LECCIÓN XIII: Delitos contra las relaciones familiares
13.1. Introducción.
Se encuentran recogidos en el Título XII (Delitos contra las relaciones familiares). Se
trata de una novedad del Código vigente, ya que los delitos recogidos en el mismo se
encontraban tradicionalmente en otras partes del Código (delitos contra la libertad y
delitos contra la seguridad).
El legislador entendió que era necesario agrupar en un único título común aquellas
figuras delectivas que ataquen contra la institución familiar (delitos contra las
relaciones familiares o el estado civil familiar).
Aunque este título se sitúa entre los delitos contra las personas, es dudoso decir si aquí
se está protegiendo a las personas o a un interés supraindividual. Va más allá de la
protección de personas específicas, al proteger a la familia como institución.
Ahora bien, si se ubica en esta parte del código es debido a que en este título se
canaliza la protección específica de menores e incapaces, en tanto que se tratan de
sujetos individuales necesitados de especial protección, sujetos especialmente
vulnerables.
Respecto a éstos existe además una importante legislación extrapenal, donde destacan
una serie de Convenios Internacionales destinados a la protección de la infancia
tanto en el ámbito del Consejo de Europa como de Naciones Unidas (destaca la
Convención de los Derechos del Niño, 1989).
A nivel interno, hay que tener en cuenta dos leyes: la Ley Orgánica 1/1996, de
Protección Jurídica del Menor y la Ley 26/2015, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia. En esta última ley se han sustituido las
anteriores referencias a incapaces, pasando a hablarse de personas discapacitadas
necesitadas de especial protección.
El contenido del Título XII debe clasificarse en función de los dos bienes jurídicos
que sirven de fundamento a la creación de los delitos que en él se contienen: el estado
civil familiar y los derechos y deberes familiares que afectan a la seguridad
material. Abarca del artículo 217 al artículo 233.
Capítulo I: alude al estado civil derivado del matrimonio. La conducta básica es
la bigamia.
Capítulo II: se refiere al estado civil derivado de las relaciones de filiación.
Capítulo III: se refiere al quebrantamiento de derechos y deberes familiares.
o Sección I: deberes de custodia e inducción a menores a abandonar el
domicilio.
o Sección II: sustracción de menores.
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o Sección III: abandono de familiares, menores y personas necesitadas de
especial protección (abandono de familia, deber de sustento y de
menores).
13.2. Delitos contra el estado civil familiar
Se puede definir el estado civil familiar como el hecho de la pertenencia de una
determinada persona a una familia, lo cual se fundamenta por la filiación, la
adopción o el matrimonio. Se trata de un bien jurídico de naturaleza jurídico-
pública, del cual no puede disponer el sujeto que lo tiene, pero que incide
directamente en su propia identidad como persona.
Los dos primeros capítulos del Título XII se dedican, respectivamente, a los
matrimonios ilegales y a la suposición de parto y alteración de la paternidad,
estado o condición del menor. Es decir, se corresponden con la distinción entre estado
civil matrimonial y estado civil derivado de la filiación. No todos los delitos contra el
estado civil están aquí incluidos, sino que por razones históricas se regulan los delitos
de usurpación de estado civil dentro de los delitos de falsedad (falsedad personal), en el
artículo 401.
El Capítulo I (artículos 217-219) contiene tres figuras delictivas diferentes: bigamia,
estafa matrimonial y un delito especial que puede cometer sólo la persona competente
para autorizar el matrimonio. Todos ellos afectan al estado civil matrimonial,
entendido como la única institución monogámica que legalmente posibilita la
adquisición de ese estado (artículo 32 CE).
La bigamia es el tipo básico dentro de este capítulo, y el resto de delitos tipificados son
conductas complementarias a éste. Se tipifica en el artículo 217, castigándose con una
pena de prisión de 6 meses a 1 año.
Para que exista delito de bigamia debe contraerse segundo o ulterior matrimonio
mientras subsistiera legalmente un matrimonio previo. Es decir, se trata de un delito
que exige dolo directo, y que exige como conditio sine qua non la existencia de un
matrimonio anterior que no debe haber sido anulado ni disuelto (el divorcio excluye
la posibilidad de la bigamia).
No es conducta típica dentro del delito de bigamia aquel matrimonio que se contrae
una vez una vez declarado fallecido a uno de los cónyuges (declaración de ausencia)
o aquel que contrae un árabe con varias mujeres en otro país donde esta conducta está
permitida y viene después a España, ya que la acción típica se concreta en el
momento de contraer matrimonio.
Cabe el concurso de la bigamia con otros tipos, como la falsedad documental. Se
discute si se trata de un concurso de normas o de delitos. Es posible la tentativa
(comienzo de la celebración del acto), pero los actos preparatorios de la celebración se
entienden impunes.
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La conducta del otro cónyuge debe ser castigada como partícipe, inductor o
cooperador necesario si tiene conocimiento de la existencia del anterior matrimonio no
disuelto; en caso contrario, puede ser incluso sujeto pasivo de una estafa por parte del
cónyuge que incurre en bigamia.
Después, el artículo 218 tipifica un supuesto un tanto extraño, la estafa matrimonial.
Consiste en celebrar un matrimonio inválido para así perjudicar a la otra parte,
castigado con pena de 6 meses a 2 años (quedará exento de pena si el matrimonio fuera
después convalidado).
Nos referimos a un claro elemento subjetivo, dirigido al perjuicio de la otra parte,
aunque por la ambigua redacción del tipo no queda clara la conducta que capta. Debe
estar presente la intención de perjudicar en la acción. Este ánimo especial de
perjudicar convierte este delito en ley especial respecto a la bigamia, prevista en el
artículo anterior.
Posteriormente, el artículo 219 castiga la celebración de matrimonios ilegales, la
conducta del que oficia dicho matrimonio en el que incurre alguna causa de
nulidad (artículo 73 del Código Civil) que él conociera, a sabiendas de que de ese
matrimonio no debe ser válido. Se castiga con una pena de prisión de 6 meses a 2
años, e inhabilitación especial de 2 a 6 años; y si la causa de nulidad fuera dispensable,
la pena será de suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 2 años.
Posteriormente, el Capítulo II (artículos 220-222) recoge una serie de conductas que se
caracterizan por constituir una alteración del estado civil derivado de la filiación, bien
privándole de la que le corresponde o bien atribuyéndole uno diferente. A esta idea
responden los delitos previstos en el artículo 220.
Este artículo capta una pluralidad de conductas:
Apartado 1: capta la suposición de parto, que se castiga con una pena de 6
meses a 2 años. La acción consiste en simular haber dado a luz a un niño
vivo, cuando realmente no exista tal hijo.
Apartado 2: castiga con la misma pena al que realice la conducta de ocultar o
entregar a terceros un hijo para alterar su filiación. Se trata de un delito
contra el estado civil y, por tanto, contra la relación paterno-filial. Incurre
también en esta conducta el padre que entrega a su hijo, al que no puede atender
por su falta de recursos, a otras personas de mejor situación económica.
Apartado 3: tipifica la sustitución de un niño por otro, con pena de 1 a 5 años
de prisión. Nos referimos a la sustitución dolosa, en la que se introduce a un
niño en una familia que no es la suya. Es indiferente el sexo el niño o que se
sustituya por otro niño muerto.
Apartado 4: incorpora una inhabilitación especial para el ejercicio de la
patria potestad (de 4 a 10 años) si los hechos anteriores los realizasen los
ascendientes del niño que es sujeto pasivo de estas conductas.
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Apartado 5: se refiere a la imprudencia grave realizada en centro sanitario
al cometer las conductas previstas en el apartado 3, cuando éstas las realicen los
responsables de la identificación y custodia del niño. Se castiga con pena de
prisión de 6 meses a 1 año.
El delito tipificado en el artículo 221, mientras que no afecte a la filiación ni tampoco a
la seguridad de un menor, constituye más bien la penalización de una práctica
bastante extendida, como es la venta de niños o tráfico de menores, incorporada en
la reforma de 2015 (destacan aquí los sucesivos convenios internacionales que han
intentado frenar el tráfico y venta de niños a nivel Internacional).
El bien jurídico protegido en este precepto no tiene que ver directamente con el estado
civil derivado de la filiación, ni tampoco con la seguridad del menor, que puede incluso
verse favorecido con el cambio, sino que lo que el legislador sanciona aquí es una
conducta que infringe las disposiciones existentes en materia de adopción, y el
hecho de convertir al menor en una especie de mercancía sobre la que pueden
realizarse transacciones económicas. Se protege la dignidad del menor, en tanto que se
le cosifica, se le trata como una simple mercancía.
Esto se deduce de acuerdo al apartado 1, que castiga esta conducta una pena de prisión
de 1 a 5 años, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela o guarda de 4 a 10 años. El apartado 2 castiga con la misma pena a la persona
que reciba al niño y al intermediario, aunque su entrega se haya realizado en otro país.
Por último, el apartado 3 incorpora un castigo para el que realice estos hechos
empleando guarderías, colegios o locales similares (inhabilitación especial de 2 a 6
años) y clausura temporal o definitiva de los mismos.
Por último, este Capítulo II se cierra con la disposición comun contenida en el artículo
222, conforme al cual cuando las conductas previstas en los artículos anteriores sean
realizadas por educador, facultativo, autoridad o funcionario público en el ejercicio
de su profesión o cargo se impondrá la pena de inhabilitación especial de 2 a 6 años,
además de las previstas en los artículos señalados.
13.3. Delitos contra los derechos y deberes familiares
Nos referimos a las conductas recogidas en el Capítulo III (artículos 223-233), las
cuales afectan al conjunto de derechos y deberes que conforman la relación familiar,
establecidos en el ordenamiento civil (Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y
demás leyes complementarias). Este capítulo, a su vez, se divide en tres secciones
diferentes.
Estos delitos se dan normalmente en el seno de las relaciones familiares o por
quebrantamiento de los deberes que surgen dentro de las mismas, pero, a diferencia de
lo que sucede en los dos capítulos anteriores, en los que el bien jurídico protegido era el
estado civil determinado por la pertenencia a una familia, en estos delitos la razón de
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su castigo se basa más bien en el derecho a la seguridad material que se deriva de
estas relaciones familiares.
La primera sección (artículos 223-225) hace referencia al quebrantamiento de los
deberes de custodia y la inducción de menores al abandono de domicilio, la
segunda (artículo 225 bis) alude a la sustracción de menores y la tercera (artículos
226-233) al abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección.
Es necesario hacer una breve referencia histórica a la regulación de las dos primeras
secciones del Capítulo. Históricamanete se había recogido el delito de sustracción de
menores como un delito autónomo dentro de los delitos contra la libertad, distinto
de las detenciones ilegales, con un tipo básico referido a la sustracción del menor de 7
años, y otro relativo a la inducción de un mayor de 7 años y menor de 18 al abandono
del domicilio familiar.
Este esquema regulativo desaparece en el código vigente, que no contempla un
modelo específico del delito de sustracción de menores y agrava la conducta de la
retención ilegal si la víctima es menor de 18 años.
Sin embargo, se mantuvo la figura de la inducción del menor al abandono del
domicilio familiar dentro de los delitos contra las relaciones familiares pero sin
contemplar límites de edad como sucedía previamente.
Pervivía un problema: ¿qué sucede, en casos de divorcio, cuando la guarda del menor
está asignada a uno de los cónyuges lo tiene el otro o no se lo devuelve? El Código
vigente carecía de reglas al respecto, por loque esta conducta quedaba recogida por el
delito o falta de desobediencia.
El legislador decidió incorporar una regla específica referida a esta conducta en una
reforma de 2002, apareciendo así la Sección II (de la sustracción de menores), que
contiene el artículo 225 bis, en el que se capta este desacatamiento de la resolución
judicial correspondiente.
Es un delito que tiene como único sujeto activo al progenitor que desobedece las
disposiciones en materia de custodia del menor. Se refiere, por tanto, a la sustracción
parental, puesto que la realizada por terceros que no son progenitores seguirá siendo un
delito agravado de retención ilegal.
Entrando ya en los delitos contenidos en la sección primera, hemos de aludir a dos
tipos delictivos (artículos 223-224) y un tipo privilegiado (artículo 225).
El artículo 223 se refiere a la conducta de quien tiene a su cargo la guarda del menor
y no se lo entrega a la persona legitimada sin justificación cuando fuere requerido
por ellos, castigado con una pena de prisión de 6 meses a 2 años.
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Entendemos que el sujeto activo tiene derecho a la custodia del menor, ya que si no
hablaríamos de un delito de detención ilegal. Nos referimos al padre que, teniendo
durante dos meses la custodia del hijo, no se lo entrega a la madre pasado este plazo sin
alegar justificación alguna.
El artículo 224 recoge la inducción al abandono del domicio por el menor o persona
discapacitada necesitada de especial protección, castigado con pena de prisión de 6
meses a 2 años. Resulta cuestionable no fijar límitas de edad, porque no es posible
inducir al abandono del domicilio a un bebé de pocos meses.
La reforma de 2002 introdujo un segundo párrafo a este artículo, que se refiere al
progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia, lo cual se
castiga con la misma pena.
La inducción ha de ser directa y eficaz, por ejemplo, dando trabajo u ofreciendo dinero
al menor, influyendo notablemente en su decisión de abandonar el domicilio.
Cierra la sección primera el tipo privilegiado del artículo 225, que contiene una causa
de atenuación referida al responsable de los delitos anteriores cuando los hechos ya se
hayan consumado, pero el autor, por su comportamiento, haya reducido la gravedad del
mismo.
Se aplica cuando restituye al menor o persona discapacitada necesitada de especial
protección, sin haberle hecho objeto de vejaciones, servicias o acto delictivo alguno, ni
haber puesto en peligro su vida, integridad física o libertad sexual; y siempre que la
ausencia no supere las 24 horas o se haya comunicado el lugar de estancia.
13.4. Estudio especial de la sustracción de menores
Se regula en la sección segunda del Capítulo III, en el artículo 225 bis. Actualmente por
sustracción de menores nos referimos a la sutracción parental, la realizada por uno de
los progenitores eludiendo lo dispuesto en una resolución judicial. Nos referimos a
una forma especial de desobediencia, que se incorpora al Código en la reforma de
2002. El hecho se ha dado con bastante frecuencia, sobretodo en los casos de ruptura
entre miembros de la pareja con diferente nacionalidad e incluso concepción cultural
opuesta, en los que uno de los progenitores quiere llevarse a los hijos a otro lugar o
incluso otro país, impidiendo la relación con el otro progenitor, al cual se le ha
concedido la custodia compartida.
Apartado 1: contiene el tipo básico, castigando al progenitor que sustrae al
menor sin causa justificada, con pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.
Apartado 2: establece una definición legal de la sustracción.
o Párrafo 1ª: traslado del menor de su lugar de residencia sin
consentimiento del progrenitor con quien conviva habitualmente. No se
exige necesariamente una decisión judicial previa sobre a quién
corresponde la custodia del hijo.
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o Párrafo 2ª: retención de un menor incumpliendo la resolución judicial.
Se refiere a los supuestos donde el progenitor tiene derecho a la custodia
del hijo durante un cierto tiempo, pero supera el tiempo previsto, de
acurdo a los términos de la resolución judicial.
Apartado 3: la pena se agrava en su mitad superior cuando el menor se
traslade fuera de España o se exija alguna condición para su restitución.
Apartado 4: contiene una serie de causas de exoneración de responsabilidad
o de disminución de la pena.
o Señala como excusa absolutoria la comunicación del lugar donde se haye
el menor, con compromiso de restitución voluntaria, dentro de las 24
horas siguientes a la sustracción del menor.
o Si la restitución se hiciera dentro de los 15 días siguientes a la
sustracción, la pena impuesta será de 6 meses a 2 años de prisión.
Apartado 5: amplía el ámbito de los posibles sujetos activos del delito,
distintos de los progenitores, al señalar que las penas se impondrán también a los
ascendientes del menor y parientes hasta en segundo grado de afinidad.
13.5. Estudio del abandono de familia, menores e incapaces
Nos referimos ahora al contenido de la sección tercera (Del abandono de familia,
menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección), que abarca
del artículo 226 al artículo 233.
El artículo 226, como tipo básico, castiga el abandono de familia. Hace referencia al
que dejase de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento, o los deberes de familia, relacionados con el
abandono del deber de sustento. Se castiga con pena de prisión de 3 a 6 meses o multa
de 6 a 12 meses.
Abandono de familia es un término clásico, que se refiere a dejar de cumplir esos
deberes inherentes a la patria potestad. No hay que entenderlo literalmente, puede
incurrir en abandono un sujeto que no haya abandonado el domicilio familiar pero deje
de prestar el sustento debido a sus familiares.
Señala el apartado 2 que el Juez podrá imponer además una inhabilitación especial
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar de 4 a 10
años.
Es un delito de omisión propia, de omisión de los deberes de asistencia inherentes a la
patria potestad. Se trata de un delito que no depende de ningún resultado, que se
perfecciona con la inejecución de dichos deberes. Abarca una gran cantidad de
conductas, por lo que ha dado lugar a una jurisprudencia amplísima.
La siguiente conducta dentro de esta sección se regula en el artículo 227, relativa al
impago de prestaciones acordadas judicialmente.
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En el Código anterior se planteó el debate relativo al problema de una conducta que
iba a parar al tipo genérico anterior, que entendió el legislador que debía separarse
porque tenía un perfil propio. Nos referimos al impago de pensiones o prestaciones
económicas en los supuestos relativos a separaciones, divorcios, nulidad matrimonial, o
procesos de filiación o alimentación en favor de los hijos, como dispone el apartado 1.
Se castiga con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
La discusión se refería a si estas conductas debían ser tipificadas como delito, ya que un
sector de la doctrina entendía que esto podía suponer volver al Derecho Penal del
Antiguo Régimen, donde existía la prisión por impago de deudas. Es decir, se
cuestionaba que el incumplimiento de una deuda fuera fruto de delito, y por tanto, de
pena de prisión.
También se discutía el bien jurídico protegido por estas conductas. Hay sectores
doctrinales que han planteado estos delitos como un intento de proteger bienes como la
vida, la salud o la integridad física de los beneficiarios de las pensiones, pero lo cierto es
que el legislador ha penalizado como tal la simple desobediencia de la resolución
judicial.
El otro problema que se planteaba era que los tribunales en estos casos condenaban por
el impago de las pensiones, pero se entendía de manera constante que la cantidad
impagada no era fruto de responsabilidad civil derivada del delito, la cual no podía fijar
el juez penal, sólo podía hacerse valer en vía civil, ya que estamos hablando de una
deuda previa.
Ya en la redacción actual del delito, el legislador modificó el precepto, señalando que la
responsabilidad civil del delito comprende la deuda anterior. Es un precepto muy
criticado, por entender que no disipa las dudas de si aquí se está criminalizando al
deudor.
Otro problema que se plantea es respecto a la computación de plazos establecidos en el
artículo 227, ya que el término cuatro meses consecutivos es muy confuso, y da lugar a
una enorme dificultad a la hora de aplicar el precepto.
La multa es alternativa y no cumulativa, ya que si el sujeto activo no paga, obligarle a
pagar otra multa resulta totalmente contraproducente al pago de la deuda inicial.
El apartado 3 dispone además que la reparación del daño procedente del delito
comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
La regulación relativa al abandono familiar se cierra en el artículo 228, que establece
una condición objetiva de punibilidad. Este artículo dispone que los delitos previstos
en los dos artículos anteriores sólo son perseguibles a instancia de parte o por el
representante legal de la víctima; o por el Ministerio Fiscal cuando ésta sea menor de
edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
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En los artículos siguientes de esta sección (artículos 229-233) se tipifica el abandono
de menores o personas con discapacidad de necesaria protección.
El abandono de menores es un delito con una larga tradición histórica, castigado en
los artículos 229-231.
Ya en el Derecho Romano se acuñó el término expositio para referirse al abandono de
niños, y desde entonces siempre ha existido esta figura delictiva en los distintos
Códigos Penales.
Lo llamativo de la regulación vigente es que, frente a los Códigos anteriores (relativos
al abandono del menor de 7 años), el Código actual se refiere únicamente al abandono
de menores, es decir, el legislador amplía la edad de los posibles sujetos pasivos del
delito. Además, el legislador incorporó una modalidad específica, que es la utilización
de menores en la mendicidad, una práctica muy frecuente durante los años de redacción
del Código.
En cada uno de los distintos apartados el bien jurídico protegido es diferente; unas
veces es la seguridad en sentido amplio del menor o persona discapacitada necesitada
de especial protección; otras es la seguridad relativa a un peligro a la vida, salud,
integridad física o libertad sexual del menor, y en otras ocasiones la inobservancia de
determinados deberes de vigilancia o asistenciales, cuando no una mezca de ambos.
El tipo básico (abandono propio) se contiene en el artículo 229. La pena se gradúa si el
abandono se produce por la persona encargada de su guarda (prisión de 1 a 2 años) o
por los padres, tutores o guardadores legales (prisión de 18 meses a 3 años). El delito se
consuma en el momento en que se produce la situación de falta de seguridad y se
omite el deber de cuidado.
El apartado 3 incluye como cláusula de agravación cuando por las circunstancias del
abandono se hubiera puesto en peligro la vida, salud, integridad física o libertad
sexual del menor (prisión de 2 a 4 años).
Además, incluye una cláusula concursal que permite que el delito pueda ser castigado
en concurso con otros preceptos más graves del Código. Aunque lo cierto es que
estamos ante un delito de peligro, en el cual si se produce el resultado debería quedar
absorbido por el delito de resultado, por lo que esa regulación es discutible.
Se quiebran los deberes inherentes a la relación familiar (deber de custodia), al
estado civil y a la vida, salud e integridad física del abandonado. Señalaba Radbruch
respecto al Código alemán que este tercer interés es el prevalente, pues considerada que
el abandono es un delito de peligro contra la vida, salud e integridad corporal del
menor.
Posteriormente, el artículo 230 contiene un tipo privilegiado (abandono temporal), en
el cual se impondrán las penas inferiores en un grado a las previstas en el artículo
anterior, cuando el abandono del menor o la persona discapacitada necesitada de
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especial protección sea temporal. Al igual que el artículo anterior, distingue si los
hechos fueron cometidos por la persona encargada de la guarda o por los progenitores.
La siguiente conducta es la descrita en el artículo 231 (abandono impropio), un
abandono en sentido metafórico, referido a la entrega del menor a un tercero o
establecimiento sin el conocimiento o la autorización de quien se lo hubiera
confiado o de la autoridad. Se castiga con pena de multa de 6 a 12 meses, y ésta se
agrava, como describe el apartado 2, cuando se hubiera puesto en peligro la vida, salud,
integridad fisica o libertad sexual del menor; castigándose con pena de prisión de 6
meses a 2 años.
El artículo 232 castiga el uso para la mendicidad de menores o personas
discapacitadas necesitadas de especial protección. El apartado 1 castiga esta
conducta con una pena de 6 meses a 2 años, y señala el apartado 2 que, si para estos
fines se traficase con menores, se empleare violencia o intimidación, o se les
suministrase sustancias nocivas, se castigará con una pena de prisión de 1 a 4 años.
Cierra la regulación de la sección tercera y del Título XII el artículo 233, que contiene
unas disposiciones comunes a estas conductas.
Apartado 1: señala que el juez podrá imponer una inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad o los derechos de guarda, tutela, curatela o
acogimiento familiar de 4 a 10 años en los supuestos del artículo 229 al 232.
Apartado 2: se podrá imponer la inhabilitación especial de empleo o cargo
público de 2 a 6 años si el culpable ostentara la guarda del menor por su
condición de funcionario público.
Apartado 3: señala que el Ministerio Fiscal instará las medidas pertinentes para
la debida custodia y protección del menor a la autoridad competente.
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