
peligroso (para la persona) disponer durante su vida por un compromiso irrevo-
cable y definitivo de todo o parte de los bienes que dejará a su muerte, porque
nadie sabe lo que el futuro le puede reservar (...) la prudencia aconseja al hom-
bre y la ley se lo impone, no disponer de los bienes más que por testamento, o
sea mediante disposiciones siempre revocables hasta la muerte”9.
A continuación analizaremos diferentes pactos, algunos de los cuales cons-
tituyen verdaderas excepciones a la prohibición de contratar sobre herencias
futuras. Otros que analizaremos finalmente se encuentran permitidos por no
reunir todos los requisitos propios de estos pactos.

IV.- LA EXPLOTACIÓN PRODUCTIVA Y LAS SOCIEDADES

Trataremos en primer lugar la excepción prevista en el propio art. 1010 del

Código Civil y Comercial de la Nación, que faculta a otorgar actos que implican
estrictamente una excepción a la prohibición de pactar sobre herencias futuras.
Tanto en el régimen anterior como en el actual, en materia societaria, el prin-
cipio general es el de la incorporación de los herederos de los socios al falleci-
miento de éstos, por aplicación de la disposición que ordena que el heredero es
el continuador de la persona del causante (art. 2277 CCyC).
Sin embargo, este principio se ve limitado en materia de sociedades de personas
ya que la incorporación de los herederos podría tornar inexistente la imprescindible
affectio societatis entre los socios sobrevivientes y los herederos del fallecido. También
podría ocurrir que los herederos plantearan reparos para su incorporación con motivo

8 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 79. Ver propuesta de promesa post mortem que no implica
pacto sobre herencia futura en Di Castelnuovo, Gastón R. y Llorens, Luis Rogelio. “La
donación con transmisión de dominio y entrega de posesión aplazadas”, Revista Notarial 978,
págs. 797 y sgts.
9 Medina, Graciela. ”Los pactos sobre herencia futura”, en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, año VII, Nº 9, octubre de 2015, Thomson Reuters, La Ley, pág. 113.

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de la asunción del riesgo empresarial que podría llegar a comprometer el patrimonio

de quienes se incorporan por este medio a la sociedad.
Por ello, el régimen anterior en el art. 1654 del Código Civil (según Ley 17.711)
establecía por un lado que “Son válidas las estipulaciones siguientes (...) 3° que por
fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a per-
cibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o so-
cios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad
determinada. Empero la aplicación de esta estipulación no podrá afectar la legítima
de los herederos forzosos. Además será invocable en cualquier caso el derecho que
acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes”. Esto
es, se podía prever la exclusión de los herederos del socio fallecido “pagándole una
cantidad determinada”.
Correlativamente, el art. 1670 del Código anterior disponía para la sociedad civil
que “No tienen calidad de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales,
si todos los otros socios no consintiesen en la sustitución”; y el art. 1761 negaba
validez a los pactos celebrados que dispusieran “que la sociedad continuaría con los
herederos, a no ser que éstos y los otros socios conviniesen entre ellos continuar la
sociedad”.
En materia de sociedades comerciales, la Ley 19.550 dispuso (y continúa dispo-
niendo actualmente, ahora como “Ley General de Sociedades”) según su art. 90 que
“En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en parti-
cipación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. En las sociedades
colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad continúe con sus he-
rederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden
ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria”.
De esta manera, al limitar su responsabilidad al capital societario heredado, pueden
los herederos proteger su patrimonio de los avatares societarios.
En materia de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 155 establece que
“Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será
obligatorio para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando
acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el administrador de la
sucesión”, lo que permite pactar tanto la incorporación obligatoria como la voluntaria
(por simple omisión en el contrato de mención alguna al respecto).
Con la sanción del art. 1010 del nuevo Código, el primer punto que resalta den-
tro de esta excepción a la prohibición de pactos sobre herencias futuras es la inclusión
de “explotaciones productivas” de cualquier tipo, aún cuando no se hayan confor-
mado dentro de contratos societarios. Al respecto afirma Medina: “El Código Civil y
Comercial sorprende con una excepción a la regla de la prohibición de los contratos
sobre herencia futura que parece estar dirigida a facilitar la gestión y mantenimiento

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de la unidad de dirección de las denominadas empresas familiares”10 para agregar:

“Estos pactos no son inmorales, son de gran valor porque buscan la continuidad de la
empresa donde trabajan muchos empleados que dependen de la fuente de trabajo
para su subsistencia”11.
Nótese que ya no es requisito que “... la actividad empresarial sea ejercida direc-
tamente por la sociedad cuyas participaciones sean objeto del pacto”12, de tal manera
que cualquier tipo societario “familiar”, incluidos los tipos sociales no previstos, pue-
den ser objeto de ellos13.
A contrario, la ley exige que se trate verdaderamente de una empresa, por lo que
“... las participaciones respecto de una sociedad meramente tenedora de bienes no
podrán ser objeto del pacto por no desarrollar una actividad referida a la producción
o intercambio de bienes o servicios”14.
Los pactos habilitados por la segunda parte del art. 1010 del CCyC deben ser ac-
cesorios al régimen de la explotación productiva o de las participaciones societarias “...
con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos”. Queda claro así que la excepción se confiere únicamente con
el fin de preservar el principio de conservación de la empresa mediante una gestión
unificada y libre de conflictos.
Los pactos son válidos formen parte de ellos o no el futuro causante y su cónyu-
ge. Con relación a este último cabe tener en cuenta que no sólo puede ser heredero
del socio (en el caso de que la participación social lo fuera con carácter de bien propio
o en el caso de que los cónyuges se encontraren bajo el régimen de separación de
bienes previsto en el art. 505 y conc.) sino también tener derecho a la participación
en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal (cuando se tratare de bienes
gananciales en el régimen de comunidad del art. 463 y ss.).
Por ello la norma no sólo habilita pactos sobre herencias futuras, sino tam-
bién pactos sobre liquidación de bienes de la explotación productiva o de partici-
paciones societarias en la disolución de la sociedad conyugal.
La nueva norma exige que estos pactos no afecten la porción legítima de
ninguno de los herederos legitimarios ni los derechos de terceros. Por tanto, los

10 Medina, Graciela. Ob. cit., pág. 109.

11 Ibídem, pág. 112.
12 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel. “El pacto sucesorio y la empresa familiar en
la unificación”, Revista del Notariado 918, octubre-diciembre de 2014. Entendemos que
el requisito de que el emprendimiento sea “familiar” surge de su vinculación con el tema
sucesorio. Pero creemos que también sería aplicable en emprendimientos o en sociedades
cuando se van incorporando a ella (o en previsión de que se incorporen) todos o algunos de
los herederos de los fundadores que -entre ellos- carecían de parentesco.
13 Consideramos que integra y se adecua especialmente a estos fines el tipo societario de la
Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) creado recientemente por la Ley 27.349.
14 Cesaretti, María y Cesaretti, Oscar Daniel. Ob. cit.

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legitimarios excluidos de la explotación o disminuidos en su participación que

vieren perjudicada su porción legítima de la herencia tendrán derecho a ser com-
pensados con otros bienes de la herencia para que dicho pacto resulte válido.
Cabe preguntarse si quien se ve beneficiado con el pacto podría o no com-
pensar a los herederos perjudicados con bienes de su propio peculio para obtener
la validez de lo pactado cuando los bienes finalmente existentes en la herencia
fueren insuficientes para cubrir la parte de todos los legitimarios.

V.- IMPUTACIÓN DE LAS DONACIONES HECHAS A DES-

CENDIENTES Y CÓNYUGE

Si utilizáramos un concepto extremadamente amplio de los pactos sobre

herencias futuras, podríamos decir que todo negocio jurídico afecta herencias
futuras. Así, cualquier enajenación de un bien, aun a título oneroso y por un pre-
cio justo, importaría sustituir en la futura herencia del disponente el bien que se
enajena por su contraprestación. Por ejemplo, podría decirse ante una venta de
un inmueble que para determinado heredero no es lo mismo recibir dinero en
lugar de ese inmueble, aun cuando los valores sean equivalentes. El inmueble
podría tener para ese heredero un valor afectivo especial o podría serle útil para
su desarrollo profesional o laboral.
Ahora bien, si el otorgante del acto se desprende de determinado bien con el
ánimo de beneficiar a otra persona, sea hecho el desprendimiento sin contrapres-
tación alguna o con alguna contraprestación de valor no equivalente, ese negocio
jurídico implica que ha sido hecho con el ánimo de reducir los bienes que al mo-
mento de su fallecimiento han de integrar el acervo hereditario. De tal manera, ya
no se trata de sustituir un bien por otro en el acervo hereditario, sino de reducir el
acervo, lo que nos aproxima a un concepto más estricto de pacto sobre herencia
futura. Empero, indudablemente no se refiere a las donaciones la prohibición del
art. 1010 del CCyC. En primer lugar porque se trata de un contrato regulado y por
tanto permitido por el legislador, y además porque los derechos de los herederos
legitimarios están preservados por las acciones de colación (art. 2385), reducción
(arts. 2386, 2453 y conc.) y complemento (arts. 2408, 2409 y conc.).
Durante la vigencia del código de Vélez Sarsfield, el art. 1805 permitía a los
progenitores efectuar donaciones a sus hijos “de cualquier edad que éstos sean”,
para agregar: “Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación
entiéndese que es hecho como un adelanto de la legítima”.
Esta norma originó dos disputas tradicionales. Una, que no viene al caso de
este estudio, fue acerca de si era necesario que en el acto de la aceptación los hi-
jos menores estuvieran o no representados por un tutor ad-hoc. La otra se refería

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precisamente a la vinculación de la donación con los pactos sobre herencias fu-

turas en sentido totalmente estricto. ¿Podían los padres imputar la donación a los
hijos a la porción disponible en el mismo acto de la donación a título de mejora, o
era necesario que esa imputación se efectuara en un testamento?15 Nótese que
el texto de la norma no facultaba expresamente a efectuar tal imputación en el
mismo acto de la donación, por lo cual podía interpretarse que tal imputación sólo
podía ser hecha en un testamento (siempre revocable al solo arbitrio del dispo-
nente), interpretación que lograba que este artículo no importara una excepción
(que como tal siempre deben ser entendidas en sentido estricto) a la prohibición
de pactar sobre herencias futuras16.
Esta disputa quedó zanjada con la sanción del art. 2385 del CCyC que es-
tablece la obligación de colacionar por parte de los descendientes y el cónyuge
supérstite “... excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la do-
nación o en el testamento”17.
Al permitirse al donante imputar la donación a mejora, este se priva de parte
de su libertad de testar, pues consume parte de su porción disponible que la ley
le confiere.
La imputación en el propio acto de donar importa un compromiso definitivo
e irrevocable para con el donatario formulada contractualmente, por lo que sin
lugar a duda alguna el nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 2385, admite un
pacto sobre herencia futura, entendido este concepto en su sentido más estricto.

VI.- CONSENTIMIENTO DE LOS COHEREDEROS CON LA

ENAJENACIÓN

En nuestra opinión el art. 2461 del nuevo Código constituye ahora otro
supuesto de excepción a la prohibición de pactar sobre herencias futuras. Para
su análisis completo remitimos al excelente estudio que formula di Castelnuo-
vo en la obra ya citada 18.

15 Ver un excelente resumen de esta disputa: di Castelnuovo, Gastón R. En Código Civil y

Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, tomo V, Eduardo Gabriel Clusellas (coordinador),
Astrea-FEN, págs. 474 y sgts.
16 Ver Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares, págs. 134 y sgts. En su momento
adherimos a la postura, quizás minoritaria, que entendía que la imputación no podía hacerse
en el mismo acto de la donación, sino en un testamento del disponente.
17 Ver Costanzo, Mariano y Posteraro Sánchez, Leandro N. Código Civil y Comercial. Comentado.
Anotado. Concordado, tomo VIII, Eduardo Gabriel Clusellas coordinador, Astrea-FEN, págs.
176 y sgts.
18 Ibídem, págs. 436 y sgts.

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Como se indica allí, este artículo reemplaza al art. 3604 del Código vele-
zano, cuya última redacción había sido dispuesta por la “reforma” (decreto-ley
17.711/68) y cuyos antecedentes en el proyecto de Freitas se remontan hasta
el Código de Napoleón19.
La norma pretende evitar que mediante la transmisión de bienes instru-
mentada a título oneroso (con reserva de usufructo, uso o habitación o con la
contraprestación de una renta vitalicia) se mejore fraudulentamente a deter-
minados legitimarios en perjuicio de otros20. Para ello la norma ordena imputar
los actos cuya instrumentación onerosa reúne esas características a la porción
legítima del disponente (como si fuesen gratuitos y sin admitir prueba en con-
trario) y el excedente ser tomado como objeto de colación.
Novedad importante de la redacción actualmente vigente es la que or-
dena deducir de la obligación de colacionar “... las sumas que el adquirente
demuestre haber efectivamente pagado”.
Pero es el párrafo final del artículo en comentario el que incide directa-
mente en nuestro estudio: “Esta imputación y esta colación no pueden ser de-
mandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa
o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas”.
Este párrafo abre la puerta, según entendemos, para verdaderos pactos
sobre herencias futuras, cuando consigna las cuatro palabras que destacamos:
“sea onerosa o gratuita”.
En una primera lectura esta expresión parece contradecirse con las pri-
meras palabras del primer párrafo: “Si por acto entre vivos a título oneroso
el causante...”. ¿Se refiere el artículo a actos a título oneroso o también a los
gratuitos?
La contradicción no es tal. La colación y la imputación que el artículo
ordena se refieren únicamente a aquellos actos instrumentados con carácter
oneroso a los que la ley presume simulados sin admitir prueba en contrario,
como dijimos. Si, en cambio, se hubiesen transmitido bienes en las condicio-
nes señaladas en el artículo en análisis a título gratuito, la colación debería
efectuarse como en cualquier otra donación. En este caso, la imputación a la
porción disponible o no, como vimos al referirnos al nuevo art. 2385, debería
surgir del propio acto o de un testamento del causante.

19 La norma tuvo también otra versión que no llegó a sancionarse en el proyecto de la comisión
correspondiente al decreto Nº 685/1998.
20 La disposición se refiere a enajenaciones a favor de legitimarios. Por tanto, no es de aplicación
si las enajenaciones onerosas con reserva de usufructo, uso o habitación, o que tienen como
contraprestación una renta vitalicia son efectuadas a quienes no son legitimarios. Quien
viere afectados sus derechos debe recurrir a otras acciones, tales como la de simulación,
lesión, etc.

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En cambio, cuando el último párrafo del artículo se refiere a actos onerosos

o gratuitos, se refiere al consentimiento de los coherederos legitimarios del dona-
tario para el acto celebrado, que puede ser prestado tanto en actos jurídicos one-
rosos como gratuitos. De tal manera permite que los coherederos del legitimario
renuncien a colacionar en el futuro (los “que consintieron en la enajenación”), se
trate o no de una donación encubierta, lo que lleva a incluir ciertamente a estos
“consentimientos” entre los verdaderos pactos sobre herencia futura permitidos
por la legislación actual.
Esto es una novedad pues durante la vigencia del art. 3604 (tanto en la
versión original como en la del Decreto-Ley 17.711/68) del Código derogado,
las interpretaciones posibles eran dos: una que sostenía que la referencia al “con-
sentimiento” de los coherederos sólo podía referirse al reconocimiento de la one-
rosidad de la enajenación, con lo que se evitaba interpretar que el artículo en
cuestión era una excepción a la prohibición de pactar sobre herencias futuras,
postura en la que en su momento nos enrolamos21, y la otra que exponía que era
una verdadera excepción a los pactos sobre herencias futuras.
La disputa ha quedado así zanjada con la nueva redacción que autoriza al co-
heredero legitimario a “consentir” con la enajenación también en los actos a título
gratuito. Si el acto es gratuito, se trata de un indudable consentimiento porque
nada podría reconocer acerca de la onerosidad del acto.
Párrafo aparte merecen las últimas palabras del artículo: “... con algunas de
las modalidades indicadas”. ¿Significa que ese “consentimiento” de los cohere-
deros (verdadera renuncia a colacionar según interpretamos) se puede otorgar
sólo en los supuestos del artículo (enajenación con reserva de usufructo, uso o
habitación o que tiene como contraprestación una renta vitalicia)? ¿O también si
se trata, por ejemplo, de una donación pura y simple, sin reserva de usufructo?
¿Cuáles son exactamente “algunas de las modalidades indicadas”?
Además, si partimos de que el artículo permite otra excepción a la prohibición
de pactar sobre herencias futuras: ¿el consentimiento dado por los coherederos
solo implica una renuncia a colacionar, o el consentimiento lleva consigo que el
bien incluido en el acto en cuestión ya no debe ser computado de manera alguna
en una eventual sucesión, al menos con relación al heredero que “consintió”? En
el caso de que un coheredero “consienta” la enajenación, si bien el artículo ha-
bla únicamente de colación: ¿es posible entender que tal “consentimiento” tiene
también efecto con relación a la acción de reducción en contra de la prohibición
específica contenida en el art. 2449?

21 Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares, págs. 138 y sgts.

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VII.- LA PARTICIÓN POR DONACIÓN

El instituto se encuentra regulado en la nueva normativa a partir del art.

2415. Para su análisis completo remitimos también a la obra ya aconsejada22.
Durante la vigencia del Código velezano el instituto fue escasamente uti-
lizado por el notariado. Se consideraba que algunas acciones que dicho código
concedía a los herederos eventualmente perjudicados por tal acto podían afectar
la seguridad del tráfico inmobiliario. Así, el art. 3528 determinaba la nulidad de la
partición cuando no estaban incluidos en ella legitimarios “... que existan al tiempo
de la muerte del ascendiente”. Por su parte, el art. 3536 permitía “rescindir” el acto
cuando no salvaba la legítima de alguno de los herederos.
El actual art. 2417 del nuevo Código faculta a “... ejercer la acción de reduc-
ción si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante suficien-
tes para cubrirla”, aunque según el art. 2459 “La acción de reducción no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez años computados desde la adquisición de la posesión...”, por lo que
entendemos que una vez cumplido ese plazo desde el otorgamiento del acto cesa
la observabilidad del título por esta causa23.
A los fines de nuestro estudio, el artículo trascendente es el 2414 que dispo-
ne: “En la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes
o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestar-
lo expresamente”.
Por su ubicación dentro del Código la disposición ha de ser aplicada tanto a
las particiones por donación como a las particiones por testamento, por lo que
para el primer supuesto importa una nueva excepción a la prohibición de pactar
sobre herencias futuras, entendida ella en su sentido más estricto.

22 Ver Costanzo, Mariano y Posteraro Sánchez, Leandro N. Ob. cit., págs. 248 y sgts.
23 Ibídem, pág. 267. Afirman que el plazo de 10 años: “... comienza a correr desde el mismo
instante del otorgamiento de la partición, si en dicho acto se entregó al donatario la posesión
del bien”. Discrepamos empero con estos autores en la medida en que entienden luego que
ello ocurre: “... si el donante no se ha reservado el usufructo de los bienes” y recomiendan:
“... evitar la reserva de usufructo que posibilita el art. 2416 a favor del donante (...) para
así proceder a la entrega de la posesión desde el momento mismo de la partición”. Si bien
se discute en doctrina cuál es la denominación correcta de la relación fáctica que tiene el
usufructuario con la cosa, creemos que lo cierto e indiscutible es que si se transmitió el
derecho real de dominio (aun cuando se trate sólo del dominio imperfecto -art. 1946 CCyC-
por quedar gravado por el usufructo) se aplica el art. 1892 que exige que: “La adquisición
derivada por acto entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo
suficientes”. La referencia efectuada en el segundo párrafo del mismo artículo a que ella “No
es necesaria...” en los supuestos de constituto posesorio y traditio brevi manu, se refiere a la
tradición posesoria con que se inicia el párrafo y no a la posesión misma.

48 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

Constituye una novedad porque en el art. 3524 del Código de Vélez Sars-
field se determinaba que tanto en la partición por donación como en la partición

testamentaria podía existir cláusula de mejora, pero que esta última no podía ser
incluida dentro de la partición por donación. ¿Se podía entender quizás, más allá
de disputas doctrinarias importantes24 y para armonizar las normas, que la volun-
tad de mejorar a un legitimario dentro de una partición por donación no debía ser
otorgada en ella sino en el testamento del donante?
Otra disposición del nuevo Código que nos parece interesante a los efectos
de este estudio que hemos emprendido es el art. 2411. En él se establece que si
la persona es casada “... la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge
que conserva su vocación hereditaria”. En este punto coincidimos también con
Costanzo y Posteraro Sánchez quienes consignan que “... respecto de los bienes
propios, solamente podrá otorgarse partición por donación del ascendiente casa-
do si los cónyuges han optado por el régimen de separación de bienes previsto en
los arts. 505 a 508”25. Ello es así porque las donaciones entre cónyuges, dentro
del régimen de comunidad de bienes, se encuentran prohibidas por el art. 1002
inc. d).
En cuanto a la inclusión de gananciales en la partición por donación el nuevo
régimen también es novedoso. En el régimen de antaño, el art. 3526 disponía que
“La partición por el ascendiente, entre sus descendientes, no puede tener lugar
cuando existe o continúa de hecho la sociedad conyugal...”.
En cambio, el código de hogaño dispone de manera original que “La partición de
los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de
los cónyuges”, prohibición de hacerlo por vía testamentaria que tiene su origen en la
prohibición del otorgamiento de testamentos conjuntos (art. 2465 in fine).
La inclusión en la partición por donación de gananciales de titularidad de uno
de los cónyuges abre la perspectiva de un interesante análisis doctrinario, pues
cabe preguntarse si el otorgamiento de la partición por donación por el cónyuge
no titular implica sólo otorgar el asentimiento conyugal prescripto por el art. 470
o importa más que esto.
En nuestra opinión la intervención del cónyuge no titular para permitir la
inclusión de determinado bien en la partición por donación implica, dentro del
régimen de comunidad, un acto de codisposición con el titular.
Afirmamos que se trata de un acto de “codisposición” no porque ambos
dispongan del derecho real (por lo general de dominio) sobre lo incluido en la
partición por donación. Resulta obvio que el transmitente del derecho real es
únicamente su titular.

24 Ibídem, págs. 245 y sgts. Ver resumen de esas disputas en la obra citada.
25 Ibídem, pág. 239.

Revista Notarial 983 / 2017 49

/ DOCTRINA/

Lo que afirmamos acerca de que el cónyuge no titular codispone, se basa

en el hecho de que es innegable que el cónyuge no titular también realiza un
acto dispositivo, al permitir que el bien donado sea excluido de la eventual
liquidación de la sociedad conyugal luego de su disolución por muerte de algu-
no de los cónyuges, por divorcio o por cambio de régimen, sin que se incluya
bien alguno en su reemplazo.
Destacamos que esta renuncia no refiere a un derecho meramente even-
tual, sino que el derecho que se renuncia sólo se encuentra sujeto a un plazo
incierto y por lo tanto está protegido aun antes de que el plazo se haya cum-
plido. Decimos que se trata de un derecho sujeto a un plazo incierto porque
con seguridad y por algún motivo (muerte de uno de los cónyuges, divorcio,
cambio de régimen), algún día la sociedad conyugal se va a disolver, momento
en el cual se iniciará el proceso liquidatorio.
Nótese que se trata de un derecho amparado por la legislación aun antes
del vencimiento del plazo, pues “... si la mala administración del otro le aca-
rrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales” el
cónyuge perjudicado puede solicitar la separación judicial de bienes (art. 477,
inc. a).
Al permitir el cónyuge no titular la enajenación de determinado bien ga-
nancial está asintiendo las enajenaciones que formula su cónyuge pero, al
mismo tiempo, está admitiendo que bienes que deberían ser incluidos en la
liquidación futura de la sociedad conyugal sean excluidos de ella, lo que im-
porta realizar un acto dispositivo.
Este concepto acerca de la naturaleza de la intervención del cónyuge en
la donación de bienes que son de titularidad exclusiva del otro cónyuge es de
aplicación no sólo a la partición por donación sino también a todas las dona-
ciones. Ello no implica un nuevo pacto admitido sobre herencia futura pues
no se trata de una herencia sino de un pacto sobre la sociedad conyugal. Sin
embargo, importa algo de naturaleza semejante al pacto sobre herencia futura,
esto es, un pacto admitido que era contrario a la prohibición de que los cón-
yuges contraten entre sí en el régimen de comunidad (art. 1002 inc. d) ya que
permite durante la vigencia del régimen excluir bienes de la futura liquidación
de la sociedad conyugal.
Sabemos que no es lo mismo una transmisión hereditaria que la liquida-
ción de la sociedad conyugal. Pero mencionamos esta excepción a la norma
imperativa del art. 1002 inc. d) del CCyC porque en muchos casos la liquida-
ción de la comunidad hereditaria y la liquidación de la sociedad conyugal se
efectúan en forma conjunta. Se trata de los procesos sucesorios de quienes
fallecen estando unidos por matrimonio dentro del régimen de comunidad.

50 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

VIII.- DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Los supuestos posibles de donación entre cónyuges son tres:

A) DURANTE LA VIGENCIA DEL MATRIMONIO

Tal como hemos visto, sólo están permitidas por el Código de hogaño en el caso
de encontrarse los cónyuges sometidos al régimen de separación de patrimonios. Es-
tas donaciones se encuentran sujetas al régimen general de las donaciones (acciones
de colación, reducción, complemento, etc.).
En ningún caso puede afirmarse que la donación entre cónyuges permitida por
el ordenamiento legal actual, en estos casos, importe un pacto sobre herencia futura
en el sentido prohibido por el art. 1010 del CCyC.

B) ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y PARA TENER EFEC-

TOS UNA VEZ CELEBRADO

El actual art. 446 del CCyC dispone: “Antes de la celebración del matrimonio
los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los ob-
jetos siguientes: (...) c) las donaciones que se hagan entre ellos; (...)”, para agregar
en el art. 451: “(...) Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra”.
Se trata de donaciones condicionadas a la celebración del matrimonio. Por
tanto, nada tienen que ver tampoco con los pactos sobre herencias futuras prohi-
bidos por el art. 1010 del CCyC.

C) DONACIONES DE BIENES PARA LUEGO DEL FALLECIMIENTO DEL CON-

TRAYENTE DEL MATRIMONIO

La redacción originaria del art. 1217 del Código de antaño disponía que “Antes
de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan
únicamente los objetos siguientes: (...) 4°) Las donaciones que los esposos se hagan
de los bienes que dejaren por su fallecimiento”, norma que autorizaba indudablemen-
te un pacto sobre herencia futura.
El Decreto-Ley 17.711/68 derogó el mencionado inciso del art. 1217 pero man-
tuvo la vigencia en el capítulo II del título de la sociedad conyugal diversas normas

Revista Notarial 983 / 2017 51

/ DOCTRINA/

que autorizaban este tipo de donaciones, lo que originó una ardua disputa acerca de
la posibilidad o no de efectuar este tipo de donaciones26.
Con la sanción de la Ley 26.994 y la entrada en vigencia del nuevo Código ha
desaparecido de nuestro ordenamiento toda referencia a este tipo de actos, por
lo que su instrumentación sería nula por encontrarse alcanzados por la genérica
prohibición de pactar sobre herencias futuras del art. 1010.

IX.- PACTOS SUCESORIOS INDIRECTOS

Según Guastavino los negocios jurídicos indirectos “... consisten en nego-

cios efectivos -no aparentes ni simulados- en los que para obtener un resul-
tado jurídico se eligen vías transversales u oblicuas en lugar de las que serían
naturales, produciéndose una disonancia entre el medio empleado y el fin
práctico perseguido”27.
El autor ejemplifica con el otorgamiento de reconocimientos de filiación ex-
tramatrimonial y con el instituto de la adopción, mediante los cuales se otorga un
acto jurídico permitido específico que produce luego consecuencias en el régimen
sucesorio futuro. No se trata, propiamente, de pactos sobre herencias futuras,
pero pueden esconder ese fin.
Intentaremos una aproximación a estas cuestiones desde la perspectiva del
nuevo Código Civil y Comercial.

A) MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Los análisis genéticos permiten desde hace relativamente poco tiempo conocer
con certeza la filiación de las personas28. Ello dificulta, en principio y más allá de su
ilicitud, utilizar reconocimientos de filiación (por ejemplo, de la paternidad de una
persona que carece de reconocimiento paterno) cuando ese reconocimiento es falso,
para colocar a esa persona en el lugar hereditario que corresponde al hijo del recono-
ciente, en desmedro o no de derechos de otros legitimarios.
Sin embargo, la cuestión se complica por varios motivos. Entre ellos, las técnicas
de reproducción humana asistida y la incidencia de otros principios jurídicos como el
derecho a conocer la propia identidad, la irrevocabilidad de los reconocimientos, etc.

26 Ver Lamber, Rubén A. Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares, Ediciones
Centro Norte, Buenos Aires, 1990, págs. 249 y sgts.
27 Ibídem, pág. 444.
28 Lo que ha tornado caduco el viejo y gracioso adagio romano mater certa semper est, que
significaba lo que no decía: que la filiación paterna no es tan segura.

52 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

Como punto de partida hay que diferenciar aquellos casos en los que el re-
conocimiento de la filiación es real, de aquellos dolosos (llamados reconocimientos
complacientes) que se hacen -entre otros- con fines de evitar la prohibición de pactar
sobre herencias futuras.
El supuesto del reconocimiento de la filiación real, aun cuando tenga primor-
dialmente en mira beneficiar al reconocido en la herencia del reconociente, es
indudablemente lícito.
No podemos decir lo mismo del segundo supuesto, el de los llamados “re-
conocimientos complacientes”, que en la actualidad está legislado en el art. 593
del CCyC: “El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legí-
timo29. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás
interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto
de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproduc-
ción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
No pretendemos incursionar en el tema ya que ello excedería el objeto de
esta introducción al estudio de los pactos sobre herencias futuras. Sólo adverti-
mos acerca de lo peligrosos y complejos que resultan los reconocimientos com-
placientes, dada su ilicitud. Quienes se interesen pueden recurrir a los autos “C.
O. R. c/ G. P. V. s/ Filiación” que tramitaron por ante el Juzgado de Familia Número
Uno del Departamento Judicial de Azul (1-61012-2016) y que conocemos a tra-
vés del muy interesante fallo dictado el 16 de agosto de 2016 por la Sala I de la
Cámara de Apelaciones departamental30.
Sucintamente diremos que se trata de un matrimonio sin hijos. Él es em-
pleado judicial y ella directora de una escuela rural, y oportunamente recibieron en
guarda tramitada ante los organismos judiciales pertinentes a una niña de una familia
de trabajadores rurales, familia que se mudó primero a otra localidad y luego a la ciu-
dad de Buenos Aires. Este matrimonio se ocupó con esmero de la niña hasta que ella
regresó con sus padres a Buenos Aires. Pasado el tiempo, la niña de cuya crianza se
habían ocupado, ya mayor, regresó a la casa del matrimonio en cuestión con un hijo
de corta edad que carecía de reconocimiento paterno. El matrimonio volvió a acoger
a la madre, esta vez junto al hijo. Cuando el pequeño iba a ingresar al jardín de infan-
tes, el antiguo guardador de la actual madre del pequeño efectuó un reconocimiento
complaciente de este último con el fin de que el niño “tenga un apellido”.

29 Queda así excluida -a contrario- la posibilidad de que el propio reconociente impugne ese
reconocimiento.
30 Publicado en La Ley on line, AR/JUR/55248/2016.

Revista Notarial 983 / 2017 53

/ DOCTRINA/

Transcurridos los años se produjo alguna desaveniencia entre el reconocien-

te y la madre del menor, al parecer porque ésta formó una nueva familia. El con-
flicto originó la demanda de desconocimiento de filiación que fuera otorgada de
manera complaciente.
Aun reconocidos los hechos por la madre del menor, en especial de que el re-
conociente no es el padre del niño, la demanda es rechazada fundamentalmente por
aquel principio que establece que nadie puede alegar su propia torpeza. La Cámara
explicó que “... el criterio de la relación genética para determinar la relación filiatoria
no puede ser considerado como de carácter absoluto, ni resulta siquiera conveniente
que siempre se le dé preeminencia, existiendo diversos supuestos en los que justifi-
cadamente el emplazamiento familiar de la persona no coincide con su presupuesto
biológico”.
Es interesante el análisis que efectúa la sentencia acerca del interés superior del
niño -consagrado repetidamente por la legislación vigente- frente al derecho existen-
cial de conocer la propia identidad.
Para resolver este conflicto la sentencia dispone encomendar a la Asesoría de
Incapaces que cite al menor, ya adolescente “... a fin de hacerle conocer su derecho
de ser asistido por un abogado del niño y de las acciones con las que cuenta si resulta
de su interés ser desplazado de su actual filiación paterna”.
La sentencia también dispone elevar el expediente a la fiscalía general con el
fin de evaluar la existencia de delitos (art. 139, inc. 2, del Código Penal) por parte del
actor y de la demandada en razón del reconocimiento cuya falsedad se reconoce. Ello
abre también la puerta al análisis de cuál puede ser la validez civil de actos otorgados
que importarían la comisión de un delito, esto es, si no resulta irremediablemente nulo
el reconocimiento complaciente por constituir un acto delictual. Se trata del conflicto
entre el interés público de que no se produzcan los efectos de actos ilícitos y el interés
superior del niño.

B) MEDIANTE LA ADOPCIÓN

En las últimas décadas el instituto de la adopción ha visto modificada su regula-

ción jurídica en distintas oportunidades. A los fines de este trabajo entendemos que
basta con considerar que la actual del nuevo código es imperativa y rígida con el fin
de evitar aprovechamientos o actividades ilícitas conocidas por medios públicos ha-
bitualmente. Estas circunstancias dificultan su empleo con fines indirectos vinculados
con pactos sobre herencias futuras.
Entre esas normas que dificultan esta utilización ajena al fin del instituto, po-
demos consignar el actual art. 613, que ordena al juez que declaró la situación de
adoptabilidad seleccionar “... a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el
registro de adoptantes”.

54 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

También podemos incluir a estos fines la norma del art. 611, que prohíbe la
entrega directa en guarda en acto administrativo o escritura pública, u otorgada por
cualquiera de los progenitores.
Por otro lado, el art. 598 establece que en el supuesto de que el adoptante ten-
ga descendientes, estos tienen que ser escuchados por el juez, lo que impide que la
adopción tenga por fin indirecto perjudicarlos.

X.- PROMESAS POST MORTEM

Para Guastavino “Las promesas post mortem refieren a estipulaciones por las que
el efecto de un acto jurídico o la exigibilidad de un derecho se difieren hasta después
del fallecimiento de una de las partes o de un tercero”31. Para el mismo autor, “Los
pactos sobre herencias futuras atribuyen derechos eventuales; las promesas post mor-
tem confieren derechos sometidos a modalidades de plazo o condición”32, por lo que estas
últimas difieren de los pactos sucesorios.
De todas maneras agrega que “El estudio del derecho sucesorio contractual ar-
gentino quedaría incompleto si se omitiese una referencia, aunque somera, a los ca-
sos más típicos o frecuentes de promesas post mortem”33.
Con igual ánimo y a plena conciencia de que los casos de promesas post-mortem
a los que nos referimos a continuación no son pactos sobre herencias futuras consig-
naremos algunos ejemplos de promesas post mortem utilizadas frecuentemente en
nuestro quehacer notarial, a sabiendas de que “En legislaciones de orientación roma-
nista los pactos sobre herencias futuras están prohibidos; las promesas post mortem
son lícitas”34.

A) DONACIONES CON TRANSMISIÓN DE DOMINIO Y ENTREGA DE POSE-

SIÓN APLAZADAS

Con el colega di Castelnuovo hemos desarrollado recientemente el tema en de-

talle35.
Basta aquí reiterar que la donación no es un contrato real que exija la transmisión
de dominio para su eficacia (arts. 1542 y 1555), que son lícitos tanto la condición
como el plazo y el cargo y que, en materia de donaciones, sólo está prohibida la con-

31 Ver Lamber, Rubén A. Ob. cit., pág. 455.

32 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 85.
33 Ver Lamber, Rubén A. Ob. cit., pág. 455.
34 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 85.
35 Ver Revista Notarial 978, págs. 797 y sgts.

Revista Notarial 983 / 2017 55

/ DOCTRINA/

dición suspensiva (art. 1546), por lo que se encuentra permitida la donación sujeta
al plazo incierto de producirse la entrega de la cosa al tiempo del fallecimiento del
donante.
Agregamos que “La normativa sólo exige como efecto del contrato de donación
su efecto vinculante entre las partes que sólo puede verse extinguido por la rescisión
bilateral”36.

B) SEGURO DE VIDA

En muchos supuestos determinadas personas toman en cuenta su propio falle-

cimiento para contratar un seguro que en caso de siniestro ampare a determinadas
personas que pueden no ser los herederos legitimarios.
Guastavino afirma que “La facultad de revocar la designación de beneficiario has-
ta el momento de la muerte del asegurado y la posibilidad de hacerlo sin observar las
formalidades estipuladas en el contrato, han aproximado el instituto del seguro de
vida en favor de tercero a las disposiciones de última voluntad. La revocabilidad de la
designación de beneficiario constituye una diferencia marcada con los pactos sobre
herencia futura, que por el contrario son irrevocables. Con todo, aunque por excep-
ción desaparezca el carácter revocable de la designación de beneficiario del seguro de
vida, no cabría identificar tal contrato con los pactos sucesorios...”37.
La Ley de Seguros 17.418, en su art. 144 determina que “Los herederos legí-
timos del asegurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de las
primas pagadas” y el art. 2392 del CCyC excluye de la colación el seguro de vida que
beneficia al heredero, quien las debe “... por las primas pagadas por el causante al
asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado”.
Correlativamente, dentro del régimen patrimonial del matrimonio, si es de comu-
nidad, el art. 465 establece que “... No son gananciales las indemnizaciones percibidas
por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro,
sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas
pagadas con dinero de esta”.

C) CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

Sobre el análisis de la nueva normativa en la materia remitimos al comentario de

los arts. 1599 y siguientes en la obra ya citada38.

36 Ibídem, pág. 805.

37 Ver Lamber, Rubén A. Ob. cit., pág. 467.
38 Nos referimos al Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, tomo V, Eduardo
Gabriel Clusellas (coordinador), Astrea-FEN, págs. 666 y sgts. Sobre esta interesante figura en

56 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

Nos permitimos agregar que según la “Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo

Americana” la renta vitalicia “... constituida en contrato, presenta caracteres tan ex-
traños, ya en sus combinaciones, ya en sus efectos, que bien meditado no se puede
inclinar el ánimo, ni en su interés, ni en su contra: pues hay contratos en los que se
constituye la renta vitalicia que evitan a los contrayentes y a cuantos lo conocen ver-
dadero interés mientras otros contratos en los que tal renta se establecen no pueden
menos de dar lugar a la más espontánea y acre indignación entre las personas de sana
conciencia...”39.
Con esta advertencia agregamos que se trata de un contrato que puede ser
extremadamente útil para proteger a personas mayores quienes al enajenar la nuda
propiedad de su vivienda a cambio de una renta vitalicia consumen un capital que
les ha de permitir vivir el final de su vida de manera digna. Pueden así también evitar
dejar ese capital a herederos legitimarios que no son de su agrado o que no se han
comportado adecuadamente en su vínculo familiar.
Como se trata de un contrato oneroso (se entrega un capital, generalmente la
nuda propiedad de un inmueble, a cambio de la renta) no se encuentra afectado por
eventuales acciones de los legitimarios.
Empero, es un contrato aleatorio que depende de la duración de la vida de quien
o quienes resultan ser “cabeza de renta”, por lo que si la vida de esas personas resulta
corta, habrá beneficio a favor de quien paga la renta. A la inversa, si la vida de esas
personas es larga, habrá perjuicio para el deudor.
Por ello, quien entrega el capital y sus herederos pueden reclamar por lesión (art.
332 CCyC) sólo en el supuesto de que la renta pactada fuera exigua en comparación
con la expectativa de vida al tiempo de la celebración del contrato de las personas
que se constituyen en “cabeza de renta”40, esto es, aquellas personas de cuya vida
depende la continuidad del pago de la renta41.
Se trata de un contrato que reúne todas las condiciones de tal y que, por tanto,
no es revocable por alguna de las partes a su solo arbitrio, como lo son los actos de
última voluntad. Aún siendo aleatorio, no incide sobre la determinación de la herencia
futura. Por ello es que no se trata propiamente de una excepción a los pactos sobre

la legislación anterior ver comentarios del autor en “La crisis de los sistemas previsionales y
el contrato de renta vitalicia”, Revista Notarial 908, págs. 583 y sgts. Ver también Derecho de
Autoprotección, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2010, págs. 118 y sgts.;
Soligo Schuler, Nicolás Agustín. “Contrato oneroso de renta vitalicia con aporte de derechos
hereditarios y gananciales con reserva de usufructo como capital”, Revista Notarial 975.
39 Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, Espasa Calpe S.A., tomo L, Madrid, 1958,
pág. 881, citando a Bonel.
40 El “cabeza de renta” puede o no coincidir con la persona del acreedor (arts. 1599 y 1606 CCyC).
41 Ver López de Zavalía, Fernando. Teoría de los Contratos. Parte General, 38-II-2 y 38-III-1. Sobre
el vicio de lesión en los contratos aleatorios, aporta un interesante ejemplo.

Revista Notarial 983 / 2017 57

/ DOCTRINA/

herencia futura, ya que no negocia sobre ella sino sobre el contenido patrimonial
actual de los contratantes.
Por otro lado, a partir del art. 537, el nuevo Código regula la obligación alimentaria
pero sólo para aquellos casos en que constituye un deber legal. Cabe comentar aquí
que el Código Civil español, de conformidad con la modificación introducida por la Ley
41/2003, a partir del art. 1791 regula otra fuente posible de alimentos: el contrato.
Este artículo establece: “Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a pro-
porcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su
vida a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos”.
Sus similitudes con la renta vitalicia son evidentes. La diferencia radica en que
en la renta vitalicia ésta está determinada por un monto en dinero42, mientras que en
el contrato de alimentos la obligación es la de “proporcionar vivienda, manutención y
asistencia de todo tipo” y no solo una cantidad de dinero.
A pesar de la falta de regulación del contrato de alimentos en nuestro ordena-
miento jurídico y fundados en la libertad contractual, apreciamos que resultaría posi-
ble instrumentarlo en nuestro régimen.

D) CRÉDITO VITALICIO CON GARANTÍA HIPOTECARIA

“Esta modalidad hipotecaria garantiza un crédito proveniente de un mutuo con

desembolso del dinero en un pago único o en sumas periódicas durante un plazo de-
terminado o vitalicio, en el que, a diferencia de los créditos tradicionales con garantía
hipotecaria, el plazo de reembolso y eventual ejecución se encuentra diferido, dado
que el capital e intereses adeudados no serán pagados por el deudor, sino por sus he-
rederos al fallecimiento de aquél o del último beneficiario, según se haya pactado”43.
Este instituto no se encuentra regulado en nuestro país44. Sin embargo, nada im-
pide su celebración pues no importa un pacto sobre herencia futura sino únicamente
una promesa post mortem celebrada en un contrato irrevocable al solo arbitrio de una
de las partes.

E) CLÁUSULA DE ACRECENTAMIENTO A FAVOR DEL SUPERVIVIENTE

“El derecho de acrecentamiento en favor de uno de los coadquirentes de

derechos en actos entre vivos ha sido contemplado expresamente por el Códi-

42 Art. 1602: “La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no
son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago”.
43 Lucero Eseverri, Roberto A. En Derecho de Autoprotección cit., Luis R. Llorens y Alicia B.
Rajmil, págs. 139 y 140.
44 Ver, entre otros, en España, la Ley 41/2007.

58 Revista Notarial 983 / 2017

 / DOCTRINA /

go Civil en algunos contratos, como ser: en la donación (arts. 1794 y 1798)45;

en la renta vitalicia (art. 2084)46 y en la constitución de derecho de usufructo
(art. 2823)47. Cabe observar que la posibilidad no se restringe a los contratos
gratuitos...”48.
“El derecho de todos los cotitulares está subordinado a la condición re-
solutoria de premorencia y a la condición suspensiva de acrecentamiento para
el sobreviviente. Esta cláusula no origina atribuciones mortis causa (...) el so-
breviviente adquiere la exclusividad en virtud de una estipulación inter vivos
donde la premorencia de los restantes cotitulares es sólo condición resolutoria
pactada ab initio”49.
Vinculado con este punto hemos encontrado algunos actos notariales en
los que dos condóminos (generalmente convivientes) que adquirieron el in-
mueble en partes iguales, proceden a constituir usufructo gratuito 50, vitalicio
y con derecho de acrecer uno a favor del restante sobre “su” mitad indivisa y,
por su parte, el segundo a favor del primero sobre la “otra” mitad indivisa. De
tal manera se pretende que cada uno de los condóminos sea titular de la nuda
propiedad de una mitad indivisa y usufructuario de la “otra”.
Creemos que se trata de un artilugio. En un fallo muy claro se ha dicho:
“La extensión del derecho de cada comunero abarca el uso y goce de la tota-
lidad de la cosa; no se limita a una parte, sino que se ejerce sobre toda ella,
sin perjuicio del derecho análogo de los restantes y lleva anejo la facultad de
aprovechar de los frutos que la cosa produce. Pues bien, no se concibe la ce-
sión recíproca del usufructo de un condómino al otro, puesto que el objeto de
la misma sería el derecho que ya posee”51. Declara que “la cláusula de marras
es, según los distintos puntos de vista enunciados, ineficaz e inválida”.
Ahora bien, y más allá de los restantes argumentos de la sentencia pre-
cedente, si el art. 2132 del CCyC admite la reserva y la constitución, por acto

45 Ver art. 1547 CCyC. No es de aplicación la prohibición contemplada en el art. 1546 porque los
efectos de la donación siempre se producen en favor de alguno de los donatarios.
46 Ver art. 1603 CCyC: “... a falta de previsión contractual, les corresponde por partes iguales sin
derecho de acrecer” (argumento “a contrario”).
47 Art. 2132 CCyC.
48 Guastavino, Elías P. Ob. cit., pág. 485.
49 Ibídem, págs. 485 y 486.
50 Decimos “gratuito” en el sentido de que durante la vigencia del usufructo nada le ha de deber
ninguno de los usufructuantes al usufructuario. El acto de constitución sería un ejemplo de
donaciones recíprocas (art. 1560 CCyC).
51 CNCiv. Sala E, 18/4/86 LL 1986-C-520. ED tomo 91, pág. 235. “P., E. c/ Sucesores de C., S. L.” ci-
tado en Código Civil y Comercial Comentado..., T VI, pág. 899. El fallo cita el art. 2712 del Código
de antaño, hoy art. 1986 del Código de hogaño (con redacción similar). Se puede citar ahora
también el art. 1988 del nuevo Código, sin antecedente en el código de Vélez Sarsfield.

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oneroso o gratuito, del usufructo con derecho de acrecer, nos preguntamos:

¿qué es lo que impide que alguien adquiera el dominio pleno de un inmueble
en partes iguales con otra persona y que en el acto de la adquisición, en modo
recto, ambos establezcan que por la parte del derecho real que adquieren co-
rrespondiente al uso y goce52 lo adquieren con recíproco derecho de acrecer
entre ambos de tal manera que al fallecimiento de uno el restante gozará del
usufructo sobre la parte indivisa del fallecido?53 No se ve por qué razón ad-
mite la legislación el derecho de acrecer cuando la constitución o reserva es
sólo del usufructo (sin que ello esté sujeto a la existencia de otros requisitos
o condiciones) y se considere ilícito conceder igual derecho por el uso y goce
cuando la adquisición es del dominio pleno.

F) DERECHO DE REVERSIÓN EN LAS DONACIONES

Conforme con el art. 1566 del CCyC “En la donación se puede convenir la
reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de
que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario
sin hijos, fallezcan antes que el donante...”.
Según Guastavino, con quien concordamos “... la cláusula de reversión con-
dicional de las donaciones no crea un derecho de naturaleza sucesoria, sino que
significa el sometimiento de la liberalidad a una condición resolutoria; los actos
que tengan por objeto ese derecho condicional no constituyen pactos sobre he-
rencia futura”54.
Sin embargo, pueden constituir también una herramienta muy eficaz para
evitar desplazamientos sucesorios no deseados.

XI.- EL CASO DE LOS BIENES RESERVABLES

La Ley 2393, llamada “de matrimonio civil”, disponía en su art. 115: “El viudo
o viuda que teniendo hijos del precedente matrimonio, pase a ulteriores nupcias,
está obligado a reservar a los hijos del primer matrimonio, o a sus descendientes
legítimos, la propiedad de los bienes que por testamento o ab intestato hubiera

52 Se trataría de la afectación de la parte del dominio que se puede desmembrar con el usufructo
(art. 1964 CCyC in fine).
53 No es de aplicación la prohibición del art. 1546 del CCyC porque la constitución del usufructo
queda sujeta al plazo incierto de la muerte de uno de los contratantes y no a condición sus-
pensiva.
54 Ibídem, pág. 483.

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heredado de alguno de ellos, conservando sólo durante su vida el usufructo de di-

chos bienes”. Y en el art. 116: “Cesa la obligación de la reserva, si al morir el padre
o la madre que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos ni descendientes
legítimos de ellos, aun cuando existan sus herederos”.
El Código Civil redactado por Vélez Sarsfield disponía igualmente en su art.
3590: “Si a la muerte del padre o de la madre que contrajo segundo matrimonio,
no existen hijos, ni descendientes legítimos del primer matrimonio, aunque existan
herederos, éstos no tienen ningún derecho a suceder en los bienes reservados”.
Se consideraba injusto que al fallecimiento del viudo que había heredado
bienes de un hijo, estos fueran heredados también por el cónyuge en segundas
nupcias y no por los hermanos del hijo prefallecido. Por ese motivo la norma sólo
amparaba a los hijos y descendientes legítimos del primer matrimonio y no a otros
parientes.
Guastavino entiende que era posible que quien se hallaba obligado a la re-
serva y los beneficiarios de dicha reserva celebraran pactos para disponer de los
bienes sometidos a esta regla, y que estos pactos no constituían pactos sobre
herencias futuras. Agrega: “La aceptación de la licitud de estos actos jurídicos re-
lativos a bienes reservables, permitía desde un punto de vista axiológico, superar
algunos de los inconvenientes que la institución de la reserva presentaba respecto
a la circulación jurídica de los bienes y a la seguridad de las transmisiones”55.
Estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto-Ley 17.711/68 confor-
me con la opinión de Borda, quien consigna: “Esta institución (...) se originó en el
sentimiento de hostilidad con que antiguamente se consideraba el casamiento de
las viudas. Este prejuicio ha perdido vigencia en nuestros días...”56.
Tal como lo expresa el maestro Borda, tal prejuicio ha perdido vigencia. Em-
pero, en estos tiempos, con la existencia de innumerables “familias ensambladas”,
sería interesante estudiar un “aggiornamento” de la institución de los bienes re-
servables.
La experiencia de nuestros escritorios nos enseña que en muchas ocasio-
nes existen fundadas reticencias de determinadas personas a contraer nuevas
nupcias, a pesar de conformar uniones de hecho muy estables, debido al peligro
de que algunos bienes provenientes de anteriores nupcias o recibidos por he-
rencia de progenitores lleguen a ser heredados por descendientes de la persona
con quien conformó su actual familia convivencial. Ejemplo: una persona soltera
que tiene sobrinos con quienes ha compartido su crianza y educación, y que se
encuentra unida afectivamente a otra persona que tiene descendientes. En este

55 Ibídem, pág. 474.

56 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, tomo II, 7º edición actualizada, Ed.
Perrot, Buenos Aires, Nª 1004, págs. 131 y 132.

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caso, la persona del ejemplo corre el peligro, al contraer nupcias, de que deter-
minados bienes que ha heredado de sus progenitores no sean heredados por sus
sobrinos (nietos de quienes se esforzaron para adquirirlos) sino la persona con
quien convive y -a través de esa persona- los hijos de ésta, con quien la relación
puede no ser buena57.
En nuestra opinión creemos que sería digna de estudiar la posibilidad de
ampliar la nómina del art. 446 del CCyC para permitir que en pactos previos a la
celebración del matrimonio los contrayentes pudieran separar algunos bienes que
se encuentran en su patrimonio para que ellos no sean heredados por la persona
con quien van a contraer nupcias. Inclusive se podría prever, para evitar la indis-
ponibilidad de esos bienes, un régimen de sustitución, tal como se prevé para los
bienes propios (art. 464 inc. c) del CCyC), esto es, que si se enajena uno de ellos
el enajenante pueda adquirir otros en su reemplazo con su producido, los que
tendrían el mismo carácter de bienes reservados.
Durante la vigencia del régimen legal de los bienes reservables no se pro-
ducía en el momento de la reserva un pacto sobre herencia futura toda vez que
se trataba del cumplimiento de una obligación legal. Por tanto, la denominación
de “reservables”, que indica la facultad de constituirlos o no constituirlos parece
inapropiada58.
Empero, en el sistema que ponemos a consideración se trataría siempre, en
el caso de sancionarse una legislación que contemplara un régimen semejante, de
una nueva excepción a la prohibición de pactar sobre herencias futuras.

XII.- COLOFÓN

La discusión acerca de la existencia o inexistencia de “lo justo” como valor

objetivo, suele remontarse hasta Platón y Aristóteles, aunque es posible continuar
la tarea hasta los albores de la humanidad59.

57 En una consulta reciente acerca de la instrumentación de una convención prenupcial (ambos

con hijos de anteriores uniones) para optar por el régimen de separación de bienes (art. 446,
inc. d), ante el correcto asesoramiento notarial, el consultante quedó muy sorprendido con
respecto a que con el matrimonio ambos pasaban a ser herederos el uno del otro luego de la
celebración del matrimonio, a pesar de optar por el régimen de separación de bienes.
58 Según el diccionario de la Real Academia Española “reservables” significa: “que se pueden
reservar” y remite a “bienes reservables” como término jurídico: “... bienes heredados bajo
precepto legal de que pasen después a otra persona en casos determinados” ([Link]
es/?id=W9C3j9l).
59 Sobre el punto ver Rabinovich-Berkman, Ricardo D. ¿Cómo se hicieron los derechos
humanos?, Ed. Didot, Buenos Aires, 2013: “¿Quiere decir esto que las personas definidas por
la legislación como ‘judíos’ ya no tienen derechos humanos? Por lo menos, que no tenían ya

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Si bien adherimos a quienes postulan la existencia de lo justo como valor

objetivo, lo cierto e innegable es que en el devenir de los tiempos la realidad
social a la que el derecho se aplica influye extraordinariamente sobre la justicia y
el derecho.
Por ello las normas jurídicas, aun las más indubitables, deben ser ajustadas
convenientemente a través de los años para su adecuación a las cambiantes rea-
lidades sociales.
Si bien la prohibición de pactar sobre herencias futuras mantiene por ahora
su lozanía, al parecer ha perdido alguno de sus sustentos. Nuevas realidades con-
ducen a estudiar la conveniencia de ampliar tanto el número de sus excepciones
como el de las facultades para regular el propio régimen sucesorio por los parti-
culares.

aquellos que les habían sido quitados, como por ejemplo el de casarse con cualquier persona.
¿O bien sucedía que esas prerrogativas habían dejado de serles reconocidas? (...) Obviamente,
la actitud que adoptemos frente a este problema dependerá de lo que creamos en cuanto
a la objetividad de los parámetros que limiten el ejercicio del poder legítimo. Que es tanto
como decir, la objetividad de los derechos humanos” (pág. 148). Continúa diciendo: “... ¿basta
ese poder legítimo para legitimar también todos los actos de quien lo ejerce? ¿O podría un
gobernante legítimo realizar acciones ilegítimas?” (pág. 149). Muy interesantes en esta obra
son, especialmente, los comentarios acerca de la tragedia Antígona de Sófocles, en la que se
discuten estos temas.

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