SEGUNDA

PARTE
Curso
Introductorio al
Derecho Natural
 El Derecho UNIDAD 5
Natural en la
Antigüedad I
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FJM1 Introducción al Derecho

5. El Derecho Natural en la Antigüedad I

5.1 La Conciencia Jurídica

¿Cómo surgió en el hombre la idea de la existencia de un derecho natural?
Pues, tal como surgió la misma filosofía, es decir, a partir de que el hombre
comenzó a formularse las preguntas fundamentales, preguntas que tienen que
ver con su existencia misma, tanto en su vida personal como en su vida social.

Desde el comienzo, el hombre buscó respuestas a esas preguntas

fundamentales, como por ejemplo, en la vida social: ¿por qué debo obedecer a
la autoridad y a las leyes?; ¿qué es lo justo y qué es lo injusto?; o preguntas
mucho más sencillas y básicas: ¿por qué debo cumplir con lo pactado?; ¿por
qué estoy obligado a pagar lo que debo?

Estas y otras preguntas, desde siempre el hombre se las formula a sí mismo. Y

el ámbito en el cual el hombre se formula este tipo de preguntas y requiere de
sus correspondientes respuestas, es lo que llamamos "conciencia".

Entonces cabe preguntarse ahora: ¿qué es la conciencia? Siendo la conciencia

un tema de la antropología filosófica y de la filosofía moral, es conveniente
que el derecho acuda a esas disciplinas para responder a la pregunta sobre
qué es la conciencia.

Pues bien, la conciencia no es propiamente otra facultad humana como la

inteligencia y la voluntad, sino que es un modo de obrar de la inteligencia: es
un dictamen o juicio práctico de la inteligencia acerca de la moralidad de los
actos que estamos realizando, o que ya hemos realizado, o que vamos a
realizar. La conciencia es como una "chispa" que ilumina el acto, permitiendo
así al sujeto realizar un dictamen en relación a ese acto.

Pero la conciencia, la misma conciencia, dictamina de dos modos diversos, en

momentos sucesivos: por un lado la conciencia explica el acto, realiza en
relación al mismo un análisis causal: se comporta como un testigo del acto,
que permite explicarlo. Así, por ejemplo, cuando analiza el acto mi conciencia
me indica por qué pude haber obrado de tal o cual manera, insisto, sin realizar
aún ninguna valoración. Esto ocurre cuando frente a un determinado
comportamiento soy capaz de explicarlo a partir de mi propia situación: por
qué estoy triste, por qué estoy eufórico, por qué estoy enojado, por qué no
estoy cómodo, etc. Entonces, como un testigo, mi conciencia, sin realizar

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ninguna valoración, sólo explica los motivos o causas que me llevaron a obrar
de tal o cual manera. Esto es lo que llamamos conciencia psicológica.

Pero, inmediatamente después, la conciencia ya no va comportarse solamente

como un testigo, sino que va a realizar una valoración del acto; es decir, ya no
sólo le va a interesar explicar el acto sino que va a formular un juicio en
relación al acto, el cual tendrá una respuesta en términos de bien o mal. Ya no
será una respuesta al porqué del acto sino una respuesta moral sobre el acto:
¿hice bien?; ¿hice mal? Es decir, aquí la conciencia actúa como jueza de mis
propios como jueza de mis propios actos. Nos juzga, realiza una valoración
moral sobre el acto, lo califica en términos de bien y de mal. Y esto ocurre
también en los tres momentos que hemos mencionado antes: el pasado, en
relación al acto ya ha realizado; el presente, en relación al acto que se está
realizando; y el futuro, en relación al acto que se pretende realizar. Esto es lo
que llamamos conciencia moral.

La propia experiencia personal, sin duda, corrobora la existencia de estos

dictámenes de nuestra interioridad, que nos interpelan en el alma, tanto para
explicar (como un testigo), como para juzgar (como un juez) los propios actos.

Yendo en particular al dictamen o juicio de la conciencia moral, surge

entonces la pregunta sobre cuáles son los criterios o pautas en los cuales la
conciencia afirma el juicio de bien o de mal de un acto. Es que la conciencia
requiere un punto de apoyo, una norma, a partir de los cuales emitirá el juicio.
Toda conciencia moral juzga un acto en base a una norma moral.40

Cuando la conciencia moral juzga conductas humanas que se realizan en

relación a otros hombres, respecto de quienes hay un deber, estamos en
presencia de un aspecto de la conciencia moral que bien podemos llamar
conciencia jurídica, pues se refiere al relaciones intersubjetivas, entre dos o
más personas. Por tanto se formulan en la conciencia jurídica preguntas como
la que mencionamos al comienzo: ¿qué es lo justo?; ¿qué es lo injusto?

Y aquí entramos de lleno en nuestro tema: el derecho natural. Pero desde una
recorrida histórica, como la que haremos a continuación, nos toparemos con
una primera certeza: que desde siempre el hombre buscó en el marco de su
conciencia jurídica la respuesta a esas preguntas fundamentales. El hombre
buscó siempre en qué normas, pautas o criterios afirmar la respuesta de

40
Video 1: conciencia moral y normas (ejemplo de la línea diagonal).

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justicia o injusticia en relación a la conducta humana social. Desde los albores

de la humanidad esa respuesta la buscó en normas de origen divino. Pero
también veremos cómo, a partir del surgimiento de la filosofía, comenzó a
encontrar otras normas, otras respuestas, otros criterios, que le permitieron
afirmar allí el fundamento de lo justo o de lo injusto.

Por lo tanto, en la evolución del pensamiento jurídico lo que hoy conocemos

como derecho natural encontró fundamento en las normas que la divinidad
dictaba a los hombres. Es decir que en un primer momento, el fundamento de
lo justo y de lo injusto estaba dado por normas de origen divino. En tales
normas encontraba el hombre la respuesta a las preguntas de su conciencia
sobre qué es lo justo y qué es lo injusto.

5.2 Antecedentes Orientales

5.2.1 Babilonia
El primer código que se reconoce en la historia de la humanidad es el Código
de Hammurabi. Estamos en el año 2100 a.C. El rey Hammurabi, rey de
Babilonia, era un soberano tirano y déspota quien, sin embargo, al sancionar el
famoso código, se presenta a sí mismo recibiendo las leyes del dios Sol, y
recibiendo también de la divinidad la misión de dar valor a un orden jurídico,
que se ubica por encima de su propio arbitrio como rey; es decir, en esta
primera normativa jurídico-positiva de la historia de la humanidad, ya se
reconoce la existencia de un orden jurídico superior al poder legislativo del
mismo rey.

A su vez, en la normativa del Código de Hammurabi aparecen interesantes

criterios jurídicos, de justicia, válidos en todos los tiempos, tales como: que la
ley está hecha para que el fuerte no dañe al más débil; que las leyes sirven
para dirimir las contiendas; que la equidad debe regir las decisiones del Rey,
como un jefe paternal; que hay normas no escritas que deben ser
consideradas; que el derecho está establecido para exterminar el mal y la
perversidad, y para traer felicidad y alegría para la ciudad; etc. En definitiva,
que el derecho está concebido para que reine la justicia en la ciudad según un
orden establecido y querido, en primer lugar, por los dioses y al cual el mismo
soberano debe atender.

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5.2.2 China
En segundo lugar, en China, una escuela filosófica muy importante llamada
taoísmo (entre los años 395 y 303 a.C), formuló una expresión filosófica
fundamental para nuestro tema: el “orden del tao".

El tao constituye un primer orden universal, del cual surge o se deriva

cualquier otra norma; es el primer orden normativo y es el orden normativo
supremo.

De allí surge un segundo orden normativo, llamado “orden de los ritos”,

propio de la comunidad humana, el cual se conforma como un orden al cual
todos los hombres y aun la autoridad misma deben someterse.

En tercer lugar encontramos un orden que podemos llamar positivo,

estrictamente compuesto por las normas dictadas por el emperador.

El primer orden que rige todo el universo, el orden del tao, ejerce sobre los
otros dos órdenes una relación de superioridad, una relación jerárquica de
supremacía; es un orden religioso. Por otro lado, el orden de los ritos es un
orden moral, que también tiene supremacía sobre el orden positivo, que se
conforma por las normas dictadas por la autoridad para el pueblo.

En el orden de los ritos vamos a encontrar normas de carácter moral; pero

también normas de carácter jurídico que, sin dejar de ser morales, realmente
son derecho: así, por ejemplo, que la autoridad debe respetar las inclinaciones
naturales de los hombres y consagrarse el bien del pueblo; que el pueblo debe
cultivar virtudes y buenos sentimientos; etc.

Finalmente, resulta claro que el orden positivo, el conjunto de reglas

establecidas por la autoridad, de ningún modo deberá contradecir las normas
religiosas del orden del tao y las normas éticas del orden de los ritos.

5.2.3 India
En la India, dentro de la gran variedad de
civilizaciones y expresiones religiosas y
filosóficas que hubo, encontramos como
elemento de interés para nuestro tema las
leyes de Manú, que datan
aproximadamente el año 200 a.C. y que se

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dice fueron promulgadas por Manú, hijo de Brahma, padre de todos los
hombres.

Encontramos allí una cierta noción de ley natural, en cuanto principio ético y
teológico, que incluye y subordina a lo jurídico. Por otro lado, encontramos
una gran valoración de la justicia, como virtud, como principio de justificación
de los actos humanos y como vínculo con la divinidad.

Por último, la reforma realizada por Buda consiste en un conjunto de

preceptos, positivos y negativos, es decir, de mandamientos y de
prohibiciones, procedentes de la divinidad y que se ubican por encima de las
leyes de la ciudad.

5.2.4 Israel
Una especial importancia tiene para
nosotros la consideración de la
existencia de un orden jurídico
superior en el pueblo de Israel. Ello no
sólo por ser Israel la cuna del
cristianismo y el pueblo en el cual nació el Redentor de todos los hombres.
Israel tiene una importancia histórica en nuestro tema a partir de una
concepción de Dios, el mundo y el hombre radicalmente distinta a otros
pueblos importantes de la Antigüedad.

Si bien encontramos en los pueblos antiguos algunos elementos comunes,

pese a ser diferentes culturas y civilizaciones, estos mismos elementos se
presentarán con grandes diferencias en Israel.

En primer lugar, podemos afirmar que la mayoría de los pueblos antiguos son
politeístas, es decir, que creen en la existencia de muchos dioses. Estos dioses
se ordenan jerárquicamente y con diversas funciones, no necesariamente son
buenos, y tienen una relación con el hombre que se caracteriza por el dictado
de normas de comportamiento, el juicio sobre sus actos y los premios o
castigos que les aplican.

Por otro lado, los pueblos de la Antigüedad también suelen ser panteístas y
animistas. Se llama panteísta a una concepción que niega la verdadera
distinción de Dios con el mundo material. Por lo tanto sostiene que Dios, por
un lado, termina identificándose con la materia (panteísmo materialista) y, por
el otro, Dios termina siendo el “alma del mundo” (panteísmo espiritualista).

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Sus fórmulas más corrientes son “Todo es Dios” y “Dios es todo”. Es por ello
que en muchos pueblos antiguos se rinden cultos de adoración a cosas
materiales, a animales, etc.

Finalmente en la mayoría de los pueblos de la Antigüedad, encontramos una

concepción del hombre que tiene un marcado tono fatalista. Se denomina
fatal a aquello que ocurrirá inexorablemente; por eso la muerte es una
fatalidad. Pero el fatalismo de la Antigüedad es una concepción que permite
explicar al hombre mismo, como un ser fatalmente inmerso en una rueda
cósmica que gira y gira sin principio ni final. Por ello, el hombre antiguo se
siente parte del cosmos de esa Rueda interminable del destino, a la que no
puede ni enfrentar ni evadir, lo cual envuelve lo envuelve en una suerte de Por
eso el hombre antiguo se siente parte del engranaje de esa Rueda inacabable
y juguete del Destino, al que no puede ni enfrentar ni evadir. Todo esto lo
sumerge, lógicamente, en una suerte de pesimismo existencial.41

En Israel estas concepciones de Dios, el mundo y el hombre, o mejor dicho, de

la relación entre Dios, el mundo y el hombre son sustancialmente distintas. Ello
es así no por causa de un esfuerzo racional o de un discernimiento intelectual
del hombre hebreo, sino porque Dios mismo se le reveló al pueblo de Israel, a
través de los profetas. Y, entre muchas otras cosas, en esa revelación Dios
enseñó quién es Él, qué es el mundo, y cuáles son el lugar del hombre en el
mundo y su origen y su destino.42

Por lo tanto, el Dios que se le revela al pueblo de Israel es un único Dios, lo

que presenta a este pueblo como uno de los pocos monoteístas de la
Antigüedad. Por otro lado, el Dios que crea todas las cosas según el relato
bíblico del Génesis, es creador y distinto del mundo; lo crea y lo gobierna,
pero no se confunde con el mundo. No es una religión panteísta. Y por último,
el hombre recibe de Dios no sólo su ser sino también la conciencia de su
origen y de su destino. Ello permite al hombre tener una relación personal con
Dios como Padre y una conciencia de su dignidad personal totalmente
distintasdel resto de los pueblos antiguos.

41
Video 2: ¿Por qué decimos que el hombre antiguo caía en ese pesimismo existencial?
42
La Revelación de Dios al pueblo de Israel está contenida en el Antiguo Testamento, la parte
de las Sagradas Escrituras (o Biblia) que está a su vez integrada por un conjunto de libros
antiguos que relatan la Creación y la Antigua Alianza, que es la alianza que Dios hace con el
Pueblo Elegido, Israel. Las Sagradas Escrituras se completan y perfeccionan con el Nuevo
Testamento, que constituye el conjunto de libros inspirados a partir de la venida al mundo de
Dios hecho hombre, el Hijo de Dios, Nuestro Señor Jesucristo; y posteriormente, del Espíritu
santo. Así se constituye una Nueva Alianza, ya no con un solo pueblo, sino con todos los
hombres, con la humanidad toda, llamada entonces el Nuevo Pueblo de Dios.

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Vamos a hacer ahora una breve y rápida cuenta de algunos aspectos

reflejados en el Antiguo Testamento, en la revelación de Dios al pueblo de
Israel a través de los profetas, que tienen directa relación con nuestro tema: la
existencia de un orden jurídico superior a la ley que se dicta cada pueblo.

a) En primer lugar, el hombre es un ser personal, dotado de razón, de

libertad, y de discernimiento moral; esto constituye un presupuesto
fundamental para entender lo que es el derecho en general, lo que es el
derecho natural, y lo que es la responsabilidad moral y jurídica que tiene la
persona sobre sus actos voluntarios y libres.
b) Por otro lado, la naturaleza humana, en cuanto creada por Dios, es buena.
Este es un presupuesto fundamental de nuestro tema, pues de ella surgen
normas buenas que tienden a la perfección moral del sujeto. Eso también
nos lleva a la reflexión sobre la naturaleza del mal. Desde esta perspectiva,
siendo la naturaleza buena, el mal no tiene existencia en sí mismo sino que
consiste, sustancialmente, en el alejamiento o el apartamiento del bien; de
modo tal que, claramente, para el hombre antiguo y, en especial, para el
hombre judío, a mayor alejamiento de Dios, mayor es la dimensión del mal
moral.43
c) En tercer lugar, Dios resulta, en la concepción del pueblo de Israel, el
último fundamento del derecho natural. Ello es así, pues al Dios dictar a los
hombres una ley divino positiva (expresada y sintetizada en los diez
mandamientos, como veremos), supone en el hombre la capacidad para
discernir lo justo y lo injusto y para elegir libremente una conducta acorde
o discordante con lo justo. Este es uno de los presupuestos que, con el
aporte de la filosofía griega, llevará a perfeccionar el reconocimiento
racional de la existencia de una ley natural.
d) También encontramos un decálogo de normas divino-positivas, que
conforman un verdadero compendio de derecho natural. Es así que en el
libro del Éxodo (segundo libro del Antiguo Testamento, después del
Génesis), se relata cómo Dios entrega en manos de Moisés las tablas en las
cuales están escritos los 10 mandamientos. Estos mandamientos
constituyen un verdadero compendio de normas jurídicas naturales. En
efecto, si uno considera normas tales como "honra a tu padre y a tu
madre", "no matarás", "no cometerás adulterio", "no robarás", "no darás
testimonio falso contras tu prójimo", "no codiciarásla casa de tu prójimo…
ni nada que sea de tu prójimo”, sin dudas, constituyen deberes (y sus

43
Video 3: Aunque no tenemos comprobación histórica de que Einstein realmente haya sido
protagonista del diálogo contenido en este video, su contenido expresa perfectamente lo que
afirmamos. Veamos, por favor, este video: https://www.youtube.com/watch?v=Eitln31J1oI

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consecuentes derechos) hacia el otro, todos los cuales han sido recogidos
en distintos ordenamientos jurídico-positivos a través de la historia.
e) Finalmente, encontramos en el Antiguo Testamento verdaderos preceptos
o normas que rigen la vida social. Por ejemplo, el principio de igualdad
entre los hombres, expresado en el libro del Levítico, tercer libro del
Antiguo Testamento, cuando Dios le manda al hombre: "amarás a tu
prójimo como a ti mismo"(Lev 19,18), sin distinguir si ese "otro" es libre o
esclavo, es varón o mujer, es mayor o menor, es autoridad o súbdito.
También en ese mismo capítulo 19 encontramos otras normas que, sin
dudas, revisten la condición de jurídico-naturales, tales como: “No
oprimirás a tu prójimo, ni lo explotarás. El salario del jornalero no pasará la
noche contigo hasta la mañana siguiente… Siendo juez, no hagas
injusticia… No andes difamando entre los tuyos… No profanarás a tu hija,
prostituyéndola… Al forastero que vive entre vosotros, lo miraréis como a
uno de vuestro pueblo… No cometáis injusticia ni en los juicios ni en las
medidas de longitud, de peso o de capacidad: tened balanza exacta, peso
exacto, medida exacta y fanega exacta”. A su vez, encontramos la llamada
regla de oro de la vida social, en el libro de Tobías, que se formula así: "No
hagas a nadie lo que no quieras que te hagan"(Tob 4,15), principio
fundamental del derecho y de cualquier relación social. En este mismo
libro y capítulo se presentan otras normas dadas por Dios, que también
conforman preceptos de derecho natural; así, por ejemplo: “Practica la
justicia todos los días de tu vida y no andes por caminos de injusticia…, “no
retengas el salario de los que trabajan para ti”, entre otras.

5.3 Grecia
5.3.1 La Mitología
Al igual que en otros pueblos de la
Antigüedad (excepto Israel, como
vimos), Grecia tuvo un primer
período mítico en el que la justicia y
el derecho fueron personificados por
divinidades. Esto confirma lo que venimos afirmando, es decir que también en
Grecia se verifica la creencia en la existencia de realidades jurídicas, de deberes
y derechos que están establecidos por encima de las leyes humanas.

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En la mitología griega la idea y la representación de la justicia se encarna en

dos divinidades mitológicas, íntimamente vinculadas entre sí: por un lado, la
diosa Themis, que representa la voluntad de los dioses y expresa, entonces,
una norma externa al hombre; y, por otro lado, del desposorio entre Themis y
Zeus, esta última la principal divinidad griega, nace otra divinidad, Diké, que
representa también la justicia, pero que gobierna al mundo no desde una
norma externa, sino como una norma intrínseca a las cosas y al hombre.

Por tanto, las normas de justicia que debían regir la vida de los hombres por
las cuales el hombre iba a rendir cuentas ante Zeus e iban a ser juzgados en
relación al ejercicio de sus derechos y al cumplimiento de sus deberes, eran
normas de origen divino, tanto externas al hombre, procedentes de Themis,
como internas al ser del hombre, procedentes de Diké.

Esta primera consideración mitológica nos revela algo muy importante: por un
lado, como venimos diciendo, que las normas que el hombre debe obedecer
en primer lugar proceden de la divinidad; pero aparece también ya en esta
mitología que, dentro de las normas de origen divino, hay una doble
condición: las normas externas al hombre y las que el hombre podrá descubrir
en su propio ser, en su propia naturaleza. Aquí hay una semilla para
comprender una primera noción de derecho natural.

5.3.2 La Literatura
En la literatura griega, si bien con una finalidad artística y no jurídica, aparece
nuevamente el tema del origen de las leyes y de la relación que hay entre las
leyes dadas por los dioses y las leyes dictadas por los hombres.

Así, por ejemplo, en la obra cumbre de Homero, los poemas épicos La Ilíada y
La Odisea (que se dicen escritos en el siglo VIII a.C.), se representan las
consecuencias que van a sufrir quienes dictan sentencias injustas o quienes no
observan la justicia, pues ellos desencadenan la ira de los dioses. Asimismo, se
muestran a los dioses sobrevolando la tierra y observando los
comportamientos de justicia de los hombres, o bien su insolencia o
prepotencia, llamada "hybris".

También en la obra de Hesíodo, Los trabajos y los días, se representa a la diosa

Diké denunciando ante su padre Zeus las injusticias de los hombres. La justicia
aparece como un orden específicamente humano; y entre los hombres se
contrapone el orden, la proporción y la mesura como notas de la justicia,

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frente a la noción de “hybris”, concebida como desorden, violencia o

desmesura.

Pero particularmente importante en nuestra tema resulta la famosa tragedia

de Sófocles, Antígona. El argumento de la tragedia, como presentación del
diálogo a destacar, es el siguiente: Creonte reina en Tebas. Después de la
muerte de los hermanos Etéocles y Polinice, hijos del difunto rey Edipo, el
nuevo soberano prohíbe dar sepultura al cadáver del segundo, acusado de
traición a la patria. Antígona, hermana de ambos y también hija de Edipo, a
pesar del decreto del nuevo rey, prefiere desobedecer a éste y obedecerlas
leyes de los dioses; entonces se propone ir a sepultarlo y así se lo comunica a
su hermana Ismena. Ésta rehúsa acompañarla; entonces ella decide realizarlo
sola, pero es detenida y conducida ante el tirano Creonte. En ese contexto se
desarrolla este tenso diálogo:

CREONTE (dirigiéndose a ANTÍGONA.): ¡Oh! Tú, tú que bajas la frente hacia la

tierra, ¿confirmas o niegas haber hecho lo que éste (el Centinela) dice?

ANTÍGONA: Lo confirmo, y no niego absolutamente nada.

CREONTE (dirigiéndose a ANTÍGONA.): ¿Conocías la prohibición que yo había

promulgado? Contesta claramente.

ANTÍGONA (levanta la cabeza y mira a CREONTE): La conocía. ¿Podía

ignorarla? Fue públicamente proclamada.

CREONTE: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

ANTÍGONA: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta

prohibición, ni tampoco Diké, compañera de los dioses subterráneos, la que
ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos,
como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas,
inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde
siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo,
que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me
castigasen por haber infringido tus órdenes. Sabía muy bien, aun antes de tu
decreto, que tenía que morir, y ¿cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de
tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que,
teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no
considera más ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y tú me
reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi
pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, después de su
muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me es indiferente. Si, a pesar de
todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno será que sepas que
44
es quizás un loco quien me trata de loca.

44
La historia sigue así: Creonte condena a muerte a Antígona. Hemón, hijo de Creonte y
prometido de Antígona, pide a su padre que derogue esta sentencia, que considera injusta. Su
padre no accede, y el joven se va al antro en donde ha sido encerrada Antígona; pero, cuando
llega ésta ya se ha suicidado. El adivino Tiresias anuncia a Creonte los tristes acontecimientos

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Además del admirable coraje con el que la mujer se enfrenta al tirano, en esta
pieza clásica de la literatura universal encontramos algunos tópicos muy
importantes con relación a nuestro tema: por un lado, se plantea el dilema de
todos los tiempos: la posible contradicción entre la norma dictada por la
autoridad humana y la norma de origen divino, inscripta en el corazón del
hombre. En segundo lugar, el planteo de cuál debe ser la norma a obedecer en
caso de darse dicho conflicto. La solución que propone la tragedia es clara: se
debe obedecer antes la ley divina que la ley humana. Y es la misma Antígona
quien fundamenta esta solución, pues afirma que las normas divinas existen
desde siempre, no son de hoy ni de ayer dice la protagonista; y además, que
es preferible padecer los castigos humanos que someterse a la ira de los
dioses, lo cual implica, por un lado, el reconocimiento de un orden jerárquico,
en el cual la norma de origen divino prevalece sobre las leyes humanas; y, por
otro lado, que las leyes divinas (y las naturales, como veremos más adelante),
también están dotadas de una sanción por su incumplimiento. Así ya lo
consideraban los antiguos, como se ve claramente en esta célebre tragedia.

5.3.3 La filosofía
Es reconocido en la historia de la humanidad que la filosofía encuentra su cuna
en Grecia. El pueblo griego fue especialmente dotado para la reflexión
filosófica por su carácter esencialmente humanista. Toda la cultura griega se
desarrolla en torno a la reflexión sobre el hombre y su lugar en el universo. La
contemplación de la naturaleza en general, y de la naturaleza humana en
particular, constituyen el punto de partida de la reflexión filosófica.

Y a partir de allí el pueblo griego fue capaz de elaborar respuestas a las

cuestiones fundamentales, a las preguntas últimas, trascendiendo la
explicación mítica y utilizando el logos o razón para obtener esas respuestas.

Por eso bien se ha dicho que en Grecia se ha dado, históricamente, el tránsito

del mito al logos, y esto constituye el verdadero nacimiento de la filosofía,

que deducidos de sus presagios se avecinan, y el Coro exhorta a Creonte a que, para evitarlos,
rectifique su sentencia, perdone a Antígona y dé sepultura a Polinice. Creonte, aunque de mala
gana, accede; pero tardíamente, pues Hemón, en su desesperación, al encontrar a Antígona
muerta, se suicida a la vista de su padre. Un mensajero viene a anunciar a la reina Eurídice la
muerte de su hijo. Ella, enloquecida por el dolor que le produce la noticia se retira en silencio y,
dentro del palacio, se hunde una espada y muere increpando a Creonte por la muerte de sus
hijos. Creonte se ve castigado, como lo dice el Coro: «¡Qué tarde parece que vienes a entender
lo que es justicia!», y añade: «Hay que ser sensato en las resoluciones y no violar las leyes
escritas, las leyes eternas».

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concebida como ciencia que intenta explicar, a la luz de la sola razón, toda la
realidad a partir de sus primeros principios y de sus últimas causas.

Sin olvidar que el objeto de nuestro estudio es el derecho y el derecho natural,

no la filosofía, es preciso hacer, sin embargo, un breve recorrido por la filosofía
griega, y por algunos de los conceptos filosóficos fundamentales desarrollados
por los principales filósofos, pues allí encontrará el derecho natural su
adecuado sustento, para el desarrollo posterior del concepto que aquí
estudiamos.

Pese a que algunos de los autores o corrientes que se mencionan serán objeto
de un desarrollo específico por su especial contribución a nuestro tema,
presentamos a continuación un sintético cuadro que describe las distintas
etapas que se reconocen en la filosofía griega.

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Período Tiempo Filósofos Caracterización

 Tales: el agua como principio de
todas las cosas, porque sin agua no
Cosmólogos. hay vida.
Primer grado de  Anaxímenes: el aire como principio
abstracción: la
realidad física (el
de todas las cosas.
universo).  Anaximandro: el caos de los cuatro
elementos es principio de todo
PERÍODO DE (agua, aire, tierra y fuego).
INICIACIÓN S. VI – Pitagóricos.  Pitágoras: el número permite
Los V a.C. Segundo grado de explicar toda la realidad, porque
Presocráticos abstracción: la
realidad matemática
todas las cosas se puede medir,
(el número). contar, pesar, etc.
 Heráclito: el ser es perpetuo devenir
Metafísicos. y cambio, nada permanece, “nadie
Tercer grado de se baña dos veces en el mismo río”.
abstracción: la
realidad metafísica
 Parménides: el ser es estable,
(el ser) inmutable, todo cambio es
apariencia e ilusión.
 Sócrates: el logos como camino para
la virtud. El método socrático: el
Sócrates y diálogo.
Los sofistas.  Los sofistas: la razón al servicio del
poder y de la dialéctica. Relativismo
PERÍODO de la verdad.
S. V –
HUMANÍSTI  El idealismo. el mundo sensible,
IV a.C.
CO Platón. imperfecto; y el mundo inteligible,
ideal y perfecto.
 El realismo. Las realidades materiales
son, en parte, sensibles y en parte,
Aristóteles.
inteligibles. La esencia está en la
misma cosa, no fuera de ella.
 La felicidad consiste en vivir
conforme a la razón. Lograr la
Estoicos.
imperturbabilidad del alma ante las
pasiones.
 La felicidad consiste en el
PERÍODO S. III-II
Epicúreos. refinamiento de los placeres.
ÉTICO a.C.
Hedonismo.
 Se funda en la afirmación de la
imposibilidad de conocer la verdad y
Escépticos.
de alcanzar la felicidad. Indiferencia
vital.

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Si bien, como veremos, propiamente la noción de derecho natural aparece a

partir de los sofistas, ya en los presocráticos encontramos algunos
antecedentes que resultan de interés a nuestro tema.

Así, por ejemplo, Anaximandro ya había advertido una idea de justicia ("diké")
en el orden del universo, concebido éste como una gran comunidad sometida
a una ley que le daba ese orden.

Por otro lado, en la escuela de Pitágoras45 se elaboró una primera teoría griega
de los números, y la justicia estaba representada por los números 4 y 9, pues
ellos son producto del igual por el igual (2x2=4 y 3x3=9). A su vez, el número
8 representa la armonía y la amistad social. Es decir, ya estaba presente en la
noción de justicia la noción de igualdad, y siendo que para los pitagóricos los
números representan la explicación del orden del universo, la igualdad y la
justicia estaban presentes en ese orden universal. Y el universo entero era
representado a su vez como una totalidad dotada de armonía y regularidad.

Heráclito concibe al cosmos como un perpetuo fluir, un continuo movimiento.

De allí su famosa sentencia: "Nadie se baña dos veces en el mismo río".46 Pero
aun ese perpetuo cambio está sometido a una razón ordenadora, el "logos"
divino, común a todas las cosas, principio ordenador, inteligente y base
también del derecho humano. Así también, en la diversidad y en el fluir y
cambio de las leyes humanas, Heráclito advierte la presencia de una ley que se
corresponde a la razón humana, que participa del "logos" divino.

Demos un paso más: como anticipamos, con los sofistas y con Sócrates
comienza el período antropológico de la filosofía griega. En esta época la
reflexión filosófica ya no se asienta sobre la realidad exterior, como en los
presocráticos, sino que comienza el espíritu humano a reflexionar sobre sí
mismo.

Especial importancia tiene en toda la filosofía griega la noción de physis pues

ella es concebida no sólo como el principio fundante de todas las cosas, sino
también como la naturaleza o la esencia de cada cosa. Y en Sócrates y en los
sofistas aparece por primera vez la distinción entre los conceptos griegos de
"nomos" y "physis", siendo el primero de ellos la ley humana o positiva y el
segundo la ley de la naturaleza.

45
Se atribuye a Pitágoras haber acuñado la palabra filosofía, pues él no se consideraba sabio o
sophos, sino philosofhos, es decir amante de la sabiduría.
46
Esto significa que si uno entra a un río, y sale, cuando vuelve a ingresar ese río ya no
será el mismo pues no es la misma agua la que moja los pies, ya que el agua fue
fluyendo constantemente.

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5.3.4 Los sofistas47

Al hablar de los sofistas es necesario hacer algunas consideraciones generales.
En primer lugar, que sólo se conoce de ellos algunos textos fragmentarios, por
lo cual no es fácil circunscribir su pensamiento. Por otro lado, si bien se los
agrupa por algunas coincidencias temporales y metodológicas, no
constituyeron una escuela filosófica homogénea. Entre esos rasgos comunes
podemos mencionar: cultivaban el arte de la retórica o del buen decir;
enseñaban por dinero; eran mayormente extranjeros y por lo tanto expresaban
un cierto desapego por la polis y sus normas; eran
fundamentalmente antropocentristas: “El hombre es la
medida de todas las cosas” ,enseñaba Protágoras de
Abdera. Y quizás la característica común más
importante de los sofistas sea el relativismo filosófico
y moral, es decir que la verdad y el bien dependen de
circunstancias relativas a cada persona que conoce o
que afirma algo. De allí la famosa sentencia del mismo
Protágoras de Abdera
Protágoras: "Nada es verdad, nada es mentira; todo
depende del color del cristal con que se mira". No hay leyes morales de valor
universal, ni conocimientos científicos totalmente válidos o ciertos.

En cuanto a nuestro tema, podemos encontrar entre los sofistas tres aportes
fundamentales: a) son los primeros en elaborar una distinción entre lo justo
por naturaleza y lo justo por ley. Lo justo es lo adecuado, lo conforme, lo
ajustado; ello puede provenir de la misma naturaleza humana o de las leyes de
la polis; b) pero ambos conceptos, expresados como "physis" y "nomos", en el
pensamiento sofista aparecen contrapuestos, es decir el nomos no se ajusta o
no se debe ajustar a la physis, es decir, no hay una exigencia de que la ley
positiva deba ser conforme a la ley de la naturaleza;c)y, por el contrario, que
las leyes de la polis suelen ser contrarias a las leyes de la naturaleza;la
exigencia será vivir conforme con la naturaleza, entonces el nomos deberá
ceder ante la physis.

5.3.5 Sócrates

47
La palabra sofista proviene del griego sophos que significa sabiduría. Ello porque los sofistas
se llamaban a sí mismos sabios, que enseñaban la sabiduría, que enseñaban la sabiduría, y cuyos
recursos de lógica y oratoria (muchas veces sin tomar en cuenta si era verdadero lo que se
defendía) permitían lograr a quienes los contrataban, el éxito económico y político. Vivieron en
el siglo V a.C. y viajaban por las ciudades enseñando y conociendo diferentes culturas, distintas
a la griega. Entre los más destacados sofistas encontramos a Protágoras, Calicles y Gorgias.

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Sócrates48 compartió con los sofistas no sólo una

época en la filosofía ateniense –que llamamos
periodo humanístico, pues la reflexión se volcó
hacia el hombre– sino también una marcada
inclinación por la enseñanza. Por lo demás, son
profundas las diferencias entre ellos. Por un lado,
Sócrates fue un maestro de vocación, cuyo interés
fundamental estaba dado por la formación de los
jóvenes y no por la especulación política o el afán
económico, tan característicos de los sofistas. Por otro lado, Sócrates tenía una
profunda confianza en la capacidad del logos para acceder a la verdad. Muy
por el contrario, no hay en él relativismo filosófico ni moral, sino más bien un
cierto determinismo psicológico y moral (ausencia de libertad), cierto
determinismo psicológico y optimismo moral –que ponía claramente en riesgo
el papel de la libertad en el acto voluntario–, y esto de tal suerte que el
hombre, al conocer el bien, no puede menos que quererlo y practicarlo. De
aquí se sigue la negación del mal moral. Según Sócrates el bien conocido no
puede no ser elegido. El que hace el mal, lo hace por ignorancia. De allí que
todo su método consiste en conducir al hombre a la verdad, pues ello lo
llevaría –en su pensamiento- indefectiblemente al bien y a la virtud. Equipara
así la ciencia y la virtud.

En el método socrático de enseñanza el punto de partida es el reconocimiento

de la propia ignorancia: "Sólo sé que no sé nada, pero con ello sé mucho más
que muchos otros". A partir de allí, el método se funda en el diálogo,
concebido como el "dia-logos", es decir, la razón de dos que se encuentran.

Pero ese diálogo será empleado por el maestro ateniense de modo diverso,
según su interlocutor. Si se trata de un hombre que se considera sabio, el
diálogo buscará conducir al otro al reconocimiento de la propia ignorancia, a
través de la ironía pues, mediante hábiles preguntas y repreguntas, intentará
hacerle caer en contradicciones, o dudar de sus afirmaciones; pero si del
interlocutor es un joven, o quien se reconoce ignorante, el bueno de Sócrates,
mediante el diálogo, intentará "dar a luz" los conocimientos que el hombre
tiene en su interior. Es por ello que este método es llamado "mayéutica",

48
Sócrates vivió y enseñó en Atenas entre los años 470 y 399 a.C. No dejó legado escrito. Sus
enseñanzas nos han llegado a través de sus discípulos, en especial Platón, Jenofonte y Aristipo.
Su discípulo más aventajado fue Platón, quien fuera posteriormente fundador de la Academia,
en la que se formara Aristóteles. Estos tres grandes filósofos se han convertido en referentes
ineludibles de la filosofía universal.

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expresión que Sócrates toma de la profesión de su madre, que era partera,

pues "mayéutica" significa eso: "dar a luz".

También en nuestro tema se diferencia Sócrates de los sofistas. Por ese mismo
determinismo psicológico y moral mencionado, para Sócrates no hay
contradicción posible entre physis y logos, pues las leyes de la polis siempre
serán justas, por cuanto ellas concretan las leyes divinas y naturales; así se lo
enseñaba a sus discípulos y en coherencia con ello vivió y murió.49

Tampoco Sócrates distingue el derecho y la ley. En realidad, para él el derecho

se identifica con las leyes divinas y humanas, siendo las leyes divinas
fundamento de todas las leyes (así, por ejemplo, el deber de honrar a los
dioses y a los padres, la obligación de corresponder a las buenas acciones
recibidas de otro, la prohibición del incesto, etc.), que se concretan en las leyes
humanas; y su incumplimiento acarrea una sanción natural en el hombre,
además de las que pueda imponer la autoridad.

A través de un proceso de razonamiento inductivo, que consiste en arribar a

conceptos universales a partir de la observación de hechos particulares,
Sócrates propone un concepto de justicia, advirtiendo previamente que ésta
consiste en no mentir, no causar daño a otro y no esclavizar a los semejantes.
Como conclusión, formula la definición de justicia: “dar a cada uno lo que le
corresponde”.

5.3.6 Platón
Nacido en Atenas en el año 429 antes de Cristo,
Platón se formó como filósofo bajo la guía de
Sócrates, de quien fue su discípulo más destacado.
Luego fundó su propia escuela, la Academia, donde
se formaría tal vez el más grande de los filósofos de
la historia: Aristóteles.

Platón, además de la obvia influencia de Sócrates

(en cuanto al proceso inductivo de conocimiento para arribar a definiciones y

49
Acusado de corromper a la juventud y de no reconocer a los dioses de la polis, Sócrates fue
condenado a muerte, o al exilio. Como buen ateniense, amante de su patria, consideraba el
exilio peor que la muerte; y entonces, pese a que sus amigos planearon su huida, para darles un
póstumo ejemplo, Sócrates prefirió acatar la ley (en este caso, la condena) y murió por ello,
bebiendo serenamente el veneno (cicuta) que establecía la condena, método de ejecución a
muerte habitual en la Grecia de aquellos tiempos.

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en cuanto al rol preponderante de la razón para alcanzar la virtud, aunque sin

ser determinista como su maestro), recibió también influencias de Heráclito
(en cuanto a la movilidad, contingencia e imperfección del mundo sensible) y
de Pitágoras (en cuanto a la preexistencia de las almas e ideas puras), pero
supo construir un sistema de pensamiento ciertamente importante y complejo,
qué trascendió a su tiempo y que inspiró numerosas corrientes filosóficas: el
idealismo.

A partir de la aspiración de Platón de alcanzar el absoluto desarrolla su Teoría

de las Ideas, como un intento de dar respuesta a tres grandes planteos
filosóficos de su tiempo y de todos los tiempos: ¿qué es el ser?; ¿cómo conoce
el hombre?; y ¿cómo se debe obrar para alcanzar la virtud y la felicidad?

Platón separa la realidad en dos mundos: por un lado, el mundo de las ideas
puras, concebido como una realidad superior, invisible, eterna e inmutable; y,
por otro lado, el mundo físico, que es material, visible, imperfecto, temporal y
cambiante. Ambos mundos aparecen en el pensamiento platónico como
contrapuestos, como lo perfecto y lo imperfecto.

Para exponer su pensamiento, frecuentemente Platón recurría a alegorías o

mitos que de un modo ejemplificativo y didáctico permitían explicar los
conceptos que quería transmitir. El más conocido de ellos tal vez sea el mito la
caverna, 50 presentado por Platón en su obra De Republica (“sobre la
República”).

50
En una caverna se encuentra un grupo de hombres, prisioneros desde su nacimiento, amarrados
por cadenas de tal modo que únicamente pueden mirar hacia la pared del fondo de la caverna. A sus
espaldas, se encuentra un muro con un pasillo y luego una gran hoguera y la entrada de la cueva. Por el
pasillo del muro circulan las cosas, cuyas sombras se proyectan, por la luz de la hoguera, en la pared que
los prisioneros pueden ver.
Los hombres encadenados sólo consideran como verdad lo que ven, es decir, las sombras de los
objetos, difusas, imperfectas; están condenados a conocer sólo las sombras proyectadas, sin poder
contemplar la realidad que transcurre a sus espaldas.
Se plantea Platón qué ocurriría si alguno de los prisioneros fuese liberado y pudiese girar, dejar de
contemplar las sombras y ver la realidad, quitando lo imperfecto y lo difuso de las sombras que sólo
podía ver en el fondo de la caverna.
Luego, el hombre así liberado podrá ir hacia afuera de la caverna, en una subida ardua y difícil, para
poder conocer una nueva realidad: los hombres, los árboles, los lagos y montañas, los animales, los
astros, etc. tal cual son, su esencia, la realidad inteligible, que es el fundamento de las anteriores
realidades que había conocido antes, y así, finalmente, podrá ver directamente el sol y su esencia, que
representa la idea que preside el mundo de las ideas, la idea de Bien. Acá hay también una verdadera
teología platónica.
Pero la alegoría continúa: es preciso que el hombre vuelva a entrar a la caverna para "liberar" a sus
antiguos compañeros encadenados. Pero éstos se reirán de él, afirmarán que sus ojos se enceguecieron
al salir de la oscuridad de la caverna y contemplar el sol. Pero si aun así los logra liberar de sus cadenas y

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En este mito (y en otros lugares de su gran obra, como se verá) Platón ofrece
una respuesta filosófica a esas tres grandes cuestiones antes esbozadas: en
primer lugar, el ser tiene una manifestación material, sensible e imperfecta,
que es la que percibimos con los sentidos, pero que representa sólo una
sombra difusa de lo que el ser verdaderamente es, es decir que las esencias de
las cosas que vemos están fuera de ellas, están en ese mundo ideal al cual
accederemos luego de liberarnos de las cadenas que significan los sentidos y
la materia de nuestro cuerpo; 51 por otro lado, el mito nos explica el
conocimiento humano aunque en su faz imperfecta, toda vez que el
conocimiento sensible es imperfecto, confuso y está divorciado y contrapuesto
al conocimiento intelectual, que será el conocimiento perfecto y certero52; y,
finalmente, que la felicidad del hombre está asociada a la liberación de las
cadenas que nos sujetan al fondo de la caverna, por lo tanto el camino del
bien, de la virtud y de la felicidad están ligados al conocimiento del mundo de
las ideas. En todo este contexto antropológico, se destaca entonces la figura y
la misión del filósofo, quien tendrá el cometido de conducir a los hombres al
mundo de las ideas, presidido por la idea de bien.

Yendo ahora a los temas más vinculados a la sociedad y al derecho, Platón

concibe una polis o ciudad cuya misión principal es hacer más virtuoso al
hombre, creando las condiciones propicias para su perfeccionamiento. Aquí
radica la necesidad de la polis (y de la vida social) para la felicidad humana.

conducirlos hacia la luz, Platón dice que serían capaces de matarlo, lo que parece ser una alusión a la
muerte de su maestro, Sócrates, quien pese a su esfuerzo por llevar a los hombres a la luz, fue
condenado a muerte.
51
Esta concepción antropológica platónica se advierte más claramente con el mito del carro alado,
presentado por Platón en su obra “Fedro”. Allí describe el alma, representada como un carro alado que
es conducido por un áuriga (la razón) y tirada por dos caballos: uno negro que representa las pasiones, y
el otro blanco, que representa las virtudes; mientras el caballo negro tira el carro hacia abajo, el blanco
lo tira hacia arriba. En un momento el caballo blanco es derribado por el negro y así el alma y su áuriga
quedan encerrados en un cuerpo, anhelando liberarse de esa prisión; el cuerpo es, en la antropología
platónica, “cárcel del alma”. Y por ello, todo lo que el hombre tiene de corpóreo y material estará en
constante tensión con el alma espiritual.
52
A su vez, los mitos de la caverna y del carro alado se complementan, para mejor interpretar el
pensamiento platónico, con la teoría de la reminiscencia, según la cual la razón del hombre
conoció las verdades puras, o ideas puras, antes de caer encarcelado en el cuerpo; ahora,
prisionero de los sentidos que forman parte del cuerpo, el conocimiento es imperfecto; y lo que
en este mundo sensible conoce es reminiscencia o recuerdo de las ideas puras que conoció en
ese mundo de las ideas, antes de quedar encerrado en el cuerpo. Es por eso que, para Platón, el
hombre tiene ideas innatas, es decir, preexistentes en su razón, antes de la experiencia del
conocimiento sensible. Al percibir, luego de encarnarse, las realidades sensibles, sólo estará
recordando, de un modo difuso e imperfecto aún, esas esencias o ideas puras que conoció
antes, en el mundo de las ideas.

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Por otro lado, concibe a la polis perfecta a partir de la observación de los

factores naturales que integran al hombre. Partiendo de advertir la supremacía
de la razón sobre la voluntad y sobre las pasiones y de la división de funciones
en el mismo hombre, concibe el orden justo en la polis en tres clases o
estamentos, cada uno de los cuales debe estar regido por una virtud
dominante. En el estamento inferior, se encuentran los artesanos y
productores, quienes deben proporcionar los bienes que tienden a satisfacer
las necesidades materiales y del cuerpo; ellos deben estar gobernados por la
virtud de la templanza, que modera las pasiones y los placeres del cuerpo. En
el segundo estamento están los guerreros, que tienen a su cargo la protección
de la polis y que deben estar guiados por la virtud de la fortaleza, que modera
la ira y la cobardía, para afrontar los esfuerzos y sacrificios que la seguridad de
la polis requiere. Y en el nivel más elevado se encuentran los magistrados,
quienes tienen a su cargo el gobierno de la ciudad y que deben estar regidos
por la virtud de la sabiduría o prudencia.

Pero así como en el hombre individual estos tres niveles, más las pasiones, el
corazón y la razón deben estar dotados de unidad y armonía, así también en la
polis los tres estamentos deben constituir una unidad y una armonía. Ello se
logrará a través de la justicia, la más bella de las virtudes para Platón.

La justicia es, para Platón, una virtud general que comprende y armoniza a las
demás virtudes, tanto en el orden individual (justicia del cuerpo) como en el
orden social (justicia de la polis). Será el reflejo del orden universal conocido
en el mundo de las ideas.

En cuanto a la ley, intenta encontrar un fundamento sólido estable y universal

partiendo de la consideración de la diversidad de normas y costumbres, como
un modo inductivo (y socrático) de alcanzar una definición general.

Así, entonces, advierte Platón que la ley procede de las costumbres y que tiene
por finalidad guiar y corroborar a las costumbres del pueblo. Por otro lado
sostiene que la ley se funda en la razón o logos, y que dicho logos procede del
logos divino, razón y medida de todas las cosas. Finalmente, afirma que la ley
de la polis debe ser puesta por escrito y conocida para que, aceptada por el
pueblo, se convierta en norma común de la ciudad.

5.3.7 Aristóteles
Discípulo y amigo de Platón, con quien se formó en la Academia, Aristóteles
(348-322 a.C.) fue tal vez el más grande de los filósofos de la historia. Su

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filosofía, que integra sin dudas lo que se ha dado en

llamar filosofía perenne precisamente por su
innegable valor que trasciende la historia y la
geografía, le devolvió la unidad al ser. Unidad que se
había escindido con la división platónica entre
mundo ideal y mundo sensible. En Aristóteles, por el
contrario, todo ser material tiene una realidad
sensible que, como su nombre lo indica, se puede
percibir por los sentidos; y una realidad inteligible,
susceptible de ser conocida por el intelecto. Todo ser
material, entonces, estará conformado por dos principios: materia y forma,
siendo la materia un principio indeterminado, al cual la forma le dará una
determinación, que le hacer ser lo que es y no otra cosa (esencia).53

El conocimiento humano comienza por los sentidos, que perciben lo material;

pero luego, sobre ese dato inicial sensible, el hombre aplica el poder
abstractivo de su mente y logra captar la esencia, aquello que ya no es visible,
pero que es universal.

En la obra de Aristóteles las ciencias prácticas sol fundamentalmente la

política, ordenada al bien común; la ética, ordenada al bien individual; y la
economía, ordenada al bien familiar. Pero tanto la política como la economía
se subordinan a la ética, pues en el pensamiento aristotélico se ve, claramente,
que aquellas son partes de la ciencia ética.

Dicho esto, es preciso partir de la afirmación de que, para Aristóteles, el

hombre es un animal social por naturaleza. Y que la forma más perfecta de
sociedad es la polis (ciudad), pues allí el hombre encuentra lo necesario para
alcanzar su perfección. La polis es comunidad, asociación humana, que tiene
una dinámica, un movimiento hacia una finalidad.

Y esa finalidad que mueve a la ciudad, como cualquier fin que mueve a la
acción (nadie obra sino por un fin) tiene una razón de bien (todo fin se
presenta bajo alguna razón de bien) en cuanto se procura la felicidad. Y la
felicidad consiste en vivir bien y obrar bien. Ese vivir bien y obrar bien, en la
vida social, consiste en conseguir riquezas, en perseguir la utilidad común, etc.
Pero eso no es suficiente, como no es suficiente para el hombre individual la
sola riqueza o la utilidad común. El buen vivir aristotélico va mucho más allá:

53
Video 3. Ejemplos de la unidad de materia y forma.

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consiste en vivir conforme a la virtud y la virtud se alcanza viviendo conforme

a la recta razón.

Y a partir de allí, Aristóteles recoge lo que Platón y sus predecesores ya habían

enunciado como las cuatro virtudes principales: la prudencia, la justicia, la
fortaleza y la templanza. El tratado de la justicia, a la cual caracteriza como
una virtud específicamente social,54 Aristóteles lo desarrolla en el Libro IV de
su obra Ética a Nicómaco. Es la virtud que brinda armonía en el conjunto
social, pues consiste en otorgar a cada cual lo que le corresponde.

A su vez, la justicia como virtud moral consiste, por un lado, en la obediencia a

las leyes y, por otro lado, en las relaciones sociales entre los ciudadanos. La
primera de ellas, llamada justicia legal, parte del supuesto que la ley ordena
acciones buenas y justas, y por lo tanto el buen ciudadano que observa las
leyes será justo y virtuoso. En segundo lugar, en cuanto a las relaciones
sociales, hay dos clases: una justiciadistributiva, en cuanto distribuye o reparte
los bienes, las cargas y las responsabilidades en el conjunto de la sociedad; y la
justicia correctiva, (después llamada conmutativa), que surge de las relaciones
de igualdad entre los ciudadanos que pactan libremente las condiciones bajo
las cuales se relacionarán.

Vinculada a la justicia, aunque distinta de ella, desarrolla también Aristóteles la

noción de equidad o equipeya, concebida como la aplicación de la ley justa y
general en un caso particular, de modo tal que la flexibilidad propia de la
equidad es capaz de corregir la rigidez de la ley general en el caso concreto y
particular. Por ello, el juez, frente a la situación concreta que se presenta a su
decisión –que, en general, trata sobre casos excepcionales o extraordinarios–,
deberá preferir lo equitativo por sobre lo que la ley general establece como
“justo”. Y ello, aunque suene paradójico, no es injusto, sino perfección de lo
justo.

Y por último, para Aristóteles el derecho es lo justo, es decir aquella cosa (una
cosa o una conducta) que se le debe a un sujeto porque a él le corresponde en
justicia. Justo es lo que cada uno debe dar o debe recibir, que le puede ser
exigido o que puede exigir. Por eso en Aristóteles el derecho no es la ley, ni la
posibilidad de exigir, sino principalmente una cosa o una conducta concreta,
que puede uno exigir o que debe uno dar. Entonces, eso que puede uno exigir
o que debe uno dar, es lo justo, es el derecho.

54
A diferencia de Platón, quien admitía una justicia individual, como se mencionó antes.

U5 El Derecho Natural en la Antigüedad I 98

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Y el derecho en la polis puede provenir o bien de la misma naturaleza (que,

por lo tanto, tiene la misma fuerza en todo lugar, pues no depende de la
voluntad de los hombres), llamado derecho natural, o puede provenir de la ley
dictada en la polis (que será el principio indiferente que sea de un modo u
otro, pero que deja de ser indiferente una vez que ha sido sancionada),
llamada derecho convencional.

Surge entonces ya la posibilidad de esbozar un primer concepto de derecho

natural, de matriz aristotélica: “Es aquello que, en una relación entre dos
sujetos distintos, es debido por uno al otro en razón de la naturaleza misma
de las cosas y no por un acuerdo o por una convención”.

En Aristóteles la justicia y el derecho natural o convencional no son ideales o

arquetipos al modo platónico. No están fuera de la realidad: están en la
naturaleza humana; por eso, cuando decimos que algo es injusto, no lo
decimos en comparación con un ideal de justicia sino que, conociendo lo que
le es debido a otro, advertimos que no le ha sido dado lo que se le debe.55

Por otro lado, el realismo metafísico de Aristóteles (que, como dijimos, le

devolvió unidad al ser) permite descubrir en las cosas mismas su esencia y
conocer su finalidad; de modo tal que conociendo una cosa, se puede
descubrir el para qué o el deber ser de esa cosa.56 Así también al conocer a los
hombres individualmente, o conociendo sociedades en particular, se puede
descubrir la finalidad de la naturaleza humana y de las sociedades.

Y al conocer el fin de la cosa puedo comprender qué actos acercan qué actos
acercan al fin perfectivo y qué actos lo alejan de esa perfección. De esta
manera, analizando los actos libres del hombre (que son el objeto material de
la ética), teniendo en cuenta que el hombre es un ser racional, con voluntad
libre y social, se puede establecer qué conductas son irracionales, o afectan la

55
Si debo pagar $1.000 o si me obligo a trabajar 6 horas; o si me deben pagar el alquiler de mi
propiedad en $1.500 por mes; o si me deben remunerar mi trabajo en $10.000 mensuales; todo
ello no representa una justicia ideal, sino que hay algo bien concreto y real. De tal modo que si
no pago los $1.000 que debo; o si no trabajo las 6 horas que me obligué; o si no me pagan
mensualmente los $1.500 convenidos; o si no me pagan el sueldo acordado de $10.000; en fin,
si algo de eso ocurre, la balanza (símbolo de la justicia desde la Antigüedad) se desequilibra.
Hay injusticia, no en relación a un ideal de justicia, sino a un débito concreto y real.
56
Así, por ejemplo, si yo quiero definir la esencia de un cuchillo, es decir (y disculpándome por
la falta de propiedad del término), su “cuchilleidad”, previamente debo conocer su finalidad. Y
entonces, ¿para qué es un cuchillo? Pues, claramente, es para cortar (obviemos otras finalidades
secundarias, no propias, como si alguien dice que es como objeto de adorno); entonces será
tanto mejor cuchillo en cuanto con mayor facilidad pueda cortar, es decir, en tanto mejor filo
tenga y, por lo tanto, cumpla más perfectamente su finalidad..

U5 El Derecho Natural en la Antigüedad I 99

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libertad, o conspiran contra la vida social, y por tanto serán malas, porque
alejan al hombre de su finalidad.57

Como consecuencia de eso, el realismo aristotélico lleva a una conclusión

ineludible: que la ética se subordina a la metafísica, o dicho de otro modo, que
el orden del obrar (ético) sigue al orden del ser (metafísico); o dicho en otras
palabras, “así como un ser es, así obra, así opera”. Por lo tanto, el bien (ética),
en definitiva, no es otra cosa que la perfección del ser (metafísica).

57
Siguiendo con el ejemplo del cuchillo, será bueno para su ser (y para su finalidad) mantenerlo
afilado; y será malo, en consecuencia, dejar que se oxide, que se melle su filo, etc.

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 El UNIDAD 6
Derecho
Natural en la
Antigüedad II
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6. El Derecho Natural en la
Antigüedad II

6.1 Estoicismo
La filosofía estoica representa una etapa muy importante en la historia de
la filosofía. Por un lado, porque ha sido una escuela filosófica que ha
mantenido su influencia y vigencia, por más de 500 años., entre los siglos
III a.C. y II d.C. Pero además ha sido el vehículo que ha permitido que la
filosofía griega llegue al mundo romano e, incluso, son en su mayoría los
filósofos estoicos quienes permitieron a los romanos conocer las ideas
filosóficas de Sócrates, los sofistas, Platón y Aristóteles. Así, los juristas, los
políticos e incluso los poetas romanos pudieron profundizar sus
respectivas ciencias o artes, con la reflexión filosófica.

Tampoco es un dato menor reconocer que la filosofía estoica ha sido la

corriente filosófica que mejor aceptación tuvo en los primeros tiempos del
cristianismo, toda vez que las otras escuelas de la época (como los cínicos
y los epicúreos) eran claramente incompatibles con el mensaje de Cristo,
que iba penetrando en el mundo romano.

Si bien ha centrado su principal preocupación por la cuestión ética, sobre

lo que el hombre debe hacer para alcanzar su felicidad, el aporte del
estoicismo en nuestro tema resulta fundamental, en especial por la gran
elaboración que tuvo la teoría de la ley natural, como fundamento del
orden moral, en general, y por supuesto del orden jurídico.

La ley natural, en el pensamiento estoico, se identifica con la recta razón

humana y constituye el punto de contacto entre la razón humana y el
logos divino que dicta la ley eterna. Dicha ley eterna se manifiesta en la
naturaleza del hombre a través de la recta razón, ley natural, que manda
vivir conforme a la naturaleza; y si la naturaleza humana es racional, luego,
la ley natural ordena vivir conforme a la razón.

Se puede considerar, sin embargo, un cierto panteísmo en el pensamiento

estoico en general, que concibe a la divinidad de un modo unitario, en
parte espiritual –el logos divino– y en parte material –mundo-. De allí que

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también no haya diferencia sustancial entre las leyes físicas, animales y

humanas sino solamente diversos grados de
perfección.

SUGERENCIA:
Se recomienda la lectura del tema
“ESTOICISMO”, en el Cap. II del libro “Curso
de Derecho Natural”, Editorial Abeledo-
Perrot, 3ra. edición, Buenos Aires,

6.2 Cicerón
Antes de entrar directamente en el tema, tal vez convenga una breve
aproximación a la figura de Marco Tulio Cicerón.58 Nació en Arpino, una
provincia romana, hacia el año 106 a.C y fue asesinado en un oscuro suceso en
el año 43 a.C.

En cuanto a su formación, podemos decir, en general, que constituye una

fuente importante para el conocimiento tanto de la Academia griega como de
la escuela estoica, lo que lo configura como un
verdadero puente a través del cual el
pensamiento griego llega al mundo romano.
Pero, además, reconocemos en Cicerón
aspectos de la espiritualidad platónica, del
pitagorismo, del epicureísmo y del
escepticismo, por citar los más relevantes. Por
ello, aunque es una fuente importante para la
reconstrucción de la filosofía estoica, es un
ecléctico. Pero, en todo caso, es un claro
representante o exponente de las ideas
morales y jurídicas del mundo antiguo y pagano.

58
Podemos distinguir varias facetas en la vida pública de Cicerón: un orador como pocos, que
abogó por sí y por otros en el foro, con defensas memorables; el político, que alcanzó la
Senaduría y el Consulado y que llegó a proponer, en su obra De República, un modelo nuevo de
constitución, una constitución mixta; el humanista, que no cerró sus ojos a la cultura griega y
que, de las distintas doctrinas filosóficas que conoció, tomó lo que le pareció mejor de cada una
de ellas; y, por último, el lingüista, que dotó a la lengua latina de sistematicidad, riqueza y rigor
inusitados y que lo erigieron como un referente ineludible, para muchos, del mejor latín legado
a la posteridad.

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En su tratado De República, con elocuencia y fuerza, Cicerón regaló a la

humanidad esta definición descriptiva de ley natural, citada por casi todos los
autores en la materia:

“La verdadera ley es una recta razón, congruente con la naturaleza,

general para todos, constante, perdurable, que impulsa con sus
preceptos a cumplir el deber, y aparta del mal con sus prohibiciones;
pero que, aunque no inútilmente ordena o prohíbe algo a los buenos,
no conmueve a los malos con sus preceptos o prohibiciones. Tal ley no
es lícito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogarla por
entero, ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del senado o
del pueblo, ni debe buscarse un Sexto Elio que la explique como
intérprete, ni puede ser distinta en Roma y en Atenas, hoy y mañana,
sino que habrá una misma ley para todos los pueblos y momentos,
perdurable e inmutable; y habrá un único dios como maestro y jefe
común de todos, autor de tal ley, juez y legislador, al que, si alguien
desobedece huirá de sí mismo y sufrirá las máximas penas por el
hecho mismo de haber despreciado la naturaleza humana, por más
que consiguiera escapar de los que consideran castigos”.59

De este y de otros textos ciceronianos se pueden desprender algunas

consecuencias de su pensamiento en relación a la ley natural, que exponemos
sintéticamente así:

 El fundamento último de las leyes y del derecho se encuentran en la

misma naturaleza del hombre.
 La ley positiva no es el punto de partida para el conocimiento del
derecho, sino la ley ínsita en la naturaleza humana, que se descubre
por la razón natural.
 Por tanto, hay una ley natural ─constituida por preceptos de la recta
razón natural─ que es anterior a la ley positiva y cuyo origen no es la
voluntad del legislador sino la sabiduría divina.
 El hombre se asocia a la divinidad por la razón y así participa de la ley
eterna. Dado que la razón es lo mejor del hombre, y que es algo
común a Dios y a los hombres, la comunión entre Dios y los hombres
se da por la razón.
 Desobedecer la ley natural constituye una negación de uno mismo y
trae aparejadas consecuencias negativas para el hombre.

59
Cfr. Cicerón, M. T., Sobre la República. III, 22,33. En Cicerón. Obras Políticas. Introducción,
traducción y notas de Álvaro D’Ors y Carmen Teresa Pabón de Acuña. Biblioteca Gredos. Madrid,
1982. pág. 105.

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 Lo justo y lo injusto no son, en su fundamento, producto de las

convenciones humanas, sino que surgen de la misma naturaleza.
 Los principios de la ley natural son universales pues están impresos en
el alma humana. Esos principios se oscurecen en distintos tiempos o en
distintos pueblos, fruto del error o de la mala voluntad política del
gobernante o del pueblo.
 Así como la razón natural es capaz de distinguir lo bueno de lo malo,
así también podemos distinguir en las leyes positivas lo justo de lo
injusto. Por eso dice Cicerón que, así como no pueden llamarse
“médicas” las prescripciones de sustancias que enferman o matan,
tampoco merecen el nombre de leyes las normas que no son justas.

6.3 Séneca
Lucio Anneo Séneca (4 a.C.-65 d.C.), fue el
máximo representante del estoicismo. Fue
filósofo, político, orador y escritor. Durante su
notable actividad política fue cuestor, pretor y
senador, una figura predominante durante la era
imperial. Y tras la decadencia de la república
romana, su gran preocupación fue devolverle
moralidad al Imperio, ya que la sociedad
romana había perdido los valores de sus
antepasados, lo que al final la conduciría a su
propia destrucción.

En Séneca se reconocen algunas características del pensamiento filosófico

moral de los estoicos, el cual recoge y actualiza. Algunas de ellas son:

 que la existencia de las leyes naturales surge del reconocimiento de

una justicia o armonía cósmica, en la cual se asienta la justicia o
armonía en la polis;
 que la concepción de un orden natural rige también a realidades
distintas al hombre, y por lo tanto también hay una cierta justicia y
un cierto derecho propios de los animales;
 que esto se afirma porque no hay en las leyes naturales diferencias
esenciales entre las que rigen al mundo inanimado, animal, vegetal
o humano, sino distintos grados de perfección, estando las leyes
naturales humanas en el nivel más perfecto; y

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 105

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 que todo el universo está regido por un logos universal que dicta
las distintas leyes, físicas y morales, inseminando las mismas en
cada cosa, de modo tal que cada ser tiene su propia virtud, en
cuanto cumplimiento de la ley inseminada en su ser.60

En este contexto de pensamiento antiguo y estoico, Séneca aplica el término

ius a distintas realidades:

a) a todos los seres, en cuanto leyes que rigen todo el orden físico,
comprendido por lo que llamaríamos simplemente las leyes de la
naturaleza, leyes físicas que rigen a todos los seres;
b) en segundo lugar, hay un ius común a hombres y animales, normas
instintivas y comunes que parte de la constatación de que hombres y
animales tienen reacciones naturales semejantes frente a estímulos
semejantes (por ejemplo, ante la crueldad, hombres y animales
reaccionarán frente al cruel de modo semejante, y frente a la bondad,
también, pero, obviamente, la diferencia estará en la reacción racional por
parte del hombre), y, en un sentido analógico, Séneca puede hablar de
Justicia o injusticia en el baldío de los seres vivos; y
c) en tercer lugar, hay un orden, un ius propiamente humano, que a su
vez reconoce tres modos de expresión, a saber:
 una ley propia de la condición humana, que no es verdadero
derecho, porque no se refiere al obrar libre del hombre sino que
expresa la misma condición humana (por ejemplo, que el hombre es
libre);
 una ley común a todo el género humano pero que tampoco hace
referencia a una verdadera norma, sino más bien a la constatación
de que hay algo en común entre los hombres de todos los pueblos
(por ejemplo, los sentimientos de amistad y el deseo de la paz); y,
finalmente,
 un ius Gentium (derecho de gentes), que sí es verdadero derecho,
conformado por normas comunes a todos los pueblos, como reglas
del derecho natural (por ejemplo, el deber y el derecho de educar a
los hijos).

60
Así, por ejemplo, se podría hablar de la virtud del caballo, cuyo galope o cuya fuerza se
destacan y son admirables; o la virtud de un fruto, que ha alcanzado la mayor perfección de su
madurez y de su sabor.

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6.4 Los Juristas

A través del aporte fundamentalmente de Cicerón y del estoicismo romano,
los juristas romanos llegan a conocer a los grandes filósofos griegos. Y, por
otro lado, la magna obra del emperador Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, nos
permite reconocer cómo la influencia filosófica ha podido ir incorporándose a
la reflexión jurídica romana en sus más reconocidos juristas para arribar a
nociones más precisas y aplicables, en lo concreto, de derecho natural.

Por lo tanto, todo el contenido filosófico hasta entonces desarrollado sobre el

orden natural y la ley natural les llega a los juristas, quienes tienen a su cargo
incorporar las necesarias precisiones, distinciones y aplicaciones de esos
conceptos filosófico-jurídicos al orden jurídico romano.

TRABAJO:
A partir de la lectura del tema “LOS JURISTAS”, en el
Cap. III del libro Curso de Derecho Natural, de
Bernardino Montejano (h.). Ed. Abeledo Perrot, deberá
distinguir la concepción que tienen los juristas Gayo,
Paulo y Ulpiano qué concepción tiene cada uno de ellos
de los siguientes conceptos: DERECHO NATURAL,
DERECHO DE GENTES y DERECHO CIVIL.

6.5 El Cristianismo
6.5.1 El Cristianismo y el Derecho Natural
El cristianismo no es una filosofía. Tampoco es un sistema jurídico ni político.
El cristianismo no es solamente un conjunto de normas morales. El
cristianismo es una religión, que surge a partir de un hecho esencialmente
religioso: Dios se hizo hombre para que el hombre se haga "como Dios": Dios
asume la naturaleza humana para poder elevarla, con el auxilio de la gracia,
hacia su mayor perfección.

La Encarnación de Cristo constituye, sin dudas, el hecho de mayor

trascendencia en la historia humana y marca y marca un antes y un después en
el transcurrir de la humanidad, lo cual acarreará profundas consecuencias en

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todos los aspectos antes mencionados; es decir que este acontecimiento

religioso va a influir decisivamente en los órdenes filosófico, moral, político,
jurídico, etc.

Cristo nace en Palestina, perteneciente al Pueblo Elegido, es decir, al pueblo

judío, pero también sujeto al dominio del Imperio romano. Estos dos
componentes, uno político (la cuna del Imperio romano) y otro teológico (el
seno del Pueblo Elegido), permiten reconocer con qué razón San Pablo ha
dicho que la Encarnación del Hijo de Dios se produjo "En la plenitud de los
tiempos".

Pero también es preciso reconocer que el Imperio se encontraba en un

momento de profunda crisis religiosa, destruida la familia, corrompida la
juventud y debilitadas las buenas costumbres.

A su vez, el pueblo de Israel se encontraba sumido también en una crisis: el

excesivo apego por las formas y los ritos estaban debilitando la religiosidad. Y,
por otro lado, convivían dos partidos políticamente enfrentados: los saduceos,
acomodados al poder romano y que cultivaban una religiosidad meramente
exterior; y los fariseos, opositores a los romanos, fanáticos y soberbios,
defensores de la ley mosaica a ultranza.

Sin embargo aún en ese contexto se pueden reconocer algunos aspectos

positivos, como la preeminencia del monoteísmo, la influencia moral estoica y
el deseo de conservar antiguas tradiciones.

En cuanto a los aportes específicos que se pueden identificar de acuerdo a su

importancia para el tema del derecho natural, podemos mencionar:

 A partir del advenimiento del cristianismo aparece con más precisión y

mayor contenido el concepto de persona, aplicado no sólo a los
hombres libres sino también a los esclavos.
 Por otro lado, hay una noción más exacta y más cercana de Dios y de
su relación con los hombres y con el mundo, dado que es el mismo
Dios el que asume la naturaleza humana, y se hace presente en la
historia.
 Y de todo ello resulta también un nuevo sentido de la dignidad de la
persona humana, sin distinción de ser libre o esclavo, de ser judío o
gentil, de ser romano o griego.

Por otro lado, es preciso afirmar que el cristianismo no significó una ruptura
con el pensamiento pagano. Es que la fe sobrenatural y la razón son diversos

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 108

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modos de conocer la realidad, pero no son contradictorios entre sí. La gracia

ilumina la inteligencia; conocer por la fe supone la naturaleza nacional de la
cual el hombre está dotado. Por eso el cristianismo no desechó sin más las
filosofías paganas sino que fue incorporando verdades que había en ellas y
que eran compatibles con el mensaje de Cristo.

Antes de adentrarnos en los textos más significativos que vienen a reforzar los
conceptos que venimos estudiando, es conveniente recordar que las Sagradas
Escrituras son, para la concepción judeocristiana, enseñanzas y normas dadas
por Dios a los hombres. Es decir, aun cuando son textos escritos por hombres,
son inspirados directamente por Dios, para conocimiento y aceptación de los
hombres. Las Sagradas Escrituras están divididas en dos grandes partes: el
Antiguo Testamento y el Nuevo Testamento.

El Antiguo Testamento relata la creación del mundo y del hombre y la Antigua

Alianza, esto es, la alianza de Dios con el Pueblo Elegido, Israel, ante el cual se
Yahvé (“Yo Soy”) se revela como el único Dios, le dicta los mandamientos y
demás normas religiosas y morales (La Ley), lo libera y lo conduce en la
preparación para la venida del Mesías liberador que Él mismo le había
prometido.

El Nuevo Testamento comienza precisamente a partir de la llegada del Mesías

prometido: el Hijo de Dios se hace hombre, Nuestro Señor Jesucristo. la
Segunda Persona de la Santísima Trinidad, el Hijo de Dios, se hace hombre,
Nuestro Señor Jesucristo. Con la Encarnación del Verbo de Dios se produce la
Nueva Alianza, ya no sólo con un pueblo sino con todos los hombres, como
continuación y perfeccionamiento de la Antigua Alianza. Relata en sus cuatro
Evangelios episodios de la vida, Pasión, Muerte y Resurrección de Jesucristo,
su Ascensión al Cielo, la Venida del Espíritu Santo, sus enseñanzas, sus
milagros y sus profecías; en los Hechos de los Apóstoles se relatan los
comienzos de la vida de la Iglesia fundada por Cristo y, también, en el Nuevo
Testamento están incluidas las cartas de san Pablo y las cartas apostólicas que
revelan la profundización de la fe de la comunidad cristiana de los inicios. Se
cierra el Nuevo Testamento con el libro del Apocalipsis, texto de potentes
imágenes que se refieren a episodios contemporáneos a su autor, san Juan
evangelista, pero también a tremendos sucesos escatológicos que culminan
con el triunfo final de la Iglesia de Cristo sobre todo mal, sin sufrir antes
terribles persecuciones.

En el Nuevo Testamento vamos a encontrar numerosos pasajes significativos

en relación a nuestro tema: Jesucristo no vino, según Él mismo lo dice, a abolir

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 109

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la Ley Antigua sino a perfeccionarla. La Ley Nueva se sintetiza en el

mandamiento del amor: ante todo, el hombre debe amar a Dios sobre todas
las cosas y al prójimo como a sí mismo. Pero además, hay numerosas
referencias a la justicia y a la ley natural, de la cuales es mencionaremos sólo
algunas:

 “¿Por qué no juzgáis por vosotros mismos lo que es justo?” (Lc

12, 57). Este pasaje supone el reconocimiento de la existencia
de una ley que puede ser comprendida por la sola razón
natural.
 “Y tratad a los hombres como queréis que ellos os traten” (Lc 6,
31). Este texto plantea el principio de reciprocidad, base de la
concordia y la paz en la vida social, como exigencia racional.
 “Pero a vosotros, los que me escucháis, yo os digo: amad a
vuestros enemigos, haced bien a los que os odien, bendecid a
los que os maldigan, rogad por los que os difamen” (Lc 6, 27-
28). Estas palabras muestran cómo las exigencias de la santidad
evangélica superan, aunque no anulan, a las exigencias de la
justicia humana y temporal.
 “Sométanse todos a las autoridades constituidas, pues no hay
autoridad que no provenga de Dios, y las que existen, por Dios
han sido constituidas. De modo que, quien se opone a la
autoridad, se resiste al orden divino; y los que resisten, se
atraerán sobre sí mismos la condenación. En efecto, los
magistrados no son de temer cuando se obra el bien, sino
cuando se obra el mal. ¿Quieres no temer a la autoridad? Obra
el bien y obtendrás de ella elogios; pues es un servidor de Dios
para tu bien. Pero, si obras el mal, teme; pues no en vano lleva
espada, pues es un servidor de Dios, para hacer justicia castigar
al que obra el mal. Por tanto, es preciso someterse, no sólo por
temor al castigo, sino también en conciencia. Por eso
precisamente pagáis los impuestos, porque son funcionarios de
Dios, ocupados en ese oficio. Dad a cada cual lo que se le debe:
a quien impuestos, impuestos; a quien tributo, tributo; a quien
respeto, respeto; a quien honor, honor” (Rom 13, 1-7). Este
maravilloso texto constituye un verdadero compendio sobre la
nobleza de la función de la autoridad, y sobre su origen y
sentido; pero también sobre la noción de justicia y sobre la

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justicia general o legal, es decir, armonizando en todo lo natural

y lo sobrenatural.
 “Por tanto, todo cuanto queráis que os hagan los hombres,
hacédselo también vosotros a ellos; porque ésta es la Ley y los
Profetas” (Mt 7, 12). Este pasaje, como otra formulación del
principio ya mencionada del Libro de Tobías (4, 15), que vimos
al referirnos al pueblo de Israel, constituye la regla de oro de la
vida social, principio que la sola razón natural es capaz de
alcanzar y comprender, y que adquiere aquí la condición de
mandato divino.
 Y tal vez el texto del Nuevo Testamento más significativo en
relación a todo lo que hasta aquí venimos desarrollando sea el
de la epístola de san Pablo a los romanos. En Rom 2, 14-15 el
Apóstol les dice a los judíos: “En efecto, cuando los gentiles, que
no tienen ley, cumplen naturalmente las prescripciones de la
ley, sin tener ley, para sí mismos son ley: como quienes
muestran tener la realidad de esta ley escrita en su corazón,
atestiguándolo su conciencia, y los juicios contrapuestos de
condenación o alabanza para el día en que Dios juzgará las
acciones secretas de los hombres según mi Evangelio, por
Cristo Jesús”. Este texto demuestra varias cosas: por un lado que
la ley del corazón (ley natural), no es distinta que la ley escrita
por Dios en los mandamientos (ley divino-positiva); que la
conciencia natural es capaz de descubrir la presencia de esa ley,
inscripta en el corazón humano; que los juicios de condenación
o aprobación son también naturales; y, finalmente, que Dios
juzgará la obediencia a esa ley, a judíos y a gentiles, es decir, a
todos los hombres por igual.

6.5.2 El Cristianismo y el Derecho Romano

Un aporte específico, y digno de ser mencionado en este punto, es la
consideración sobre cómo las ideas cristianas ─que sin dudas fueron cada vez
más influyentes, en diversos aspectos y en distintos pueblos─ en el caso
puntual del derecho romano han logrado precisar el contenido y la diferencia
de las nociones de derecho natural y derecho de gentes, las que, como ya
vimos, empezaron a hacerse presentes entre los juristas.

Es que mientras el derecho de gentes regulaba situaciones jurídicas extendidas

entre todos los pueblos, al igual que el derecho natural, sin embargo, en

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 111

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algunos casos, tales situaciones no podían ser consideradas de derecho

natural.

Así, por ejemplo, es sabido que en esos tiempos la esclavitud era una
institución reconocida y aceptada entre los pueblos, e incluso regulada para
regir también el tráfico de esclavos. Pero, por el contrario, desde la
perspectiva del derecho natural el hombre es libre por naturaleza.
Consecuentemente, se presenta una aparente contradicción entre ambos
órdenes jurídicos, el natural que afirma la libertad del hombre, y el derecho de
gentes, que regula la esclavitud.

Algo similar ocurría entre las normas que regían las guerras, propias del
derecho de gentes (que ya de un modo incipiente empezaba a perfilarse como
derecho internacional), en relación al natural deseo que el hombre tiene por la
paz. Nuevamente se presenta esa apariencia contradictoria.

Por eso decimos que el cristianismo, al afirmar la libertad natural del hombre y
el natural deseo por la paz, permitió comprender el sentido y el contenido del
derecho de gentes. Este no va a ser contradictorio al derecho natural, toda vez
que el derecho de gentes de lo que se ocupa es de reconocer hechos, con
consecuencias jurídicas, extendidos en todo el mundo, y procurando ordenar
esos hechos según el derecho natural.

Así como el homicidio de un inocente es un acto con innegables

consecuencias jurídicas, que debe ser descripto y regulado por una norma con
la finalidad de evitarlo, por su condición de injusto, así también la esclavitud y
la guerra eran (y son, lamentablemente) hechos o situaciones que ocurrían y
que debían ser reguladas, pero siempre con la mirada puesta en hacer efectiva
la vigencia y la preeminencia del derecho natural.

En consecuencia, la guerra o la esclavitud son instituciones del derecho de

gentes que no tienen su origen en el derecho natural, sino en las necesidades,
ambiciones, o miserias humanas, a las cuales el derecho (natural o positivo,
civil o de gentes) deberá ordenar y encauzar, conforme con “lo justo”,
reconociendo la natural libertad del hombre y su deseo por la paz, también
natural.

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En el mismo sentido, también en la compilación del emperador Justiniano, el

“Corpus Iuris Civilis”61se van a poder encontrar numerosos textos que revelan
la influencia cristiana en el derecho romano y, muy especialmente, el
reconocimiento del derecho natural como derecho concreto y vigente en el
orden jurídico. Así, por ejemplo:

 “Si un dueño pagó su deuda a su esclavo después de

manumitido, aunque lo hiciera creyendo que se le podía
reclamar aquella deuda por alguna acción, sin embargo, no
podrá repetir, pues cumplió una obligación natural. Como la
libertad es de derecho natural y la esclavitud ha sido
introducida por el derecho de gentes, la razón de lo debido o
indebido debe entenderse por naturaleza.”(Digesto 12, 6,
64)“Por derecho civil, los esclavos no son personas, pero no por
derecho natural, pues por lo que respecta al derecho natural
todos los hombres son iguales.” (Digesto 50, 17, 32)
 “Más las leyes naturales que por igual se observan entre todas
las gentes, establecidas por cierta Providencia divina,
permanecen siempre firmes e inmutables; pero las que una
ciudad cualquiera constituye para sí, suelen cambiarse a
menudo o por tácito consentimiento del pueblo, o por otra ley
posteriormente dada.” (Institutas I, 11)
 “Justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su
derecho. (Institutas I)
 “Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.” (Institutas I,1)
 “Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no
causar daño a otro. y dar a cada uno lo suyo.” (Institutas I,3)
 “Derecho natural es el que la naturaleza enseña a todos los
animales. Mas este derecho no es privativo del género humano,
sino de todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra, y
en el mar. De aquí proviene la unión del macho Y de la hembra,
que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la
educación de los hijos; porque vemos que también los demás
animales se rigen por el conocimiento de este derecho.”
(Institutas II)

61
Es la más importante recopilación de derecho romano de la historia. Fue realizada entre los
años 529 y 534 d.C. por orden del emperador bizantino Justiniano I y lo integran el Codex, el
Digesto, las Institutas, el nuevo Código y las Novelas.

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 “Más el derecho se divide así, civil o de gentes. Todos los

pueblos, los cuales se rigen por leyes y costumbres, usan de un
derecho, en parte suyo propio, en parte común a todos los
hombres; pues del derecho que un pueblo cualquiera constituye
él mismo para sí, es propio de la ciudad misma y se llama
derecho civil; más el que la razón natural establece entre todos
los hombres, este es igualmente observado en todos los
pueblos, y se llama derecho de gentes, porque de este derecho
usan todas las gentes. Y así, pues, el pueblo romano usa
también de un derecho, en parte suyo propio, en parte común
a todos los hombres.” (Institutas II,1)

6.6 La Patrística
Con el nombre de Patrística se conoce a un conjunto de Padres de la
Iglesia que vivieron desde la muerte de los últimos apóstoles hasta el siglo
VI a VIII aproximadamente, y que fueron escritores cristianos que se
distinguieron por su santidad y ortodoxia y a los que la Iglesia reconoció.
En este período se formulan los primeros dogmas de la Iglesia y comienza
a tomar forma el cuerpo doctrinal del cristianismo, al tiempo que se iba
extendiendo su influencia por todo el mundo antiguo.

La labor de la Patrística podría sintetizarse en los siguientes puntos:

 La posibilidad de incorporar las principales ideas filosóficas del mundo

antiguo y el análisis de su coherencia con el mensaje cristiano. En este
sentido, por ejemplo, se rechazaron, por incompatibles con el
cristianismo, tanto el escepticismo como el epicureísmo; por otro lado
se aceptaron, aunque parcialmente, por supuesto, ideas provenientes
del estoicismo o del platonismo.
 En segundo lugar, fue tarea de los Padres de la Iglesia la defensa de la
integridad de la fe frente a la aparición de las primeras herejías que
afectaban la doctrina cristiana.

No vamos a encontrar en los textos patrísticos grandes elaboraciones

jurídicas, pues los Padres de la Iglesia se ocuparon especialmente de
temáticas teológicas y morales. Pero en este último aspecto aparecen
importantes referencias a la ley natural y a cuestiones derivadas de ésta,
como la justicia y el derecho. Así, por ejemplo, podemos mencionar a:

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 114

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 San Justino, quien refiere que hay cosas que son justas siempre y en
todo lugar y que ello ha sido manifestado por Dios a los hombres a
través de la conciencia.
 Tertuliano62, por su parte, recordando el texto ya comentado de san
Pablo, afirma que hay una ley común a judíos y gentiles, y que ello es
el mismo derecho natural que los vincula. Ese derecho natural tiene
como maestra a la naturaleza y como alumna al alma humana, por ello
cuando se corrompe la naturaleza, el alma tiende a olvidar los
preceptos naturales.
 A su vez, San Ambrosio al referirse al derecho natural, afirma que todo
el obrar justo puede sintetizarse en dos preceptos: ayudar a los demás
y no dañar a nadie.

Como elementos comunes a la enseñanza de los Padres de la Iglesia,

vinculados a nuestro tema, podemos mencionar:

 la afirmación de la naturaleza social del hombre y de la autoridad

como una exigencia natural;
 la igualdad esencial de todos los hombres ante Dios y, como
consecuencia, que la esclavitud es fruto del pecado original y contraria
a la naturaleza;
 la propiedad privada debe ser admitida como de derecho natural, pero
dentro de los límites que exige el bien común;
 existe una ley común a todos los hombres, impresa en su naturaleza,
cognoscible por la razón y que le permite al hombre distinguir lo justo
de lo injusto;
 esa ley natural no varía en su contenido, pues es dada por Dios para
que todos los hombres realicen su naturaleza de criatura racional; y
 en la sociedad civil hay dos órdenes normativos que se complementan:
la ley natural y la ley positiva.

6.6.1 San Agustín

San Agustín (354-430) fue el más importante
representante de la Patrística y, sin dudas, uno de los
más grandes teólogos cristianos de la historia. Vivió

62
Quinto Septimio Florente Tertuliano, más comúnmente conocido como Tertuliano
(ca. 160-ca. 220) fue considerado por muchos como un Padre de la Iglesia, aunque al
igual que Orígenes, sus desvíos de la fe católica lo ubican más como un “escritor
eclesiástico”.

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 115

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hacia finales del Imperio romano de Occidente. Se destacó por su batallar

fervoroso e inteligente en defensa de la Fe ante las herejías que minaban la
unidad de la doctrina cristiana, como por ejemplo las herejías pelagiana63 y
maniquea64. La principal influencia filosófica que se reconoce en san Agustín es
la de Platón.

De la gran obra de San Agustín vamos a destacar a continuación algunos

puntos centrales de su pensamiento que tienen relación con nuestro tema:

 Dios es principio de todo en un triple aspecto:

a) principio del ser, en cuanto creador de todo cuanto existe;
b) principio de la verdad, en tanto las cosas que se conocen en
la inteligencia son copias de las ideas divinas preexistentes
(aquí se revela claramente la influencia platónica); y
c) principio del conocimiento, dado que el Verbo o Logos
divino ilumina el intelecto humano para permitirle conocer la
realidad.
 La creación demuestra la presencia de un orden en el universo. La
noción de orden en san Agustín siempre tiene un sentido teleológico o
finalista, pues parte de la concepción de que todo lo que se mueve, se
mueve por y hacia un fin; y el orden del universo es el orden de sus

63
Herejía que consistía en negar que el pecado original haya trascendido a los otros hombres,
después de Adán y Eva. Ese pecado, además, no había herido radicalmente la naturaleza humana.
En el peor de los casos fue simplemente un “mal ejemplo”. Por eso Pelagio afirmaba que el hombre con sus
solas fuerzas naturales podía lograr la perfección moral (y, por ende, la salvación eterna). En consecuencia,
no había culpa ni necesidad de Redención, de Gracia y de Sacramentos. Por el contrario, el Cristianismo el
cristianismo sostiene que el pecado original de Adán y Eva —pecado de soberbia desobediencia y de falta
de confianza en la bondad de Dios— implicó una “herida” en la naturaleza humana que produjo un
desequilibrio en todas las relaciones del hombre: con Dios, con los otros hombres y con la misma naturaleza
creada. A tal punto se dio este debilitamiento que el hombre necesitó (y necesita) del auxilio divino para su
reparación, es decir, de la gracia sobrenatural cuya fuente es la Redención de Jesucristo conseguida por su
Pasión y Muerte en la Cruz, y que es comunicada de manera ordinaria por medio de los sacramentos
administrados por la Iglesia. Sin la gracia el hombre está radicalmente incapacitado para llegar a la salvación
sobrenatural, y ni siquiera en esta vida podría sostenerse en el bien sin pecar gravemente ni conocer las
verdades morales de orden natural sin error.
64
El maniqueísmo concibe al mundo como una constante tensión entre dos principios de la realidad que
luchan entre sí, el bien y el mal, y que ambas tienen existencia; y así, por ejemplo, el alma humana le
pertenece al bien (Dios) y el cuerpo al mal (el demonio). Contra esto, el cristianismo afirma que todo lo que
existe creado por Dios es bueno; el mal, por su parte, para el cristianismo tiene una “existencia paradójica”,
“existe y no existe”. No existe como ser. Existe como privación, es decir, la ausencia de un bien debido, algo
que debería estar y que falta para la perfección de algo. Por eso mientras el maniqueísmo deriva en un
pesimismo existencial (porque se considera que el hombre no puede escapar del mal que, además, tiene el
mismo poder que las fuerzas del bien), la filosofía cristiana siempre ha sostenido que para que haya mal
tiene que existir bien, puesto que el mal no tiene existencia “propia”, entidad propia, sino que solo “existe”
como privación de algo bueno en aquello que ya existe como bueno. Ejemplo: la ceguera no existe como
tal, sino que existe el hombre (bueno) ciego (privación de bien). Además, el cristianismo se caracteriza por
una actitud existencial de radical esperanza debido a la superioridad esencial de Dios sobre todo mal y a lo
revelado sobre el triunfo final de Cristo.

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 116

Silvano Penna, Luis Calzetta
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FJM1 Introducción al Derecho

movimientos, por lo que permite preguntarse por el fin del universo y

de cada uno de sus sujetos.
 Por otro lado, el orden de la creación revela la existencia de un
principio ordenador universal, que es la ley eterna, concebida como la
misma sabiduría de Dios que ordena el universo, tanto desde la razón
divina, que establece el orden y la finalidad, como desde la voluntad
divina, que armoniza todos los elementos del universo y los vincula.
 La ley eterna es una y universal, su autor es Dios. Pero esa ley se
manifiesta y sujeta de distinto modo a las distintas criaturas. Y así, en
los seres irracionales, esa ley los somete bajo razón de necesidad, es
decir qué los seres irracionales obedecen ciegamente, necesariamente,
los preceptos de la ley eterna. Mientras que los seres racionales tienen
un acatamiento activo, es decir que su participación en la ley eterna es
bajo razón de libertad y por ello se conforma como un deber moral:
esto es la ley natural.
 El hombre conoce la existencia de esta ley por cuanto la encuentra
inscripta como una marca o una reproducción en su propio ser; y al
conocerse, la descubre por la razón. Todo lo que hay de justo y
legítimo en las leyes y decretos humanos deriva de esa ley eterna y de
su participación en el hombre, la ley natural; por lo tanto, si una ley
positiva no se funda en la ley natural y en la ley eterna no debe ser
considerada verdadera ley e, incluso, no obliga en conciencia.
 De todos modos, advierte san Agustín que no es necesario que la ley
humana o positiva realice todas las exigencias de la ley natural, sino
que debe ordenar, prohibir, castigar sólo lo que resulta necesario para
el fin propio del derecho, que es la paz social. Ello permite delimitar el
ámbito del derecho en relación a la moral, que sí exige el cabal
cumplimiento de todas las exigencias de la ley natural.
 Un concepto fundamental en el pensamiento de san Agustín es la paz.
Tanto las leyes positivas como la autoridad social deben dirigirse a la
paz, como su finalidad. La paz no es sólo la tranquilidad, sino la
ordenada concordia entre los que mandan y los que obedecen; es la
tranquilidad en el orden. Y el orden es la disposición de cosas
diferentes en el lugar que a cada una le corresponde.

U6 El Derecho Natural en la Antigüedad II 117

Silvano Penna, Luis Calzetta
 El Derecho UNIDAD 7
Natural en el
Medioevo
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7. El Derecho Natural en el Medioevo

7.1 Generalidades
En primer lugar, corresponde hacer una breve mención del significado
histórico que tuvo el Medioevo o Edad Media. Es, frecuentemente y de manera
superficial, calificada con el mote de “Edad oscura”.

Se llama convencionalmente Edad Media a un período histórico de diez siglos,

que abarca desde el 476, año de la caída del Imperio romano de Occidente,
hasta 1453, año de la caída del Imperio romano de Orienta, o bien hasta 1492,
año del descubrimiento de América.

En esta periodización de la historia, el mismo nombre de “edad media”

adquiere un cierto tono peyorativo, ya que parece designar a estos diez largos
siglos, simplemente, como una etapa intermedia (“oscura”) entre las
“brillanteces” de la Antigüedad y las “luces” de la Modernidad. Es que a partir
del Renacimiento (en los albores de la Modernidad) lo que precisamente se
quería hacer “renacer” era la cultura clásica, la cultura grecolatina,
caracterizando al tiempo medieval como un período histórico en el cual no
había pasado nada significativo en términos de las ciencias y de las artes. Tal
vez haya en este juicio alguna consideración ideológica –y, por ello, parcial–
contraria al cristianismo, toda vez que la Edad Media constituyó un tiempo
histórico signado en Occidente por el auge de la religión cristiana y de la
Iglesia Católica.

Pero la Invasión bárbara, que produjo la caída del Imperio romano de

Occidente, sin dudas fue la que sumió al imperio en una profunda crisis de
barbarie y de oscuridad cultural. Y fue precisamente la Iglesia Católica, en
especial a través de sus monasterios y de la labor de sus monjes, la que
permitió salvar la cultura latina, como puntos de luz en la oscuridad.

Y a partir de allí, siempre dentro de la Edad Media, hay un verdadero y notable

desarrollo de la teología, de la filosofía, de las ciencias y de las artes, que
permitió justamente rescatar la cultura occidental y prepararla para la
Modernidad.

Por eso decimos que es injusta la calificación de “Edad oscura”, pues a los
primeros siglos de barbarie sucedieron varios siglos de esplendor, en gran

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 119

Silvano Penna, Luis Calzetta
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parte debido a la tarea de la Iglesia Católica y de la religión cristiana, ya

expandidas y vigorosas en Occidente.

Por lo demás, y en lo vinculado específicamente a nuestro tema, el aporte del

cristianismo fue significativo, tal como lo mencionáramos en la unidad
anterior65, y a ello debemos remitirnos, pues allí hemos referido el especial
influjo que tuvo la fe cristiana para precisar la noción de Ius Gentium y cómo
han sido incorporados el derecho natural y el derecho de gentes en las
mismas normas jurídicas del derecho romano, en especial en el Corpus Iuris
Civilis.

7.2 San Isidoro de

Sevilla
San Isidoro de Sevilla vivió entre los años 556
y 636. Entre sus obras más reconocidas están
las llamadas Etimologías, que tuvieron el gran
mérito de recopilar el conocimiento y su
evolución, desde la antigüedad hasta el siglo
VII, recorriendo temáticas teológicas,
filosóficas, históricas, artísticas y jurídicas,
entre muchas otras, tanto paganas como cristianas.

Con la caída del Imperio romano de Occidente, como dijimos, se produce un

verdadero eclipse cultural en Europa, del que, en gran parte gracias a la labor
de la Iglesia, se pudo salir hasta llegar al auge cultural de los siglos XII y XIII.
San Isidoro vivió esa época de transición entre la unidad fundada en el Imperio
y la unidad fundada en la fe católica; entre la cultura clásica y pagana y la
cultura medieval y cristiana.

En cuanto a nuestro tema, se reconoce en la obra de san Isidoro un profundo

conocimiento de los juristas romanos, traducido e interpretado a la luz del
mensaje cristiano.

Siguiendo en este punto la establecida tripartición del derecho a la que habían

arribado los juristas romanos, san Isidoro caracteriza:

a) Al derecho natural, como procedente de Dios, es decir, como leyes que

el Creador imprime como un orden propio de la naturaleza humana,

65
Volver a ver Unidad 5. Punto 5. Subtítulo “El cristianismo y el derecho natural”.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 120

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FJM1 Introducción al Derecho

que se expresa en inclinaciones naturales y qué será siempre justo. De

allí proceden el matrimonio, la educación de los hijos, la libertad de los
hombres, la legítima defensa, la posesión común de todos los bienes,
la sucesión hereditaria, etc.
b) El derecho de gentes, que es el que usan ordinariamente todos los
pueblos. Es universal de hecho y, aunque también reconoce origen en
la naturaleza humana, puede presentarse como opuesto al derecho
natural, por la debilidad del hombre, cómo serían las guerras, la
esclavitud, etc. Empieza así a perfilarse el derecho de gentes como
derecho internacional.
c) Y, finalmente, el derecho positivo, que se funda en las leyes humanas y
en las costumbres de los pueblos; por eso es convencional y, en él, se
verifican legítimas diferencias en los distintos pueblos, por tener leyes y
costumbres diversas entre sí.

7.3 Santo Tomás de

Aquino
Santo Tomás de Aquino vivió entre los años 1225 y
1274. Fue no sólo una figura cumbre en el
pensamiento medieval, sino uno de los más
importantes filósofos y teólogos de la Iglesia Católica
y del pensamiento universal.

El siglo XIII representó el esplendor de la Edad Media. Como dijimos, después

de la caída del Imperio romano de Occidente, la cultura clásica pudo ser
conservada especialmente a través de la labor de los Monasterios medievales,
en los que pudo refugiarse gran parte de los textos griegos y latinos, en virtud
de lo cual lograron volver a ser estudiados y transmitidos, en una suerte de
regeneración de la cultura que alcanzó su auge en ese siglo.

Es un siglo en el que el cristianismo alcanza su mayor vitalidad e influencia, se

vive una vida cultural intensa, con gran desarrollo de la teología, de la filosofía,
de las artes, del derecho, etc. En este tiempo florecen los colegios y nacen las
universidades, por la obra de la Iglesia. Es un período de enorme culturización
y evangelización de los bárbaros que habían conquistado el Imperio romano.

Como antes fue dicho, por lo tanto, caracterizar a la Edad Media como una edad
oscura sólo puede responder a un interés ideológico, ordenado a negar o

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 121

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depreciar el bien que la Iglesia Católica le hizo a la cultura occidental,

especialmente en ese tiempo histórico.

Santo Tomás de Aquino66 representa una figura cumbre en este tiempo.

Dotado de una memoria prodigiosa y de un intelecto agudo y profundo, sin
dudas auxiliado por la Gracia y su santidad de vida, el Aquinate supo conocer y
recoger lo mejor de la filosofía griega, de la teología de sus santos
predecesores, en especial san Agustín y los santos Padres, san Isidoro y san
Alberto Magno, y de la jurisprudencia romana. En lo filosófico, sin dudas,
conoció como pocos la filosofía platónica y el estoicismo, aunque se debe
reconocer en él y en su maestro san Alberto Magno el enorme mérito de
haber rescatado lo mejor de Aristóteles y dotar al pensamiento cristiano del
más sano realismo filosófico.

En toda su enorme obra (en la que se destaca su obra cumbre, la Suma

Teológica) se puede reconocer un constante esfuerzo filosófico y teológico de
encontrar la distinción y complementación entre los órdenes natural y
sobrenatural, y así:

a) logra una adecuada integración y complementación entre las

exigencias del orden y la justicia naturales, propias de la ley y del
derecho, con las exigencias de la santidad evangélica, propias de la
Revelación;
b) integra también la razón natural capaz de conocer la realidad, y
por ello esas exigencias, que fundan el derecho natural, con los
datos de la Revelación, que establecen principios y normas
superiores a las que descubrió la razón, pero que no las anulan ni
sustituyen, sino que las perfeccionan; y
c) el reconocimiento de una naturaleza humana lesionada y herida
por el pecado original,67 Para santo Tomás, la desobediencia a las

66
La vida de santo Tomás de Aquino es digna de ser conocida. Si uno quiere conocerla de un
modo novelado, recomiendo la obra La luz apacible, de Louis de Wohl. Y si uno quiere conocer
un poco más de su tiempo y de su personalidad y de su pensamiento, es muy recomendable
leer el libro Santo Tomás de Aquino, de Gilbert K. Chesterton.
67
Pero no corrompida (aunque sabemos que esa naturaleza es buena en cuanto creada por
Dios) que torna costoso y arduo el cumplimiento de las normas morales naturales. En realidad
es imposible para el hombre –al menos por largo tiempo– mantenerse en el bien sin caer en
faltas graves, y también es imposible para el hombre herido por el pecado conocer con firme
certidumbre y sin error todas las verdades religiosas y morales derivadas de la ley natural y del
derecho natural. El auxilio absolutamente necesario de la gracia es el que hace posible lo que es
imposible para la naturaleza humana librada a sus solas fuerzas. Es cierto que esto no impide
que el hombre caído, sin ayuda de la gracia, pueda cumplir cualquier precepto de la ley natural
considerado aisladamente, a excepción del precepto de amar a Dios sobre todas las cosas. Sin la

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 122

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FJM1 Introducción al Derecho

normas de la ley y del derecho naturales proceden, o bien del error

por la inteligencia oscurecida, o bien de la voluntad debilitada,
pero la gracia y la fe pueden remover el error y fortalecer la
debilidad, para el cumplimiento de las exigencias naturales.

En síntesis, en el pensamiento de santo Tomás lo sobrenatural no anula sino

más bien perfecciona lo natural, la Revelación no es contraria a la razón la
perfecciona y la eleva.

En la vasta obra del Aquinate, los temas referidos justicia, el derecho y la ley
están tratados y desarrollados fundamentalmente en su obra más importante:
la Suma Teológica. Pero antes de ingresar a considerar sus aportes específicos
a nuestro tema, el derecho natural, es preciso hacer una breve mención a los
fundamentos de su pensamiento.

7.3.1 Fundamentos Metafísicos 68

Santo Tomás parte del concepto de creación, y a partir del mismo distingue
entre el Creador, que es el ser por esencia, de las criaturas, que son verdaderos
seres, pero por participación, por cuánto el Creador les ha participado el ser.69

A su vez, dentro de las criaturas ─seres por participación─ se pueden

distinguir las criaturas irracionales, que tienen “vestigios” de Dios, y las
criaturas racionales, que son “imagen” de Dios.

gracia es imposible cumplir esto último. Además, cualquiera que esté en pecado mortal, dice
santo Tomás, puede evitar por sus propias fuerzas los pecados mortales en particular, pero no
todos colectivamente. Podrá evitar éste o aquél pecado determinado pero no todos en
conjunto. En definitiva, sin la gracia podrá hacer esta o aquella obra buena pero no podrá evitar
caer en faltas graves en algún momento.
68
La metafísica es la parte de la filosofía que estudia al ser en cuanto ser; es decir, es el plano
superior del pensamiento filosófico, que considera a todos los seres en lo que tienen en común:
el mismo ser; pues tanto Dios como los ángeles, los hombres, los animales, las plantas o los
minerales tienen en común que son, es decir, que existen (existir el acto propio del ser).

69
Si bien excede a nuestro tema, es preciso destacar la noción de participación, pues es muy
rica: en las realidades espirituales, el ser participante no pierde nada de su ser al participarlo en
las criaturas; lo contrario ocurre con las realidades materiales, que cuanto más se participan, más
le restan al ser participante (por ejemplo, cuanto más “participo” de una pizza, menos pizza me
queda). Con las realidades espirituales, por el contrario, puede decirse que se enriquecen al
participarlas (por ejemplo, el amor, la amistad, los conocimientos, etc., cuanto más se participan,
más plenamente se poseen y de algún modo también hacen más pleno al que ama, al que
enseña, etc.).

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 123

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Pues bien, cada criatura ha recibido del Creador un orden específico, que le
hace ser lo que es y no otra cosa. De ese orden se desprende su modo de
obrar, y se desprende también el deber ser de su obrar.70 Veamos.

El orden del obrar humano, es decir su orden moral, está determinado por el
orden específico de su ser, es decir, de su animalidad, pero también de su
racionalidad (inteligencia y voluntad libre) y de su espiritualidad, ordenadas
jerárquicamente (esto porque en el orden humano, lo racional es superior a lo
animal). Por tanto, el orden del obrar humano debe considerarse bueno en
cuanto perfecciona su naturaleza, y malo en cuanto la degrada. Obrar
conforme al ser (bien) u obrar quebrantando el ser (mal), constituyen los
criterios morales del obrar humano.

El realismo metafísico, aristotélico-tomista, supone el reconocimiento de que

las cosas tienen un ser objetivo y real, que no depende de la apreciación
subjetiva de la persona, de tal modo que el obrar sigue –y debe seguir– al ser:
un orden moral fundado en el orden del ser, lo que permite afirmar la
existencia de un orden moral objetivo.

Dijimos que el obrar sigue –y debe seguir– al ser. Por tanto, para buscar la
norma del obrar, la norma moral, se debe acudir a la misma naturaleza. Allí
estará la norma del obrar, que sigue al ser. Entonces, la ley natural es la norma
del obrar, que habita en la misma naturaleza del hombre.

La conciencia moral será, en este orden moral, la normal moral subjetiva que,
para no juzgar erróneamente la conducta, deberá adecuar el juicio a la norma
moral objetiva, la ley natural. Es decir, si la conciencia fuese totalmente
autónoma (autos-nomos= que se dicta su propia norma), habría tantos
“bienes” y “males” como sujetos hay, y sería imposible la convivencia misma.
Lo que para uno estaría bien, para otro estaría mal; entonces solo quedaría la
posibilidad de dejar que otro decidiera, para evitar el caos; y así, entonces, la
determinación de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto, quedaría en
manos de una autoridad, o de una clase dominante, o del voto popular.

Cicerón, frecuentemente citado por santo Tomás en estos temas, decía con
singular elocuencia:

“Porque si por los mandatos de los pueblos, si por los decretos de los
príncipes, si por las sentencias de los jueces, fueran constituidos los

70
Así, por ejemplo, el orden específico de un felino lo distingue de otras especies animales y
permite determinar su modo de obrar; pero también su deber ser, pues mal haríamos en
pretender que un felino vuele como un águila o nade como un pez.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 124

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derechos, sería derecho latrocinar, derecho adulterar, derecho

suponer testamentos falsos, si estas cosas fueran aprobadas por los
sufragios u ordenanzas de la multitud. Si la cual potestad tan grande
hay en las sentencias y mandatos de los necios, que por los sufragios
de ellos sea subvertida la naturaleza de las cosas, ¿por qué no
sancionan que las cosas que son malas y perniciosas sean tenidas por
buenas y saludables? y ¿por qué, cuando la ley puede hacer un
derecho de una injusticia, no puede hacer ella misma una cosa buena
de una mala? Es que nosotros por ninguna otra norma sino la de la
naturaleza podemos distinguir una ley buena de una mala. Y no sólo
son discernidos por la naturaleza el derecho y la injusticia, sino
absolutamente todas las cosas honestas y torpes. Porque también la
común inteligencia nos ha hecho notorias esas cosas, y las ha incoado
en nuestras almas, para que las honestas sean puestas en la virtud,
las torpes en los vicios. Y estimar puestas estas cosas en la opinión, no
en la naturaleza, es propio de un demente”.71

En este sentido, la experiencia histórica ha sido nefasta cuando no se ha

reconocido que ciertos bienes, valores o derecho naturales no dependen de la
apreciación de uno (el tirano de turno), de muchos (la oligarquía dominante) o
de la muchedumbre (la multitud manipulada). Por el contrario, la existencia de
un orden moral objetivo, fundado en la ley natural, nos permite incluso juzgar
históricamente leyes, gobernantes, Estados, etc.72

7.3.2 Fundamentos gnoseológicos 73

El hombre es capaz de conocer la verdad. Por eso la inteligencia está

naturalmente ordenada a la verdad. Santo Tomás, siguiendo en este punto
Aristóteles, es realista, y por ello la verdad está en la cosa misma, en la

71
CICERÓN, Marco Tulio. De Legibus. XVI, 43-44.

72
A modo de breves, pero contundentes ejemplos, podemos mencionar: a) que el juicio y la
condena de Cristo fueron injustos, aunque hayan tenido en ese momento la aclamación de una
“oligarquía” dominante; b) que las leyes y políticas en la Alemania nazi, y la misma autoridad de
Hitler, gozaron de un enorme respaldo popular; c) que la mujer es igual en dignidad al hombre,
y siempre lo fue, aunque hayan Estados y culturas que así no lo hayan reconocido o no lo
reconozcan; etc.

73
La gnoseología es una parte de la filosofía que estudia los principios, los alcances, los procesos
y los modos del conocimiento humano. Así, por ejemplo, estudia cómo el hombre forma un
concepto, como elabora un juicio, cómo desarrolla un razonamiento, cómo accede a la verdad,
cuáles son las causas del error, etc. También los tipos de conocimiento, como el intuitivo, el
deductivo, el especulativo, el práctico, etc.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 125

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realidad; por lo tanto, hay una prioridad de la realidad sobre el intelecto. Y la

verdad no será otra cosa que la adecuación del intelecto a lo que la cosa es.

A partir de estos principios santo Tomás considera que la inteligencia humana,

en contacto directo con la realidad, puede conocer la verdad de un modo natural e,
incluso, infalible.

Pero también puede ser falible por dos tipos de causas:

a) por defecto de la inteligencia, sea porque a la misma no le fueron

proporcionados todos los datos necesarios, o porque el conocer la
verdad requiere un esfuerzo de razonamiento, camino en el cual puede
errar; y
b) puede fallar por defecto de la voluntad, cuando el hombre en su libertad
se cierra al acceso a la verdad, o la niega.

Todo conocimiento humano comienza por los sentidos. Nada hay en el

intelecto que no haya pasado previamente por los sentidos.74 Esta sentencia
aristotélica es recogida por santo Tomás y, a partir de ella, desarrolla el
proceso por el cual el hombre conoce.

Ese primer conocimiento, entonces, es el conocimiento sensible, de los

sentidos externos, que será siempre singular y material, pues los sentidos
externos sólo perciben realidades materiales. Y así, puede el hombre ver este
perro o escuchar este sonido.

Pero luego, esa primera percepción de los sentidos externos comienza a “des-
materializarse” (por decirlo de algún modo), cuando se aloja en los sentidos
internos, como la memoria o la imaginación. Y así, el hombre puede recordar
la imagen de aquel perro, o imaginar ese sonido determinado, aunque no esté
en el momento viendo al perro ni escuchando el sonido. Seguirá siendo un
conocimiento sensible, de los sentidos internos, también singular (este perro,
ese sonido), pero inmaterial.

Finalmente esa percepción sensible, de los sentidos externos e internos, se

convierte mediante el proceso de abstracción en un concepto o idea. Ese
proceso de abstracción, desarrollado por santo Tomás, intenta explicar cómo
se pasa del ser material, inmediatamente dado en la intuición de los sentidos,
al ser o esencia universal dado en el concepto. El intelecto humano despoja a
esa imagen de las notas individuantes o materiales concretas y produce un

74
Por eso, por ejemplo, un ciego de nacimiento no puede comprender el concepto “color”
debido a que el color sólo se puede apreciar a través del sentido externo de la vista.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 126

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concepto de validez universal, es decir, válido para todos los individuos que
abarca el concepto. Y así, ya no necesita ver un perro ni escuchar un sonido, ni
siquiera recordarlos ni imaginarlos, para comprender los conceptos "perro" y
"sonido", pues esos conceptos ya adquirieron valor universal y podrá aplicarlos
acualquier perro o a cualquier sonido.

En virtud de esta capacidad, el hombre naturalmente es apto para conocer su

propia naturaleza, y descubrir en ella principios, normas y valores que le
permiten discernir el bien, lo que lo perfecciona; el mal y lo que lo degrada; y
dirigir sus acciones hacia su propia perfección. Por ello, la ley natural y su
contenido pueden ser conocidos por el hombre, por las solas fuerzas de su
razón natural, y ello mismo es condición de la responsabilidad moral y jurídica
sobre sus propios actos.

Ahora bien, santo Tomás distingue dos modos de obrar de la razón humana:

a) La razón especulativa, cuya operación busca conocer con el solo fin de

conocer, es decir, sin otra finalidad que la de saciar la sed natural que
tiene el intelecto para la búsqueda de la verdad. Este modo de conocer
depende de primeros principios, evidentes, que el intelecto capta
inmediatamente, como “una cosa no puede ser y no ser al mismo
tiempo y bajo la misma circunstancia”, o “el todo es mayor que la parte”,
etc. Este modo de conocer de la razón humana opera con juicios lógicos,
como por ejemplo:

Si A es mayor que B; y si B es mayor que C; por lo tanto, A es mayor que C.

b) La razón práctica, en mi cambio, establece reglas de acción y de

aplicación, como extensión de la misma razón especulativa, pero ya no
opera con juicios lógicos, sino prudenciales, como por ejemplo:

Dada la situación A, lo bueno o lo conveniente es hacer B.

Pues bien, el derecho pertenece a la razón práctica. En todo caso, la lógica

jurídica no tiene sentido si no es ordenada a la prudencia jurídica (de allí la
palabra jurisprudencia).

La razón práctica capta algo como bueno, y por la voluntad se ordena

naturalmente hacia ese bien y mueve el obrar. Por tanto, surge así el primer
principio de la razón práctica:

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 127

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Hay que hacer y procurar el bien, y evitar el mal.

De este primer principio, surge toda la dimensión moral, y también jurídica, del
obrar humano; pues en un adecuado pensamiento tomista, el derecho se
integra en el orden moral, pues el obrar jurídicotrata también de conductas
humanas libres, en el orden de la vida social, dirigidas a la perfección y a la
felicidad de la persona humana, en sus relaciones de alteridad y débito.

7.3.3 La Justicia, el Derecho y la Ley

Santo Tomás trata de la justicia, al estudiar el tema de las virtudes,
definiéndola como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”.

A su vez, trata el tema del derecho, considerándolo como el objeto de la virtud

de la justicia, y así el derecho es “lo justo” o bien “la misma cosa justa”.

Y, finalmente, trata el tema de la ley, en el marco de su doctrina moral, como

norma de la moralidad, y también en el tratamiento del derecho, al definir a la
ley como “una cierta razón o medida de lo justo”.

7.4 Segunda Escolástica y Escuela

Española de Derecho Natural
En los siglos XVI y XVII se ha dado un interesante fenómeno, consistente en un
gran desarrollo de la Escolástica, y muy especialmente del pensamiento de
santo Tomás de Aquino, llamado Segunda Escolástica.

En este contexto fueron muy importantes los aportes que estudiaron y

complementaron la obra del Aquinate en nuestro tema, el derecho natural.

Esta Segunda Escolástica alcanzó gran auge en la vida universitaria de la

época. En este tiempo especialmente merece mención la llamada "Escuela
Española de Derecho Natural", en la cual se destaca la obra y el aporte de
Francisco de Vitoria.

7.4.1 Francisco de Vitoria

Francisco de Vitoria nació en 1492 y murió en 1546. Fraile de la orden
Dominicana, fue una figura excepcional en el ámbito universitario de su

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 128

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tiempo y uno de los más grandes difusores del pensamiento de santo Tomás.
Con él nace la “Escuela Española de Derecho
Natural”.

Se destaca su intensa actividad académica,

especialmente en las universidades de París y de
Salamanca. Ello Le dio un gran un gran prestigio
en su tiempo, además de reconocerse en él, no
sólo su adhesión al tomismo, sino también su
atención a las cuestiones que se empezaban a
plantear desde el humanismo renacentista y la
Modernidad.

En cuanto a su doctrina del derecho natural, se puede mencionar

especialmente que recoge el pensamiento de san Isidoro y de otros juristas
romanos, antes referidos, en cuanto a la distinción entre derecho natural y
derecho de gentes, siendo éste un incipiente derecho internacional, en cuanto
rige las relaciones entre las naciones, basado en la sociabilidad natural del
hombre. Es por ello que Vitoria es con justicia señalado como uno de los
padres del derecho internacional moderno.

El derecho de gentes es, en el pensamiento de Vitoria, un conjunto de

conclusiones que se conforman a partir de consecuencias necesarias de los
principios del derecho natural.

Siguiendo en este punto a Montejano75, entre los aspectos más salientes del
pensamiento de Victoria en relación al derecho natural podemos mencionar:

 La razón humana es apta e idónea para descubrir y conocer la

existencia de un derecho presente en la naturaleza del hombre y qué
este por la razón es capaz de revelar.
 El derecho natural, si bien es inmutable en su contenido, se va
clarificando y progresando en la conciencia histórica de los hombres y
de los pueblos.
 La relación entre ley natural y derecho natural es una relación de
género y especie, puesto que el derecho natural es una parte de la ley
natural que se refiere a las relaciones de justicia con los otros,
contenidas en la tradicional fórmula "neminem laedere, ius suum
cuique tribuere" ("no dañar a nadie y dar a cada uno su derecho").

75
MONTEJANO, Bernardino. Curso de Derecho Natural. Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1986.
Págs. 143 y ssgts.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 129

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 También el profesor de Salamanca destaca el carácter natural que

tienen tanto el orden social como la autoridad.
 Y va a ser especialmente relevante toda su doctrina en relación a la
aplicación de los principios del derecho natural a las circunstancias, en
especial teniendo en cuenta los desafíos que se planteaban en el orden
jurídico y en la situación de España, en relación a la conquista del
Nuevo Mundo (adviértase que Vitoria nació el mismo año del
Descubrimiento). En este sentido, desarrolla los títulos legítimos en los
que se funda la conquista hispánica. Entre ellos: a) el de sociedad y
comunicación natural entre los hombres; b) el derecho de emigración;
c) los derechos del comercio; d) el derecho de participar de las cosas
comunes; e) los derechos de ciudadanía; f) la guerra justa; g) la
propagación de la religión cristiana y llevar el Evangelio a quien no lo
conoce; h) la libertad religiosa; la voluntaria elección y aceptación de la
autoridad; e i) las razones de amistad y alianzas entre los pueblos;
entre otros.

U7 El Derecho Natural en el Medioevo 130

Silvano Penna, Luis Calzetta
 El Derecho UNIDAD 8
Natural en la
Modernidad
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8. El Derecho Natural en la
Modernidad

8.1. Generalidades
En la periodización histórica, se suele ubicar el comienzo de la Edad Moderna
en el Descubrimiento de América en 1492 o bien en la caída del Imperio
romano de Oriente, la caída de Constantinopla en 1453En cuanto a su
finalización, si bien muchos suelen ubicarla con la Revolución francesa, en
1789, también muchos reconocen que las características esenciales de la
Modernidad se han mantenido y profundizado mucho tiempo después de ese
hecho.

La Modernidad, a su vez, reconoce su origen como expresión cultural en el

período llamado Renacimiento, movimiento cultural, científico y artístico dado
en Europa, entre los siglos XVI y XVII, durante el cual, como tono característico,
la mirada teocéntrica, propia de la Edad Media, comienza a virar hacia una
mirada antropocéntrica, y hacia un intento de hacer “renacer” la cultura clásica,
grecolatina, concibiéndose así a la Edad Media como una “edad oscura” en
términos culturales.

Eso fue fraguando los principios fundantes de la Modernidad, muchos de los

cuales perviven hasta nuestros días y, por supuesto, que también tuvieron gran
influencia en las cuestiones jurídicas y, obviamente, en la concepción sobre el
derecho natural.

El hombre vuelve a pretender ser la medida de

todas las cosas y, por causa de una absoluta fe
humana en el progreso de la ciencia y de una
confianza infinita en el poder de la razón,
despojada de la Fe, así el mismo hombre
comienza a creer que la felicidad, la paz y el
progreso de las personas y de la humanidad
vendrán inevitablemente de la mano del
desarrollo científico y tecnológico.

Al mismo tiempo, la corrupción de las costumbres, el lujo y la lujuria que han

invadido a la clase dirigente, la creciente separación entre la Iglesia y el estado,
la razón de poder que se adueña de la vida política, son algunos de los

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 132

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elementos o características propias del tiempo moderno que también van a

influir en la conciencia jurídica sobre la existencia y vigencia de un derecho
natural.

Siguiendo en este punto la obra de Sancho Izquierdo y Hervada,76 podemos

caracterizar como criterios generales del derecho natural moderno algunos de
los siguientes tópicos:

 Se trata de un derecho natural separado de la teología, que reclama

para sí una autonomía en relación a las leyes divinas, procurando
constituirse como un orden regulador de las relaciones entre los
pueblos, que no acude a principios cristianos sino, en todo caso, al
derecho romano como último fundamento.
 Por tanto el derecho natural moderno tuvo como objetivo ser norma
de convivencia entre los pueblos sin referencias concreta a la
naturaleza humana, y mucho menos a ésta como creada por Dios.
 Este fenómeno, por supuesto, reconoce influencia en hechos del
contexto de su tiempo, como las guerras religiosas, que planteaban la
necesidad de encontrar bases para el entendimiento pacífico; como la
rebelión religiosa del siglo XVI (mal llamada “Reforma protestante”),
que postula una radical separación entre lo natural y lo sobrenatural;
como el laicismo, que pregona una autonomía del saber racional frente
a la fe fundada en la Revelación; y, en fin, como el racionalismo, que
concibe a la razón como una fuerza capaz de resolver por sí sola todos
los secretos del mundo, en especial a través de la apelación a la ciencia
empírica y a la matemática.
 En esta etapa comienza a presentarse la distinción entre el estado
natural, anterior a la sociedad, y el estado civil, obra del derecho y fruto
de un pacto social de convivencia; es decir, el estado natural pasa a ser
una realidad pre jurídica y la sociedad una mera agrupación de
individuos sin existencia real en la naturaleza humana. Desaparece, así,
el fundamento natural de la sociabilidad humana.
 Consecuencia de ello, el origen de la sociedad, del estado y del poder
no se atribuye a la naturaleza directamente, sino a la libre voluntad de
los hombres que prestan un consentimiento tácito (pacto o “contrato
social”) para ceder parcialmente sus libertades en favor de la autoridad
y el estado.

76
SANCHO IZQUIERDO, Miguel- HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural.
Tomo II. Ed. EUNSA. Barañain, Pamplona, 1981. Págs. 299 y ssgts.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 133

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 Por último, también empezará a plantearse una radical separación

entre la esfera moral, propia del individuo, y la esfera jurídica, propia
de la vida social, fruto de ese pacto o contrato antes referido. Ambas
serán manifestaciones separadas y distintas de la normatividad que
rige al hombre.
 Si bien con muchos matices diferenciales, se puede señalar como los
principales representantes del iusnaturalismo moderno a: Hugo Grocio
(1583-1654), Baruch Spinoza (1632-1677), Samuel von Pufendorf
(1632-1694), Christian Thomasius (1655-1728) y Christian Wolff (1659-
1754).

8.2 Lutero. Calvino. La Reforma

Protestante 77

Por más de diez siglos la unidad europea se asentó en una unidad cultural, de
bases religiosas y cristianas. La Reforma protestante, acaecida durante la
primera mitad del siglo XVI, al producir una profunda división religiosa a partir
de una verdadera revolución teológica, necesariamente produjo también una
revolución cultural, afectando la unidad europea bajo la fe católica y la
autoridad papal y acarreando indudables y muy profundas consecuencias en
los órdenes moral, jurídico, político, etc.

Martín Lutero (1483-1546), es un sacerdote y teólogo

alemán que encabeza en 1525 una sublevación
campesina, que originariamente reacciona contra el
papado y la jerarquía de la Iglesia católica, pero que
reconoce raíces antropológicas y teológicas mucho
más profundas que, sin duda, van a tener una

77En realidad se trató de una revolución o rebelión religiosa. El término “reforma”,

además de haber sido universalizado unilateralmente por la historiografía protestante,
no hace honor a la verdadera dimensión y naturaleza de la revolución que significaron
las posturas de Lutero, quien no se limitó, por cierto, a “reformar la Iglesia católica”
sino que directamente rompió con sus autoridades legítimas negando verdades
fundamentales de la fe, y dio inicio a una atomización de la doctrina (gracias al
principio de libre interpretación de la Biblia) en miles de grupos que se separaron de
Roma. Los auténticos reformadores religiosos (como san Francisco de Asís, santo
Domingo de Guzmán o san Ignacio de Loyola) siempre reconocieron a las autoridades
eclesiásticas (a pesar de conocer sus fallos humanos) y lograron eficazmente una
verdadera mejora en línea con la tradición y la doctrina dentro del seno de la Iglesia
católica.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 134

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decisiva influencia en la consideración y el contenido del derecho natural, en

su tiempo y en los siglos subsiguientes.

Algunas de las claves del pensamiento de Lutero, que afectan directamente la

doctrina del derecho natural son:

En primer lugar, su teología es subjetivista, en cuanto la Fe no se centra en la

realidad objetiva de Dios, sino en la percepción y en la certeza subjetiva del
hombre. Dios tiene una voluntad sin medida que decide quién se salva y quién
se condena, sin ninguna participación ni mérito humano. Por tanto, se oponen
en el pensamiento protestante la Fe y las obras, siendo la Fe lo único que
asegura la salvación, pues el hombre en sus obras es esclavo del pecado. Los
méritos para la salvación no provienen de las obras, sino de la voluntad
absoluta y arbitraria de Dios, por los méritos de Cristo.

Es que el pecado original –según la posición protestante– no sólo ha

debilitado sino que ha corrompido totalmente la naturaleza humana,
haciéndola incapaz de cualquier bien por sí mismo. Por tanto, la inteligencia es
ignorante de Dios y de la verdad, y la voluntad no puede ordenarse a ningún
bien. De allí la irrelevancia de las obras. Las obras humanas de los que no
están justificados por Dios están irremediablemente corrompidas. Y las obras
buenas son signos de que Dios ha justificado a quien las realiza.

A partir de la ruptura entre lo natural y lo sobrenatural, el orden de la ley no

tiene relevancia en relación al orden de la salvación. Por ello el reino espiritual
está regido por la Palabra de Dios y por la Fe, mientras que el reino temporal,
al ser el reino del pecado, está regido por la “espada” de la ley positiva y del
poder.

En el pensamiento de Lutero existe un profundo escepticismo respecto de la

posibilidad de la razón de descubrir normas justas en su propia naturaleza, ya
que la naturaleza está corrupta y la razón es ignorante, ambas consecuencias
del pecado original.

Lutero es, en definitiva, profundamente positivista,

pues las normas que rigen la vida del hombre en la
sociedad no se encuentran en la naturaleza, sino
que se fundan en la obediencia a la ley, dictada por
quien detenta el poder, con fundamento en el
temor a la sanción, o a la espada.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 135

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El otro gran reformador fue Juan Calvino (1509-1564), quien también parte del
supuesto de una naturaleza corrompida por el pecado original, que ha
corrompido también la inteligencia y la voluntad humana.

Sin embargo, Calvino se aparta en algunos aspectos de Lutero, en cuanto salva

en la naturaleza algunos destellos de luz en la inteligencia, que le permiten al
hombre diferenciarse de los animales, y alguna pequeña fuerza en la voluntad,
aún cautiva bajo deseos perversos, que le permite aspirar a algunas cosas
buenas.

En el orden de la ley natural reconoce que el hombre puede tener algunas

“semillas” de bondad en su conciencia, inscriptas en su corazón, a modo de
buenos sentimientos que le posibilitan advertir si una conducta es buena o es
mala, aunque no constituya propiamente una guía o norma para el obrar, sino,
en todo caso, una cierta pauta para la sanción de las leyes positivas en la vida
civil.

De todos modos, Calvino funda más el contenido de la ley natural en el

Decálogo que en la posibilidad de descubrir ese contenido en la propia
naturaleza, por lo que puede prescindirse del derecho natural y directamente
ceñirse a la ley divino-positiva.

Hay también algún signo exterior que permite intuir que Dios ha elegido a
alguno, con independencia de su obrar, su esfuerzo, o su intención: en este
sentido, la prosperidad material es, para Calvino, un signo de que Dios ha
elegido al hombre próspero y ha reprobado al pobre, quien, por el contrario,
recibe una señal de condenación.

8.3 Hobbes. Rousseau. El

Contractualismo
Otra gran revolución que se produce en la
Modernidad, y que afecta sustancialmente la doctrina
del derecho natural, es la aparición de las doctrinas
naturalistas y contractualistas, entre cuyos
exponentes más destacados podemos mencionar a
Thomas Hobbes
Thomas Hobbes (1588-1679) y a Jean Jacques
Rousseau (1712-1778), por sus especiales influencias y consideraciones en
torno a nuestro tema.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 136

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Estos autores asocian el concepto de naturaleza a una

libertad absoluta de carácter pre social; implicando la
afirmación de que la naturaleza humana no es social,
es decir, el hombre no es social por naturaleza. La
sociedad es algo posterior, establecida por un pacto o
contrato social, por el cual el hombre cede algunas o
muchas de sus libertades naturales al estado, quien

deberá administrarlas. Jean Jacques Rousseau

Y allí aparece el derecho, entendido como un conjunto de normas jurídico-

positivas, que limitan esa libertad inicial presocial. Por lo tanto, en esta
concepción se llama derecho natural al estado de naturaleza, previo a la vida
social y sin un contenido normativo ni ordenado al bien común.

En el caso de Hobbes, el estado de naturaleza es de carácter violento y

codicioso en él el hombre tiende a satisfacer sus deseos y a codiciar todo lo
que le parezca útil, lo que genera la guerra de todos contra todos. De allí la
famosa sentencia hobbesiana: “El hombre es lobo del hombre”.

Para evitar esta guerra, y la barbarie que pone en peligro a la misma especie
humana, Hobbes propone la institución del Leviatán, estado, que va a imponer
la paz, arrebatándole a los hombres sus libertades naturales, en pos de una
organización omnipresente que dictará las leyes y amenazará con la sanción
para obligar a su cumplimiento. Este estado debe poseer un poder absoluto es
el único intérprete del derecho natural, del estado de naturaleza.

En el caso de Rousseau, el punto de partida es también el estado de

naturaleza, pero desde una perspectiva diametralmente opuesta, pues en el
estado de naturaleza el hombre era un “buen salvaje”, feliz en su
individualidad que sólo cada tanto reunía con una mujer para procrear
mantener la especie. Sin embargo, poco a poco fueron apareciendo otras
necesidades que justificaron la formulación de un contrato social, pues el
hombre por sí solo no podía satisfacerlas.

Pero, a diferencia de Hobbes, la cesión de los derechos naturales (estado de

naturaleza pre social) en este caso es mínima sujeta siempre a la posibilidad de
recuperarlos si el estado avanzara indebidamente sobre los mismos. La
libertad y la igualdad naturales son absolutas y la cesión de los derechos es
siempre provisoria, y se legitima por la voluntad general, expresada través del

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 137

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voto de las mayorías, creándose así una verdadera “religión civil” fundada en la
voluntad general.

La sociedad nacida del contrato social es la que expresa la voluntad general,

que será siempre infalible, y establece, en cada caso, el bien y el mal, lo justo y
lo injusto. Es el fin del derecho natural. Desde esta perspectiva lo que se llama
“derecho natural” no es propiamente tal, no es normativo ni guía o regla para
la conducta humana y, mucho menos, en la vida social. La vida social sólo se
rige por la ley positiva, que establece el estado contractualmente creado, y
constituido, sea por el arbitrio de quien detenta el poder del Leviatán, sea por
la infalible voluntad general.

8.4 El Racionalismo
Se llama racionalismo a una actitud que dominó el ambiente cultural europeo
entre los siglos XVII y XIX y que se caracterizó por una exagerada confianza en
el poder de la razón humana, capaz de resolver cualquier problema y de
develar cualquier misterio.

En nuestro tema, el racionalismo también fue el causante del auge del

positivismo jurídico, fundado en la confianza ciega de que la ciencia del
derecho iba a permitir sancionar todas las normas que podían regir la vida del
hombre en sociedad, sin posibilidad de lagunas o vacíos, pues todo iba a estar
en la ley y nada fuera de ella.

Es también, y por ello, el auge de la codificación, que abreva en la misma

fuente: la absoluta confianza en la razón y en la capacidad del legislador de
reunir y prever todas las conductas humanas en las normas jurídico positivas.

En el contexto cultural descripto anteriormente se buscó, entonces, establecer

un conjunto de leyes a través de un esfuerzo científico y lógico, que fuera
capaz de sustituir a las leyes de la teología o a las leyes
naturales.

Y el derecho natural quedó así reducido a un rol

secundario y objeto de diversas interpretaciones y
valoraciones, como el caso de las “semillas” de bondad
protestante, o como un “estado de naturaleza” pre
social (Hobbes, Spinoza, Locke y Rousseau).

En esta visión racionalista del derecho, se plantea la

Baruch Spinoza

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 138

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existencia de dos órdenes normativos: el natural y el positivo, pero no

complementarios e integrados, como en la visión clásica. Por el contrario,
aparecen enfrentados y con caracteres muy diversos: mientras el derecho
positivo es científico, certero, obligatorio y racional; el derecho natural se
presenta como impreciso, más de índole moral que jurídica, negándose su
condición de científico y hasta su verdadero carácter de jurídico, por la
ausencia de sanción.

Adviértase así que, sin negar su existencia, el iusnaturalismo racionalista

empieza a demoler los cimientos del auténtico derecho natural y a establecer
nuevo cimientos: los del positivismo jurídico. El jurista, en cuanto científico,
sólo se debe ocupar de interpretar y aplicar el derecho del estado, el derecho
positivo.

El derecho natural quedará así reducido, en algunos casos, a tener un valor

histórico, como una suerte de recurso de apelación frente a los totalitarismos;
o como una aspiración para establecer una legislación de validez universal; o
bien como un conjunto de reglas lógicas, para ser tenidas en cuenta por el
derecho positivo.

8.5 Kant
Immanuel Kant (1724-1804), tal vez una de las
figuras más importantes en la historia de la filosofía,
constituye sin lugar a dudas un hito en la historia del
derecho natural.

Su corriente filosófica, llamada criticismo (y será más tarde conocida como

idealismo subjetivo), supuso centrar el conocimiento en el sujeto cognoscente
más que en el objeto conocido, algo que ya había sido esbozado y
desarrollado por René Descartes (1596-1650); es decir, se presenta como una
verdadera revolución en relación al realismo gnoseológico aristotélico-tomista,
que habíamos expuesto al explicar la teoría del conocimiento de santo Tomás
de Aquino.

Hay en Kant una primacía de la idea sobre la realidad, por ello su filosofía
también fue llamada idealismo trascendental o crítico.

Entre sus principales obras encontramos la Crítica de la razón pura, la Crítica

del juicio, la Crítica de la razón práctica y la Metafísica de las costumbres. En
las dos últimas están sus principales aportes a nuestro tema: el derecho

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 139

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natural. Sin embargo, para llegar a ello, es preciso distinguir brevemente

algunas características fundamentales de su pensamiento filosófico y moral.

Se reconocen en Kant decisivas influencias de los hechos o corrientes de

pensamiento de su tiempo. Y así recoge del luteranismo (como ya vimos) la
afirmación de una fe voluntaria, centrada más en la creencia del hombre que
en la realidad misma de Dios, y de una conciencia autónoma, para la
formulación de los juicios morales sobre las propias conductas; a su vez,
recoge de la Metafísica de Christian von Wolff (1679-1754) la posibilidad del
conocimiento del ser independientemente de la experiencia de los sentidos; y
también toma de Isaac Newton (1642-1727), la afirmación de la existencia de
leyes necesarias, concebidas como formas “a priori”, es decir previas a la
experiencia sensible, presentes en la actividad intelectual.

Idealismo trascendental o crítico kantiano

La gnoseología de Kant surge a partir del análisis del funcionamiento del

entendimiento humano y se formula en la respuesta a la pregunta ¿es lo que,
en realidad, conocemos?

Sostiene Kant que nuestro conocimiento comienza con la experiencia; pero

que por ésta solo recibimos impresiones sensibles caóticas y desordenadas;
subjetivas y puramente singulares. Todo lo universal y necesario, entonces,
tiene que ponerlo el sujeto del conocimiento. En la esfera de la sensibilidad,
comprobamos que las citadas impresiones sensibles aparecen siempre y
necesariamente ordenadas en dos cuadros: el espacio y el tiempo. Deduce de
allí Kant que el espacio y el tiempo no son realidades, sino “formas a priori” de
nuestra sensibilidad, que ordenan las impresiones subjetivas e individuales,
caóticas, elevándolas a “fenómenos”. Pero esto no basta para conocer. Es
necesario que haya también en nuestro entendimiento “formas a priori” o
“categorías” o “conceptos a priori” (como causalidad, posibilidad,
contingencia, necesidad, entre otros). Los fenómenos sin las categorías son
“ciegos” –sin sentido racional– y las categorías sin los fenómenos son “vacías”.
Por lo tanto, para Kant solo existe auténtico conocimiento cuando un
fenómeno sensible (ya ordenado por las formas a priori de espacio y tiempo)
viene a dar contenido a una categoría. Dicho de otro modo, los sentidos
aportan datos de las cosas pero las cosas son lo que la razón dice que son.78

78
Así, por ejemplo, al conocer una mesa, en el entendimiento ya existe la forma (esencia)“a
priori” de una mesa; los sentidos proporcionan datos de una realidad de madera, patas,

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 140

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Y cuando alguna realidad no tiene datos sensibles, para Kant no son

cognoscibles y su existencia no se puede demostrar; serán, en consecuencia,
sólo pensables, meros “puntos de unificación” de la razón, como la existencia
de Dios o la inmortalidad del alma.

De allí que se pueda calificar la posición gnoseológica kantiana como un

idealismo: conocer no es aprehender los entes, sino “construir” objetos
fenoménicos mediante la iniciativa subjetiva de nuestro yo. La naturaleza, es
decir, el universo como organización inteligible es, pues, un producto del
espíritu.

8.5.1 Criterio moral kantiano

El orden moral surge a partir de la pregunta ¿qué debemos hacer?

Y aquí también Kant acude a principios “a priori” para dar la respuesta.

En el centro de la moral kantiana no está la noción de bien sino la noción de

deber: es decir, el criterio de la acción moral está en la conciencia autónoma
del deber, que subjetivamente la persona se autoimpone.

La moral clásica, que estaba fundada en una noción de bien es desplazada por
una moral autónoma subjetiva fundada en el deber. Por lo tanto, desde esta
perspectiva, la moralidad del acto no se funda en su objeto, como sería el bien,
sino en su forma, que es la conciencia del deber.

Este deber es también una forma a priori que se expresa en un imperativo

categórico (“obra así”) y que desplaza a lo que él llama el imperativo
hipotético de la moral clásica (“si quieres ser feliz, si quieres ser perfecto, obra
así”).

El deber es un “a priori” de la razón y se formula como reglas subjetivas de la

acción, expresadas a modo de máximas como éstas:

 “Obra siempre según una máxima que puedas erigir en ley de validez universal.”

 “Trata siempre a lo humano como un fin y no como un medio.”

 “Obra siempre como si fueras al mismo tiempo legislador y súbdito.”

superficie, color, etc., pero todo ello asume la forma (esencia) de mesa en el intelecto. Es decir, la
esencia “mesa” está en el intelecto, es una realidad de razón, no está en la mesa misma. Es por
eso que el idealismo supone la prioridad de la idea sobre la realidad.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 141

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Entonces, el criterio del obrar moral parte del sujeto que se autoimpone como
deber una conducta y, entonces, desde su propia conciencia subjetiva juzga si
su obrar fue conforme o disconforme con el deber que él mismo se había
impuesto.79

8.5.2 Moral y Derecho

De modo coherente con lo expresado hasta aquí, el criterio de distinción entre
moral y derecho para Kant estará dado por el motivo del obrar. Si la acción se
realiza en cumplimiento de un deber de conciencia, juzgado autónomamente
por el sujeto, ese obrar es moral. Por el contrario si la acción se realiza por otro
motivo (por ejemplo, porque es exigida o por temor a la sanción si no se
realiza), esa conducta es jurídica.

Por lo tanto, la legalidad es la adecuación de la conducta a una ley establecida

por otro, es decir heterónoma. La moralidad, por el contrario, será la
adecuación de la conducta al deber por la misma conciencia del sujeto, es
decir autónoma.

Como se advierte claramente, esta distinción separa el ámbito moral del

ámbito jurídico. Sólo serán ámbitos que se complementan cuando la ley
jurídica haga referencia a ciertos deberes morales o cuando se reconoce, como
Kant mismo lo hace, que constituye un deber moral cumplir la ley, pero en
este último caso la obediencia a la ley no se exige por su razón de justicia o de
bien común sino en el sólo hecho de ser ley. Es decir, según Kant un acto no
debe hacerse porque sea bueno, sino que es bueno porque debe hacerse.

79
Conviene en este punto recordar que, para la moral clásica, el bien es la adecuación de una
conducta a una norma moral objetiva, la ley natural, cuyo primer principio manda hacer el bien y
evitar el mal. De tal modo que será bueno, objetivamente, aquello que perfecciona a la
naturaleza; y malo lo que la degrada. La conciencia moral es norma moral subjetiva, que juzga la
conducta según su adecuación o no a la norma moral objetiva, experimentando felicidad
verdadera ante la conquista de un bien objetivo; y culpa o remordimiento ante la realización de
una conducta mala. Por supuesto, como hemos visto, la conciencia puede ser oscurecida,
manipulada y juzgar equivocadamente la conducta; por ello, es necesario aferrarse a un criterio
o norma objetivo.

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 142

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8.5.3 El Derecho
En el esquema kantiano de pensamiento, el derecho queda así reducido a un
conjunto de normas o leyes exteriores a la persona. “Es el conjunto de leyes
susceptibles de ser plasmadas en una legislación exterior.”80

Serán esas leyes las que establecen “el conjunto de condiciones bajo las cuales
el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley
general de libertad”.81

Este concepto kantiano de derecho, muy difundido por cierto, revela

claramente que el fin del derecho es solamente conciliar las esferas de las
libertades personales.

El derecho es, entonces, solamente relación, relación intersubjetiva, formal por

excelencia, sin interés alguno por su contenido ético o de bien común.
Sostendrá Kant que “una acción es conforme a derecho (justa) cuando, según
ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse
con la libertad de todos, según una ley general”.82

El derecho es, por lo tanto, un conjunto de condicionantes de la libertad;

adopta para sí, en consecuencia, un signo negativo, pues no se presenta como
perfectivo de la persona sino como restrictivo de su libertad. Sin dudas, esta
concepción perfectamente permitirá la adhesión a posturas individualistas en
lo moral y contractualitas en lo social.

Es por ello que la coerción será entonces una condición inescindible del
concepto de derecho, va indisolublemente unida a él, pues arbitrar la
coexistencia de libertades supone el poder de obligar coercitivamente a lograr
esa coexistencia.83

80
SANCHO IZQUIERDO, Miguel - HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op. cit., pág. 357.
81
KANT, I. Metafísica de las costumbres. Introducción a la teoría del derecho. §B.Cit.
por SANCHO IZQUIERDO, Miguel HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op. cit., pág. 358.
82
KANT, I. Metafísica de las costumbres. Introducción a la teoría del derecho. §C.Cit.
por SANCHO IZQUIERDO, Miguel - HERVADA, Javier. Compendio de Derecho Natural,
op.cit., pág. 359.

83
Pero en la experiencia jurídica todo el día y todos los días los hombres realizamos conductas
jurídicas sin que esté presente la coerción; las más de las veces cumplimos lo debido sin temor a
la sanción, sino simplemente porque ello (cumplir lo debido) está establecido como norma en la

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 143

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8.5.4 El Derecho Natural

Dicho todo esto podemos ahora preguntarnos qué sería el derecho natural
para Kant.

Kant considera que el derecho natural se funda en principios puramente a

priori que constituyen, a su vez, criterios para el establecimiento del verdadero
derecho, que es el derecho positivo, y que se expresa en la voluntad del
legislador.

Por lo tanto, el derecho natural son reglas formales, leyes de la razón, sin
contenido jurídico y que sirve a los efectos de contraponerlo con el verdadero
derecho, que está en la ley escrita. Así, el derecho natural constituye “lo mío y
lo tuyo” interiormente considerado pero, siendo el derecho la legislación
exterior, el verdadero derecho es el positivo.

El derecho natural en el sistema de Kant queda reducido esa libertad individual

previa (“a priori”) a la sanción de la ley exterior; por tanto, es presentado como
un conjunto de condiciones a priori del derecho positivo, no fundado en la
naturaleza sino en la razón, que contiene esos principios o formas a priori.

El derecho natural es una posibilidad, un derecho en potencia, no es verdadera

norma del obrar, pues para ello debe “positivarse”, caso contrario no tiene
ninguna validez jurídica efectiva ni puede ser obligado su cumplimiento.

Es sólo condición del derecho positivo y, a la inversa de la doctrina clásica, el

derecho natural sólo tendrá valor si se positivista: es un derecho racional, es
una idea del derecho que sólo asume forma y fuerza con su positivización; por
tanto, no hay en sentido estricto normas jurídicas naturales; el derecho natural
sólo existe si se hace obligatorio a través de la ley exterior y positiva que lo
recoge.

Sin negar taxativamente al derecho natural, Kant lo vacía de contenido

verdaderamente real y jurídico y abre, así, las puertas para reducir el derecho
al derecho positivo: nace así, en esta fundamentación, el positivismo jurídico.

misma naturaleza humana, propia de la vida social. Tanto es así esto, que cabe preguntarse,
sencillamente: ¿sería posible la vida social misma si no fuese obligatorio cumplir con lo que se
debe?

U8 El Derecho Natural en la Modernidad 144

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8.6 Kelsen. Cossio

El positivismo jurídico niega no sólo que el derecho
natural tenga verdadero valor de derecho sino que tal
concepto exista y tenga vigencia. Surge en el siglo
XVIII, como una reacción frente al iusnaturalismo
racionalista, ya expuesto, fundando el estudio de la
realidad jurídica en la experiencia concreta y
verificable de la ley positiva.

Tal vez la posición más eminente del positivismo jurídico sea la de Hans Kelsen
(1881-1973).

El punto de partida del positivismo jurídico del maestro de Viena es su llamada

“Teoría pura del derecho”, a partir de la cual se propone excluir cualquier
referencia causal (como la naturaleza humana) o axiológica (como la justicia)
del análisis del derecho, pues la realidad jurídica en su estado puro no es otra
cosa que un ordenamiento de normas dictado por la autoridad y que
responde a un esquema lógico del deber ser.

Para ello plantea la estructura lógica de una norma, a la cual define como un
juicio hipotético, que parte de un antecedente (situación de hecho), seguida
por un consecuente (sanción) ambos integrados por una cópula (deber ser). Se
puede formular así:

DADO A) DEBE SER B)

DADO A) DEBE SER B)

conducta humana por la cual se arroja
una piedra contra un vidrio y lo reparar el daño causado.
rompe.

CONDICIÓN O ANTECEDENTE. SANCIÓN.

Por otro lado, para Kelsen, la validez de las normas no resulta de un juicio de
valor axiológico en cuanto a su valor de justicia, ni de un juicio causal en
cuanto a su adecuación a otra norma, como la de la naturaleza. La validez de la

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norma estará dada solamente porque se haya cumplido el procedimiento

establecido y porque se respete la estructura jerárquica de las normas
propuestas en el esquema kelseniano llamado “pirámide jurídica “en la cual, en
el vértice, se encuentra la jurídica fundamental llamada Constitución, y de ella
derivan todas las demás normas inferiores y dependen de ella en su validez.84

Para Kelsen el derecho natural es, entonces, solamente una idea (aquí se
adivina la matriz kantiana de su pensamiento), pero que no es verdadero
derecho si no se individualiza y se positivista, es decir, para él no hay más ley
que la establecida y positiva, pues a partir de allí se convierte en un dato
empírico que permite hacer ciencia del derecho.

Por otro lado, y también como tributo a la influencia de Kant, Kelsen niega el
carácter jurídico del derecho natural por su ausencia de poder coactivo. El
derecho no recibe su obligatoriedad por ser justo o conforme con la
naturaleza. El derecho es obligatorio porque ha sido así establecido y porque
quien detenta el poder estatal puede amenazar con la sanción a quien no
cumple con la norma. Una comparación puede expresar más claramente la
diferencia esencial entre el positivismo jurídico de Kelsen y el realismo jurídico
de un santo Tomás. Para Kelsen “el homicidio es malo porque está prohibido”.
Para un santo Tomás, por el contrario, “el homicidio está prohibido porque es
malo”. Queda claro en las frases destacadas que en el primer caso la maldad
del acto es determinada por una decisión de la voluntad subjetiva del
legislador, mientras que, en el segundo caso, es la prohibición la que es
determinada por la maldad intrínseca del acto.

Por otro lado, el filósofo argentino Carlos Cossio (1903-1987) representa

también un importante exponente del positivismo jurídico, que merece ser
destacado. En su “Teoría egológica del derecho” Cossio define al derecho
como conducta humana en interferencia intersubjetiva. Es decir, tal como lo
dijimos en relación a Kant, sólo se define el aspecto material del derecho, la

84
En rigor, desde una perspectiva iusnaturalista, no hay problema alguno en admitir que existe
una jerarquía de normas jurídicas, pues es propio de cualquier orden establecer relaciones de
prioridad y de subordinación. La crítica que se le puede hacer a la pirámide jurídica de Kelsen
radica solamente en que se presenta clausurada en una norma jurídico-positiva, la Constitución,
cerrando así la apertura a dimensiones jurídicas supraconstitucionales, y de las cuales la misma
Constitución depende en su validez. Así, por ejemplo, lo reconoció el mismo Constituyente
argentino al sancionar nuestra Constitución reconociendo que ella misma depende de Dios, al
invocarlo como “fuente de toda razón y justicia”. Así también lo han reconocido grandes
constitucionalistas, quienes advierten la existencia de normas implícitas y supraconstitucionales,
entre nosotros, Bidart Campos y Sagüés, entre otros.

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conducta humana intersubjetiva, pero sin ninguna referencia a su valor y

finalidad.

Y ello porque Cossio parte del análisis de la experiencia jurídica para

discriminar sus elementos y sus relaciones. Y allí advierte que la experiencia
jurídica consta de conducta, de normas y de valores.

 La conducta puede ser de un modo u otro, puede cambiar, es

contingente.
 La norma, por el contrario, es el esquema formal en el cual la conducta
deberá ser encuadrada y, por tanto, constituye una estructura lógica de
carácter necesario.
 Por último, los valores también son necesarios en cuanto inspiran
cualquier regulación normativa de la conducta en función de valores
jurídicos como la justicia, el orden, la seguridad, la paz. Pero aquí
establece Cossio que se trata de una axiología jurídica pura, como
valores ideales, independientes de cualquier experiencia jurídica. Y eso
sería el derecho natural.

Nuevamente el derecho natural es tomado solamente como un ideal, ajeno a

la experiencia y, por tanto, fuera de toda realidad jurídica concreta.

Si bien Cossio trata la temática del derecho natural con profundidad y lucidez,
la considera como una cuestión que no tiene que ver con la experiencia
jurídica pues la experiencia del derecho sólo se funda en el derecho positivo.

Expresamente Cossio reconoce, por ejemplo, que son verdaderas leyes las
leyes injustas, como son verdaderas esculturas las esculturas feas. Así, dentro
de la experiencia jurídica, hay leyes buenas o malas. Y el derecho natural, que
manda u ordena siempre lo que es justo, está fuera de la experiencia.

8.7 Resurgimiento del Derecho

Natural
Los siglos XVIII, XIX y parte del siglo XX han reconocido importantes avances
de las teorías racionalistas del derecho natural, que han derivado de manera
casi lógica y necesaria en el positivismo jurídico. Pero también se constata que,
a partir de la mitad del siglo XX y hasta nuestros días, el positivismo jurídico
como esquema lógico-normativo capaz de prever todas las conductas
humanas (al igual que la pretensión racionalista de conducir por la norma

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positiva al hombre a la felicidad0000) ha fracasado. Sin duda, y en especial

después de los millones de muertos de las dos guerras mundiales, más otros
tantos millones de muertos por la “Guerra fría “posterior, se demuestra que ni
la ciencia empírica, ni la tecnología, ni el cientificismo positivista jurídico
permiten asegurar por sí solos la libertad, la paz y la felicidad de los hombres.

Por otro lado, no es menos cierto que los grandes regímenes totalitarios que
han producido grandes injusticias, muertes y discriminaciones de todo tipo,
han tenido constituciones, han tenido leyes y han tenido en algunos casos
formulaciones normativas portentosas. Pero aun así han fracasado.

Y esto ha posibilitado un renacer del derecho natural; primero, como una

reacción o un freno frente a los totalitarismos de cualquier signo, ante los
cuales el ciudadano común reacciona e invoca derechos naturales, aunque los
mismos no les sean reconocidos.

Por otro lado, la misma pretensión

de universalización de valores que se
verifica a partir de la Declaración
Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, la creación
de la Organización de las Naciones
Unidas y el sueño de un Estado
mundial (incluso con todos los
graves errores que podemos reconocer en esas construcciones humanas)
demuestra sin más que existe en el corazón del hombre un derecho natural
que, con mayores o menores niveles de positivización, de reconocimiento o de
detalle en cuanto a su formulación se rehúsa a desaparecer de la historia
humana. Y es por eso que los hombres y los pueblos pueden seguir valorando
las leyes positivas establecidas por los estados como justas o como injustas,
apelando a los derechos inderogables, imprescriptibles e inalienables que el
hombre posee por el solo hecho de serlo.

Entre los autores que más se han destacado en los últimos tiempos en cuanto
a su aporte al resurgimiento de la ciencia del derecho natural y a la renovación
de sus estudios y actualización de su contenido, podemos mencionar a
Georges Renard (1876-1943), de la Universidad de Nancy (Francia), Jacques
Leclercq (1891-1971), de la Universidad de Lovaina (Bélgica), Giorgio Del
Vecchio (1878-1970), de la Universidad de Roma (Italia), Michel Villey (1914-
1988), de la Universidad de París (Francia), Francesco Carnelutti (1879-1965),
de la Universidad La Sapienza de Roma (Italia), todos ellos citados y

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comentados en el libro Curso de Derecho Natural, de Bernardino Montejano,85

al cual remitimos.

Y no olvidemos tampoco a Johannes Messner (1891-1984), Miguel Sancho

Izquierdo (1890-1988), Javier Hervada (nac. 1934) y John Finnis (nac. 1940).

Entre nosotros podemos mencionar a Tomás D. Casares (1895-1976) y Juan A.

Casaubón (1919-2010), el referido Bernardino Montejano (h) y Héctor H.
Hernández (profesor de nuestra Universidad), entre muchos otros, quienes han
logrado difundir la vigencia y la importancia del derecho natural, actualizar sus
estudios e iluminar las cuestiones sociales y jurídicas actuales a la luz de sus
principios.

85
MONTEJANO, Bernardino. Curso de Derecho Natural. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.

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