MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD

EN MATERIA PENAL

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LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL
T' FUNDACIÓN FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUSTRAL
MARCELA PAZ ARAYA NOVOA
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1' edición marzo 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
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hibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 A Sofía y Emilia por el tiempo robado,
y a Jaime por su paciencia incombustible.
 ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I
EL CONTROL DE LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS A TRAVÉS DEL RECURSO DE NULIDAD

1. EL RECURSO DE NULIDAD EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PE-

NAL 6

2. EL ALCANCE DEL CONTROL A TRAVÉS DE RECURSO DE NULIDAD SOBRE EL JUICIO

DE HECHO 13
2 . 1 . LA DISCUSIÓN DURANTE LA TRAMITACIÓN 14
2 . 2 . LA INTERPRETACIÓN ACTUAL DEL ALCANCE DE LA CAUSAL DEL
ARTÍCULO 3 7 4 LETRA E) 21
2 . 3 . LA EXCLUSIÓN DE UN CONTROL AUTÓNOMO A TRAVÉS DE LA
CAUSAL DEL ARTICULO 3 7 3 LETRA A) 36
2 . 3 . 1 . LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA EN EL CONTROL DE LOS HE-
CHOS JUDICIALMENTE ESTABLECIDOS 40
2 . 3 . 2 . LA SITUACIÓN EN CHILE 48

3. L A S RAZONES PARA UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA 50

3 . 1 . EL LASTRE DE LA VIEJA CASACIÓN 50
3 . 1 . 1 . HERENCIA DE LA CASACIÓN 52
3 . 1 . 2 . INTERPRETACIÓN AMPLIA DE LA VIEJA CASACIÓN 54
3 . 2 . LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA 58
3 . 3 . EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN 60
3 . 4 . EL NUEVO ORDEN RECURSIVO 62

4. LOS PROBLEMAS DE LA LIMITACIÓN AL CONTROL 63

4 . 1 . UNA PUERTA ABIERTA A LA ARBITRARIEDAD 63
4 . 2 . POSIBILIDAD DE CONFLICTO CON EL DERECHO AL
RECURSO 65
II ÍNDICE

Página

4.3. El control de la racionalidad en el establecimiento de los

HECHOS Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS PROCESALES PENALES 74
4 . 3 . 1 . DERECHO A LA PRUEBA Y EL DERECHO A DEFENSA 74
4 . 3 . 2 . LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 77

5. A MODO DE COLOFÓN 78

CAPÍTULO II
LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA COMO LÍMITE A LA POSIBILIDAD DE CONTROL

1. ¿ Q U É ES LA LIBRE VALORACIÓN? 82
1.1. ARTICULACIÓN DE UN SISTEMA LÓGICO DE VALORACIÓN QUE
PERMITA EL CONTROL 85
1.2. ¿CÓMO SE ESTRUCTURA EL RAZONAMIENTO PROBATORIO? 93
2. PRINCIPIOS DE LA LÓGICA. INDUCCIÓN VERSUS DEDUCCIÓN 96

3. L A S MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA 102

3 . 1 . LA EXPRESIÓN DE LAS MÁXIMAS EN LA FUNDAMENTACIÓN 104
3 . 2 . DIFICULTADES A QUE PUEDEN ESTAR EXPUESTAS LAS MÁXIMAS
DE LA EXPERIENCIA 105
3 . 3 . APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA 108

4. EL PAPEL DEL ESTÁNDAR DE PRUEBA 109

5. LA VALORACIÓN RACIONAL Y LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS 126

5 . 1 . MODELOS ATOMISTAS Y GLOBALIZADORES 128
5 . 2 . CONTRASTE CON PRÁCTICAS VIGENTES 131
5 . 3 . PERSISTENCIA DE UN SISTEMA SUBJETIVISTA DE VALORACIÓN 132

6. CRÍTICA A LA LIBRE VALORACIÓN COMO BLINDAJE AL CONTROL 136

CAPÍTULO I I I
EL VALOR DE LA INMEDIACIÓN COMO LÍMITE A LA ACTIVIDAD DE CONTROL

1. LIMITACIÓN DEL CONTROL RESPECTO DEL JUICIO DE HECHO SOBRE

LA BASE DE LA INMEDIACIÓN 144

2. DISTINCIÓN ENTRE CONTROL DE LA JUSTIFICACIÓN Y REEXAMEN DE LA

PRUEBA 150

3. CONFUSIÓN ENTRE TÉCNICA DE FORMACIÓN DE LA PRUEBA Y MÉTODO

DE VALORACIÓN 153

4. EL SUBJETIVISMO PRESENTE EN LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO

DE INMEDIACIÓN 155
ÍNDICE III

Página

5. CRÍTICA A LA AMBIGUA Y CONFUSA CONCEPCIÓN DE PRUEBA DIRECTA EN

EL MARCO DE LA INMEDIACIÓN COMO "SISTEMA DE VALORACIÓN" 157

6. ERRADA CONCEPCIÓN DE LOS CONTEXTOS DE DESCUBRIMIENTO Y DE

JUSTIFICACIÓN 161

7. EL APORTE DE LAS IMPRESIONES QUE EMANAN DE LA PRUEBA DIRECTA 165

8. LA INMEDIACIÓN EN SU JUSTA DIMENSIÓN 169

CAPÍTULO I V
INTERPRETACIÓN CORRECTA DEL RECURSO DE NULIDAD COMO MEDIO DE
CONTROL DE LAS CUESTIONES DE HECHO

1. R O L DEL RECURSO DE N U L I D A D COMO MECANISMO DE CONTROL

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS PROBADOS 173

2. EXCLUSIÓN DE UN CONTROL DIRECTO DEL MÉRITO DE LA DECISIÓN

SOBRE LOS HECHOS 178
2 . 1 . CRÍTICA A LA POSIBILIDAD DE INMISCUIRSE EN EL MÉRITO A TRAVÉS
DEL RECURSO DE NULIDAD 178
2 . 2 . EXCLUSIÓN DE LA ASIMILACIÓN DEL CONTROL DEL JUICIO DE HECHO
CON LA APELACIÓN 181
3. CONFIGURACIÓN DEL CONTROL COMO CONTROL DE LA PLENITUD Y
RACIONALIDAD DE LA JUSTIFICACIÓN 185

4. VINCULACIÓN CON EL ROL DEL ESTÁNDAR DE PRUEBA 189

5. CRITERIOS ESPECÍFICOS PARA UN CONTROL QUE EXCLUYA LA ARBITRARIE-

DAD Y EL SUBJETIVISMO 193
5.1. PROPUESTAS CONCRETAS 196
5 . 2 . EXIGENCIA QUE LOS DEFECTOS INFLUYAN EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO 199
BIBLIOGRAFÍA 203
 RESUMEN

Tradicionalmente se ha sostenido que los tribunales de nulidad no pueden con-

trolar el establecimiento de las conclusiones probatorias, pues ello corresponde
privativamente a los jueces del fondo. A pesar de este predicado, el presente estudio
pretende demostrar que el recurso de nulidad es una via de impugnación idónea para
controlar la decisión sobre la prueba y que tal control es compatible con el sistema
de libre valoración, con el principio de inmediación y con el nuevo orden en materia
de recursos, bases constitutivas del nuevo sistema de enjuiciamiento penal que, de
ordinario, se enarbolan como límites a la posibilidad de censura que debe hacer el
tribunal de nulidad, control que resulta perfectamente conciliable con la concepción
del recurso como garantía del condenado en el proceso penal.

ABSTRACT

It has been traditionally held that the nullity court cannot control the establishment
of probate conclusions and that; it exclusively corresponds to the fond judges. In spite
of this predicament, the present study expects to demónstrate that the nullity resource
is a suitable impugnation way to control the decisión over the proof; and that such
control is compatible with the free valuation system, with the mediation principies,
and with the new order in terms of resources, constituent bases of the new penal
procedures, that they commonly hoist as limits to the possibility of censure that the
nullity court must carry out, such control is perfectly reconcilable with the concept
of resource as a guarantee of the convicted in the penal process.
 INTRODUCCIÓN

Si se revisa la jurisprudencia acuñada en nuestro país desde la implementación de

la reforma procesal penal hasta hoy, predicados tales como: que los jueces de fondo
son soberanos en el establecimiento de los hechos, que el recurso de nulidad no
puede abarcar la revisión de éstos, pues no constituye instancia o que el principio de
inmediación produce en el tribunal de fondo una convicción que no es susceptible de
censura, no parecen extraños ni menos errados. Sin embargo, un estudio con cierto
grado de profundidad nos permitirá afirmar que ello resulta del todo incorrecto y aún
más grave, que es fuente fecunda de injusticia y arbitrariedad.
Para lograr el fin último que se pretende alcanzar a través de este análisis, esto
es, desterrar la supuesta incompatibilidad entre la libre valoración de la prueba y el
control del juicio de hecho a través de recurso de nulidad al que se le concibe como
garantía del justiciable; es ineludible realizar un diagnóstico de la situación actual, es
decir conocer cómo se está interpretando en la práctica el recurso y el alcance que le
imprimen los tribunales superiores. Es posible, en el marco de esta mirada, distinguir
analíticamente las diversas situaciones y los matices que se advierten en el trabajo
valorativo emprendido por los referidos tribunales y que -podríamos adelantar- es
notoriamente restrictivo.
El presente trabajo -con apoyo en la dogmática sobre todo comparada- pretende
poner una nota de claridad respecto de lo que significa el sistema de libre valoración
de la prueba y relevar su carácter de libre sólo por la ausencia de tasas de valor pre-
determinadas, con especial énfasis en su carácter de racional y cognoscitivamente
reglado. Igual pretensión se evidencia para los efectos de delinear el recto significado
de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos cientí-
ficos, a fin de que se erradique su invocación meramente retórica y se le dote de un
contenido que haga efectiva la norma positiva y permita el control intersubjetivo por
un órgano distinto del que valoró la prueba.
Se presentan al lector, para estos fines, las propuestas que la doctrina más auto-
rizada ha realizado en cuanto a esquemas de valoración e igualmente aquellas que
miran al establecimiento de un estándar objetivo de prueba que nos señale con rigor
2 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

cuándo se han colmado los requerimientos de justificación que nos permitan tener
por acreditada una determinada conclusión probatoria.
Se estudiará, igualmente, el principio de inmediación y el nuevo orden en materia
recursiva que -junto a la libre valoración- constituyen los pilares sobre los cuales
se sustenta nuestro orden procesal penal, poniéndose en evidencia la distorsionada
concepción que existe respecto de aquel principio y que lo concibe como un método
valorativo autónomo que produce el nefasto efecto de sustraer del control que deben
realizar los tribunales superiores de justicia, el trabajo valorativo formulado por el
tribunal de mérito, dejándole inmerso en el plano de lo subjetivo y de lo inefable,
por lo que se centrarán los esfuerzos en otorgar a la inmediación su justa dimensión
como técnica de formación de la prueba y resaltar lo que ella permite y lo que no
autoriza.
Respecto del sistema de recursos, se pondrá de manifiesto lo que realmente sig-
nifica este nuevo orden que da mayor relevancia al juicio oral, a su centralidad y su
virtud de ser fuente de respeto y promoción de las garantías del debido proceso, en
especial el derecho a defensa y el principio de contradicción, dejando de lado aquella
interpretación que asume, sin más, que por la sola superioridad jerárquica el tribunal
de nulidad está en mejor posición para conocer el asunto controvertido.
Articular una correcta interpretación de estos basamentos permitirá, sin lugar a
dudas, propender a su vez a una hermenéutica del recurso de nulidad que lo haga efi-
caz para el control de los hechos judicialmente fijados, por lo que el presente trabajo
persigue formular las bases de la anhelada concepción del recurso que lo objetivice
y permita, mediante parámetros intersubjetivos, la realización de un control integral.
Evidenciar las consecuencias prácticas de aquello, en especial la disminución de
condenas injustas o al menos arbitrarias y poner de relieve su compatibilidad con la
garantía del doble conforme, es otro de los propósitos de esta investigación.
Cruza todo el presente estudio la finalidad de demostrar la pervivencia en nuestro
sistema valorativo del subjetivismo, el que, pese a la profunda reforma que implicó
implementar el sistema de sana crítica racional que recoge criterios cognoscitivos, se
niega a morir y que está presente en el razonamiento del tribunal de fondo como en el
de nulidad, configurando una insoslayable coartada a la posibilidad de control.
Se pretende, con igual intensidad, hacer presente la evolución que han experi-
mentado los recursos contra la sentencia y el carácter que hoy en día poseen como
garantía de todo condenado en un proceso penal, a fin de que no pueda ser ejecutada
la sentencia sin que esta decisión sea revisada integralmente -siendo también objeto
de censura los aspectos de hecho- por un tribunal distinto y de superior jerarquía que
el que decidió la condena.
En este último orden de ideas, se plantean reflexiones sobre la vinculación del recur-
so de nulidad como medio de control de la decisión sobre la prueba y su relación con
el sistema de garantías de orden procesal imperantes en nuestro estado de derecho.
Finalmente, se plantea el modo en que puede desplegarse el control que debe
realizar el tribunal superior, con marcado énfasis en la fiscalización de la plenitud y
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 3

racionalidad de la justificación de la decisión sobre la prueba, poniendo de relieve las

formas que en concreto puede asumir el defecto de fundamentación como sustento de
la causal de nulidad de la letra e) del artículo 374 del CPP y los problemas prácticos
que pueden suscitarse en cada una de estas situaciones que es posible diferenciar e
identificar.
 CAPÍTULO I
EL CONTROL DE LOS E N U N C I A D O S FÁCTICOS A TRAVÉS
DEL RECURSO DE N U L I D A D

Reflejar lo que representa el recurso de nulidad en nuestro ordenamiento penal, su

construcción y la génesis de su configuración, amén de dar cuenta de su vinculación
con el recurso de casación penal y la significativa evolución que ha experimentado
este último, es la pretensión del primer capítulo de este trabajo. Al mismo tiempo,
se busca formular los lincamientos respecto de la interpretación petrificada sobre el
alcance de la casación penal, que ha irradiado la concepción misma del de nulidad,
pese a que se trata de institutos distintos.
Se anhela, sobre todo, poner de relieve la mezquina interpretación que se ha insta-
lado en la jurisprudencia y doctrina nacional sobre lo que puede significar el recurso
de nulidad como medio de control de los enunciados fácticos, destacando las diversas
maneras en que la jurisprudencia lo ha interpretado y los diversos grados de restricción
que se le imprime, para lo cual se tratan tópicos tales como la pretendida separación
tajante entre hechos y derecho y los enclaves que distorsionadamente impiden ampliar
en forma adecuada su cauce.
Se busca proporcionar información acerca de lo que representa actualmente el
recurso como garantía del condenado en el proceso penal y su vinculación con el sis-
tema de garantías de naturaleza procesal penal, y la significación del nuevo orden en
materia de recursos que fue introducido por la reforma al sistema de enjuiciamiento
criminal en nuestro país y cómo esto se ha erigido en un obstáculo insalvable para
limitar injustificadamente el alcance del recurso como medio de censura eficaz de la
decisión sobre la prueba.
Dar cuenta de las consecuencias prácticas que se siguen de la interpretación estrecha
y limitativa aludida, la que es sostenida y propiciada por las Cortes de nuestro país, lo
que redunda en la existencia de una jurisprudencia vacilante, sin consistencia y, lo que
es más grave, sin conciencia de ello, es otro de los objetivos del presente capítulo.
Finalmente, se busca poner de relieve la improcedencia jurídico-procesal de otras
vías de control sobre el establecimiento del núcleo fáctico, fundamentalmente por el
adecuado y eficaz soporte normativo presente en el código, lo que será contrastado
con el panorama español en materia de recursos contra la decisión sobre la quaestio
6 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

facti, a fin de iluminar nuestra práctica y resolver las dudas sobre la recta interpretación
que debe formularse al recurso de nulidad.

1. EL RECURSO DE NULIDAD EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

El recurso de nulidad1, que en nuestro ordenamiento jurídico está tratado en los

artículos 372 y siguientes del CPP, ha sido calificado como innovador. Así se señala:
"el nuevo Código Procesal Penal contempla un sistema de recursos completamente
novedoso no sólo respecto del Código de Procedimiento Penal sino respecto del
conjunto del sistema legal chileno. Esta nueva regulación tiene, como elemento más
característico, el cambio del sistema de la doble instancia basado en el recurso de
apelación como fórmula principal de revisión de los fallos y su reemplazo por el
llamado recurso de nulidad"2.
Los autores nacionales concuerdan en que el actual sistema de recursos tiene
como rasgo que es muy limitado y supeditado a la idea central de que el juicio oral
es único, pues se remiten a los principios de oralidad e inmediación para restringir el
alcance del recurso. Su rasgo esencial es que "...la decisión se adopta en virtud de
la prueba percibida directa e inmediatamente por los miembros del tribunal a través
de sus propios sentidos, sin la intermediación de ninguna persona. Esto hace que el
juicio oral sea, como se ha dicho, único e irrepetible"3.
El nuevo sistema descansa sobre principios distintos, los cuales se han agrupado
en los siguientes: a) la separación de funciones de investigar, acusar y fallar; b) el
establecimiento de un juez sentenciador colegiado; c) limitación a la posibilidad de
interponer recursos, tanto respecto al número de recursos existentes, como respecto de
los legitimados para entablarlos; d) desaparición del conocimiento del asunto en doble
instancia como regla general, y e) el establecimiento de los principios de oralidad y
concentración como formativos del procedimiento penal4.

1
El recurso de nulidad puede ser definido, en Chile, como un recurso extraordinario que se interpone
por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o
de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea
competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando
en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en los dispositivo del fallo. Vid. HORVITZ, M . y
LÓPEZ, J. Derecho procesal penal chileno, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 4 , p. 4 0 2 y RIEUTORD, A .
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 7 , p. 11.
2
RIEGO, C . "El recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal", en ROMERO, A . (coord.),
Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, Ed. LexisNexis. Santiago, 2 0 0 7 , p. 4 2 9 .
3
CAROCCA, A . El nuevo sistema procesa! penal, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 269 y El nuevo
sistema procesal penal, Ed. Jurídica La Ley, Santiago, 2003, p. 264 y vid. CERDA, R. Etapa intermedia
juicio oral y recursos, Ed. Librotecnia, Santiago, 2003, p. 266.
4
Vid. OTERO, M . Código Procesal Penal, Ed. LexisNexis, Santiago, 2002, p. 123.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 7

El propio mensaje del CPP refiere a estas consideraciones, denotando lo que ocu-
rría en el sistema que imperaba antes de la reforma procesal penal: "La concepción
básica que inspira el régimen de recursos que el proyecto propone implica un radical
cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales. El modelo
vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales
prácticamente todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopte son
objeto de revisión, incluso sin reclamación de parte, por sus superiores jerárquicos.
Este sistema, que se explica históricamente por la necesidad de controlar a un órgano
único en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido fuertemente a
la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorización de las decisiones del
juez individual y a las ya mencionadas burocratización y pérdida de la individualidad
de la función judicial y su proyección pública ".
Es relevante, como señalamos, el principio de centralidad del juicio oral y la
aspiración por su preservación, fin para el cual se diseñó un conjunto mucho más
complejo de órganos y de relaciones entre ellos. A partir de este diseño, el sistema de
controles de la actuación de cada uno de los funcionarios que interviene viene dado,
a su vez, por la intervención de los otros en las distintas etapas del procedimiento,
las que han sido diseñadas con el objetivo de evitar la concentración de facultades y
lograr que cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por
más de uno de los órganos del sistema, así como de un debate previo con la mayor
transparencia posible5.
Señala Gonzalo Cortez que, por otro lado, habiéndose concebido históricamente
el sistema de doble grado de jurisdicción como un mecanismo compensatorio de las
imperfecciones de una primera instancia en manos de un tribunal unipersonal, esta
necesidad desaparecía desde el momento en que el juicio oral es conocido por un
tribunal de carácter colegiado6.
El recurso de nulidad se estructura sobre la base de dos cauces de procedencia:
por una parte se han establecido las causales que tienen que ver con el respeto de los
derechos y garantías procesales durante el desarrollo del proceso y, por otra, aquellas
que genéricamente dicen relación con la errónea aplicación del derecho que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Cabe destacar que el segundo cauce se
refiere a la errónea aplicación de derecho, no de la ley, siendo su concepción más
amplia por incluir otras fuentes formales del derecho como la Carta Política o los
tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile7.

5
Vid. CORTEZ, G. El Recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, Ed. LexisNexis, Santiago, 2006,
p . 2 8 y RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 2 .

6
CORTEZ, G. op. cit., p. 2 9 .
7
"Este recurso de nulidad, (...) según ya aparece del nombre y lo confirman sus causales, principal-
mente defiende la regularidad formal del enjuiciamiento, por vía de alcanzar la invalidación de los actos
-incluso la sentencia- cuando son el resultado de un procedimiento viciado". TAVOLARI, R . Instituciones
de! nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 202.
8 MARCELA PAZ ARAYA N O V O A

Se recoge de esta manera una serie de causales relativas a motivos absolutos de

nulidad referidas a infracción de garantías que el legislador ha considerado de rele-
vancia y que se consideran así -motivos absolutos- porque la ley no requiere que el
recurso se prepare, es decir, no se impone a la parte perjudicada, la carga de reclamar
del vicio con anticipación, por los medios que franquea a la ley. Respecto de ellos
se ha afirmado son "una categoría especial de causal (motivo) que no responde a los
clásicos in procedendo o in judicando^.
Para los efectos de nuestro trabajo es fundamental relevar la importancia del mo-
tivo absoluto de nulidad previsto en la letra e) del artículo 374 del CPP, el cual señala
que: "El juicio y la sentencia serán siempre anulados: e) Cuando, en ¡a sentencia,
se hubiere omitido algunos de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c),
d) o e) ".
Por su parte, el artículo aludido se refiere al contenido de la sentencia y señala: "La
sentencia definitiva contendrá: c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno
de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamen-
taren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297".
Las letras d) y e) se refieren a la calificación jurídica y a la decisión de condena o
absolución, respectivamente.
Es necesario, para un adecuado estudio de nuestro sistema recursivo, determinar
quién es el llamado por la ley para conocer de las causales de nulidad que se contem-
plan en el artículo 374 y también en el artículo 373 del CPP. En efecto, esta última
disposición señala que: "Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la
sentencia: a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegu-
rados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancial-
mente en lo dispositivo del fallo ". Sobre el particular, la ley procesal prescribe que el
conocimiento del recurso que se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra
a), corresponderá a la Corte Suprema y que las Cortes de Apelaciones conocerán de
los recursos que se fundaren en las causales señaladas en el artículo 373 letra b) y en
el artículo 374.
Esta distribución de competencias da cuenta de un sistema de roles diferenciados
entre las Cortes de Apelaciones y el máximo tribunal. En las materias vinculadas
a las infracciones de las garantías fundamentales, la Corte Suprema está llamada a
conocer en todos aquellos casos que el legislador no ha definido expresamente como
una infracción de las mismas (art. 373 CPP letra a), lo que requiere su delimitación
y configuración por el máximo tribunal; en cambio, en aquellos casos en que el

8
DEL Rio, C. "Consideraciones sobre el sistema de prueba en materia penal y control sobre el núcleo
fáctico mediante recurso de nulidad (II)", Rev. U. Católica del Norte, N° 9, enero-junio de 2002.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 9

legislador ha señalado de antemano que existe infracción al debido proceso y cuya

existencia debe conducir siempre a la anulación del juicio y la sentencia, se ha re-
servado el conocimiento a las Cortes de Apelaciones (arts. 374 y 376 inc. 2° CPP).
En estas últimas situaciones la tarea consiste en comprobar si, efectivamente, en el
juicio y/o la sentencia se produjo alguno de los eventos descritos en el artículo 374.
Si así hubiere ocurrido, el juicio y la sentencia son siempre nulos, ya que la Corte
de Apelaciones no está llamada a realizar un juicio de valor adicional acerca de la
entidad de la vulneración de la respectiva garantía9. El legislador, en cambio, exige
una valoración adicional a la Corte Suprema, pues para que ella anule el juicio y la
sentencia es preciso que constate que en el proceso se incurrió en una infracción de
derechos o garantías y, asimismo, que tal infracción los afectó sustancialmente.10
Es trascendente esta distinción pues la materia que nos preocupa, es decir, el
control que puedan hacer las Cortes sobre el establecimiento de los hechos proba-
dos y su fundamentación, a nuestro juicio encuentra normalmente su cauce a través
del motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo 374 letra e), esto es, si en la
sentencia no se contuviere la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfa-
vorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. Esta será la vía
más recurrida e indiscutida para reclamar de la inexistente, insuficiente o defectuosa
fundamentación, aunque existe una propuesta en torno a la posibilidad de concebir
igualmente un recurso de nulidad que incida en el establecimiento de los hechos pro-
bados por una vía distinta, de la que nos haremos cargo en su oportunidad.
Es necesario traer a colación que al instaurarse el actual sistema de impugnación,
se ha sostenido para propugnar la supresión de la apelación como viable recurso contra
la sentencia del tribunal oral, que su consagración importaría vulnerar los principios
de inmediación-oralidad y de centralidad del juicio oral. Igualmente para este mismo
fin se ha sostenido que otorgar el conocimiento del recurso al superior jerárquico
mediante un recurso ordinario y amplio -como la apelación- implicaría privilegiar la
decisión del tribunal menos informado por sobre la de aquél que concurrió al juicio
y apreció la prueba, es decir, el más informado.
Ilustra la polémica que se originó en torno al tema, lo verificado en la tramitación
del Código de enjuiciamiento penal, de lo que aparece que la Comisión de Constitución
Legislación y Justicia y Reglamento del Senado, antes de tomar su decisión respecto de
la eliminación de la apelación, determinó oír a expertos sobre la materia. Así el profesor
Pereira Anabalón11 fue de la opinión de mantener el recurso de apelación por cuanto

9
Vid. BOFILL, J. "Comentarios de jurisprudencia procesal penal", Revista de Derecho. U. Adolfo
Ibáñez, N° 2, 2005, p. 689.
10
V i d . BOFILL, J . op. cit., p . 6 9 0 .
11
Vid. pie de página nota 1 0 7 de OTERO, M . op. cit., p. 1 1 9 ; TAVOLARI, R . "Los recursos en el Nuevo
Código Procesal Penal chileno", Rev. de Derecho Procesal. Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago,
10 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

la implantación de la única instancia en el proceso oral no se muestra acorde con las

modernas orientaciones doctrinarias y de derecho comparado hoy vigentes. Agregó
que los tratados internacionales en general y, en especial, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, disponen el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior y deduce que este medio es el recurso ordinario universal -apelación- y no
un recurso extraordinario, de derecho estricto como es la casación.
Por su parte, los profesores Riego y Tavolari sostuvieron una opinión distinta, por
cuanto señalan que son dos tesis básicas las que están detrás del proyecto, la primera
de ellas es que la apelación se entendería como el recurso amplio, como un recurso
jerárquico, en que el tribunal superior tiene amplitud de conocimiento sobre todos
los aspectos del proceso de primera instancia, lo que es completamente contrario a la
idea de un juicio oral y a todos los principios que le informan. Reafirman su predicado
en el sentido que la apelación supone la repetición del juicio oral, lo que contraría el
principio de oralidad e inmediatez porque la apelación así concebida no está exigida
en los Pactos Internacionales o en las garantías del debido proceso por la Constitu-
ción, sobre lo que concluyen que constitucionalmente no es exigible sólo el recurso
de apelación y que es perfectamente posible sustituir la apelación por la casación12.
Es necesario, para abordar este tema, recordar que en el antiguo sistema procesal
penal existía una concepción intensamente jerárquica del Poder Judicial y, especial-
mente, de los recursos lo que "sin duda se trata de una herencia directa de nuestro
sistema judicial colonial que consideraba a la jurisdicción como parte del poder Real,
que el Monarca delegaba en funcionarios subalternos, por lo que naturalmente se
concedía a los justiciables la facultad automática de acudir al funcionario superior y
así sucesivamente hasta llegar en ciertos casos, por la cuantía o situación personal de
algunos de los interesados, al propio Monarca"13.
De esta forma existía un control eminentemente vertical de las resoluciones que
adoptaban los jueces inferiores por el superior jerárquico y precisamente en base a
la escrituración y la jerarquía que "constituyen las dos caras de un modelo diseñado
para permitir que los órganos de la cúspide de la pirámide herederos republicanos
de los órganos burocráticos superiores de la monarquía, puedan controlar de manera
estricta el desempeño de los inferiores"14.

11
Continuación nota

año 2005, N° 20, cita 2 7 , p. 401, PEREIRA, H. "Oralidad e instancia única o doble en el proceso penal",
[Link] Jurídica, Base de Datos
del Diario Oficial; PFEFFER, E. Procesal Penal. Anotado y concordado, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2 0 0 1 , p . 3 6 7 y CORTEZ, G . op. cit., p . 2 0 .
12
Vid. pie de página nota 107 de OTERO, M. op. cit., p. 1 1 9 ; TAVOLARI, R . "Los recursos...", op. cit.,
p. 4 0 1 , PEREIRA, H . , op. cit., PFEFFER. E. op. cit., p. 3 6 7 y CORTEZ, G. op. cit., p. 2 0 .

CAROCCA, A. "Recursos en el nuevo sistema procesal penal", en [Link]., Nuevo proceso penal.
13

Ed. Jurídica ConoSur, Santiago, 2000, p. 300.

14
RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 0 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 11

Dentro de esta concepción jerárquica se asumía acríticamente que el tribunal

superior está en mejor posición para resolver el asunto que el inferior -lo que es una
nota distintiva de todas las judicaturas de tradición continental15-. En efecto, y sólo
sobre la base de la jerarquía, se consideraba que los tribunales superiores -las Cor-
tes- se encontraban en mejor pie para resolver las cuestiones controvertidas. Sobre
el particular se ha comentado por Damaska16 que en este tipo de sistemas, que llama
modelos jerárquicos, "...hay un fuerte sentido de orden y un deseo de uniformidad:
idealmente todos marchan siguiendo el ritmo de un solo tambor".
No obstante es este otro tipo de razones que no tiene que ver con el principio de
inmediación, como de ordinario se menciona, y que están asociadas a una nueva
concepción de los recursos procesales, que deja de entenderlos como la consecuencia
necesaria de la subordinación jerárquica, lo que justifica la supresión de la apelación
y el rechazo de la idea de repetición del juicio ante el superior jerárquico, pues una
de las propuestas que se formula para no desechar el recurso amplio de apelación
es la posibilidad de apoyo en medios audiovisuales que permitirían reproducir ante
el ad quem la integridad del juicio oral o bien la realización de un nuevo juicio oral
ante aquél -una segunda primera instancia- sobre la base del cual pudiese el superior
confirmar o revocar la decisión original reviendo todas aquellas cuestiones debatidas,
incluso las de hecho.
Sin embargo respecto de esta última propuesta es válido preguntarse ¿para qué
el despliegue de medios humanos y materiales ante el tribunal oral si ello, ante la
posibilidad de repetir el juicio, se tornaría en absolutamente estéril?
La solución a esta interrogante surge precisamente de la configuración del nuevo
sistema de recursos que pone el énfasis en el diseño del procedimiento, que centra
la posibilidad de obtener resultados en la mayor medida posible- correctos, en la
satisfacción de las exigencias del debido proceso y entre ellas en el derecho a defensa
y en el principio de contradicción, que atribuyen un rol central al control interno y
recíproco de las partes en el proceso. Así las cosas no existe ninguna razón para pre-
ferir el juicio que se realiza ante el superior jerárquico en que por lo demás no se dan
con la intensidad deseada el principio de contradicción y el derecho a defensa, que

15
"La señal distintiva de tales procedimientos jerárquicos es que se han estructurado como una
sucesión de etapas, que se revelan ante funcionarios encerrados en una cadena de subordinación. La
decisión inicial no es un punto focal, que ensombrezca la importancia de lo que precediera o lo que pueda
seguir. El expediente del caso es el nervio central de todo proceso, que integra los distintos niveles de
tomas de decisión. Si cuando un caso se mueve de un nivel a otro, la información contenida en el registro
escrito es negada a los funcionarios, el proceso jerárquico podría perder orientación. La ecuación de la
actividad procesal con la acción bajo supervisión oficial es también típica de los procesos jerárquicos".
DAMASKA, M . Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 101.
16
DAMASKA, M . op. cit., p . 3 9 .
12 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

reconocen su mejor desarrollo en el juicio oral propiamente tal.17 Lo anterior resulta

coherente si se piensa que las sentencias de los tribunales orales "habrán sido dictadas
por tres jueces de Derecho, al término de un juicio público rodeado de garantías para
todas las partes, lo cual deberá reducir significativamente las posibilidades de error
e incorrección"18.
Dentro del conjunto de controles horizontales pierde significación la fiscalización
que pueda hacer un órgano distinto de superior jerarquía y dotado de facultades dis-
ciplinarias, pues ello pugna notoriamente con la idea de centralidad del juicio oral y
con el filtro que proporciona, al producto que surja de los debates que tienen lugar en
el juicio oral, la existencia de contradictorio.
Se ha señalado con acierto que "si el objetivo básico de la reforma es la introducción
del juicio oral, es evidente que no se requerirá el mismo y profuso régimen de recursos
que se contempla actualmente (referido al sistema anterior) sino que sus fundamentos
han de ser distintos y su procedencia mucho más reducida. (...) La primera razón
es porque, como hemos venido dejando en claro, el juicio oral no se aviene con una
multiplicidad de recursos y menos con aquellos que confieren competencia plena al
superior para conocer de todas las cuestiones debatidas, tanto de hecho como de de-
recho. Los recursos compatibles con el juicio oral son aquellos que no buscan alterar
los hechos tal cual se han establecido como resultado de las audiencias, sino que son
recursos de derecho, que tiene por objeto controlar que el juicio se haya celebrado con
regularidad respetando las reglas básicas, traducidas fundamentalmente en garantías
de orden procesal"19.
Lo fundamental, entonces, en la concepción de la centralidad del juicio oral, es
que éste es único e irrepetible, además de "expresión encaminada a reforzar su rol no
sólo de núcleo principal del enjuiciamiento sino su condición de suprema garantía
ofrecida por el sistema a los justiciables..."20, es por ello entonces que la existencia
de controles horizontales entre las partes permiten que el juicio oral preserve las
garantías del debido proceso lo más incólumes posible y se instituye como expresión
superlativa del derecho a defensa y del principio de contradicción, lo que explicaría
razonablemente que aun cuando sea posible concebir la reproducción ante el tribunal

17
"A los tribunales colegiados se les reconoce una mayor garantía de calidad de juicio, por eso suele
atribuírseles competencia para conocer de los juicios de otros jueces o tribunales y/o de los asuntos de
más complejidad. Esa presunción de mayor calidad de juicio está en función, precisamente, de la dia-
léctica critica que posibilita la pluralidad de sujetos que concurre al enjuiciamiento. De aquí se deriva
la exigencia de que la convicción íntima del tribunal tenga que formarse, no por simple yuxtaposición
mecánica del resultado de las íntimas convicciones individuales, sino a través de un debate interno sobre
la misma formación de éstas y de su resultado". ANDRÉS, P. "De nuevo sobre la motivación de los hechos.
Respuesta a Manuel Atienza", Rev. Jueces para la democracia, N° 22, febrero 1994, p. 91.
18
PFEFFER, E . op. cit., p . 3 6 9 .

19
CAROCCA, A. "Recursos en el...", op. cit., pp. 307-308.

20
TAVOLARJ, R . "Los recursos...", op. cit., p. 395.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 13

superior por los medios que la tecnología provee o su repetición íntegra, ante el refe-
rido tribunal no es el recurso de apelación el que resulte más compatible o se avenga
mejor a los principios y fines mencionados, propios del sistema acusatorio.
El juicio oral ante el tribunal inferior debe prevalecer, pues es fecundo en el control
de las garantías del debido proceso, y debe estar sujeto a control de legitimidad si es
que tales garantías no se han respetado y el cauce por el cual debe ello realizarse es
el recurso de nulidad21. Por tanto en la mayoría de los países donde existe el sistema
de enjuiciamiento penal de corte acusatorio, se contempla el recurso de casación
en cuyo sistema "una vez que el tribunal que conoce del recurso ha determinado la
existencia de una violación del derecho suficientemente grave, invalida la decisión
y da lugar, por regla general, a la repetición del juicio, con lo cual la nueva decisión
tendrá siempre como base una audiencia de juicio desarrollada con plena vigencia
del sistema de garantías"22.

2. EL ALCANCE DEL CONTROL A TRAVÉS DE RECURSO DE NULIDAD

SOBRE EL JUICIO DE HECHO

Es posible aventurar que desde la implementación del sistema de enjuiciamiento

criminal que actualmente nos rige, el cual contempla en materia de apreciación de
la prueba el de la sana crítica racional o de libre apreciación racional, que existe una
tendencia en los tribunales superiores notoriamente restrictiva en cuanto a sus facul-
tades de control sobre los enunciados fácticos. Esta línea interpretativa, que refleja
un acentuado temor a conocer de aquellas cuestiones comprendidas en el núcleo
fáctico, le fue irradiada desde lo argüido en los abundantes debates parlamentarios
que se suscitaron respecto del recurso idóneo y apropiado para corregir una arbitraria
e incorrecta ponderación del material fáctico, sobre la base de una concepción del
recurso de nulidad demasiado "emparentado" con la vieja casación y sus finalidades
clásicas.
Además, es posible advertir como causas la interpretación exacerbada de la libertad
de apreciación de la prueba en el sistema valorativo y la amplificada concepción del
principio de inmediación.
Debo sí aclarar, que no existe una interpretación unívoca en la doctrina de nuestras
Cortes, pudiendo apreciarse matices y diferenciaciones en cuanto al alcance, naturaleza
y fundamento de la restricción en el control del juicio de hecho.

21
Cfr. ACCATINO, D. "Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del control sobre
la valoración de la prueba a través del recurso de nulidad penal", Rev. de derecho de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso, vol. 31, N° 1, 2009, nota N° 6, p. 349.
22
RIEGO, C. op. cit., p. 4 3 4 .
14 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

2.1. La discusión durante la tramitación

El establecimiento de la actual vía de impugnación prevista en nuestro ordena-
miento procesal penal no fue pacífico y la mayoría de las discusiones se originaron
en torno a la valoración de la prueba, su intangibilidad o posibilidad de ser controlada
por algún cauce de impugnación. En efecto, en el mensaje de fecha 9 de junio de
1995, por el que S.E. el Presidente de la República remite un proyecto de ley que
establece un nuevo Código Procesal Penal, se advierte que el recurso originalmente
concebido era el de casación.
Así en el mensaje23 las notas más distintivas señalan lo siguiente: "La interposi-
ción del recurso de casación otorga a la Corte Suprema una competencia limitada
para revisar la sentencia. Ella sólo puede ser ejercida en cuanto la propia sentencia
o el procedimiento en que se funde adolezcan de vicios originados en la violación
de disposiciones legales o constitucionales. Con ello se cautela la intangibilidad de
los hechos establecidos por el tribunal del juicio a partir de su percepción directa
de la prueba ".
"En la regulación del recurso se ha buscado limitar la excesiva formalidad del
mismo, restringiendo severamente la posibilidad de su rechazo por inadmisibilidad
con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se ha mantenido algunas facultades del
tribunal para casar de oficio la sentencia ".
"Se espera que por medio de la resolución de los recursos de casación la Corte
Suprema pueda desarrollar un proceso de estandarización en la aplicación de la
ley por parte de los tribunales inferiores. Este desarrollo deberá abarcar no sólo la
aplicación de la ley penal, sino también los parámetros de interpretación de la ley
procesal penal para la determinación precisa de los estándares a los cuales debe
apegarse el procedimiento ".
"Se ha incorporado expresamente la posibilidad de que por medio del recurso
de casación pueda revisarse la infracción de las normas constitucionales. Esta pro-
puesta es coherente con la intención antes indicada de una incorporación creciente
de las normas de la Carta Fundamental al desarrollo jurisprudencial en materia de
procedimiento penal".
Este recurso contemplaba como causales la infracción de una disposición legal o
constitucional.
La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, frente a la supresión del
recurso de apelación señaló que "...la oralidad del procedimiento requiere que el
tribunal que conoce el juicio tenga el máximo poder de decisión. Si en vez de darle
el poder de decisión final, salvo excepciones, al tribunal que asiste al juicio oral, se
le otorga a otro tribunal, que conocerá de la causa por la vía de la lectura del expe-
diente, se estaría poniendo el centro del debate en la lectura del expediente y no en el
juicio oral. (...) Se terminaría privilegiando la opinión del tribunal menos informado

23
Vid. CORREA, J . Recursos procesales penales, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 101 y ss.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 15

por sobre la opinión del tribunal más informado".24 Se propuso una solución que fue
descartada por su elevado costo y que consistía en que ante el tribunal de alzada,
se hiciere una audiencia de juicio oral similar a la anterior. Además se sostuvo que
siendo el tribunal del juicio oral colegiado, no se justificaba, en principio, un recurso
de apelación como el que existía en el antiguo sistema25.
Igualmente se indicó que "desde la instauración del sistema oral, desapareció el
recurso de apelación, por lo que se ha tenido que ampliar el recurso de casación, con
el fin de controlar el desarrollo del juicio de primera instancia. En principio, es un
control legal, pero en cuyo límite siempre hay problemas de hechos"26.
Sin embargo se señaló por varios Diputados que por el peso de la tradición era
necesario mantener el recurso de apelación.
Al parecer se concebía el recurso de casación como un instrumento de control
en su vertiente más clásica, que impedía el acceso al juicio de hecho de una manera
absoluta y se pensó que, con la supresión de la apelación, se dejaba en la indefensión
a aquel condenado que lo había sido con prueba apreciada de manera ostensiblemente
arbitraria y a fin de subsanar estas posibles injusticias, surge en la Cámara de Diputa-
dos la incorporación del llamado recurso extraordinario, en contra de las sentencias
condenatorias que se apartaran manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en
la audiencia. Se indicó expresamente "como consecuencia del debate habido respecto
de los recursos de apelación y de casación, la Cámara de Diputados acordó incorporar
un título nuevo, con el fin de establecer un recurso extraordinario"27.
Se señaló, sin embargo y a fin de clarificar los conceptos, "que el recurso de casa-
ción, tanto en la tradición angloamericana como en la tradición europea continental,
es un recurso que nació como una forma de controlar el apego de los tribunales a
los criterios dictados por el legislador. Progresivamente, ha ido derivando desde ese
modelo hacia otro en que, más bien, se trata de que las cortes superiores sean capaces
de uniformar los criterios de aplicación del derecho, no sólo en cuanto se apegan a los
mandatos del legislador, sino, en general, en cuanto se apegan a los principios jurídi-
cos^...) En esta segunda lógica la casación apunta, fundamentalmente, a establecer
una unidad jurídica en términos de uniformar la jurisprudencia, en la que incluso se
acepta que se incorporen otros elementos distintos del mandato del legislador, como
son principios, los tratados internacionales. Uno de los problemas más agudos es

24
Primer Trámite Constitucional, Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Cámara de Diputados, p. 38, [Link] (en lo sucesivo esta es la fuente consultada en
todas las referencias a los informes).
25
Vid. Primer Trámite Constitucional, Primer informe de la Comisión de Constitución. Legislación
y Justicia de la Cámara de Diputados, p. 387.
26
Primer Trámite Constitucional, Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Cámara de Diputados, p. 387.
27
PFEFFER, E . op. cit., p . 3 6 7 .

BIBLIOTECA )
/
16 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

hasta qué punto los tribunales superiores pueden involucrarse en la consideración de

los hechos. Esto no tiene soluciones claras en ningún sistema"28.
Como se aprecia, la cuestión del control del juicio de hecho fue un tema relevante
en los debates en el cual, y según puede apreciarse, no existían opiniones claras y
en un solo sentido, lo que demuestra la confusión en la génesis misma del recurso
de nulidad y la forma como se infiltraron en su comprensión, las ideas clásicas y la
petrificada forma de entender la vieja casación, en la cual le estaba vedado al tribunal
superior revisar el establecimiento del núcleo fáctico siendo su competencia limitada
sólo a las cuestiones de derecho.
Se afirmó en relación al último punto que "En el sistema europeo continental, hay
numerosas jurisprudencias, como en los tribunales alemán y español, en las que, a
pesar de haber una casación de estricto derecho, o sea, una casación clásica (aquella
que persigue controlar el apego de los tribunales a los criterios dictados por el legis-
lador), los tribunales han entrado en la consideración de elementos de hecho, por la
vía de estimar, por ejemplo, que se vulnera la presunción de inocencia en cuanto la
prueba no es suficiente"29.
La cámara de Diputados por la vía de concebir el recurso extraordinario pretendió
subsanar un inconveniente que se produciría con la superación del sistema de prueba
legal y la incorporación de la sana crítica racional, "es decir el deseo de cubrir un
ámbito de arbitrariedad que hoy es remediable por el recurso de casación cuando se
infringen leyes reguladoras de la prueba. Se quiso, entonces, que en casos excep-
cionales, generados, por ejemplo, por el hecho de que la presión social en un lugar
determinado hubiere llevado al tribunal de juicio oral a apreciar abiertamente en
forma arbitraria la prueba rendida y, sobre esa base, a dictar sentencia condenatoria
en circunstancias que debió absolver, pudiera subsanarse esa injusticia, y la forma de
remediarlo no sería anulando el fallo y dictando sentencia de reemplazo, sino orde-
nando la repetición del juicio oral"30.
Respecto de las opiniones que en la discusión del proyecto se manifestaron con-
trarias al recurso extraordinario, las más relevantes son las siguientes:
En primer término los profesores Horvitz y Bofill señalaron: "Más allá de las insos-
tenibles confusiones conceptuales en las que se incurre a propósito del tratamiento del
recurso de casación, superponiendo inaceptablemente las potestades jurisdiccionales
y las disciplinarias (...) la introducción del así denominado 'recurso extraordinario'
no se justifica en lo absoluto, salvo que se siga suscribiendo la tesis de la necesidad de
un recurso de apelación, cualquiera sea la denominación que se le otorgue. En efecto,
en un juicio oral, en el cual rige como principio fundamental la inmediación, esto es,

28
Primer Trámite Constitucional, Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Cámara de Diputados, p. 391.
MATURANA, C. Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y concordancias, en
29

[Link]., Tomo III, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2003, op. cit., p. 79.
30
MATURANA, C . op. cit., p . 8 1 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 17

que la convicción se adquiera a partir de los sucesos y en el contexto de la audiencia

del juicio oral y no de la lectura de los expedientes, no se entiende de qué manera
el tribunal que ha de conocer el recurso pudiera estar en mejores condiciones que el
Tribunal de Juicio Oral para evitar que se produzca un 'apartamiento manifiesto y
arbitrario', expresiones utilizadas para la introducción del recurso extraordinario, de
la prueba rendida durante el juicio oral"31.
Por su parte, el Profesor Sr. Poblete refirió que "admitir que un tribunal superior
puede calificar la prueba ponderada por el colegiado inferior, ante el cual esa prueba
con entera inmediación se produjo, es admitir que quien no recibió ni presenció ni
ponderó en su oportunidad la prueba puede descalificar la decisión fundada en la mis-
ma. Se trata de un recurso que hace caer al proyecto en una contradicción vergonzosa:
mientras por un lado el Proyecto consagra un juicio oral en serio, con todo lo que ello
significa, y proclama que el tribunal colegiado formará su convicción sobre la base de
la prueba rendida en ese juicio, con lo cual consagra en plenitud el valor de la inme-
diación, por otro lado señala que otro tribunal, superior y ante el que no se produce
esa misma prueba, pueda declarar que el tribunal que obró con inmediación pudo
'apartarse manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia'"32.
Sin embargo, hubo también opiniones en las cuales se aprecia que se integran las
modernas concepciones sobre el recurso de casación y su apertura a los hechos. Así
se señaló por el profesor Tavolari, quien coincide con lo expresado por el Ministro Sr.
Garrido, en el sentido que el recurso de casación cambia totalmente su estructura actual
y prácticamente se convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente
a la actual segunda instancia, con lo que quedan a salvo los pactos internacionales y
agregó que lo que los tratados internacionales exigen es el recurso ante un tribunal
superior. Ninguno exige un recurso de apelación. De este modo no se vulnera ningún
compromiso internacional33.
En el debate producido en el Senado en torno a la conveniencia de mantener el
recurso extraordinario propuesto por la Cámara de Diputados se vertieron, sin embargo,
opiniones favorables. En este sentido el H. Senador Viera-Gallo manifestó que "...
la Cámara se puso en la eventualidad que fuere absolutamente arbitrario. Pensaron
en un pueblo pequeño, en donde muchas veces pueden darse estas situaciones. En-
tonces, pareció lógico considerar una posibilidad de revisión. Pensó que el recurso
está bastante acotado, y lo más importante es que no se repite el juicio oral ante el
tribunal de alzada, sino que ese tribunal de alzada conoce todos los antecedentes pero
no falla, sino que puede anular la sentencia y ordenar que se repita el juicio oral ante

31
MATURANA, C . op. cit., p . 8 5 .
32
CORREA, J. op. cit., p. 1 0 4 y MATURANA. C. op. cit., p. 8 4 .
33
Vid. Segundo Trámite Constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, p. 954.
18 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

otro tribunal. Esto se consideró como un equilibrio entre la lógica pura del sistema y
la necesidad de una posible revisión, en el caso de una arbitrariedad manifiesta"34.
Por su parte, el Magistrado Sr. Salvi estimó "necesaria la presencia de una forma
de control sobre la decisión del tribunal, que incluso está prevista en los tratados
internacionales. Lo que no debe ocurrir es lo que sucede en Italia, en donde existe
una segunda instancia escrita después de la primera instancia oral. Este recurso ex-
traordinario se asemeja a un recurso de casación, porque la hipótesis prevista recae
sobre los motivos de la sentencia. Una opción es ampliar los casos de casación, y
la otra mantener el recurso extraordinario, que tiene la misma lógica que un recurso
de casación, donde lo que se analiza es la correspondencia entre lo que resuelve la
sentencia y lo que se ha probado"35.
Añadió que "para integrarlo al recurso de casación y evitar que exista una interpre-
tación demasiado amplia de este recurso extraordinario, sería útil modificar la parte
del Código que se refiere a la valoración de la prueba, porque el artículo 210 hace
referencia a la libre valoración de la prueba. Esta situación tan amplia en razón de la
prueba debería ir orientada por ciertos principios relativos a lo que el juez puede o no
hacer al valorar la prueba, lo que no significa que sea prueba legal o tasada, pero sí
legalidad en la valoración. Esto se relaciona directamente con la posibilidad de que
establezcan recursos de casación sobre esta materia, sin que mediante ellos se llegue
a rever los hechos"36.
El Ministro Sr. Garrido señaló que, en general, concuerda con lo planteado por el
Senador Viera Gallo en orden a que el recurso extraordinario no resulta engorroso,
pero señaló que ".. .sin embargo, esto no calza del todo con el sistema chileno, porque
en el nuevo Código no hay leyes reguladoras de la prueba y cuando se dice que el
recurso procede por 'apartarse manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida', se
está haciendo referencia a una apreciación de tipo racional, que escapa a una norma
reguladora. No hay violación de derecho, sino que se trata de una evaluación distinta,
y ello es una situación de hecho. Sería necesario ajustar las normas de la casación
para incorporarla como causal. (...) Si la crítica que se hace a la prueba es a puntos
concretos, definidos, sería lógico que un tribunal más cercano del lugar en que ha
ocurrido el hecho, corrigiera el fallo. Esto es una alternativa. No tendría por qué dic-
tarse otro fallo, por economía procesal, puesto que puede tratarse de situaciones muy
obvias; incluso se podría dejar al arbitrio del tribunal la decisión de iniciar un nuevo
juicio. Recordó que similar situación ocurre en materia laboral, donde se considera
la libre apreciación de la prueba. En muchos casos se rechaza la casación, pero en
otros se ha constatado que es evidente que se ha tergiversado una prueba notoria y se

34
MATURANA, C . op. cit., p . 8 8 .

35
CORREA, J . op. cit., p. 106-107 y MATURANA, C. op. cit., p. 89.
36
MATURANA, C . op. cit., p . 9 0 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 19

establece que no se han aplicado los principios de la sana lógica. Se aprecia en cada
caso esta arbitrariedad con mucho cuidado"37.
Se señaló por el profesor Magalhaes que "una posible solución sería establecer
un mecanismo de admisibilidad, un filtro, un juicio previo sobre la admisibilidad
de ese recurso, pero le parece que en el proyecto del Código (...) no existe ninguna
posibilidad de rexaminar las pruebas.. ."38.
El Profesor Bertolino señaló que "de acuerdo con la experiencia argentina, las
sentencias arbitrarias tienen que ser corregidas, y la arbitrariedad, salvo rarísimas
excepciones, se refiere a la arbitrariedad sobre los hechos. Con esta lógica, en principio
se está sacando de la casación pura el tema de los hechos.(...) Pero, advirtió, no hay
que engañarse: en este sistema, la casación va a funcionar como apelación. Nadie in-
terpone un recurso para uniformar la jurisprudencia, se hace para cambiar la sentencia
en su favor, pero es un recurso que no se puede eludir; y en ese sentido se justificaría
que hubiera un recurso de casación, es decir, sobre el derecho, con alguna válvula de
escape en relación con los hechos, que permita captar las cosas gruesas"39.
Como se puede apreciar de las diversas opiniones manifestadas en las discusiones
parlamentarias, resulta clarísimo que lo medular del debate es si a través del recurso
de casación en su vertiente tradicional queda absolutamente de lado el control de los
enunciados fácticos, si existe cierto cambio de rumbo en esta vieja institución que
permita una apertura hacia los hechos o es necesario acompañarla de otro recurso que
indiscutidamente permita censurar la valoración arbitraria y manifiestamente apartada
de la prueba rendida en el juicio oral.
En definitiva, los motivos que llevaron al rechazo del recurso extraordinario fue
el temor que éste se transformara en un recurso ordinario y bajo el pretexto de que el
tribunal oral se ha apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, se pida
habitualmente que la Corte de Apelaciones revise los registros del juicio oral, pues
ello "...recargaría el sistema indebidamente, al permitir que se eleven a la Corte de
Apelaciones todas o casi todas las causas falladas por el tribunal de juicio oral con
resultado de condena. Por otra parte sería incongruente con el rechazo del recurso
de apelación, lo que se acordó por entender que el tribunal de juicio oral, que es el
que recibió la prueba, es el más idóneo para valorarla y dictar sentencia, ya que, en
el fondo desde el punto de vista de la valoración de la prueba, se permitiría que la
Corte de Apelaciones hiciera, vía recurso extraordinario, lo que no se quiso realizar
vía recurso de apelación"40.

37
MATURANA, C . op. cit., p p . 9 3 - 9 4 .
38
Segundo Trámite Constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, p. 959.
39
Segundo Trámite Constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, p. 961.
40
PFFEFER, E . op. cit., p . 3 6 9 .
20 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Frente a este gran debate que se dio con participación del mundo académico y
judicial, se decidió la eliminación del recurso extraordinario y el de casación e incor-
porar el recurso de nulidad, fundado básicamente "en cumplimiento de compromisos
internacionales contraídos por el país"41. El Senado decidió reformular completamen-
te los recursos extraordinario y de casación, y en su reemplazo crear un recurso de
nulidad, lo que no responde "...sólo a un cambio de términos sino que encierra una
innovación de fondo, que se aleja de la actual casación, como se desprende de las
características del nuevo recurso"42.
En el debate se relevó la incompatibilidad de esta eventual causal de casación con
la inexistencia en el nuevo procedimiento de reglas reguladoras de la prueba en un
sistema de sana crítica y sólo en alguna intervención se mencionó la existencia de
parámetros de racionalidad que debían respetarse al valorar la prueba y que posibili-
tarían la objetivización y el control.
Si se aprecian las opiniones que se manifestaron en contra del recurso extraordina-
rio, la mayoría se refiere a la sobrecarga de trabajo de las Cortes y, fundamentalmente,
por el temor de que los tribunales superiores entraran al conocimiento del material
probatorio "a rever los hechos", lo que pugnaría con los principios de inmediación y
oralidad, los que constituyen la base del nuevo juzgamiento procesal penal.
Las ideas fuerzas que se evidenciaron en el debate formulado al refundirse los
recursos de casación y apelación fueron que "la idea que tuvo la Cámara de Diputados
al crear el recurso extraordinario fue la de cubrir un ámbito de arbitrariedad que hoy
es remediable por el recurso de casación cuando se infringen las leyes reguladoras
de la prueba, en el contexto de la prueba legal o tasada. Pero, dentro del nuevo Códi-
go, que instaura un sistema de apreciación de la prueba no sometido a determinadas
valoraciones legales, no resultaría procedente recurrir de casación. (...) Se quiso,
entonces, que en casos excepcionales, generados por ejemplo, por el hecho de que
la presión social en un lugar determinado hubiere llevado al tribunal de juicio oral a
apreciar abiertamente en forma arbitraria la prueba rendida y, sobre esa base, a dictar
sentencia condenatoria en circunstancias que debió absolver, pudiera subsanarse esa
injusticia"43.
Al parecer el gran mérito que puede reconocerse a la profusa y enriquecedora
discusión que se produjo en el parlamento, con participación de connotados ex-
pertos nacionales y extranjeros, fue el producto que surgió de la fusión de las dos
propuestas: el de casación y el extraordinario, cuyo resultado es el actual recurso
de nulidad.

41
MATURANA, C . op. cit., p . 103.

42
PFEFFER, E . op. cit., p . 3 6 8 .
43
Segundo Trámite Constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, p. 1165.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 21

2.2. La interpretación actual del alcance de la causal

del artículo 374 letra e)
Revisada la historia del establecimiento del recurso de nulidad es factible afirmar
que aun cuando se trata de una institución distinta, perfectamente diferenciable de
la vieja casación, al parecer ésta la ha impregnado de un temor -podríamos adelan-
tar- injustificado para servir de medio adecuado a la censura en el control de los
enunciados fácticos.
Demostración de ello es lo que se argumentó ya durante la extensa tramitación del
Código Procesal Penal en el Senado, para desechar el recurso extraordinario intro-
ducido por la Cámara de Diputados -que acabamos de examinar- a fin de evidenciar
las ventajas del de nulidad: "Si se apreció bien o se apreció mal la prueba, por tanto,
no es un aspecto que esté sujeto al control de un tribunal superior. Otra cosa es la
revisión que éste puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de la
prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo "44.
Como ocurre en muchas materias las instituciones se independizan de su original
formulación y se produce en su implementación práctica impensadas y -a veces-
indeseadas distorsiones. Así ha ocurrido con el recurso de nulidad, pues además de
haberse producido una estrechez en el cauce de su interposición45, ha sido en algunos
casos reducido a la posibilidad de que el superior controle la corrección del derecho
manteniéndose la revisión del establecimiento de las conclusiones probatorias res-
tringida a lo formal, minimizada o derechamente prohibida, tal vez por lo que explica
la profesora Accatino, en el sentido de que "aunque el recurso de nulidad penal no
es asimilable a la tradicional casación, el lastre de un temor a la irrupción excesiva
de los hechos que se desarrolló en ese contexto parece seguir pesando sobre la inter-
pretación de su alcance" 46
La interpretación que las Cortes le imprimen al sistema de recursos que contempla
el Código Procesal Penal, y en especial a la facultad de revisar el establecimiento de
los hechos probados, cuando conocen de la causal absoluta de nulidad prevista en
la letra e) del artículo 374 en su conexión con lo que prescribe el artículo 342 letra
c); no ha sido uniforme no delimitándose adecuadamente los criterios que designen
rigurosamente las exigencias del artículo 297 del cuerpo legal en alusión.

44
Segundo Trámite Constitucional, Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, p. 1167.
45
"Es una constante jurisprudencial la pretensión de justificar el rigor formalista en la interpretación
de los presupuestos de admisión, con el argumento de encontrarnos frente a un recurso extraordinario. La
relación entre el carácter extraordinario del recurso de nulidad con la rigurosidad formal en el control de
admisión comporta una confusión conceptual, porque, como ha quedado dicho, la calidad de ordinario
o extraordinario de un recurso no deriva del formalismo establecido para su interposición, sino porque
su admisión depende de que se aleguen unos motivos de impugnación expresamente determinados por
l a l e y " . CORTEZ, G . op. cit., p . 4 1 .
46
ACCATINO, D. "Forma y sustancia..." op. cit., p. 349.
22 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Para adentramos al tema que nos ocupa es necesario realizar un esfuerzo que per-
mita distinguir más detalladamente las múltiples situaciones que pueden apreciarse
en el discurso jurisprudencial en un período que abarca significativamente la vigencia
del actual sistema de enjuiciamiento penal, por cuanto, como se ha señalado, no existe
una interpretación unívoca, siendo la extensión que se le imprime al recurso distinta
de una Corte a otra, e incluso diversa en un mismo tribunal de nulidad.
Es posible advertir, al menos a nivel doctrinario, una postura que considera que
les está vedado a los tribunales de nulidad conocer de cualquier aspecto que no sea
la comprobación de la existencia o ausencia de fúndamentación. Tan mezquino es
este predicado, que lo único que estima presente en la causal de nulidad del artículo
374 letra e) es la posibilidad de conocer la ausencia de justificación, es decir, aquel
evento en que los jueces de mérito no han formulado ninguna argumentación en tor-
no a la apreciación de los elementos probatorios y la decisión sobre los hechos. Esta
tendencia es, sin embargo y por fortuna, claramente minoritaria47.
En el plano jurisprudencial, el actuar vacilante de las Cortes se ha inclinado, en
una primera vertiente, hacia aquella interpretación que admite "sólo la revisión de
la existencia de razones justificativas claramente expresadas en la sentencia y de la
ausencia de contradicciones entre ellas"48, es decir, aquella postura que únicamente
permite revisar lo formal, entendiendo que ello consiste en pesquisar la omisión de
valoración de algún medio de prueba o la existencia de contradicciones en el razo-
namiento valorativo, no pudiendo extenderse a otras situaciones menos gruesas o
evidentes.
En esta tesis se excluye del ámbito contralor de la Corte, la posibilidad de ponderar
las razones aportadas para la justificación de la decisión sobre los hechos, verificando
si el razonamiento de los jueces a quo resulta suficientemente convincente o si un
determinado elemento de prueba tiene por sí mismo fuerza suficiente como para for-
mar una convicción condenatoria, es decir, lo único que cabe controlar, es si el fallo
cumple o no con los requisitos formales.
Así se ha dispuesto por nuestro máximo tribunal: "Al respecto, se debe manifestar
que el legislador otorga a los jueces plena libertad respecto de la valoración de la
prueba, v no resulta posible que a través de este recurso se discuta la apreciación
que ellos de manera libre han efectuado y sólo le compete a la Corte revisar si el
fallo ha cumplido o no con los requisitos formales "49.

47
Cfr. ETCHEBERRY, A . "Consideraciones sobre el criterio de condena en el Código Procesal Penal",
en RODRÍGUEZ, L . (coord.), Delito, Penay Proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor Tito Solari
Peralta, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 8 . pp. 677-678 y TAVORALI, R . , " L O S recursos en...", op.
cit., p. 4 0 5 .
48
ACCATINO, D. "Forma y sustancia..." op. cit. p. 350.
49
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de junio de 2004, Rol N° 2.108-2004. citada por
CORTEZ, G . op. cit., p . 3 3 6 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 23

Las Cortes de Apelaciones han seguido esta misma línea jurisprudencial. Así la
Corte de Apelaciones de La Serena indica: "En efecto, este recurso extraordinario
sólo podrá tener lugar cuando la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral se
aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en autos para la acreditación
de los hechos, lo que condujera a dictar arbitrariamente una sentencia condenatoria,
o bien la valoración de la prueba fuera completamente inexistente, lo que no es el
caso de la sentencia recurrida "50.
La Corte de Apelaciones de Santiago señaló en esta línea: "Que no constando de
los antecedentes que no exista una exposición clara, lógica y completa de los hechos
probados en autos y la valoración de la prueba aportada, se desechará esta segunda
causal, más aún, teniendo presente que por su impronta el recurso de nulidad sólo
procederá en aquellos casos en los cuales se vulnera la existencia y resguardo de
derechos y garantías fundamentales del debido y justo proceso, situación que no se
encuentra presente en la especie"51.
En similar sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Concepción, que
ha señalado que el objeto del recurso es "revisar si efectivamente el fallo cumple con
los requisitos formales que señala la ley y, en este aspecto, la sentencia recurrida no
merece reproche "52.
Fundamentalmente las situaciones que se estima concurrir el vicio en esta con-
cepción formalista, es aquella en que se advierte en el razonamiento del tribunal
de fondo la existencia de contradicciones o la omisión de la valoración de algún o
algunos de los medios de prueba, situación que constituye lo más palmario en orden
a los defectos que pueden observarse al fiscalizar la prueba rendida. Lo que ocurriría,
por ejemplo, si se dijera que el testigo "X" declara por cuanto ha sido coaccionado
por los familiares del acusado a fin de liberarlo de responsabilidad y luego fundar
la absolución en prueba en la que se incluya la declaración del testigo "X" o que se
advirtiere la existencia de condena fundada en la declaración del testigo "X", la que
no fue valorada en la sentencia.
En efecto, es frecuente encontrar fallos que acogen el recurso por la existencia de
contradicciones en el razonamiento probatorio del a quo. Así la Corte de Apelaciones
de Santiago indica: "Que el tribunal apartándose de un análisis y valoración completa,
clara, lógica yfidedigna de la prueba rendida, incurre en contradicciones, indica que
los 19,800 gramos que portaba el acusado son constitutivos de M1CROTRÁFICO, en

50
Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de fecha 18 de noviembre de 2005, Rol
N° 287-2005.
51
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26 de abril de 2006, Rol N° 638-
2006.
52
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 24 de junio de 2005, Rol N° 329-
2005, citada por CORTEZ, G. op. cit., p. 337.
24 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

circunstancias que se probó según el mismo fallo, que la cantidad de droga alcanzó
189,1 gramos netos de clorhidrato de cocaína.,."53.
La misma Corte expresó: "En efecto, si se dice que se ha cometido un delito y
luego se indica que no hay tal ilícito, no puede entenderse que exista una exposición
clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados "54.
Otras tantas sentencias acogen los recursos por omisión de valoración de un
determinado medio de prueba, lo que igualmente es fácil de detectar. Asi se ha
resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que "...el tribunal no pro-
cedió a analizar la prueba en relación con la participación que tales mujeres
habrían tenido en los hechos, esto es, nada señala del porqué descarta la versión
de los imputados, en el sentido de que tales mujeres habrían estado bebiendo con
la víctima y la acompañaban para tomar locomoción o si, por el contrario, tales
podrían haber sido parte del grupo como lo conjetura el policía Octavio Galindo
cuando, interrogado por la defensa, señala que ambas estaban al lado de los
imputados... "55.
La Corte de Apelaciones de Santiago igualmente ha indicado sobre esta materia
que "El Tribunal no se refiere al punto, en circunstancias que si estaba mencionado
en la acusación del Ministerio Público, señalándose que Valdivia Olivares intimidó
a la víctima y, se rindió prueba al respecto... "56.
La misma Corte señaló que "No es posible, como ocurre en la especie, que
se seleccione una prueba para seguir una línea de razonamiento y se ignore o
silencie otra que pudiere debilitar aquél o conduzca a una conclusión contraria.
Cierto es que el juez es libre en la ponderación de la prueba, pero esto no puede
significar que, sin más, pueda escoger alguna y desechar otra, sin dar razones
para ello "57.
Otro ejemplo de lo anterior es el razonamiento vertido por la Corte de Apelaciones
de Santiago que indicó: "Que, de lo anterior, resulta que no existe en la sentencia una
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que
se dieren por probadas, por cuanto, por un lado, se señala, como ha quedado dicho,

53
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de octubre de 2006, Rol N° 1.722-
2006.
M
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26 de julio de 2006, Rol N° 1.191-
2006.
55
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 16 de marzo de 2009, Rol N° 27-
2009.
56
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 27 de septiembre de 2006, Rol
N° 1.579-2006.
64
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 4 de agosto de 2007, Rol N° 172-
2007.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 25

que no hubo tocaciones (...) y, por otro lado, se dice que tales tocaciones existieron,
aunque no se puede precisar la fecha exacta en que ellas acaecieron... "58.
El mismo tribunal expresó en otro pronunciamiento: "Que si elfallo contiene con-
sideraciones contradictorias, como es el caso de autos, según se ha visto, no cumple
con la exigencia anotada en la motivación tercera, porque dichos razonamientos ter-
minan por anularse entre sí, quedando en estas condiciones la sentencia desprovista
de la necesaria fundamentación para explicar y justificar su decisión "59.
Dentro de esta distinción es claramente mayoritaria la situación en que se anula
la sentencia del tribunal de fondo por ser ostensible la omisión de valoración de
algún o de algunos de los medios de prueba que las partes rinden en el juicio oral.
En efecto, con recurso a la literalidad del inciso segundo del artículo 297 del CPP,
se controla la fundamentación de "toda la prueba producida incluso aquella que se
hubiere desestimado", reduciendo la posibilidad de censura a un trabajo cuantitativo
consistente en fiscalizar la ausencia de aquel medio de prueba que no fue valorado
o simplemente transcrito, sin atender a criterios de relevancia ni al principio de
congruencia60.
Pronunciamientos en tal sentido se puede apreciar en lo resuelto por la Corte de
Santiago, cuando afirma: "La sentencia dictada adolece de tal falencia, no se ajustó
a la exigencias que le impone el artículo 342 del Código Procesal Penal, particu-
larmente a lo que ordena la letra c) del mismo, porque si bien el fallo relaciona los
dichos de Claudio Castro no los valora en forma particular ni menos los relaciona
con las afirmaciones del segundo policía, por lo que la única vía para remediar la
omisión es la declaración de nulidad del fallo... "61.
En otro fallo ha señalado el referido tribunal de alzada que "...la sentencia im-
pugnada efectivamente no expone en términos detallados los elementos de prueba
que considera para llegar a su conclusión, pues sin perjuicio que expone los dichos
del acusado, omite la exposición clara y detallada de los demás medios probatorios

58
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de agosto de 2007, Rol N° 1.595-
2007.
59
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26 de julio de 2006, Rol N° 1.191-
2006.
60
La Corte Suprema ha señalado respecto a este punto que . .el Estado tiene la carga de demostrar
en grado de certeza todos los extremos de la imputación delictiva, o sea, todos aquellos hechos que,
individualmente o en su conjunto, permiten establecer los ingredientes del delito o, por el contrario,
cuestionarlos. Vale decir, si consideramos que la pretensión punitiva ha de concretarse, en cada caso,
en la imputación de uno o más hechos que, con arreglo a la ley penal sustantiva, configuran un deter-
minado delito, serán hechos relevantes o pertinentes aquellos que acrediten o excluyen la presencia de
los componentes del delito, la participación culpable del hechor y las circunstancias modificatorias de
su responsabilidad criminal, comprendidas en la acusación". Sentencia de la Corte Suprema de fecha
26 de enero de 2009, Rol N° 5.898-2008.
78
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 25 de junio de 2007, Rol N° 136-
2007.
26 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

que debió considerar y con ellos elaborar un razonamiento conforme a la sana

critica... "62.
En similar sentido ha argumentado la Corte de Apelaciones de Puerto Montt al
indicar que "...el que se haya omitido en el fallo recurrido de nulidad el análisis
completo y fidedigno de la declaración y testimonios de los testigos (...), que es la
que constituye la esencia probatoria, implica y redunda en que elfallo no se ha hecho
cargo de toda la prueba rendida en el juicio, como se lo exige la ley. Como puede verse
es fácil percibir que no se cumple con las exigencias en la sentencia recurrida, que
le impone el articulo 342 letra c) del Código Procesal Penal, ni menos con aquellas
que establece el artículo 297 del mismo cuerpo de leyes, por cuanto en el apartado
once, en el que se concluye la absolución no se hace referencia alguna a los medios
probatorios que le permitieron arribar a dicha conclusión... "63.
Además es posible advertir que las Cortes, en una interpretación igualmente
restrictiva -con exagerado apego normativo al inciso segundo del artículo 297- han
confundido la fundamentación suficiente con la obligación de que el tribunal de fondo
transcriba exhaustivamente todas las declaraciones que en el juicio oral prestan los
testigos y los peritos, transformándose las sentencias del tribunal oral -en base a estos
lincamientos que emanan de los pronunciamientos de los tribunales de nulidad- en una
larga retahila de dichos de quienes desfilan por estrados. Es decir, en concordancia con
lo anterior, existe la tendencia en las Cortes, a lo menos de Apelaciones, a censurar
la falta de transcripción de algún o algunos de los medios de prueba y a relacionar
lo que se echa en falta estimándose que en esto consiste la facultad de censura del
material probatorio, que en ello se traduce la interpretación de la causal de errónea
fundamentación prevista en el artículo 374 letra e) en su conexión con lo dispuesto
en los artículos 297 y 342 letra c) del CPP.
Es paradigma de esto último la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt en el llamado "caso doctora Jáger"64, en que se aprecia la trascripción
íntegra de las declaraciones de testigos y peritos culminando la sentencia con la afir-
mación que dicha prueba no fue valorada indicando "que el tribunal no ha efectuado
una exposición y análisis completo y claro de las declaraciones prestadas por el perito
y testigos presentados por el Ministerio Público, de los que se ha dejado constancia,
asi como tampoco ha expuesto, tal como lo exige la norma, el razonamiento que le
permitió llegar a determinadas conclusiones probatorias ".

62
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de agosto de 2006, Rol N° 1.192-
2006.
63
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 2 de febrero de 2009, Rol N° 301-
2008. También pueden verse las sentencias de la misma Corte de fecha 25 de septiembre de 2006, Rol
N° 253-2006,16 de marzo de 2009, Rol N° 27-2009 y la de la Corte de Santiago de fecha 29 de mayo
de 2007. Rol N° 1-066-2007.
64
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 4 de agosto de 2007, Rol N° 172-
2007.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 27

En esta misma línea señala que "...el que se haya omitido en el fallo cuestionado
el análisis de la declaración de los testigos, Oscar Sepúlveda Pacheco, periodista,
Waldo Ortega Flores, médico, Claudia Torres Saavedra, médico, y del perito médico,
Bernardo Javier Morales Catalán, de lo que cada uno de ellos declaró en el juicio
oral, que es lo que constituye la esencia probatoria, implica que el fallo no se ha
hecho cargo de toda la prueba rendida en el juicio ".
Es nítida la confusión que se evidencia de los razonamientos de la Corte men-
cionada, pues en él, se reduce la valoración de la prueba - e s decir aquel proceso de
naturaleza cognoscitiva que utiliza el método inductivo, en que aplicando a determi-
nado enunciado de contenido fáctico una generalización o máxima de experiencia,
debe concluirse corroborando o refutando el enunciado o la hipótesis- al mecanismo
de plasmar en el fallo lo que cada uno de los peritos o testigos declaró en el juicio
oral. Es palmaria la diferencia entre uno y otro "método".
Para delimitar el contenido de la exigencia de motivación es necesario dejar en claro
que "la apreciación probatoria no se satisface, sin embargo, con una mera descripción
del resultado de las pruebas practicadas, lo que tendría lugar si la sentencia se limitara
a declarar, por ejemplo, que 'el testigo dijo...'. La motivación no debe traducirse en
una actividad meramente descriptiva, ni tampoco en una simple remisión genérica y
formal al conjunto de la prueba practicada..."65. Sobre esto mismo es categórica la
profesora Accatino al señalar que "tampoco se satisface la responsabilidad de moti-
var a través de un estilo que omita toda justificación de la valoración de la prueba y
que intente camuflar ese vacío a través de abultadas partes expositivas, en las que se
transcriben las actuaciones fundamentales del proceso"66.
A la inversa, la Corte Suprema en el fallo del llamado "caso Tocornal" se pro-
nunció indicando que la trascripción íntegra de la prueba no era un requisito exigido
por la ley, señalando que "... en dicho mérito, y del tenor del extenso fallo que ha
precedido a la decisión de los sentenciadores, quienes incluso como plus han tras-
crito las diversas actuaciones llevadas a efecto en la audiencia, sin que ello sea una
exigencia de las estrictamente necesarias que señala el artículo 342 del Código
Procesal Penal... "61.
En otro pronunciamiento, la Corte de Apelaciones de Santiago censura en el fallo
de mérito precisamente que no valora la prueba y sólo se limita transcribir en extenso
la prueba rendida, e indica "...en efecto, en el motivo 6o del fallo se dice que la deci-
sión ha sido consecuencia de las probanzas producidas en el juicio, y a continuación
se las reseña detalladamente. Más tarde, en el considerando 8o, los sentenciadores
afirman que han adquirido convicción acerca de los hechos imputados en la acusa-

65
Ruiz, M. La mínima actividadprobatoria en el proceso penal, José María Boch, Editor, Barcelona,
1997, p. 171.
ACCATINO, D . "La publicidad de las razones judiciales", en ROMERO, A . (coord.), Estudios de derecho
66

en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, Ed. LexisNexis, Santiago, 2007, p. 593.

67
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de enero de 2007, Rol N° 6.112-06.
28 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

ciórt, y desarrollan, nuevamente, un trabajo puramente descriptivo del contenido de

los diversos elementos de convicción producidos en el juicio... "68.
Es posible pensar que los tribunales de nulidad se vean tentados a reducir la falta
de fundamentación sólo a estas consideraciones, ya que importa un menor rigor inte-
lectivo y son de fácil pesquisa. Esta práctica, sin embargo, puede traer consecuencias
indeseadas como sería eventualmente el alejamiento del deber de nuestro Estado de
cumplir los compromisos internacionales, lo que será analizado en extenso en los
acápites que suceden a éste.
La otra vertiente que se aprecia en el oscilante y restrictivo discurso jurisprudencial
es la que pretende verificar la existencia de "relaciones lógicas de corroboración, correc-
tamente establecidas en la sentencia, entre los elementos de juicio aportados al proceso
y los enunciados empíricos que se tienen por probados"69. Esto es, hacen uso de sus
facultades de censura del correcto establecimiento de los enunciados fácticos, simple-
mente mediante la enunciación del artículo 297 y la referencia ritual a los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos y la conclusión de
que han sido quebrantados, sin articular algún sistema objetivo que permita diferenciar
cuándo o en qué condiciones precisas ello ocurre70, a lo que contribuye sin lugar a dudas
la falta de definición de lo que, a la hora de fundamentar la decisión relativa a la prueba,
constituyen los principios de la lógica (que hacen operar el razonamiento argumentativo
probatorio) y las máximas de experiencia y los conocimientos científicos (que propor-
cionan el grado de apoyo inductivo a la respectiva corroboración), amén de no tomar
en cuenta la posibilidad de control respecto del estándar de prueba, es decir aquello que
sirve para determinar cuánto apoyo inductivo es necesario para tener por corroborada
la hipótesis sobre un hecho y la conclusión final de absolución o condena.
Los intervinientes suelen recurrir invocando la vulneración de los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, dando cuenta de
que, a su juicio, el tribunal de mérito, al establecer las conclusiones probatorias, realizó
una fundamentación insuficiente o defectuosa a la luz de estos criterios contenidos en el
artículo 297 y al pronunciarse el tribunal de nulidad en los casos en que acoge el recurso,
lo hace igualmente mediante la invocación del referido artículo, señalando que se ha
configurado la causal de nulidad basada en la infracción de los cánones de racionalidad
en la fundamentación de los enunciados probatorios, sin articular ningún esfuerzo en
orden de delimitar sus condiciones de aplicación, a separar analíticamente una situación
de otra o a proporcionar una conceptualización de los referidos parámetros.

68
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de septiembre de 2007, Rol N° 1.969-
2007. En el mismo sentido, fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de enero de 2008,
Rol N° 265-2007.
69
ACCATINO, D. "Forma y sustancia..." op. cit., p. 353.
70
Cfr. ACCATINO, D . " L O S peligros del cajón de sastre. Sentencia de nulidad por falta de fundamen-
tación de las conclusiones probatorias en el caso Tocomal (Corte Suprema)", Rev. de Derecho UACH,
vol. XX, V 1, julio 2007, pp. 273-287.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 29

Paradigma de ello es el fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que re-

solvió acogiendo la acción del Ministerio Público deducida en contra de la sentencia
de absolución. Indicó que: "... como ya se sostuvo precedentemente, que apreciar bien
o mal la prueba no se encuentra sujeto al control de esta Corte, pero lo que sí este
tribunal puede hacer es que la libre apreciación de la prueba no entre en contradic-
ción con las limitantes que el legislador estableció (...) la lógica, ni las máximas de
la experiencia y estos parámetros permiten concluir a estos sentenciadores que no
existe insuficiencia probatoria como se señaló precedentemente... ".
Y añade "Que, de lo razonado precedentemente resulta que la sentencia recurrida
no cumple con las exigencias de las directrices establecidas en el artículo 297y 340
del Código del Ramo, puesto que no satisface la rigurosidad que ella misma exige para
resolver 'más allá de toda duda razonable'(...) toda vez que la decisión del Tribunal
no se funda en la sentencia con reflexiones lógicas, ni basadas en las máximas de la
experiencia, ni en conocimientos científicamente afianzados... "71.
En el mismo sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Valparaíso la que
señaló: "Que en consecuencia, no resta sino concluir que en la valoración de la
prueba se incurrió en las transgresiones a que se refiere el recurso, puesto que no se
atendió a las máximas de la experiencia, se dejaron de lado los conocimientos cien-
tíficamente afianzados y no se atendió a las reglas de la lógica, puesto que, respecto
de una persona que padece de la adicción que tenía el imputado a la fecha en que se
cometió este ilícito, no puede razonablemente afirmarse que no se haya acreditado
que en el momento preciso en que participó en el mismo, no haya sido una persona
enferma y adicta, que requería imperiosamente proveerse de droga"12.
La Corte de Apelaciones de Santiago, a su turno, señaló: "Que conforme a lo se-
ñalado en los motivos anteriores, esta Corte estima que en lo que atañe a la causal
esgrimida, esto es, la establecida en la letra e) del artículo 374 en relación al articulo
297 del Código Procesal Penal en cuanto el legislador exige del sentenciador una
exposición clara, lógica y completa de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados y la valoración de la prueba de acuerdo a la lógica, a las máximas de
la experiencia y a los conocimientos científicos afianzados debidamente razonados
de acuerdo a las pruebas aportadas, es que se ha incurrido en el vicio denunciado
mediante el recurso de nulidad interpuesto, toda vez que no se ha analizado toda la
prueba aportada ni se ha valorado la aportada conforme a las reglas de la lógica y
a las máximas de experiencia... "73.

71
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 12 de febrero de 2007, Rol
N° 8-2007.
72
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 23 de febrero de 2009, Rol N° 68-
2009.
78
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 25 de junio de 2007, Rol N° 136-
2007.
30 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

Existe otra situación que es analíticamente diferenciable de la anterior y que consiste

en la restricción presente en algunas sentencias en torno a conocer de cuestiones de
calificación jurídica de los hechos que caracterizan como una cuestión de valoración
de la prueba74. Se suele confundir conceptualmente el establecimiento de los hechos
-lo cual debe realizarse mediante la valoración de la prueba con apego al sistema
de sana crítica racional-, con el momento de calificar jurídicamente dichos hechos
establecidos mediante la prueba aportada, constriñendo igualmente las facultades de
control a este segundo momento, por estimarse que constituye un todo con la suso-
dicha valoración de la prueba.
Es posible que esta confusión surja de la lectura de los artículos 385 y 373 letra
b) del CPP, pues la primera de las disposiciones mencionadas permite al tribunal de
nulidad invalidar sólo la sentencia y dictar sentencia de reemplazo cuando la "causal
de nulidad no se refiere a formalidades deljuicio ni a los hechos y circunstancias que
se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de
delito un hecho que la ley no considere tal, aplicando una pena cuando no procediere
aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere",
lo que puede ser diferenciado claramente de lo que prescribe el artículo 373 letra b)
que señala que el juicio oral y la sentencia serán anulados b) "cuando, en el pronun-
ciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo ".
Como puede apreciarse, ambas disposiciones se refieren a materias de subsunción
o calificación jurídica, existiendo una relación de complementación entre ellas (de
género a especie); sin embargo, la segunda está en estrecha vinculación con la valo-
ración de la prueba y el establecimiento del material fáctico, tanto que se ha llegado
a decir que cuando una norma es aplicada a un hecho que ha sido incorrectamente
establecido existe aplicación incorrecta de la ley75. Suele entonces ser difícil dife-
renciar aquellos ámbitos que corresponden a cuestiones de derecho de aquéllas que
se refieren al establecimiento de los hechos, a los cuales con posterioridad les será
aplicada una norma jurídica.
Como examinaremos con posterioridad, la tajante división entre hechos y derecho
no es tan nítida como parece desprenderse de algunas afirmaciones que se realizan
sobre el tópico, por lo mismo se producen las confusiones a que nos hemos referido
entre hecho y derecho, irradiando -en aquellos casos en que no aparece claro dicho

74
"No es este el único lastre asociado a los avatares de la distinción entre hechos y derecho en la
historia de la casación que carga el recurso de nulidad penal. También soporta - e n las prácticas de al-
gunas Cortes- el peso del error conceptual de caracterizar a la calificación jurídica de los hechos como
una cuestión de valoración de la prueba, sujeta a las mismas restricciones a las que, como vemos, se
encuentra sujeta ésta en sus posibilidades de revisión". ACCATINO, D . "Forma y s u s t a n c i a . . n o t a N ° 7 ,
op. cit., p. 349.
75
Vid. ACCATINO, "Forma y sustancia..." op. cit., p. 349.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 31

límite-, la interpretación reduccionista a aquellas cuestiones de calificación jurídica

comprendidas en el artículo 373 letra b).
Es posible que este fenómeno sea propiciado por la diferenciación que realiza el
legislador en las situaciones contempladas en el artículo 385, pues en este caso los
hechos son indubitados, claros y prístinos, sólo que la calificación de ellos ha sido
notoriamente errónea, (los hechos no son delito, no corresponde aplicar pena o, co-
rrespondiendo, es procedente una diferente de la impuesta), lo que no ocurre en el caso
del artículo 373 letra b), que se estructura sobre la base de una calificación distinta
de los hechos en estrecha vinculación con la determinación del juicio de hecho, pues
en este caso hecho y derecho se van autodefiniendo e interactuando.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha señalado sobre el punto "Que los
errores susceptibles de nulidad están taxativamente señalados en los artículos 3 73
y 374 del Código de Procedimiento Penal y dicen relación estricta con infracción
de normas legales y no con calificación jurídica de los hechos, porque ello compete
en forma privativa exclusiva y excluyente al Tribunal del juicio oral en lo penal, so
pena de infringir los principios básicos del referido juicio, básicamente en relación
con el de la inmediación, que impide apreciar la prueba a otros jueces que no sean
los que han conocido e integrado el respectivo Tribunal "76.
En similar sentido resolvió que "...por otra parte tratándose de un recurso de
derecho estricto, no le corresponde atenerse a cuestiones de hecho que digan relación
con su calificación o ponderación, basta sostener que la sentencia dio cumplimiento
con las exigencias legales para su pronunciamiento y ha ponderado la prueba dentro
de su arbitrio legal"11.
Igualmente se pronunció la señalada Corte afirmando que "...en consecuencia,
siendo el recurso de nulidad de derecho estricto, no procede que esta Corte, cono-
ciendo de él, entre a calificar los hechos establecidos en el juicio y determinar que
ellos corresponden a ilícitos distintos a los determinados por los sentenciadores
del voto de mayoría, los que en sus reflexiones ponderaron las pruebas conforme a
las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente
afianzados... "78.
A pesar de este panorama desalentador, sin embargo, también es posible encontrar
fallos en que por la vía del recurso de nulidad se intenta controlar la racionalidad de
los cánones que constituyen los principios de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicos y en que se realiza algún esfuerzo argumentativo en tal
sentido, lo que constituye un incipiente esbozo de delimitación de tales parámetros.

76
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 4 de octubre de 2005, Rol N ° 2 0 8 -
2005. Citada por CORTEZ, G . op. cit., p. 4 3 .
77
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 1 de junio de 2007, Rol N° 104-
2006.
78
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 25 de junio de 2007, Rol N° 136-
2007.
32 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Normalmente se aplican generalizaciones de conocimientos empíricos para determinar

si un elemento de prueba presta o no suficiente apoyo de corroboración a la hipótesis
o en otros pronunciamientos se fiscaliza la aplicación de la sana crítica aludiendo a
la inferencia inductiva que la hace posible.
Así, la Corte de Apelaciones de Santiago razonó lo que sigue: "Elpasaje transcrito
de la sentencia es una muestra palmaria de la omisión en que incurre el tribunal al
no valorar toda la prueba rendida por el Ministerio Público y aquella que valoró,
lo hace sin incorporar las normas de la lógica y máximas de experiencia según lo
ordena el artículo 297 del Código del Ramo ".
Y agrega "Que de haberse realizado una valoración en conjunto de toda la prueba,
el tribunal debió arribar a una justa y racional conclusión. En efecto, todo indica,
después de considerar la declaración de la víctima al señalar que dejó cerrado su
inmueble incluida la reja perimetral y una vecina ve al acusado saltando la reja con
un televisor para salir de la casa. Quien quiera sea el que analice dichas declaracio-
nes, deberá sostener que la manera de entrar a la casa, fue mediante escalamiento.
(...) Las máximas de experiencia y la lógica, nos llevan a concluir que el acusado
ingresó al interior de la casa por el único lugar que podría hacerlo, esto es, por la
ventana... "79.
Nuestro máximo tribunal, en voto de mayoría, rechazó las causales en que se
sustentó el recurso (artículos 373 letra a), 374 letra e) y 385) y de oficio anuló la
sentencia que condenó a la entonces alcaldesa de Quilpué, María Amelia Herrera
Silva, y razonó de la manera siguiente: "Así tratándose de un componente del tipo
criminal que se comprobará sólo por prueba indirecta o por indicios, toda vez que
es la única disponible -prueba absolutamente necesaria- para acreditar hechos
internos de la mayor importancia, como el dolo directo en este caso; si configura
la especie más grave de dolo, se exige un mayor plus de motivación que requiere
verificar la existencia de los datos incriminatorios que le permitieron construir el
juicio de inferencia y singularmente comprobar la razonabilidad de las conclusiones
alcanzadas de conformidad con las máximas de experiencia, reglas de la lógica o
principios científicos... "80. Lo anterior representa un acercamiento al método induc-
tivo inferencial y se controla precisamente el establecimiento de uno de los elementos
del ilícito en discusión, exigiendo que -aun cuando sea un componente de naturaleza
psicológica- debe acreditarse mediante el referido método.
Es también posible encontrar en algunas sentencias un esbozo de control de la
aplicación de las máximas de la experiencia, tal vez no determinadas o delimitadas
en los términos en que la dogmática las integra en la argumentación probatoria, pero
que, sin embargo, importa un avance hacia una adecuada concepción del sistema
inductivo inferencial que constituye la base de la sana crítica racional.

19
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 2 de octubre de 2006, Rol N° 1.634-
2006.
80
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 26 de de enero de 2009, Rol N° 5.898-2008.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 33

Se ha señalado "Que asimismo, desde la experiencia es posible establecer que no

resulta concluyente que por la circunstancia de registrar Claudio Andrés Runil Apa-
blaza antecedentes penales, ello sea indicativo de que haya cometido en calidad de
autor el delito investigado, ni puede entenderse excluyente de los restantes miembros
de la familia en cuanto éstos hayan podido cometerlo, o aún terceros, puesto que la
sola circunstancia de encontrarse bienes de origen no explicados y de que uno de
ellos haya procedido a la venta de una de las especies que fueron sustraídas el día de
los hechos del hogar del afectado, no necesariamente se debe inferir que uno de ellos
con exclusión de los restantes lo haya cometido, puesto que cometen delitos no sólo
aquellos que han incurrido en conductas típicas sancionadas por el ordenamiento
penal sino, también, quienes no registrar antecedentes penales... "81.
En otro pronunciamiento, la misma Corte señaló: "Que se sigue de lo expuesto
que para no contradecir las máximas de la experiencia los sentenciadores habrían
tenido que desvirtuar, razonablemente, y fundarlo debidamente, que el acusado que
intenta sustraer otro vehículo no tenia conocimiento que aquél que utiliza no era
robado, pues lo normal es que quien se apresta a cometer un delito valiéndose de un
medio o instrumento conoce claramente su procedencia u origen "82.
Es igualmente posible advertir en sentencias del tribunal de nulidad que se ex-
presa la posibilidad de controlar la suficiencia de un determinado medio de prueba
para tener por corroborada una conclusión propuesta, en especial la de los medios de
prueba de carácter personal como los testigos y peritos -y dentro de los primeros- la
víctima. Esto implica un paso más allá por cuanto importa (aun cuando se realice de
manera inconsciente) que se ha optado por la identificación del sistema de la libre
valoración racional de la prueba con los modelos de corroboración de hipótesis, es
decir, mediante un trabajo más analítico se examina si un determinado elemento de
juicio, como podría ser la declaración de un testigo presencial, presta apoyo inductivo
al enunciado de contenido fáctico propuesto.
Se ha señalado por la Corte de Apelaciones de Santiago "Que al utilizar estos dos
únicos testimonios para dar por acreditada la circunstancia de la intimidación, se
ha vulnerado la regla de valoración de la prueba contenida en el artículo 297 del
Código Procesal Penal, en cuanto a la lógica y a los principios de la experiencia.
(...) En efecto, ambos testigos son de oídas, pero el primero, Carrasco Palma, no se
limita a repetir lo que la ofendida le había contado, si no que procede a interpretar
lo que ella le dijo al señalar que del relato de la víctima 'el entendió que el imputado
tomó sobre el mesón el cuchillo, intimidándola'.
A su vez la segunda, Fajardo Arce, si bien repite lo que la ofendida le dijo en cuanto
a que fue intimidada por el ofendido (.sic.), lo que ya importa una calificación de una

81
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 1 de agosto de 2006, Rol N° 77-
2006.
82
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 14 de junio de 2006, Rol N° 940-
2006.
34 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

acción, ninguna luz entrega de cómo es que ello se llevó a cabo "83. Concluyendo que
la prueba es insuficiente y acoge el recurso de nulidad que intenta la defensa.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta ha indicado asi que "...si bien los acusa-
dores, tal como ya se señalara, lograron acreditar el hecho punible, no lo hicieron con
la misma fuerza respecto de la participación de los acusados, para entrar posterior-
mente a analizar los dichos de los testigos para concluir que si bien estuvieron en el
lugar de los hechos y en un tiempo próximo, lo cierto es que no dieron antecedentes
que permitan establecer el nexo causal entre la acción desplegada por cada uno de
los sujetos con el resultado muerte. Por lo que con sus testimonios no se puede dar
por acreditada la participación de los acusados (...), toda vez que ellos no pudieron
apreciar que los acusados hayan tenido participación en los hechos de una manera
inmediata y directa. "84.
En otro fallo, el aludido tribunal superior señaló que "Se hace en seguida un
análisis exhaustivo y lógico de la secuencia en que se dieron los hechos y se desecha
por falta de suficiencia, el testimonio de don Claudio Véliz Alfaro aportado por la
defensa, para descartar la participación de doña Corena Herrera en el ilícito inves-
tigado, mediante un razonamiento lógico ajustado a los antecedentes que fluyen de
la investigación ",85 para desechar el recurso concordando con que el grado de apoyo
que presta el medio de prueba es insuficiente.
Finalmente es posible diferenciar en las sentencias del tribunal ad quem aquellas
que estiman indispensable el control de la fundamentación de cada uno de los medios
de prueba, de aquellas que estiman que sólo puede realizarse una censura del material
probatorio en su conjunto, distinguiéndose asi en el análisis los sistemas atomistas o
análiticos y los denominados holistas o globalizadores, siendo de mayor rigor los pri-
meros, los que además al parecer se corresponden con el modelo por el cual ha optado
nuestro sistema probatorio que exige que "la valoración de la prueba en la sentencia
requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren
por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados".
Se ha señalado, sin embargo, que el examen global de la prueba rendida es sufi-
ciente. Así la Corte de Antofagasta señaló: "si bien [los sentenciadores] efectuaron
un análisis global de la prueba, han cumplido cabalmente con la letra c) del artículo
342 del Código Procesal Penal, ya que el legislador no ha exigido que la valoración
de ella se efectúe pormenorizadamente, sino que contenga el señalamiento de los
medios de prueba por los cuales se dan por acreditados los hechos "86.

83
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 14 de diciembre de 2006, Rol
N° 188-2006.
84
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 15 de junio de 2006, Rol N° 73-06.
85
Sentencia de la Corte de Antofagasta de fecha 3 de abril de 2007, Rol N° 56-2007.
86
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 29 de septiembre de 2004, Rol N° 135-
2004, citada por ACCATINO, D. "La fundamentación de la declaración de los hechos probados en el nuevo
proceso penal. Un diagnóstico", Rev. de Derecho UACH, vol. XIX, N° 2, dic. 2006, (cita N° 14), p. 16.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 35

Con todo, es posible estimar como una tendencia mayoritaria aquellos pronun-
ciamientos que exigen la valoración pormenorizada de la prueba producida ante el a
quo. Si bien no se impone expresamente la obligación de analizar y ponderar separa-
damente cada uno de los medios de prueba, se censura en la decisión del tribunal de
mérito la falta de valoración de algún o algunos elementos de prueba, lo que puede
ser reconducido a la exigencia de este estilo de motivación.
Como corolario es posible diferenciar matices en cuanto al alcance del control del
juicio de hecho que se le imprime al recurso de nulidad. Algunas veces las Cortes se
tornan en extremas al reducir las situaciones susceptibles de control a la existencia de
contradicciones u omisión de la valoración de algún medio de prueba, sin embargo,
en otras se vislumbra una apertura a situaciones en que por la vía del respeto de los
parámetros de racionalidad previstos en el artículo 297 del CPP se comienza a ampliar
el espectro del material controlable mediante esta vía de impugnación especial, el
problema que deviene de lo anterior es que todavía no es posible identificar los criterios
utilizados por los tribunales superiores, en base a los cuales el caso es merecedor de
tales esfuerzos y en qué otras condiciones no lo amerita, lo que obviamente puede
acarrear sendas situaciones de arbitrariedad e injusticia.
A modo de conclusión es necesario poner de relieve lo siguiente:
i.- Sobre la base de lo dicho hasta aquí, para ir despejando dudas y contribuir a la
superación del temor injustificado a la "presión invasora de las cuestiones fácticas"87,
es imprescindible dejar asentado que lo que el recurso de nulidad permite es el control
de la racionalidad del establecimiento de la cuestión de hecho. Se analizará, en los
capítulos que suceden a éste, la posibilidad de descartar toda aquella interpretación
reduccionista de las normas de los artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e) del CPP,
es decir, aquellas que circunscriben la posibilidad de censura al cumplimiento de los
requisitos formales por el fallo que se revisa, así como la variedad de matices que
se advierten en la tendencia restrictiva anotada. Así, dentro de las tesis que acaban
de reseñarse, se estima por una línea jurisprudencial, por cierto de las más extremas,
que el control sólo puede abarcar la existencia o ausencia de fundamentación en el
fallo censurado o la presencia de contradicciones en él, no pudiendo extenderse la
actividad del tribunal ad quem a nada más, existiendo incluso posiciones absurdas
que tienden a identificar el deber de fundamentación con la obligación de transcribir
la totalidad de la prueba que se ha rendido en juicio oral, pues al parecer identifican
tal desacierto con la obligación de hacerse cargo de toda la prueba rendida en los
términos del artículo 297.
ii.- Sin embargo, como tal posición restrictiva entra en abierta contradicción con la
concordancia de normas referidas con antelación, la jurisprudencia se ha ido inclinando
por estimar que es posible revisar el respeto de los parámetros de racionalidad conte-

87
ACCATINO, D. "Forma y sustancia..." op. cit., p. 349.
36 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

nidos en el artículo 297 y las conclusiones asentadas en el fallo, es decir, la coherencia

con dichos parámetros y cómo se ha plasmado el razonamiento probatorio.
Sin perjuicio de estas líneas jurisprudenciales es posible adelantar que lo permi-
tido y lo que exige la configuración de nuestro sistema de valoración de la prueba y
el nuevo recurso de nulidad, es el control de la justificación de la suficiencia de los
elementos probatorios, es decir, si los elementos de prueba aportados por las partes
proporcionan suficiente apoyo inductivo o de corroboración a la hipótesis sobre la
ocurrencia de un hecho, esto es, si existe un nexo lógico lo suficientemente fuerte
entre los enunciados fácticos que se tratan de probar y los elementos de juicio dispo-
nibles. Ello por cuanto, como estudiaremos, la libre valoración de la prueba es sólo
libre en sentido negativo y por oposición a la prueba legal, pero es racionalmente más
exigente, pues implica integrar en el razonamiento probatorio, a través del modelo de
la inferencia inductiva, los conocimientos científicos y las generalizaciones, que nos
explican racionalmente -diríamos en términos gruesos- cómo funciona el mundo.
Así, nada en el razonamiento probatorio es libre, lo que trae como contrapartida la
existencia de control, que por definición debe ser realizado por un órgano distinto
del que realiza la valoración, siendo en nuestra configuración institucional dicho rol
entregado a las Cortes a través del recurso de nulidad.
Pero es necesario tener en cuenta en este análisis aquello que se refiere al están-
dar de prueba, es decir, si los elementos de juicio disponibles que prestan apoyo
inductivo o de corroboración a la hipótesis nos permiten estimar que han colmado
el umbral necesario para tenerla por probada en el contexto de una determinada
clase proceso.
Así es posible afirmar que la justificación de la restricción sobre los enunciados
probatorios, se articula sobre la base del torcido entendimiento del sistema de libre
valoración de la prueba, a lo que ha contribuido enormemente la tenaz pervivencia
del enclave subjetivista, que también está presente en la concepción de la inmediación
como barrera insalvable para acceder a un adecuado control del núcleo fáctico y final-
mente la invocación del nuevo orden en materia de recursos, que se funda en el rechazo
a todo aquello que tenga parentesco o semejanza con la apelación y, por consiguiente,
en la restricción del recurso de nulidad sólo a las cuestiones de derecho.

2.3. La exclusión de un control autónomo a través de la causal del

artículo 373 letra a)
Dentro de las posibilidades de impugnación de la sentencia vinculadas a la aprecia-
ción de la prueba, y más específicamente a la suficiencia de los elementos de prueba,
que permiten derrumbar la presunción de inocencia, se ha invocado la causal contenida
en la letra a) del artículo 373 del CPP que tiene aplicación cuando en cualquier etapa
de procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 37

Atento a ello se ha intentado por la Defensa en nuestro país el recurso de nulidad

fundado en que el máximo tribunal podría conocer de la valoración de la prueba en
aquellos casos en que sea posible sostener que se ha vulnerado la garantía fundamen-
tal sobre presunción de inocencia, al no existir prueba que sea de cargo que permita
derrotar la referida presunción o que existiendo ésta es notoriamente insuficiente.
Es decir, se aplicaría en aquellos casos en que se condena valorando la prueba
y estimando que existen suficientes elementos de juicio que permitan dar por justi-
ficada una proposición o enunciado sobre un hecho, lo que equivale a decir que se
ha cumplido un estándar de valoración necesario e imprescindible para justificar la
hipótesis, pero que ello no es efectivo por cuanto no se ha justificado la suficiencia de
los elementos de juicio para corroborar la hipótesis de la acusación, pidiéndose que
el tribunal de nulidad -en este caso la Corte Suprema- sustituya al tribunal de mérito
en materia probatoria y realice su propia y nueva valoración del material fáctico, la
compare con la de aquél y concluya determinando la insuficiencia de los medios de
prueba en los términos anotados.
Se sostiene, entonces, por quienes plantean este predicamento, que si al valorar la
prueba el tribunal de fondo no respetó la presunción de inocencia, la sentencia que
resulte de dicha valoración puede ser anulada. En lo anterior se recogen planteamientos
similares a los desarrollados en España en torno al concepto de "mínima actividad
probatoria", es decir, si se afirma que se ha vulnerado la presunción de inocencia
equivaldría a sostener que se ha condenado sin que los elementos de juicio disponibles
sean suficientes para declarar probada la hipótesis de la acusación, de acuerdo a los
criterios fijados por el estándar de prueba.
Pero para poder afirmar que no se ha colmado este estándar es preciso que se haya
realizado una valoración de la prueba en sus dos momentos88, es decir, en aquel que
se verifica individualmente -y en su conjunto- respecto de si los elementos de juicio
prestan apoyo empírico a las hipótesis en conflicto, realizadas mediante las correspon-
dientes inferencias inductivas y si los elementos de juicio disponibles son suficientes
para tener por probada la hipótesis de la acusación, de acuerdo a los criterios fijados
por el estándar de prueba.
Como condición para que opere este cauce de anulación es menester que ante el
tribunal de nulidad se reproduzca el juicio oral en su integridad mediante la repro-
ducción o revisión íntegra del registro de audio, por lo que el ad quem no realizaría
un control ex post de la justificación de la suficiencia de los elementos de juicio
-como ocurre con la causal de nulidad del 374 letra e)-, si no que verifica su propia
valoración y la compara con la del tribunal a quo,89 es decir, es imprescindible para

88
Cfr. FERRER, J . La valoración racional de la prueba. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 61 y ss.
89
Es precisamente esta reproducción de los registros de audio ante el tribunal adquem lo que se plan-
teaba en el desechado recurso extraordinario, sin embargo "...hay una forma de entender el sentido de la
sustitución del recurso extraordinario por la causal de nulidad de falta de fundamentación de los enunciados
probatorios. (...) Se trata de poner de relieve cómo lo que se sustituye es, en definitiva, un recurso que tenía
38 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

quienes propician esta vía de nulidad la reproducción de los registros del juicio oral
para que el tribunal de nulidad realice la evaluación directa de la suficiencia de la
prueba para dictar sentencia.
Si bien la presunción de inocencia no tiene en nuestro país expresamente rango de
garantía fundamental, pues sólo está consagrada positivamente en el artículo 4o del
CPP, sí está contemplada con tal carácter en los pactos. Así el artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, refiere que "Todapersona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su cul-
pabilidad conforme a la ley " y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
señala en su artículo 8.1 que "Todapersona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". De
esta forma y habiendo Chile suscrito los referidos tratados, ellos tienen aplicación en
nuestro país de conformidad con lo que previene el inciso segundo del artículo 5o de
la Constitución Política de la República.
Pues bien, si al valorar la prueba no se ha respetado la garantía de presunción de
inocencia, según esta tesis, es posible recurrir ante la Corte Suprema por el cauce
concedido por la letra a) del artículo 373 del CPP.
Esta causal de nulidad se ha intentado en nuestro país con escaso éxito. Se inter-
pone el recurso de nulidad fundado en la causal de la letra a) del artículo 373 del CPP,
esto es, vulneración de garantías reconduciéndolo a la infracción de la presunción de
inocencia; sin embargo, el máximo tribunal ha rechazado la mayoría de los recursos
mediante un considerando tipo que reza lo siguiente: "Que los argumentos esgrimi-
dos para invocar la causal de la letra a) del articulo 373 del Código Procesal Penal
como fundamento de su recurso y de la competencia de esta Corte Suprema para
conocerlo, se refieren más allá de la garantía que mencionan, se habría vulnerado,
a una supuesta infracción a la valoración de la prueba conforme a derecho en la
sentencia, y ala disconformidad en cuanto a la forma cómo lo hizo el Tribunal Oral
en lo Penal, por lo que estima este Tribunal que ellos podrían configurar las causa-
les de nulidad absoluta previstas en la letra e) del articulo 374 del Código Procesal
Penal, por cuyo motivo se procederá en conformidad con lo dispuesto en el artículo
383 inciso tercero letra a) del mismo código "90 y dispone su remisión a la Corte de
Apelaciones respectiva.

Continuación nota 8 9
por objeto la evaluación directa de la suficiencia de la prueba para condenar a la luz de los registros del
juicio oral, por otro que tiene por objeto el control de la justificación de las conclusiones a la que el tribunal
de juicio oral llega acerca de la prueba". ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit. p. 357.
90
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de junio de 2007, Rol N° 2.054-07. Asimismo se aprecia
esta motivación en los fallos de 11 de abril de 2006, Rol NC 1.444-06, 11 de abril de 2006, Rol N° 1.398-
06; 29 de junio de 2006, Rol N° 2.882-06; 19 de junio de 2006, Rol N° 3.146-06; 25 de julio de 2006,
Rol N° 3.435-06; 22 de agosto de 2006, Rol N° 4.011-06; 31 de octubre de 2006, Rol N° 5.383-06; 13 de
noviembre de 2006, Rol N° 5.020-06; 28 de diciembre de 2006, Rol N° 6.248-06; 23 de enero de 2007, Rol
N° 6.515-06; 23 de enero de 2007, Rol N° 6.664-06; 23 de enero de 2007, Rol N° 181 -07; 23 de enero de
2007, Rol N° 6.516-06; 30 de enero de 2007, Rol N° 6.547-06; 19 de marzo de 2007, Rol N° 993-07; 19 de
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 39

En el período que se ha analizado en el presente trabajo, el máximo tribunal sólo

en un fallo ha entrado al conocimiento del asunto acogiendo el recurso por infracción
a la presunción de inocencia vinculándola con la valoración de la prueba. Así en el
llamado "caso Chat" razonó en el motivo octavo lo siguiente: "Que, la condena de
José Selim Chat Aldúnez y Valerio Bravo Echeverría como autores de los delitos de
incendio frustrado e incendio consumado, sin que su participación haya sido acredi-
tada en la forma prevista por la Constitución, los tratados internacionales ratificados
por Chile y el Código Procesal Penal, constituye motivo suficiente para anular tanto
el juicio como la sentencia, por haberse producido la situación prevista en el artículo
373 letra a) del Código Procesal Penal"91.
Como indicamos, la pretensión de la defensa es que mediante criterios similares
a los utilizados en torno a la idea de mínima actividad probatoria se abra un cauce de
nulidad para controlar, o mejor dicho, para realizar una nueva valoración de la sufi-
ciencia de la prueba rendida ante el tribunal de mérito, por lo que resultará relevante
referirnos al caso español.
Igualmente se ha intentado obtener la declaración de nulidad por infracción a la
garantía del debido proceso -justo y racional procedimiento- vinculada a la errónea
apreciación del material probatorio, resolviendo el máximo tribunal que tal alegación
es reconducible a la causal de nulidad absoluta del artículo 374 letra e) del mismo
cuerpo de leyes y disponiendo -en un considerando tipo- su remisión a la Corte de
Apelaciones respectiva, por lo que ha señalado: "Que los argumentos esgrimidos
por el recurrente para invocar la causal de la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal como fundamento de su recurso y de la competencia de esta Corte
Suprema para conocerlo, se refieren más allá de la garantía que menciona, se habría
vulnerado, a una supuesta infracción a la valoración de la prueba conforme a derecho
en la sentencia, y ala disconformidad en cuanto a la forma cómo lo hizo el tribunal
Oral Penal, por lo que estima este Tribunal que ellos podrían configurar la causal de
nulidad absoluta prevista en la letra e) del artículo i 74 del Código Procesal Penal,
por cuyo motivo se procederá en conformidad con lo dispuesto en el artículo 383
inciso tercero letra a) del mismo código "92.

90
Continuación nota
marzo de 2007, Rol N° 782-07; 29 de marzo de 2007, Rol N° 1.100-07; 9 de abril 2007, Rol N° 1.299-07;
20 de junio de 2007, Rol N° 2.425-07; 24 de mayo de 2007, Rol N° 1.900-07; 23 de mayo de 2007, Rol
N° 2.242-07; 23 de mayo de 2007, Rol N° 1.772-07 y 2 de mayo de 2007, Rol N° 1.535-07.
91
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 25 de abril de 2005, Rol N° 740-05.
92
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de mayo de 2007, Rol N° 1.699-07. En el mismo sentido:
Fallos de 24 de mayo de 2007, Rol N° 1.762-2007; de 12 de abril de 2007, Rol N° 1.187- 2007; 2 de
mayo de 2007, Rol N° 1.743-07; 24 abril de 2007, Rol N° 647-07; 24 de abril de 2007, Rol N° 1.263-07;
23 de enero de 2007, Rol N° 6.539-06; 6 de noviembre de 2006, Rol N° 5.432-06; 5 de septiembre de
2006, Rol N° 4.111-06; 31 de julio de 2006, Rol N° 3.478-06; 15 de junio de 2006, Rol N° 2.487-06;
13 de junio de 2006, Rol N° 1.884-06; 15 de mayo de 2006; Rol N° 1.885-06; 23 de enero de 2006,
Rol N° 6.419-06; 8 de noviembre de 2006, Rol N° 5.565-06; 15 de mayo de 2006, Rol N° 1.702-06;
40 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

Este intento de ensanchar los márgenes del recurso en lo relativo a la apreciación

de la prueba, resulta inviable, y aún más innecesario, a la luz de lo que previenen los
artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e) del CPP, como se analizará con detalle más
adelante.

2.3.1. La experiencia española en el control de los hechos

judicialmente establecidos
En España el control casacional de la actividad probatoria, y más específicamente
del establecimiento de los hechos probados y su motivación está fuertemente asociada
a los principios de presunción de inocencia y de "mínima actividad probatoria ". En
efecto, para realizar un adecuado análisis de este tema, es preciso referirnos en pri-
mer término al control que en dicho país se efectúa de las sentencias condenatorias
y realizar una breve referencia a su evolución.
Como esta materia está íntimamente vinculada con la concepción sobre el sistema
de valoración vigente en un determinado orden procesal, en la concepción tradicional
del recurso de casación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, se aprecian
varias notas distintivas y que dan cuenta de la concepción que imperaba93:
En primer término, el TS consideraba que la valoración o apreciación de las pruebas
en el proceso penal correspondía exclusiva y privativamente a los Jueces y Tribunales
de instancia quienes ostentaban una facultad o potestad que se calificaba de soberana,
ilimitada y omnímoda, para formar su íntima convicción o convicción psicológica.
En segundo término; esta facultad soberana no estaba sujeta a regla alguna, ni
siquiera a la de la lógica, propugnándose la más absoluta libertad del juzgador. El
único límite a esta actividad valorativa venía representado por la conciencia del
juzgador, que era considerada como "única guía y límite de su actuar para fijar los
hechos probados ".
Y, finalmente, en tercer lugar, el Tribunal a quo no estaba obligado a manifestar las
razones que le llevaban a formar su íntimo proceso de convicción, es decir, no tenía
que motivar la convicción obtenida como efecto de las pruebas practicadas, ni explicar
el modo o momento en que se producía ese "estado de conciencia " del juzgador. Por
lo anterior la declaración de hechos probados de la sentencia penal se convertía en
inatacable o intangible, dado que la apreciación en conciencia de las pruebas escapaba
al control casacional, no siendo admisible el recurso que tratara de censurar o discutir
la justificación de la valoración de las pruebas hecha por el tribunal sentenciador en
uso de su exclusiva competencia94.

92
Continuación nota
12 de abril de 2006, Rol N° 1.077-06; 10 de abril de 2006, Rol N° 1.259-06; 18 de junio de 2007, Rol
N° 2.470-07 y 11 de jumo de 2007, Rol N° 2.683-07.
93
Vid. Ruiz, M. op. cit., pp. 111 y ss.
94
Vid. Ruiz, M. op. cit., pp. 111 y ss.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 41

En mérito de lo expuesto, el TS rechazaba todo recurso de casación que tuviere

como fundamento la pretensión de discutir la insuficiencia de las pruebas practicadas
y que el a quo había tenido por bastantes para proceder a la condena.
Es claro que esta concepción del control que en materia de casación puede -o mejor
dicho no puede- realizar el Tribunal de casación encontraba su correlación en una
concepción subjetivista de la prueba. La única forma de entender que esté vedado al
Tribunal ad quem, entrar a conocer respecto de la forma en que se estableció el quantum
de prueba, es mediante el entendimiento puramente potestativo de la libre valoración,
pues en ella la convicción se forma en el fuero interno del juzgador y permanece allí
inexpugnablemente, no siendo necesaria su explicitación y por ende su control95.
Existe consenso entre los autores españoles96 que la sentencia del Tribunal Cons-
titucional Español STC 31/1981 de 28 de julio de 1981, implicó un giro radical en
la forma de entender la valoración de la prueba y, por consiguiente, en la forma de
concebir el control de la misma. Fue dictada a raíz de la interposición de un recurso
de amparo por vulneración de la garantía de la presunción de inocencia, el que, como
anotábamos, está consagrado en España como derecho fundamental en el artículo 24.2
de la CE. El concepto, entonces, de mínima actividad probatoria, se conecta directa-
mente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incidiendo en forma
trascendental en el régimen jurídico de valoración de la prueba en el proceso penal.
Señala el citado fallo "...elprincipio de libre valoración de la prueba, recogido
en el articulo 741 de la LECr supone que los distintos elementos de prueba puedan
ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar

95
La STS de 10 de febrero de 1978 recoge gráficamente estos lineamientos y señala en lo pertinente:
".. .los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o
manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración
tasada o predeterminada por la ley -sistema felizmente superado- o siguiendo los dictados o reglas de
la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo
que el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más
freno a su soberana facultad valorativa que la de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación
con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica y a una intención que se presume
siempre recta e imparcial". La misma sentencia refiriéndose a los requisitos estructurales de la sentencia
penal señala ".. .que el Tribunal debe abstenerse de recoger, en su narración histórica, la resultancia ais-
lada de las pruebas, el relato pormenorizado o no, de sus incidencias rituarias o procedimentales y, con
mucho mayor motivo, el análisis o valoración de las mismas, totalmente ocioso e innecesario dada la
soberanía que la ley le concede para dicha valoración y que debe permanecer incógnita en la conciencia
de los juzgadores y en el secreto de las deliberaciones...". Ruiz, M. op. cit., p. 115.
96
Cfr. BACIGALUPO, E. Derecho Penal y El Estado de Derecho, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005,
p. 254 y El debido proceso penal, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 100-101, Justicia Penal y
derechos fundamentales, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 148; Ruiz, M. op. cit, p. 122; IGARTÚA, J.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA, MOTIVACIÓN Y CONTROL EN EL PROCESO PENAL, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
pp. 44 y 130; ROMERO, E. La presunción de inocencia, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 82 y JAÉN,
M. "La compatibilidad de la casación penal española con los convenios internacionales sobre derechos
fundamentales" [Link] >/a_20080526J7.pdf, Derecho Penal,
U. de Friburgo, entre otros.

I
42 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en

la sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presun-
ción de inocencia es preciso la concurrencia de una mínima actividad probatoria
producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de
cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el
Tribunal Constitucional quien ha de estimar la concurrencia de dicho presupuesto
en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refiere el articulo 741 de
la LECr son las pruebas practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal sólo queda
vinculado a lo alegado y probado dentro de él "97.
La trascendencia de este fallo es evidente, de él surge un cambio radical en orden
al sistema de valoración de la prueba que importa que el juzgador puede ponderar
libremente los distintos elementos de prueba, pero ello no le faculta a prescindir de
la prueba. Si se condena a alguien esa decisión debe ir precedida de una actividad
probatoria, si ello no es así se vulnera el derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia, además la actividad probatoria, por cierto, debe haberse practicado con respeto
absoluto a los derechos fundamentales. "El juzgador no puede basar su convicción
en elementos probatorios obtenidos al margen o con infracción de las garantías cons-
titucionales que derivan del artículo 24.2 CE: contradicción, publicidad, oralidad e
inmediación"98. Se requiere además que la mínima actividad probatoria sea de cargo
y que se haya practicado en el juicio oral.
Sin embargo, lo realmente importante en la sentencia 31/1981, a los efectos de
nuestro estudio, es la posibilidad de control del razonamiento del juez en materia
de establecimiento de los hechos. Sólo de esta forma es posible fiscalizar si en el
proceso existe una mínima actividad probatoria, que sea suficiente para desvirtuar la
presunción provisional o iuris tantum de inocencia y para este fin es necesario que el
razonamiento hecho por el Tribunal conste expresamente en la sentencia, pues sólo
de ese modo es posible verificar si el tribunal ha formado su convicción sobre una
prueba de cargo.
La sentencia que se comenta, además de exigir la concurrencia de una mínima
actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías y en el acto del juicio
oral, admitió que el TC podía controlar la existencia de tales presupuestos a través
del amparo cuando el recurrente alegara la vulneración de tales derechos. Con poste-
rioridad la posibilidad de revisión del cumplimiento de estas exigencias fue admitida
por el TS, por su Segunda Sala en el marco del recurso de casación.
Es necesario contextualizar el marco jurídico procesal en que tuvo lugar la dictación
de la famosa sentencia STC 31/81 y su relevancia, por cuanto en España el sistema de
valoración de la prueba encontraba sustento normativo en lo que prescribe el artículo
741 de la LECr. el que reza: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas

97
Citada por Ruiz, M. op. cit., p. 122.
98
Ruiz, M. op. cit., p. 124.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 43

practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa y lo mani-

festado por los propios procesados, dictará sentencia dentro del término fijado por
ésta". La idea está reiterada en el artículo 973 del mismo cuerpo de leyes que señala
en su parte inicial que "El juez, en el acto de finalizar el juicio, y a no ser posible,
dentro de los tres días siguientes, dictará sentencia apreciando según su conciencia,
las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o
sus defensores y lo manifestado por los propios acusados.
Las normas transcritas fueron la base del sistema de ponderación de la prueba de la
"libre valoración", el cual fue interpretado durante mucho tiempo en España en clave
potestativa o subjetivista, de lo que devenía, además, que la apreciación en conciencia
de las pruebas escapaba al control casacional". Se consagró así una interpretación
irracional del principio de libre valoración de la prueba.
Sin embargo, y frente al cambio de rumbo que implicó la doctrina asentada por el
TC en la famosa y aludida sentencia, la doctrina tradicional que la 2a Sala del T.S. venía
sosteniendo en relación al principio de la apreciación en conciencia de las pruebas en
el proceso penal fue paulatinamente modificándose, por influjos provenientes de la
doctrina procesalista hispana y tuvo finalmente que rendirse ante la evidencia lógica
de los argumentos de la doctrina científica expresados en la importante sentencia de
15 de diciembre de 198110°, por lo que admitió en forma expresa que la apreciación
en conciencia de las pruebas debía atenerse a las reglas del criterio racional, no tra-
tándose de una operación secreta o íntima, sino de una operación regida por la lógica,
modificando radicalmente su anterior criterio.
Surge así, entonces, la posibilidad de una interpretación sistemática y funcional de
las normas de los artículos 741 y 717 de la LECr., que regulan las pruebas penales,
que permite el surgimiento de la racionalidad y el cognoscitivismo en la valoración
de la prueba. Así señala Igartúa101 que . .la lucha por la racionalidad en el dominio
de la pruebas parece ya una batalla definitivamente ganada, no sólo en el plano doc-
trinal sino también en la jurisprudencia de aquel Tribunal (el TS) que, hasta no hace
mucho, apostaba por una solución inversa".
Es importante precisar que en este giro copernicano que experimentó la doctrina
del TC y TS español tuvieron gran incidencia las garantías constitucionales contenidas
en la Carta Fundamental Española de 1978, especialmente el principio de presunción
de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se reflejó además en la

99
Vid. Ruiz, M. op. cit., p. 113. Cfr. Igartúa, J. "Una interpretación funcional de la 'libre valoración'
de las pruebas penales", Rev. Jueces para la democracia, N° 18, enero de 1993.
100
Señaló tal sentencia: ".. .fijando en definitiva los hechos probados según su conciencia -artículo
741 de la Ley de Enjuiciamiento-, es decir, ateniéndose no a principios de prueba legal o tasada sino a las
reglas del criterio racional (vid. Artículo 717 de la Ley), pues aquella expresión más que a una operación
íntima o secreta se está refiriendo a una operación regida por la lógica, con rechazo para todo lo que no
pase de ser mera impresión, sospecha o conjetura...". Vid. Ruiz, M. op. cit., p. 161.
101
IGARTÚA, J . Valoración de..., op. cit., p. 92.
44 MARCELA PAZ ARAYA NOVO A

apertura en los cauces por los cuales se podía implorar la protección de las referidas
garantías fundamentales.
En efecto, es posible advertir igualmente un ensanchamiento en la doctrina del TC
y del TS en España, en materia de admisibilidad de los recursos de amparo y casa-
ción para posibilitar la censura del respeto de la garantía de presunción de inocencia,
existiendo sucesivos pronunciamientos que tienden a dar eficacia al recurso en pos
de este fin e incluso se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de fecha 1 de julio
de 1985, la que a través de su artículo 5.4102 ha abierto una nueva vía procesal, por
la que debe alegarse la violación del principio constitucional103.
Esta concepción jurisprudencial amplia sobre la admisibilidad del recurso de
casación, no obstante, ha dado pie para ingentes abusos, que eventualmente pueden
conculcar otros derechos tales como el de la tutela judicial efectiva, pues su abundan-
cia -muchas veces infundada- provoca graves trastornos en la recta administración
de justicia104.
Ahora respecto de lo que debe entenderse por "mínima actividad probatoria",
"el TC, más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha
existido o no dicha actividad mínima. Lo mismo hace el TS"105; sin embargo, el TC
requiere que sea de cargo, pues para desvirtuar la presunción de inocencia lo que se
exige es que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del
acusado. No es suficiente la existencia de pruebas, por muy abundantes que sean
sino que además ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas, a fin
de precisar su carácter inculpatorio106.

102
Vid. MONTAÑÉZ, M. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencia, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1999, p. 349 y SUAU, J. Tutela Constitucional de los recursos en el proceso penal, Ed. José
María Bosh Editor S.A., Barcelona, 1995, pp. 124-125.
103
JAÉN, M . Tendencias actuales de la jurisprudencia Constitucional Penal. Las garantías del proceso
penal, Ed. Dykinson, Madrid, 2002, p. 109 y LUZÓN, J . La presunción de inocencia ante la casación, Ed.
Colex, Madrid, 1991, pp. 89 y ss. MARTÍNEZ, V. "El derecho al recurso en el proceso penal", [Link]
[Link]/~ripj/[Link], Universidad de Valencia, N° 9, (enero-junio, 2002).
104
Se cita un fallo que da cuenta del abuso de la invocación de la presunción de inocencia: "El
recurrente fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil cuando estaba cometiendo el atraco en el
interior del Banco; cercado el edificio por dichas fuerzas, y tras haber logrado entrar dos de sus números
en la entidad, se entabló un tiroteo entre asaltantes y fuerzas del orden, logrando alcanzar un disparo al
recurrente, que así pudo ser abatido, al tiempo que, caído de bruces, abrazaba la bolsa conteniendo el
botín íntegro del asalto, representado por papel moneda; recogido por otros individuos de la Benemérita,
fue trasladado a Valencia e ingresado en su Hospital General para ser atendido de las heridas de bala;
posteriormente fue reconocido por empleados y tuerzas intervinientes, y una huella digital, que dejó
en la puerta de la entidad bancaria, cierran el ciclo de lo que, para la defensa, es una falta de actividad
probatoria". LUZÓN, J . op. cit.. p. 9 5 .

MORENO, V. El Proceso Penal. Doctrina, Jurisprudencia y formularios, en W . A A . , Ed. Tirant

105

lo Blanch. Valencia, 2000, p. 2277.

106
Vid. MORENO, V. op. cit., p. 2279.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 45

Sin embargo, igualmente se ha señalado, en cuanto al contenido del derecho fun-

damental a la presunción de inocencia, que él supone "la comprobación de que en
la causa exista prueba que puede calificarse como auténticamente de cargo, pero sin
inmisión alguna en las facultades que, en orden a la valoración de la prueba, competen
con carácter privativo al tribunal sentenciador"107.
En la misma línea el TS expresó: "el efectuar la censura casacional sobre la correcta
destrucción de la presunción de inocencia, se reduce a constatar que el tribunal a quo
dispuso de medios de prueba suficientes para, en uso de las facultades del art. 741
LECr., emitir un juicio de culpabilidad contra el acusado"108.
Igartúa109 a su turno ha indicado que la objeción -referida al adjetivo mínima,
entendido como "alguna"-, lingüísticamente plausible, con todo no se tiene en pie si
nos remitimos a la época en la que el TC ha perfilado ya su idea al respecto, pues en
una sentencia de 1985, en la que aun a la vista de pruebas indiciarías incriminatorias,
se otorga el amparo porque en la sentencia recurrida falta el razonamiento inferen-
cial que enlaza los indicios con el hecho que debe probarse, es decir hubo sí alguna
actividad probatoria de cargo, pero no la suficiente a los ojos del TC. Y en esta línea
el mismo Presidente de la Sala 2a del TS aclara que "si hubo o no prueba de cargo es
algo que se relaciona con el tema de la suficiencia...".
Es necesario concluir que el juicio de suficiencia de la prueba de cargo -en los
términos de la mínima actividad probatoria- requiere inevitablemente de una cierta
actividad valorativa que suplante a la realizada por el tribunal de mérito, sino de qué
otra forma podría concluirse determinando que se ha podido vulnerar la presunción
de inocencia. Sobre ello Igartúa110 señala "cuando el tribunal de instancia estima que
hay prueba de cargo suficiente está realizando ya un ejercicio de valoración sobre
el material probatorio; y cuando el TS casa una sentencia o el TC conoce el amparo
porque la actividad probatoria no alcanza el mínimo exigido, ¿qué otra cosa hace sino
valorarla distintamente que el tribunal de instancia?". Es por esta vía que en España
-en ausencia de un sistema positivo que permitiera fiscalizar la inadecuada fundamen-
tación- se ha propiciado una valoración directa de la prueba de cargo por el TS o el
TC, situación que en nuestro país resulta inviable al suprimirse el denominado recurso
extraordinario que permitía la valoración directa de la suficiencia de la prueba.
Lo que implica la verificación de una mínima actividad probatoria de cargo no
es un mero control ex post del proceso inferencial inductivo sino derechamente una
nueva valoración para determinar si ha sido suficiente la prueba para desvirtuar la
presunción provisional de inocencia. Testimonio de ello es el cambio de criterio ex-

107
RODRÍGUEZ, R . Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal, Ed. Co-
mares, Granada, 2000, p. 54.
108
RODRÍGUEZ. R . op. cit., p . 7 5 .

109
IGARTÚA, J. Valoración..., op. cit., p. 137.
110
IGARTÚA, J . Valoración..., op. cit., p. 137.
46 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

perimentado por los susodichos tribunales, pues en "una primera etapa, el TS siguió
el criterio de anular la sentencia recurrida y ordenar la retroacción de las actuaciones
al momento de producirse la infracción. (...) Este criterio se adoptó por similitud a
los pronunciamientos que -en esa época- hacía el TC en las sentencias de amparo
en las que apreciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (...)
Con posterioridad, al igual que el TC, también el TS cambió el criterio en el sentido
de que, tratándose de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no era
procedente la retroacción de las actuaciones, sino pura y simplemente la anulación
de la condena y dictar sentencia absolutoria..."111.
De la reseña anterior es posible extraer varias consideraciones, en primer término
se debió recurrir a la fórmula de la mínima actividad probatoria y, por su intermedio,
a la cautela de la presunción de inocencia, como forma de introducir la imprescindible
cuota de racionalidad en la apreciación de la prueba y lograr la superación del imperio
de la libre valoración en sede potestativa o íntima, lo que derivaba de la inexistencia
de la obligación de fundamentación del juicio de hecho. En efecto, tal como se deriva
de los artículos 741 de la LECr. que señala que el tribunal apreciará la prueba según su
conciencia y 973 del mismo cuerpo de leyes que señala que el juez dictará sentencia
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas, no existe en la legislación
examinada texto expreso que prescriba que el adjudicador deba explicitar las razones
que tuvo en vista y que deben ser buenas razones para tener por acreditada determinada
conclusión fáctica, pues se limitan las disposiciones aludidas a señalar que deberá
dictarse el fallo apreciándose la prueba según la conciencia de quien las examina.
Lo anterior es diametralmente distinto de lo que ocurre en nuestro país en que se ha
consagrado positivamente un sistema racional de valoración de la prueba y del estable-
cimiento de las conclusiones probatorias, que exige además dar cuenta detalladamente
del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno
de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, lo que deberá permitir la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare
la sentencia, sistema normativamente presente en los artículos 297 y 342 letra c) del
CPP, esto es, en nuestro sistema de valoración de la prueba es un imperativo legal la
explicitación del razonamiento probatorio, lo que obviamente mira a la posibilidad
de un control por un órgano distinto y superior.
No es posible concebir en nuestro ordenamiento la existencia de decisiones sobre
la prueba blindadas a la posibilidad de censura. El ordenamiento jurídico nacional
otorga instrumentos normativos adecuados y exige del sentenciador la justificación de
las conclusiones sobre los enunciados empíricos, es decir, la manifestación explícita
de las razones que lo motivaron a una determinada decisión.
No es necesario en Chile -a diferencia de lo que ocurre en España- buscar rendijas
o forzar la interpretación normativa para controlar adecuadamente el razonamiento
inferencial probatorio.

111
MONTAÑÉZ, M . op. cit., p p . 3 5 4 - 3 5 5 .
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 47

Finalmente en nuestro sistema lo que se examina es sólo la justificación de la su-

ficiencia de la prueba y no se realiza una valoración directa respecto de la suficiencia
de la misma.
Por otra parte, mediante la fórmula ya anotada en España, se ha pretendido superar
la inexistencia de una causal de casación que permita censurar la falta de fundamen-
tación de la quaestio facti, pues como se ha apreciado por la vía jurisprudencial se
debió encontrar una válvula para que el TS pudiera conocer de la falta de motivación
del juicio de hecho, efectuándose una interpretación amplificada de las causales de
casación.
Mayoritari ámente el TC y el TS estiman que la vía adecuada para reclamar la
inexistencia de una actividad probatoria de cargo era la prevista en el numeral se-
gundo del artículo 849. LECr. que señala: "Se entenderá que ha sido infringida la
ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2° Cuando haya
existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en
autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por
otros elementos probatorios "112.
Pero igualmente se ha aceptado en algunos fallos la estimación del recurso de
casación penal sobre la base de la alegación de una violación del derecho a la pre-
sunción de inocencia, por el cauce contenido en el numeral primero del artículo antes
citado, que reza: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto que pueda
interponerse el recurso de casación: 1° Cuando, dados los hechos que se declaren
probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere
infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo
carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".
Del mismo modo se ha resuelto que ambas causales permitían la interposición de
un recurso de casación para dar cuenta de la violación del derecho a la presunción de
inocencia e incluso se ha determinado que ambas resultan compatibles con la posibi-
lidad contenida en el artículo 5.4 de la Ley O. del P. J.113.
Como puede apreciarse de la simple lectura de las causales que se han transcrito,
con mucha buena voluntad se ha interpretado que ellas constituyen el cauce casacional
adecuado para dar cuenta de la inexistencia de prueba de cargo y consecutivamente
de la violación al derecho a la presunción de inocencia, interpretación a la que con-
tribuyó el TC mediante la evolución experimentada en esta materia a partir de la
famosa STC 31/81.
Esta situación tampoco representa un problema en nuestra legislación, ya que se ha
consagrado positivamente la causal de errónea o inexistente fundamentación prevista

112
En relación al concepto de documento auténtico, el TC reelaboró la doctrina que se había susten-
tado hasta entonces al afirmar que "la valoración como prueba de lo que legalmente no puede tener tal
carácter es, sin duda, el mayor error de hecho que en la valoración de las pruebas cabe imaginar y como
tal puede ser aducido para fundamentar el recurso de casación". Ruiz, M. op. cit., p. 535.
113
LUZON, J. op. cit., p. 9 1 .
48 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

en el artículo 374 letra e) del CPP, que señala que el juicio y la sentencia serán siem-
pre anulados: e) cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 342, letras c), d) o e) refiriéndose la letra c) de la mencionada
disposición a "La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297". Esto es la conjugación
de las disposiciones legales referidas y del artículo 297 del CPP nos permite contar
con un cauce adecuado para controlar todas aquellas situaciones en que la prueba ha
sido valorada de modo irracional. Esto es, se contempla en Chile expresamente el
recurso de nulidad por defecto de fundamentación, lo que hace innecesario recurrir
forzadamente a otras vías para el mismo objetivo.
Sin embargo, no podemos pasar por alto que el meritorio esfuerzo de la dogmática
hispana, que se tradujo en que sus lincamientos fueran recogidos por la jurisprudencia
del TC y del TS, se hayan desdibujado con el pasar del tiempo reduciéndose en algunos
casos el control que realizan los referidos tribunales sólo a comprobar la existencia de
alguna mínima actividad probatoria, es decir, la existencia de alguna prueba de cargo,
para concluir que es procedente la condena sin articular esfuerzos significativos para
valorar su suficiencia y si ella, consecuentemente es capaz de derrotar la presunción
de inocencia.

2.3.2. La situación en Chile

Es posible afirmar -sin temor a errar-, que desechado que fuera el recurso ex-
traordinario, la vía en análisis de control autónomo de la valoración de la prueba por
el cauce del artículo 373 letra a) del CPP resulta improcedente.
Para tal afirmación recurro a la experiencia española en materia de control del juicio
de hecho, pues en tal país no existía norma expresa que determinara que la manera
de apreciar la prueba era mediante cánones de racionalidad, tales como la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, por ello se debió recurrir
a la elaboración del concepto de mínima actividad probatoria a fin de ensanchar los
cauces de revisión, por los tribunales superiores incluso recurriendo al TC por la vía
de la vulneración de garantías fundamentales.
En nuestro país la interpretación de la letra a) del artículo 373 mencionado es
inviable, pues requiere la reproducción íntegra de los registros de audio del juicio
oral ante la Corte Suprema, para que ésta, apreciando la prueba, realice una nueva y
propia valoración, distinta a la del tribunal de mérito y concluya afirmando que se ha
vulnerado o no la garantía de la presunción de inocencia.
Pueden, a fin de respaldar esta tesis, proporcionarse dos órdenes de razones:
La primera es que en nuestro país la conjugación de las normas de los artículos 374
letra e), 342 letra c) y 297 del CPP, constituyen un contundente argumento jurídico
normativo que desplaza la interpretación en comento.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 49

En efecto, la conjugación armónica y sistemática de tales normas nos permite

afirmar que el recurso de nulidad lo que persigue es la censura de la justificación
de la suficiencia de los elementos de prueba para dar por concurrente el enunciado
fáctico contenido en la acusación. Lo anterior no requiere una nueva valoración de
los elementos de juicio mediante la aplicación del método inductivo inferencial o de
corroboración de hipótesis o la evaluación directa de la prueba, sino un control del
juicio de hecho que se realiza con posterioridad, únicamente fiscalizando la correcta
aplicación del método de corroboración de hipótesis.
La segunda, y tal como lo adelantamos, resulta inviable, pues esta causal de nulidad
representa "la evaluación directa de la suficiencia de la prueba para condenar a la
luz de los registros del juicio oral"114, lo que no es posible pues en la configuración
actual del sistema de recursos, el tribunal de nulidad sólo cuenta con la sentencia,
pudiendo consultar los registros sólo si se reclama falta de consideración de alguna
prueba rendida. Debemos recordar que en la configuración del recurso extraordinario
lo que se pretendía -para subsanar la eliminación de la apelación- era que se repitiera
el juicio ante el adquem mediante la reproducción completa de los registros de audio,
lo que posibilitaría prácticamente un reexamen de la prueba rendida.
Finalmente es inconcuso señalar que en España fue posible construir un sistema
racional de valoración de la prueba vinculado directamente con la salvaguarda de
derechos fundamentales consagrados en la CE y que esta misma torna en principios
de aplicación directa, entre los cuales se encuentra la presunción de inocencia, la
exigencia de fundamentación y la tutela judicial efectiva (sin perjuicio que los autores
unánimemente apuestan por una interpretación funcional de los artículos 741 y 717
de la LECr. ya aludidos, aun sin recurrir al marco constitucional vigente).
En esta línea de argumentación en la STC de 18 de noviembre de 1983, se establece
que "la sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de
norma suprema. Los titulares de los poderes públicos tiene un deber general positivo
de realizar siempre sus funciones, de acuerdo con la Constitución"115. Agregando
además en otro pronunciamiento -STC de 30 de enero de 1984— que "la exigencia
de que las pruebas lleguen al proceso por el camino de la legitimidad, de una mínima
actividad probatoria de cargo para condenar, la presunción de inocencia, la necesidad
de motivar las sentencias, etcétera. Todas ellas han de considerarse no como piezas
aisladas que el juez puede tener en cuenta de manera fragmentaria, sino como un
conjunto de principios de efectiva y directa aplicación que no son otra cosa que el
obligado desarrollo del derecho a defensa, entendida la expresión en un sentido muy
amplio equivalente al haz de derechos que tiene toda persona acusada de una infrac-
ción penal..."116. Lo anterior en Chile no es posible, y aun no necesario, por cuanto

114
ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit., p. 357.
115
Ruiz, E. Estudios de Derecho Procesal Penal, Ed. Comares, Granada, 1995, p. 257.
116
Ruiz, E. Estudios de..., op. cit., p. 258.
50 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

se ha articulado un adecuado sistema de control del núcleo fáctico en el Código de

enjuiciamiento penal, según se ha afirmado con antelación.
Es por ello que resulta del todo coherente y acertado la reconducción de la causal
y el reenvío por la Corte Suprema a la respectiva Corte de Apelaciones para que, por
la vía del artículo 374 letra e) del CPP, conozca de los defectos e incorrecciones en
el establecimiento de los enunciados fácticos, y proceda, en los casos en que no se
encuentre justificada la suficiencia de los elementos de prueba, para dar por corrobo-
rada la hipótesis de la acusación, en base a los criterios que proporciona el estándar
de prueba, a declarar la nulidad del juicio oral y disponga la repetición del mismo.

3. L A S RAZONES PARA UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

Hasta este punto hemos efectuado un recorrido por el panorama existente en la prác-
tica jurisprudencial en cuanto a la hermenéutica del recurso de nulidad y la tendencia
restrictiva que es posible advertir. Ahora, por qué se ha interpretado restrictivamente
el recurso de nulidad es la cuestión a que pretendemos dedicarnos a continuación y,
adelantándonos a las conclusiones, podemos aventurar que tal fenómeno no tiene una
causa única sino que existe multiplicidad de razones, las que conjugadas dan cuenta
de un discurso jurisprudencial a todas luces restrictivo y que sigue operando bajo el
prisma subjetivista del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal.

3.1. El lastre de la vieja casación

Es posible identificar, como una de sus causas, la errada concepción del recurso de
nulidad como extraordinario o de derecho estricto -entendiendo que tal característica
implica no sólo la existencia de causales determinadas por la ley para su procedencia,
sino que importa, además, que de tal carácter se derivan otras limitaciones en cuanto
a su admisibilidad o al alcance de las causales- y circunscrito a las cuestiones de
derecho, a pesar de que fue concebido como un mecanismo amplio y desformalizado
ya que es el único recurso existente para impugnación de la sentencia penal117.
Para despejar las dudas que puedan aparecer en torno a la naturaleza y conse-
cuentemente- respecto del alcance restringido como medio de fiscalización del juicio
de hecho es necesario determinar previamente si el recurso de nulidad que contempla
nuestro Código de enjuiciamiento penal, es equivalente al tradicional recurso de
casación.
Se ha señalado que no cabe confundir el clásico recurso de casación que invete-
radamente ha venido contemplando el ordenamiento jurídico chileno, con el nuevo
recurso de nulidad, habida cuenta el carácter oral del juicio en que se dicta la sentencia
o resolución susceptible de ser recurrida y que se trata de hacer efectivo el derecho al
recurso que consagra el orden constitucional e internacional118.

117
CFR. CORTEZ, G . op. cit., p p . 3 7 y RIEGO, C . op. cit., p . 4 4 0 .
118
Vid. CAROCCA, A . "Recursos en..." op. cit., pp. 313 y ss.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 51

Gonzalo Cortez119 señala, sin embargo, que varias disposiciones que regulaban el
desechado recurso de casación se mantuvieron y fueron incorporadas al recurso de
nulidad, entre otras, los motivos absolutos de casación, que pasaron a configurarse
como motivos absolutos de nulidad y la competenciapersaltum de la Corte Suprema
para conocer del recurso.
Es necesario poner de relieve que esta vía de impugnación -el recurso de nulidad-
implicó un vuelco en cuanto al recurso de casación vigente en el antiguo sistema de
enjuiciamiento penal, especialmente al consagrar la cautela de derechos fundamentales
al máximo tribunal. Sin embargo, no podemos desconocer que el innovador recurso
de nulidad participa de ciertas características de la vieja casación: en lo referente a
las causales de errónea aplicación del derecho y a la consagración de vicios de proce-
dimiento y sobre todo porque en su implementación práctica se sigue la misma línea
restrictiva que le imprimían las Cortes a la antigua casación.
Sobre estas particularidades, acota Riego120 que "...a pesar de que el recurso de
nulidad se ha construido en lo fundamental sobre la base de la casación, se ha busca-
do también diferenciarlo de la orientación más tradicional de la casación del sistema
chileno con el fin de superar algunos problemas de formalismo que ese recurso ha
tenido tradicionalmente y sobre todo con el fin de favorecer su ejercicio como recur-
so ordinario, dado que se trata del único disponible y, por lo tanto, en él se juega la
garantía básica del derecho a obtener una revisión de la condena". Se ha puesto de
relieve asimismo que el recurso a que nos abocamos "se inspira en una concepción
general de los recursos procesales y, en particular, en una concepción de control de
la legalidad distinta a la que inspiró históricamente y marcó el desarrollo de la tradi-
cional casación"121.
Es posible entonces afirmar que el recurso de nulidad no es un recurso de casación
al que mañosamente se haya denominado de manera distinta, es un recurso nuevo
que se centra fundamentalmente en el control de la legalidad y de las garantías fún-
damentales de naturaleza procesal que deben estar siempre presentes en materia de
juzgamiento penal, destacándose a su vez en su operatividad, su dimensión de garantía
para el justiciable.
Sin embargo, pese a estas buenas intenciones, en la práctica se ha producido una
distorsión en cuanto su carácter de garantía, desformalizado y amplio. Probablemente,
como apunta Gonzalo Cortez122, debido a la confusión entre el carácter extraordinario
del mismo -lo que se refiere a la existencia de causales o motivos de impugnación
expresamente determinados por la ley- y la pretensión de que trata de un recurso
formal que exige un desmesurado rigor en cuanto a sus causales de admisión.

119
CORTEZ, G . op. cit., p . 3 3 .
120
RIEGO, C .op. cit., pp. 4 4 0 y vid. en el mismo sentido HORVITZ, M . y LÓPEZ, J . op. cit., p. 358 y
CAROCA, A . "Recursos en...", op. cit., pp. 3 1 2 - 3 1 3 .
121
ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit., nota N° 6, p. 349.
122
V i d . CORTEZ, G . op. cit., p . 4 1 .
52 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

3.1.1. Herencia de la vieja casación

Es posible advertir en el discurso jurisprudencial de los tribunales superiores la
consideración del recurso de nulidad como formal y extraordinario, entendiendo por
tal sólo limitado a las cuestiones de derecho e inviable para la censura de la decisión
sobre los hechos. Esta línea de interpretación puede explicarse por cuanto y a pesar que,
como se afirmó, el nuevo recurso de nulidad es una institución distinta y diferenciable
del viejo recurso de casación penal, es posible que la interpretación más ortodoxa de
la casación haya contaminado de alguna manera este novel instituto.
Es de interés igualmente poner de relieve que hoy en día los autores predican la
superación -o a lo menos la dificultad de construir- los límites entre la quaestio facti
y la quaestio iurisni.
En este sentido se pronuncia Cortez124, quien indica que en la actualidad, el ré-
gimen legal de los recursos en el proceso penal está sujeto a una revisión. De una
parte, los clásicos fines atribuidos a la casación limitados al control de la cuestión
de derecho y la correlativa exclusión de la cuestión de hecho, resulta problemática,
porque la distinción tajante entre cuestiones de hecho y de derecho no es posible,
existiendo zonas grises, con lo que la cuestión ha dejado de jugar un papel relevante
en el sistema de casación penal. Opinión similar, aunque relativa a la casación civil,
sostiene Fernando Atria125.
El blindaje respecto de la posibilidad revisora de las cuestiones de hecho, con
arraigo en la consideración antes referida, está presente en los pronunciamientos de
nuestros tribunales superiores126. Así se ha resuelto por la Corte Suprema "...que el

123
"En la concepción dogmática más moderna se reconoce que 'estas distinciones (cuestión de
hecho/cuestión de Derecho) no están en la praxis claramente precisadas'. Sin embargo, desde un punto
de vista conceptual esta distinción podría ser llevada a cabo con total nitidez". BACIGALUPO, E. El debido
proceso..., op. cit., p.151. Cfr. AVILES, L. "Hechos y su fundamentación en la sentencia. Una garantía
constitucional", Rev. de Estudios de lajusticia, N° 4, ano 2004, p. 178 y TARUFFO, M. El vértice ambiguo.
Ensayos sobre la casación civil, Ed. Palestra, Lima 2005, p. 168.
124
V i d . CORTEZ, M . op. cit., p . 2 6 .
125
"Una de las limitaciones más significativas de la competencia de la Corte Suprema cuando
conoce de un recurso de casación, especialmente notoria cuando es de casación en el fondo, es la que
debe tomar como ciertos los hechos fijados por los jueces de la instancia. Esta es, desde luego, la nota
formal que caracteriza y la distingue de una tercera instancia. La Corte Suprema conociendo de la casa-
ción no constituye una nueva instancia porque la posibilidad de volver a revisar los hechos del caso ha
precluido. (...) Que la Corte sea incompetente para revisar la fijación de los hechos hecha por los jueces
de la instancia no quiere decir que sea rigurosamente imposible que se infrinja la ley al establecer los
hechos y, por consiguiente, es necesario trazar una línea que en muchos casos será incierta entre revisar
el establecimiento de los hechos de los jueces del fondo y corregir una infracción de ley cometida por
los jueces del fondo al establecer los hechos". ATRIA, F. "Comentario de la jurisprudencia civil del año
2004", Revista de Derecho. U. Adolfo Ibáñez, N° 2, 2005, p. 307.
126
También ha sido una constante la confusión conceptual entre calificación jurídica y cuestiones
de valoración, abarcando los afanes reduccionistas de los tribunales superiores, igualmente a estos te-
mas que se engloban o confunden con cuestiones de apreciación de la prueba, en circunstancias que es
posible diferenciarlos analíticamente.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 53

recurso de nulidad, de carácter absolutamente extraordinario, especial y de derecho

estricto, ha sido contemplado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la
sentencia definitiva, por contravenciones precisas y categóricas cometidas, ya sea en
la tramitación de la litis criminal o en el pronunciamiento del veredicto... "ni.
A su turno la Corte de Apelaciones de Antofagasta postula la siguiente doctrina:
"Que los errores susceptibles de nulidad están taxativamente señalados en los ar-
tículos 373 y 374 del Código Procesal Penal y dicen relación exclusiva con infracción
de normas jurídicas... "128.
En otra sentencia, la Corte de Antofagasta indicó que le está impedido avocarse
a la consideración de los hechos pues "...habiéndose impetrado la nulidad de las
actuaciones policiales en un recurso de estricto derecho, no corresponde avocarse
a la fijación de los hechos de una manera distinta a la establecida por los jueces
orales... "129.
Una somera mirada a la historia de la casación nos permitirá asentar sus fina-
lidades tradicionales, esto es, lograr la unidad del derecho objetivo a través de la
unificación de la interpretación jurisprudencial en pos de una hermenéutica de la ley,
final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia, garantizando así
accesoriamente la igualdad, (finalidad política o extraprocesal de la casación), la que
ha tenido un fuerte impacto en la aplicación práctica del instituto y que ha pervivido
pese al cambio de derrotero que ha experimentado esta vía de impugnación, por lo
que es posible apreciar en la literalidad de algunos textos legales o en la teoría, algún
vestigio del fin político de ella pues como señala Pastor130 ".. .la única razón absoluta
que restringe el recurso, en peijuicio del interés individual, a las cuestiones de derecho
-de allí que se trate de un 'recurso limitado'-, es la predisposición de este remedio
como vehículo necesario para el control de la interpretación jurídica y la aplicación
uniforme del derecho objetivo" agregando el autor que "...esta complejidad de la
distinción ya demuestra lo irrazonable de mantenerla"131.
En este contexto se ha señalado que "la preeminencia de los fines políticos del
instituto ha sido históricamente y es todavía, para el estilo tradicional del recurso
de casación, la razón que justifica la limitación de sus motivos de reprobación a los
vitia /«ra"132.

127
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de junio de 2007, Rol N° 1.646-07.
128
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 21 de abril de 2006, Rol N° 35-
2006. En el mismo sentido, fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 7 de diciembre de
2006, Rol N° 201-06.
129
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 14 de diciembre de 2006, Rol
N° 208-2006.
130
PASTOR, D . La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la casación
penal. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, pp. 13-14.
131
PASTOR, D. op. cit., p. 14.
132
PASTOR, D. op. cit.. p. 2 8 .
54 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

La influencia de la interpretación tradicional de la vieja casación, como hemos

señalado, ha irradiado también en nuestro país al recurso de nulidad, pues asilándose
en ella y añadiendo la consideración de que en el actual sistema de enjuiciamiento
procesal penal, la prueba es libre ya que no existen leyes reguladoras de la prueba,
los tribunales superiores están impedidos de acercarse de cualquier modo a censurar
el establecimiento de los hechos probados.
En efecto, hoy en día no existen normas reguladoras de la prueba, pues con el ac-
tual sistema se ha superado el de la prueba legal o tasada, por ello las Cortes estiman
que no pueden inmiscuirse en la valoración de la prueba y en el establecimiento de
las conclusiones probatorias, por ser contrario a lo que prevé el artículo 297 del CPP,
que señala que la prueba es libre teniendo sólo como limitaciones los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que supone
el recurso a criterios generales de racionalidad de corte epistemológico y no jurídi-
cos, por lo tanto -en la interpretación de los tribunales de nulidad-, infiscalizable e
inexpugnable.
Pese a lo anterior y por influjo de las garantías procesales que rigen en materia de
juzgamiento penal, es posible apreciar una evolución pues "que la sentencia injusta
por un error de derecho deba ser considerada más gravemente viciada que la injusta
por un error de hecho es una reminiscencia fascista que no merece pervivir en el orden
jurídico de un Estado de derecho ni puede hacerlo frente al categórico mandato de los
derechos fundamentales, para los cuales todo error que perjudique al individuo tiene
la misma entidad y debe consentir su impugnación"133.
De este modo asilarse en la consideración que el recurso de nulidad -y aun el de
casación- es formal y de derecho estricto y, por ende, limitado a las cuestiones de
derecho, pierde cada día más fuerza, pues incluso en los países donde se consagra el
recurso de casación, el que puede resultar más contaminado con el pavor a las pre-
siones de control sobre los hechos, ha existido una ostensible evolución e intersticios
por donde han logrado infiltrarse los hechos, como se podrá apreciar de lo analizado
en los acápites que siguen a éste.

3.1.2. Interpretación amplia de la vieja casación

Como anotábamos la institución de la casación, sin duda desde su nacimiento
hasta la actualidad, ha experimentado una notable evolución,134 pudiendo afirmarse
en torno a ella que "los fines para los que fue pensada la casación desde los albores
del Estado de derecho moderno hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial
no son hoy defendibles. El fin político de la casación (defensa de la ley y unificación
de la jurisprudencia y, con ello, el aseguramiento de la vigencia uniforme del derecho

133
PASTOR, D . op. cit., p . 2 0 7 .
134
Cfr. PASTOR, D . op. cit., pp. 1 5 - 2 4 y MORELLO, A. El camino que recorre la casación, HARASIC,
D. (comp.), U. de Chile, Santiago, 2003, p. 7.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 55

objetivo) es una quimera, pues no son revisadas todas las sentencias. (...) Tampoco
el fin de hacer justicia en el caso individual puede ser cumplido adecuadamente con
la configuración clásica de la casación, más que fragmentariamente, dado que se trata
de un recurso limitado. Pero ciertas restricciones a la revisión de las comprobaciones
fácticas habrán de subsistir impuestas por las propias exigencias del enjuiciamiento
penal oral y público. Fuera de esas restricciones, que son el resultado práctico del
cumplimiento de determinados mandatos superiores, las posibilidades de impugnación
deben ser ampliadas en toda la extensión posible.. ."135.
Es fundamental en el cambio de centro de la casación, el surgimiento, con poste-
rioridad a la Segunda Guerra Mundial, de instrumentos internacionales consagratorios
de derechos y garantías individuales, que tienen por objeto limitar el poder del Estado,
mismo objetivo que persigue el derecho penal y el procesal penal. Estas regulaciones,
"al reclamar eficacia para el derecho al recurso de todo condenado penalmente, han
terminado de invertir la imagen de la casación penal. Desde entonces, ya sin dudas
ni discusiones, el fin procesal de la institución (la justicia del caso individual) queda
supraordenado por encima del fin político de asegurar la vigencia y unidad del de-
recho objetivo".136 Lo anterior importa un reexamen integral de la decisión a fin de
preservar el derecho del perseguido penalmente a excluir o minimizar la posibilidad
de error en su condena, pues como señala categórico Daniel Pastor, "en la evolución
de este instituto, su nueva metamorfosis tenderá hacia una mayor efectividad en el
cumplimiento del fin que hoy se le debe asignar a la casación penal a la luz de la nueva
imagen que le imprime la configuración del orden jurídico-penal actual: asegurar una
protección jurídica realista, eliminar todo error eliminable, en fin, proteger al acusado
frente a toda arbitrariedad judicial"137, la que, por cierto, se produce igualmente, y en
mayor medida, en la determinación del juicio de hecho.
A pesar del cambio de rumbo y la evolución que ha demostrado la casación, los
Tribunales superiores siguen interpretándola de forma restringida e insisten en sepa-
rar aquellas cuestiones de hecho y de derecho predicando que la casación sólo está
limitada a las segundas.
Existe entonces, y sin peijuicio de la evolución de que se ha dado cuenta, la
indisimulada resistencia en los tribunales superiores al cambio de rumbo, pudiendo
compartirse la afirmación de que ".. .la apreciación probatoria es materia que, por lo
general, no gusta a los jueces de la Casación, que tienden al examen de las hipótesis
en que se haya desconocido o vulnerado las normas jurídicas sin abordar, en sí mis-
mo, nada ajeno a la condición de 'normas' o principios de derecho. (...) A la hora de
la verdad, si bien se reconoce que es 'inevitable' acceder al control de los hechos,
se insiste, sin embargo, en que, de procederse así, se restringe el ser de la casación,

135
PASTOR, D . op. cit., p . 2 0 9 .

136
PASTOR, D . op. cit., p . 8 6 .
137
PASTOR, D . op. cit., p . 2 1 9 .
 56 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

como si ella tuviera que quedar inmóvil -e identificada- en la estatua de sal que la
imaginó y dio forma en su momento fundacional"138.
A pesar de lo anterior y para graficar que aun cuando el más ferviente seguidor de
la tesis que el recurso de nulidad es en el fondo de su ser similar a uno de casación, es
posible replicar que han existido esfuerzos dogmáticos en derecho comparado -y en
países donde se consagra este instituto como medio de impugnación de la sentencia
penal-, recogidos en algunos casos por la jurisprudencia, que han buscado la forma
de ampliar sus márgenes a fin de englobar el conocimiento del establecimiento de la
quaestio facti.
Hace algún tiempo, G. Walter139 habría afirmado que es posible señalar que cuando
"la mayoría de la doctrina aplica aún la fórmula que dice que las constataciones de hechos
y la apreciación de las pruebas no pueden ser atacadas por vía de la casación, por no ser
el tribunal de casación una instancia que entienda de hechos.(...) nuevas investigaciones
sobre la práctica de los tribunales de casación han demostrado que esa regla no llega a
tener calidad de principio. Hay quienes ven realizado en la práctica de los tribunales de
casación, el principio de que también puede ser sometidas al control de esa instancia las
comprobaciones de hechos en virtud de la fórmula de "transgresiones de las leyes del
razonamiento y de la experiencia, de las constataciones poco claras y lagunosas".
Así también, Claus Roxin140 nos indica (referido a la experiencia en Alemania)
que desde hace décadas se controla la valoración probatoria del juez de los hechos
para determinar si han sido observados los principios generales de la experiencia, los
conocimientos científicos, las leyes del pensamiento o, finalmente, los hechos noto-
rios. Si, por ejemplo, indica, el tribunal de mérito no ha tomado en consideración el
resultado de una medición de radar científicamente segura, su sentencia lesiona los
principios del conocimiento científico y, por ello, debe ser anulada y que el mismo
criterio rige para la falta de consideración gravitante de la fuerza probatoria de los
valores de frecuencia indicados estadísticamente.
Agrega este autor que en lo que se refiere al examen de la valoración probatoria
del juez de mérito con relación a la observancia de la leyes de la lógica, los principios
de la experiencia y los hechos notorios existe una jurisprudencia uniforme y afirmada
a lo largo de los años, que ha ampliado el ámbito de la casación más allá del marco
fijado originariamente por el legislador.
Respecto a esta materia, Ferrer141 señala que la libertad, como contraposición a
prueba tasada, en materia de valoración "debe entenderse únicamente en el sentido de
que no está sometida a limitaciones jurídicas, (...) la libertad del juez para determinar
los hechos probados del caso sí está limitada por las reglas generales de la racionalidad

138
MORELLO, A . op. cit., p . 33.
139
WALTER, G . Libre apreciación de la prueba, Editorial Temis, Bogotá, 1985, p. 350.
140
Vid. ROXIN, C. Derecho procesal penal, Editores del Puerto, s.r.l., Buenos Aires, 2000, p. 472.
141
FERRER, Pruebay verdad en el derecho, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 43.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 57

y la lógica, como ha sido también reconocido por la jurisprudencia (española). Es

más, puede entenderse que esa es su única limitación también jurídica. De ese modo
la determinación de los hechos probados realizada contra las reglas de la lógica o, en
general, de la racionalidad supondría una infracción de ley".
Por su parte, Jaén Vallejo542 señala que "el recurso de casación (español) no está
limitado a aspectos formales o legales de la sentencia (...) también permite una re-
visión de la prueba, en lo que si es posible revisar por un tribunal que no ha podido
percibir directamente la prueba, es decir, en lo relativo al aspecto racional del juicio
de valoración del órgano de la instancia".
Entonces según algunos autores143 es del todo procedente ampliar la interpretación
de esta vía recursiva a los hechos en los términos indicados, lo cual resulta trascendente
pues no se requiere reforma legislativa alguna.
En nuestro país -podríamos aventurar en base a la estrechez del recurso de nulidad
que en cuanto a su admisibilidad le han imprimido los tribunales superiores-, se ha
intentado, en lo que a valoración de la prueba se refiere, la interposición del recurso
de nulidad por la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del CPP que prescribe
que procederá la declaración de nulidad deljuicio oral y de la sentencia: b) Cuando,
en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del
derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por haberse
transgredido la forma de apreciar la prueba a la luz de lo que prevé el artículo 297
del CPP, sin embargo ello ha sido desestimado.
Pues bien, quienes postulan esta interpretación señalan que es precisamente la
infracción de ley, la vía de entrar al conocimiento de los hechos, y estas leyes que
habilitan para tal afirmación son las leyes de la lógica y las máximas de la experien-
cia, debiendo procederse entonces por este cauce a la nulidad, cuando en el pronun-
ciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y en relación a los pará-
metros de racionalidad contenidos en el artículo 297 del CPP, por lo que, conforme
a esta tesis, resulta viable recurrir contra la sentencia que al realizar la valoración
de la prueba no respetó las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los
conocimientos científicos, pues "...las reglas de la lógica, de experiencia común o
de los conocimientos científicos constituyen auténticas infracciones de ley en sentido
estricto; el hecho de que no se trate de una ley positiva no implica obstáculo para
esta concepción, puesto que las infracciones de ley pueden serlo también de normas
jurídicas no escritas"144.

142
JAÉN, M. "La compatibilidad...", op. cit, p. 3.
143
Vid. FERRAJOLI, L. " L O S valores de la doble instancia y de la nomofilaquia". [Link]
[Link]/[Link]., Rev. "Nueva Doctrina Penal", Editores del Puerto, Buenos Aires,
t. 1996/B pp. 445-456; BACIGALUPO, E . Derecho penal..., op. cit., pp. 203-204.
144
PÉREZ, C. Teoría de la prueba y derecho penal, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, p. 54. Vid. HORVITZ,
M. y LÓPEZ, J. op. cit., p. 422 y FERRAJOLI, L . " L O S valores..." op. cit.
 58 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

En estas consideraciones, señalan, que es imprescindible no pasar por alto que la

redacción del precepto no se refiere únicamente a la infracción de ley sino que pres-
cribe "cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho", por lo que se incluyen otras fuentes del derecho como la
Constitución Política, los Tratados Internacionales, los principios generales y la doc-
trina. Andrés Baytelman145 señala sobre este punto en particular que ".. .la sentencia
debe hacerse cargo del derecho aplicable al caso: El derecho aplicable al caso es de
dos tipos: en primer lugar, el tribunal debe resolver el derecho atinente precisamente
a la dilucidación de los hechos probados. En este sentido, las reglas de procedimiento
y las reglas que hacen el razonamiento judicial tiene mucho que decir, pues cuando
el juez está optando por conceder credibilidad a una prueba por sobre otra, confluyen
en dicha opción un conjunto de normas jurídicas que el juez debe aplicar. Así, por
ejemplo, cuando aplica normas jurídicas para excluir prueba ilegítimamente obteni-
da, cuando resta credibilidad a una prueba por contradecir las reglas de la lógica, el
conocimiento científicamente afianzado o las máximas de la experiencia o, en fin,
cuando estima que la prueba del Ministerio Público no ha satisfecho el estándar de
prueba que requiere la convicción judicial".
Pese a que se reconoce que esta tesis implica un gran apoyo a aquella que importa
la apertura, ampliación y cambio de rumbo del recurso de casación para servir de me-
dio idóneo para el control de los hechos y que representa un esfuerzo argumentativo
importante, no es viable desde un prisma jurídico procesal en nuestro ordenamiento
penal, pues es desplazado por el sistema que resulta de la conjugación de los artícu-
los 374 letra e), 342 letra c) y 297 del CPP, construido, conforme apreciamos en la
historia legislativa, precisamente para cubrir aquellos espacios de arbitrariedad en la
apreciación de la prueba y que permite fiscalizar adecuadamente la justificación de
la suficiencia de la valoración de la prueba como pretendemos comprobarlo en los
capítulos que suceden a éste.

3.2. La libre valoración de la prueba

Otro de los factores que contribuyen a estrechar los contornos que debe respetar el
recurso de nulidad en el ámbito del control de los enunciados fácticos, es la confusión
existente en orden al sistema de libre valoración de la prueba, el cual se interpreta
en clave subjetivista, excluyendo inconscientemente la posibilidad de objetivar la
valoración y el consecuente control de la misma.
En efecto, se pretende que los parámetros de racionalidad contenidos en el artículo
297 del CPP constituyen un perímetro infranqueable para quien realiza la valoración,
el que puede ser graficado como una reja que delimita el espacio que los adjudicadores
deben respetar al efectuar la ponderación de la prueba, es decir, no debe transgredir

BAYTELMAN, A . "La fundamentación de la sentencia en el juicio oral", en

145
W . A A . Nuevo proceso
penal, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 2000, p. 294.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 59

los límites de la lógica, las máximas de experiencia ni los conocimientos científicos,

pero se estima, asimismo, que dentro de este espacio existe plena libertad para los
sentenciadores y que, por tanto, este margen está fuera del alcance del control del
tribunal de nulidad.
Así es posible afirmar que en el tiempo que corre desde la implementación de la re-
forma procesal penal hasta hoy, los tribunales superiores han evidenciado una confusión
conceptual en orden a darle un correcto contenido al continente del mencionado 297,
siendo del todo pertinente afirmar que en este ejercicio de control la libre valoración
de las pruebas, por regla, termina por producir una suerte de quid inefable, sustraída de
cualquier forma de control, con ello se pierde de vista que el convencimiento del juez
debe estar libre de vínculos normativos (como los que existen en el modelo de la prueba
legal), pero no de reglas de racionalidad que otorguen garantías.
Esta interpretación da cuenta de una eventual tensión entre el sistema de libre
valoración racional de la prueba y la existencia de control por un órgano distinto de
aquel que la realizó, sin embargo, es posible adelantar que esta tensión únicamente
tiene cabida en una interpretación subjetivista de la valoración, que promueva la
soberanía del tribunal de fondo dentro de los límites del artículo 297. Es ejemplo
de lo que se reseña, el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que resolvió
que "...no cabe discutir la apreciación de la prueba que de manera soberana, han
realizado los jueces de primer grado, ya que en este caso sólo se trata de revisar si
efectivamente el fallo cumple con los requisitos formales que señala la ley, y en este
aspecto, la sentencia recurrida no merece reproche "146.
También ha interpretado el alcance del recurso, estimando que la libre valoración
importa un freno a la posibilidad de control, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
al resolver que " ...habiendo aplicado correctamente el articulo 297 del Código Pro-
cesal Penal, los jueces han sido soberanos para apreciar la prueba rendida en la
audiencia y esta Corte no puede entrar a ponderar los hechos establecidos pues con
ello vulneraria el principio de la inmediación, sea que comparta o no las conclusiones
de esa valoración "147.
En la misma línea se aprecia la sentencia de la misma Corte, la cual consignó
" ...el Tribunal ante el cual se realizó eljuicio, es soberano para apreciar y valorar la
prueba y por lo tanto la credibilidad de los testigos de cargo, de modo tal que a esta
Corte le parezca o no acertadas las conclusiones de esa valoración; le está vedado
alterar los hechos establecidos por el fallo, si no se han vulnerado aquellos principios
y reglas ya señalados, no cabe sino desestimar el recurso de nulidad"14^.

146
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 24 de junio de 2005, Rol N° 329-
2005.
147
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 2 de octubre de 2006, Rol
N° 265-2006.
148
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 28 de febrero de 2007, Rol
N° 24-2007.
60 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

Contribuye a esta interpretación limitada del alcance del recurso de nulidad en

materia de hechos, la inexistencia de un estándar que nos oriente a fin de determinar
cuándo se entiende probada una determinada proposición fáctica, es decir, cuándo es
suficiente el grado de corroboración que proporcionen los elementos de juicio para
estimar justificada una hipótesis sobre un hecho. Se suele afirmar que el estándar en
nuestra legislación positiva es el de la duda razonable contenido en el artículo 340 del
CPP; sin embargo, tal afirmación nos remite nuevamente al plano subjetivo, pues la
formulación de la mencionada disposición no nos entrega autónomamente un estándar
que debe ser observado al momento de valorar la prueba y que esté en estrecha relación
con decisiones de política criminal que se correspondan con la distribución del error
(¿qué se prefiere como sociedad: privilegiar las falsas absoluciones pero minimizando
intensamente las posibilidades de falsas condenas o condenas injustas o lo inverso?).
En efecto si no podemos delimitar previamente qué se entiende por duda razonable
¿cómo es posible afirmar que el estándar se ha colmado? ¿Cómo vamos a controlar
la suficiencia, si lo que el estándar dice, es que es suficiente la prueba que el tribunal
cree que es suficiente?149, lo que se propone siguiendo a la dogmática más autorizada
es crear una teoría de la razonabilidad de la duda.
Es posible afirmar que la consideración de la duda razonable consagrada positiva-
mente en el texto del artículo 340 del CPP, no sea la única justificación de la restricción
del control que debe realizar el tribunal de nulidad sobre los hechos que se tienen por
probados; sin embargo, la justificación de esta estrechez con apoyo en el pretendido
estándar de la duda razonable está muy arraigada en la jurisprudencia nacional, que
incluso reduce la valoración de la prueba a consideraciones psicológicas y emotivas
que permanecen así blindadas contra la posibilidad de censura.
Se ha resuelto por nuestro máximo tribunal, en este orden de ideas que "...así la
convicción del tribunal, más allá de toda duda razonable, sobre la perpetración de un
delito de robo con fuerza en lugar destinado a la habitación, es un asunto radicado
en el fuero interno de los dirimentes llamados a conocer de una determinada mate-
ria, sin que esta Corte tenga la facultad de anular, por ese motivo, el juicio que ellos
han sido llamados a resolver, ya que dicha decisión emana del ámbito de su propia
conciencia, previo un conocimiento exhaustivo y directo de los hechos "15°.

3.3. El principio de inmediación

Dijimos que existe una multiplicidad de causas, en que el discurso de los tribuna-
les superiores pretende sustentar su interpretación estrecha y limitativa del recurso.
Así es muy frecuente encontrar en las sentencias de los tribunales de nulidad alusión
directa al principio de inmediación como barrera que impide fiscalizar adecuadamente
la valoración libre de la prueba. Se suele afirmar que como el tribunal que realiza la

149
Vid. ACCATINO, D. "Forma y s u s t a n c i a . . o p . cit., p. 358.
150
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de junio de 2007, Rol N° 1.646-07.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 61

censura no presenció los medios de prueba, no está en condiciones de determinar si

se produjeron defectos en la apreciación que de los elementos de prueba realizaron
los jueces de fondo. Es decir, su invocación a fin de avalar una concepción restrictiva
del recurso de nulidad implica sobredimensionar su alcance, como si constituyera,
no una técnica de formación de la prueba, sino un método autónomo de valoración
de la misma.
Es posible explicar esta concepción amplificada de la inmediación, nuevamente en
base a la pervivencia del sistema subjetivista e irracional de la valoración, el retorno
de la convicción íntima que permite a los sentenciadores, mediante el contacto directo
con la prueba alcanzar un "estado mágico de convencimiento" que los transporta a la
decisión final, excluyendo elementos de racionalidad e intersubjetividad y minimi-
zando o impidiendo la posibilidad de control.
Se ha resuelto así por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt151 quien estima
que " ...en el proceso oral, por imperativo del principio de inmediación, el Tribunal
ante el cual se realizó el juicio, es soberano para apreciar y valorar la prueba y por
tanto la credibilidad de los testigos y peritos... ", y que " ...los jueces han sido sobe-
ranos para apreciar la prueba rendida en la causa y este tribunal no puede entrar a
ponderar el hecho establecido pues con ello vulneraria gravemente el principio de
la inmediación ".
La Corte Suprema comparte esta concepción, pues ha resuelto que en las materias
relativas a la valoración de la prueba "...atendido lo dispuesto en el artículo 297 del
Código Procesal Penal, queda fuera del control de este tribunal, desde que aquellos
son soberanos en la ponderación de los medios probatorios que han recibido y per-
cibido directamente en la audiencia... "152.
Por otra parte, se ha resuelto que en base al principio de inmediación, la credibili-
dad que se le asigne a un testigo y el valor probatorio que de ello emana están fuera
del alcance del control del tribunal que conoce del recurso. Así, se ha resuelto por la
Corte de Apelaciones de Copiapó que "...los reproches que al señor defensor le me-
recen los dichos de esta única testigo presencial, entran derechamente en el terreno
de la credibilidad que los mismos pueden tener, cuestión que, como tantas veces se
ha reiterado, es privativa de los sentenciadores del juicio "153.
Contribuye a la distorsión en orden al adecuado alcance que debe dársele al recur-
so de nulidad en esta materia, la distinción entre prueba directa y prueba indirecta y
la comprensión de la testimonial dentro de las primeras, lo que importaría menores
exigencias de justificación y que, por ende, estaría excluida del control del tribunal de
nulidad, pues se estima que no existiría necesidad de racionalizar la información y que
el convencimiento se adquiriría de inmediato y en forma espontánea, sin necesidad

151
Sentencias de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fechas 21 de marzo de 2007, Rol
N° 44-2007 y 28 de junio de 2006, Rol N° 146-2006.
152
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de septiembre de 2006, Rol N° 2161-2006.
153
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó de fecha 7 de marzo de 2008, Rol N° 23-2008.
62 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

de ningún proceso inferencial, producto de la inmediación, tal como detallaremos en

el capítulo dedicado a ella.

3.4. El nuevo orden recursivo

Finalmente ha contribuido a la interpretación limitativa del alcance del control a

través del recurso de nulidad la nueva configuración del sistema recursivo, mediante la
supresión de la apelación que permitía una revisión integral de los aspectos de hecho
y de derecho, estimándose que el nuevo orden no implica la posibilidad de revisar
los hechos y que la ampliación de sus márgenes importaría subvertir el sistema de
reclusos, habiéndose instalado el temor en la jurisprudencia de transformar la nulidad
en una nueva instancia desvirtuándose así la concepción originaria. En este orden
de argumentos, se suele recurrir a la inmediación para reafirmar la imposibilidad de
que el tribunal, que realiza la censura del material probatorio, dé cuenta adecuada de
él pues no presenció directamente la prueba, sobrevalorando nuevamente lo que el
principio de inmediación importa.
Es así como, paradójicamente, la nueva configuración institucional del sistema
de recursos ha sido objeto de una interpretación distorsionadora, que ha tenido eco
principalmente en la jurisprudencia, la cual se escuda en esta concepción que implica
desechar el recurso de apelación como vía de impugnación de la sentencia penal y
declarar abiertamente que permitir el control de la fundamentación sobre la cuestión
de hecho implicaría subvertir el régimen de recursos, transformando el de nulidad
-formal, extraordinario o de derecho estricto- en una verdadera apelación, con lo
cual injustificadamente se ha vetado el susodicho control, produciendo la existencia
de parcelas de decisión del tribunal de mérito que quedan marginadas de la censura
que buenamente puede y debe realizar la Corte respectiva.
Si éstas son las razones para no tolerar el examen de la corrección de las con-
clusiones probatorias, es válido replicar a aquellos que propugnan como viable la
implementación de la apelación porque es concebible la existencia de registros ab-
solutamente fidedignos e incluso la posibilidad de repetir el juicio, ya que sobre la
base de los argumentos que se han esgrimido, el juicio oral resulta central e impres-
cindible para la salvaguarda de las garantías fundamentales y es el espacio donde se
despliegan plenamente el derecho a defensa y el principio de contradicción. A mayor
abundamiento, toda la labor desplegada en el juicio oral, es decir, esfuerzos humanos
y técnicos -de cara a esta repetición- resultaría absolutamente banal y estéril, de
aceptarse esta errada propuesta.
Finalmente, es necesario recordar que el tribunal de nulidad por el hecho de ser
jerárquicamente superior no está colocado automáticamente y sin discusión en una
mejor posición para conocer más acertada o sabiamente la cuestión controvertida.
A pesar de esta última afirmación existe abundante jurisprudencia que razona en
el sentido anotado como incorrecto. La Corte de Apelaciones de Antofagasta expresó
"que el recurso de nulidad se ha concedido como un recurso de derecho estricto al
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 63

que se accede sólo en virtud de las causales y para los fines consagrados en la ley.
En consecuencia, no constituye una instancia en que sea posible revisar los hechos
establecidos en el juicio como pretende la parte recurrente... "154.
A su turno, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt señaló que "esta Corte carece
de competencia para introducir modificaciones a los hechos que se han dado por pro-
bados y establecidos por el tribunal que dictó la sentencia que se recurre, por cuanto
sabido es, que el presente recurso, el de nulidad, no constituye una instancia"155.
El razonamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago no es distinto cuando
indica: "es cierto que en virtud de la causal de nulidad de la letra e) del artículo
374 del Código Procesal Penal, no puede el tribunal ad quem valorar nuevamente la
prueba rendida en el proceso, pues ello importaría transformar el recurso de nulidad
en uno de apelación, desvirtuando su naturaleza de derecho estricto"156.
En esta línea argumental, la Corte de Apelaciones de Antofagasta ha resuelto que
no debe perderse de vista que el recurso de nulidad no constituye instancia y que en
base a ello le está vedado conocer de los antecedentes de hecho. Se señala: "...se
encuentra absolutamente vedado para los actuales sentenciadores, porque sabida
cosa es, en el derecho procesal penal vigente, que este Tribunal no constituye instan-
cia para rever los antecedentes de hecho, pudiendo solamente pronunciarse acerca
de la eventual existencia de algún vicio de nulidad con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo "157.

4. L o s PROBLEMAS DE LA LIMITACIÓN AL CONTROL

El presente estudio no es un mero ejercicio intelectual que busca evidenciar una

interpretación sostenida sistemáticamente por los tribunales de nulidad, y que se
considera errada, por mezquina y estrecha. Además de lo anterior lo que se intentará
es realizar un aporte hacia un correcto entendimiento del recurso de nulidad como
medio de control del juicio de hecho, lo que trae, según mi opinión, como consecuencia
directa la reducción de la arbitrariedad.

4.1. Una puerta abierta a la arbitrariedad

Como hemos apreciado hasta aquí las sentencias de las Cortes cuando conocen de
la causal de nulidad prevista en el artículo 374 letra e), en muchos casos, después de

154
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 5 de octubre de 2006, Rol
N° 155-2006.
155
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 23 de abril de 2007, Rol
N° 71-2007.
156
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 16 de enero de 2008, Rol
N° 2.806-2007.
157
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 2 de marzo de 2007, Rol
N° 34-2007.
64 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

realizar las advertencias de rigor sobre el alcance del control que realizan los tribunales
superiores, acogen o rechazan un recurso de nulidad basándose en la infracción o en
el irrestricto apego a los parámetros del artículo 297 del CPP en la fundamentación
de los enunciados probatorios. Es decir, existe una utilización retórica de las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, sin que
se aprecie un real esfuerzo argumentativo "para diferenciar sus condiciones de apli-
cación y establecer el nexo entre el concepto y la solución supuestamente justificada
en él"158, utilizando la causal de nulidad que nos ocupa de manera extremadamente
amplia, lo que permite sin más criterio que el puro arbitrio, decidir aquello que merece
ser anulado de lo que no cuenta para tal consideración.
En efecto, si no existen criterios objetivos que deben ser atendidos a la hora de
resolver si el juicio oral, que representa un enorme esfuerzo institucional y personal,
debe ser o no anulado, nos situamos necesariamente en la esfera de lo arbitrario,
pues únicamente queda en pie el sentir personal de cada adjudicador que mediante
el recurso a la emotividad o a consideraciones de justicia material, determinará la
realización de un nuevo juicio, lo que naturalmente traerá aparejadas sendas situa-
ciones de injusticia.
La otra directriz, es decir aquella que reduce la falta de fundamentación únicamente
a la existencia de contradicciones o a la ausencia de valoración de algún o algunos de
los medios de prueba, igualmente nos remite al plano de la arbitrariedad, pues deja
fuera todas aquellas otras situaciones que requieren un mayor esfuerzo argumentativo
e intelectual en que la prueba ha sido incorrectamente valorada y que comprende la
insuficiente, inexistente y defectuosa fundamentación, con toda su gama de matices.
Dejar fuera de la censura a todas estas otras hipótesis produce notables inequidades
que deben ser evitadas delineando adecuadamente el alcance del control que, en ma-
teria de hechos fijados judicialmente, deben realizar las Cortes159.
El actuar vacilante e impreciso de las Cortes, y por ende en algunos casos arbitrario
e injusto, que ha sido aludido, es posible atribuirlo igualmente a la inexistencia de un
estándar objetivo de prueba, siendo la utilización del criterio presente en el artículo
340 del CPP igualmente retórica en la práctica de nuestros tribunales160.
En efecto, el citado artículo 340 no define lo que debe entenderse por duda razo-
nable, tampoco lo ha delimitado la jurisprudencia que sigue operando en la lógica
del antiguo artículo 456 bis del CdPP, siendo así no es posible construir un sistema
de control del establecimiento de los hechos que realicen los tribunales de fondo, si
para diferenciar lo anulable de aquello que no merece tal consideración, se utilizan
elementos de naturaleza subjetiva que nos remiten a las creencias o a lo emotivo, lo

158
ACCATINO, D . " L O S peligros del...", op. cit., p. 282.
159
Vid. ACCATINO, D . " L O S peligros del.. .**, op. cit., p. 281.
160
Cfr. LAUDAN, L . "Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar de prueba",
Rev. Doxa, N° 28, año 2005, p. 104. [Link]
53211236108643679/[Link]?incr 1
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 65

que obviamente torna en ilusorio el control que puede hacer un órgano distinto del
tribunal de fondo, lo que acarrea arbitrariedad y, por consiguiente, indeseadas situa-
ciones de injusticia.

4.2. Posibilidad de conflicto con el derecho al recurso

Otra de las consecuencias de entender el recurso de nulidad en forma minimizada
importa la vulneración de lo contenido en los Tratados Internacionales vigentes y
suscritos por Chile, que consagran como garantía de todo condenado en un proceso
penal el derecho al recurso.
Como podemos recordar, en el antiguo sistema de procedimiento penal se esta-
blecía que la decisión que adoptaba el inferior jerárquico fuera necesariamente, a lo
menos en los casos más graves, revisada por el superior. Ello obedecía a la concepción
monárquica de la justicia161.
De ahí que se concibiera el control de oficio, sin necesidad de solicitud de parte
-el trámite de la consulta que en nuestra legislación anterior a la reforma procesal
penal permitía en los casos más graves que el tribunal ad quem revisara íntegramente
lo resuelto. En este contexto se explica el sistema de recursos tradicional del proceso
penal chileno.
En el antiguo Código de Procedimiento Penal, se previo una amplia gama de
mecanismos que permitían que los órganos superiores revisaran y, si lo estimaban
pertinente, corrigieran prácticamente todas las decisiones importantes adoptadas por
el órgano inferior. El recurso paradigmático de este sistema es el de apelación, por
medio del cual el órgano superior asume la capacidad de revisar lo obrado por el
inferior sin quedar limitado ni siquiera por el contenido del reclamo de las partes que
motivó la elevación162.
La concepción tradicional del recurso cede en los tiempos que corren frente a la
nueva perspectiva de éste como una garantía, pues es un derecho del condenado que
la decisión de condena -a través de la cual cae sobre él todo el peso punitivo del Es-
tado- sea revisada por un tribunal distinto de aquel que la adoptó con la finalidad de
evitar condenas erróneas. Tal garantía encuentra consagración positiva en Tratados
Internacionales suscritos por nuestro país.

161
"Todos los poderes de la soberanía política residían en quien ejercía el poder político central en
forma exclusiva: el monarca o el Papa. Conforme a ello los jueces inquisidores eran sólo delegados del
monarca absoluto, quienes estaban obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdicción delegada,
por escalones (organización judicial vertical), a aquel que se las había delegado y que la detentaba ori-
ginariamente, en definitiva el monarca, la cúspide del poder político. (...) El sistema pasó a las colonias
hispanoamericanas a través de derecho de España, introducido por la conquista y colonización, y pergeñó
en estas latitudes no sólo un sistema alambicado de recursos contra la decisión, sino, también, la obligación
de someter de oficio el reexamen del caso ante un tribunal superior, por parte de tribunales inferiores, la
llamada consulta, que aún perdura en varias de las organizaciones judiciales hispanoamericanas". MAIER,
J. Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, s.r.l., Buenos Aires, 2004, p. 706.
162
V i d . RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 0 .
66 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

En efecto, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

señala que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: letra h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tri-
bunal superior.
Por otro lado, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artí-
culo 14.5 expresa que "Todapersona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
De la interpretación de ambos instrumentos, el tratadista Julio B. J. Maier163 extrae
importantes consecuencias elaboradas en torno a la visión del recurso como garantía.
Así, en primer término, nos señala que el recurso contra la sentencia de los tribuna-
les de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado, que tiene
derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y al mismo tiempo,
perder por completo su carácter de medio de control estatal de los órganos judiciales
superiores del Estado sobre sus inferiores; en segundo término, señala que el recurso
contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los inter-
vinientes en especial al acusador público para remover cualquier motivo de injusticia
de la sentencia. Deberá perder así su carácter de bilateral para transformarse en un
derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, y
finalmente, dejarán de regir las limitaciones impuestas al condenado para recurrir la
sentencia según su gravedad, ampliándose el ámbito de revisión del fallo hasta admitir
la máxima posibilidad de crítica que permite el carácter público y oral del debate que
sostiene necesariamente -da fundamento formal y material- a la sentencia.
En síntesis, al amparo de esta garantía, para poder ejecutar una condena penal
contra una persona es necesario que el fallo haya sido sujeto a una doble revisión, si
el condenado la requiere. El autor citado grafica lo anterior indicando que esta con-
dición procesal, impuesta a la aplicación de una pena estatal ha sido perfectamente
descrita, por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, como
la exigencia del principio de la "doble conformidad".164 Así, si el primer fallo ha sido
de absolución y el segundo de condena no ha existido doble conformidad, pues la
decisión condenatoria no ha sido objeto de una segunda revisión por lo que siendo
una garantía del condenado es procedente la realización de un tercer juicio, en que
si finalmente resulta condenado quien es sujeto a persecución penal pueda llevarse a
cabo la condena que ha sido emitida con todas las garantías y en el marco del debido
proceso.
Surge, en consecuencia, el cuestionamiento en tomo a una eventual tensión entre la
salvaguarda de este derecho fundamental al recurso y las otras garantías que llamamos
estructurales del enjuiciamiento penal -la oralidad y la inmediación-, por cuanto en

163
MAIER, J. op. cit., p p . 7 0 8 y s s .

164
MAIER, J. op. cit., p. 7 1 3 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 67

el actual sistema procesal, en que existen controles horizontales que operan en todo
el íter del procedimiento y, por cierto, en la audiencia del juicio oral propiamente tal
no tiene lugar la revisión de lo resuelto fundado en la jerarquía -en lo vertical- prin-
cipalmente en base a la vigencia de los principios de oralidad e inmediatez.
Siendo así, el orden en materia de recursos debe hacerse cargo de una aparente
limitación operativa que consiste en que la revisión amplia en el proceso escrito (el
expediente judicial) ya no existe en el sistema oral o, a lo menos, ya no cumple la
función de ser el soporte de la prueba, pues en el procedimiento oral la fuente de infor-
mación para las decisiones pasa a ser el contenido en la audiencia de juicio165. Frente
a lo anterior, para garantizar una cabal revisión de lo decidido se ha sostenido que se
recurra a la utilización de actas en que se transcribe lo que se verifica en la audiencia
de juicio oral, lo que obviamente implicaría un retroceso en el sistema, debilitando o
haciendo nulas las garantías mencionadas de oralidad, publicidad, inmediación, etc.
o bien, la implementación de un mecanismo de reproducción de imagen y sonido
que se desplegaría ante el tribunal superior, lo que encarecería mucho el sistema, sin
perjuicio de producir eventualmente el debilitamiento en su estructura166.
Se ha señalado en tomo a esto que "como en general un sistema de apelación que
contemple a la repetición del juicio cada vez que se plantee un reclamo resultaría muy
caro y demoroso, la mayoría de los sistemas procesales contemplan alguna forma de
revisión del fallo del juicio oral más restrictiva con el fin de no tener que reproducir
el juicio cada vez que se admite un recurso. De hecho, el modelo más común es el del
recurso de casación, esto es, la revisión del fallo y del procedimiento que ha conducido
a su dictación, en los casos que ha existido una violación del derecho aplicable"167.
Esta eventual tensión queda de manifiesto en el fallo vertido por la Corte Intera-
mericana de DD. HH. "Herrera Ulloa con Costa Rica"168 de fecha 2 de julio de 2004,
que resuelve determinando que el Estado de Costa Rica violó -entre otros- el artículo
8.2.h. de la Convención, relativo a garantías judiciales, por cuanto el recurrente al
haber obtenido una sentencia adversa de primera instancia sólo contaba con el recurso
de casación como único medio procesal para impugnar el fallo condenatorio, pues,
de acuerdo a la legislación costarricense, contra la sentencia condenatoria penal sólo
puede interponerse recurso de casación.
Se expresa en el fallo, que la Corte considera que el derecho de recurrir del fallo
es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal,
en aras que una sentencia penal adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal
distinto y de superior jerarquía orgánica y este derecho no se satisface con la mera

165
V i d . RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 3 .
166
Debemos recordar que ello se propuso en la discusión parlamentaria al debatirse en torno al
recurso extraordinario que pretendió incorporar la Cámara de Diputados.
167
RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 4 .
168
Ver la sentencia aludida "Herrera Ulloa con Costa Rica" en: [Link]
articulos/seriecl 07_esp.pdf.
68 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al imputado, ante

el que éste tenga o pueda tener acceso.
Agrega que para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido
requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Indica, además, que
el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación
de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
Teniendo en miras el fin de la Convención, la Corte ha razonado en el sentido que
el recurso que contempla el artículo 8.2.h. debe ser un recurso ordinario, eficaz y
que independientemente de la denominación que se le dé, lo importante es que dicho
recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida.
Culmina en lo dispositivo, ordenando que dentro de un plazo razonable, el Estado
(Costa Rica) debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el
artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación al
artículo 2 de la misma.
Cristián Riego 169 critica el fallo reseñado, pues, a su juicio, es un poco oscuro en
cuanto a cuál fue el fundamento del recurso de casación deducido y hasta qué punto
el fallo del recurso entró o se negó a entrar a revisar las cuestiones planteadas. De
este modo -señala- una interpretación extensiva del contenido de este fallo parece
llevar a la conclusión de que la Corte Interamericana exige, en abstracto, que cual-
quier fallo penal pueda ser revisado integralmente, en todos sus aspectos, por medio
de un recurso amplio incluso frente a una petición muy general de revisión por la
parte afectada. Agrega que esa misma conclusión parece desprenderse del N° 5 de
los puntos resolutivos del fallo en que se ordena al Estado de Costa Rica adecuar su
legislación a lo dispuesto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana.
El real alcance de lo resuelto por la Corte es trascendental a la hora de interpretar
el recurso de nulidad como uno que cumpla los estándares de los tratados internacio-
nales, pues si predicamos la posibilidad de que a través de él los tribunales de nuli-
dad conozcan del establecimiento de los enunciados fácticos, también sería posible
afirmar que satisface la exigencia de una revisión integral, si este es el sentido que
le quiso imprimir la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que redundaría
en el cumplimiento por parte de nuestro país de los compromisos internacionales, lo
que no resulta un tema menor.
Respecto del derecho al recurso -tal como se desprende del fallo en estudio- éste
constituye, sin lugar a dudas, una garantía para todo imputado, así lo consagra la
aludida Convención y además el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su artículo 14.5. En torno a ello Julio B. J. Maier ha propuesto, "...que las dos
convenciones, interpretadas conjuntamente -según corresponde, porque ambas es-
tán vigentes y porque, según se observará, ambas prescriben lo mismo, a pesar de la
diferencia del texto- están llamadas a modificar, al menos en el área de los recursos

169
V i d . RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 6 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 69

contra la sentencia, la base político-criminal del concepto de recurso en nuestro De-

recho procesal penal. (...) El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio
se debe elaborar como una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que
su sentencia sea revisada por un tribunal superior".170 Es la denominada garantía del
"doble conforme", según la cual ninguna persona puede ser forzada a cumplir una
sentencia condenatoria penal en tanto dos tribunales de jerarquía diferente no hayan
expresado decisión condenatoria en su contra171.
En conclusión, ya no hay más razones inherentes a los fines de la casación penal
que impongan la restricción del recurso a la quaestio iuris. Muy por el contrario,
la satisfacción del derecho del imputado al recurso exige el ensanchamiento de las
márgenes de la revisión de la casación.
¿Qué significa entonces el derecho de recurrir del fallo? se pregunta Alberto
Binder, indicando que fundamentalmente se debe entender como el establecimiento
de un mecanismo de control real sobre el fallo, lo que no implica "...que la Con-
vención Americana de Derechos Humanos haya optado por algún tipo de recurso en
particular o -como algunos han sostenido- que la "doble instancia" entendida como
doble juzgamiento integral del caso se haya convertido en un derecho humano funda-
mental. La interpretación correcta es la que indica -como lo ha enunciado la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos- que el derecho fundamental consiste
en la facultad de desencadenar un mecanismo real y serio de control de fallo, por un
funcionario distinto del que lo dictó y dotado de poder para revisar el fallo anterior,
es decir, que su revisión no sea meramente declarativa, sino que tenga efectos sus-
tanciales sobre el fallo"172.
En este orden de cosas, es importante realizar una mirada al panorama español y
determinar si el recurso de casación que contempla la LECr. cumple con los están-
dares impuestos por los tratados internacionales. Sobre ello el Dictamen del Comité
de Derechos Humanos de la ONU 173 emitido al tenor del párrafo cuarto del artículo
5 del protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de fecha 20 de julio de 2000, se pronunció respecto de la queja del recurrente en or-
den a su derecho a recurrir de manera efectiva contra el fallo condenatorio y la pena
impuesta, por cuanto a su juicio la Ley de Enjuiciamiento Criminal española viola
el párrafo 5 del artículo 14 y el artículo 26 del Pacto. Ello pues la sentencia dictada
por la Audiencia Provincial compuesta por tres magistrados, sólo puede ser objeto

170
MAIER, J. op. cit., p. 7 0 8 .
171
Vid. HEREDIA, J. "¿Casación o un nuevo recurso? De 'Jáuregui' a 'Casal'", Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova. [Link]
unnuevorecurso/?searchterm=Heredia, pp. 4 y ss. y MARTÍNEZ, V. op. cit.
172
BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 287 y
c f r . RIEGO, C . op. cit., p . 4 3 7 .
173
Ver sentencia en: [Link]
XII_septiembre/Comite%20de%20derechos%[Link]
70 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

del recurso de casación por razones jurídicas muy limitadas, no hay posibilidad de
que el tribunal de casación vuelva a evaluar las pruebas, ya que toda decisión del
tribunal inferior sobre los hechos es definitiva, resolviéndose que, al margen de la
nomenclatura dada al recurso en cuestión, éste ha de cumplir con los elementos que
exige el Pacto.
El Comité concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo conde-
natorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la
propia sentencia de casación citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige
el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el
derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5
del artículo 14 del Pacto. Y agrega: De conformidad con el apartado a) del párrafo
3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena
del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos
exigidos por el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. El Estado Parte tiene la obli-
gación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran
violaciones parecidas.
Con posterioridad al referido dictamen, señala Cortez,174 "se sucedieron varios
otros, reproduciendo en mayor o menor medida los argumentos del anterior y con-
cluyendo igualmente contra la casación española como instrumento ajustado a los
postulados del art. 14.5 del citado pacto".
Manuel Jaén Vallejos175 ha señalado, que no obstante estos dictámenes, es posi-
ble controlar en casación si la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal que
la ha percibido directamente ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y la
enseñanza de la experiencia, las que constituyen el soporte racional del juicio sobre
la prueba, que al ser un aspecto objetivo - a su juicio- sí es controlable. Añade que el
recurso de casación no está limitado a la revisión de los aspectos formales o legales
de la sentencia, sino que permite una revisión de la prueba, en lo que dice relación
con el aspecto racional del juicio de valoración del órgano de instancia.
En relación a la configuración en España de la apelación como recurso general
y ordinario que satisfaga completamente los imperativos de Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, es una idea que se ha difundido en dicho país después del
dictamen aludido. Sin embargo, frente a ello Bacigalupo176 plantea que una apelación
"limitada " no ofrece mayores garantías al acusado que una casación "ampliada ". En
efecto, pues si el recurso de apelación funciona sobre la base de actas o constancias
escritas del juicio oral, será difícil afirmar que esta apelación reúne las características
que en el proceso penal liberal se acuerda a las garantías procesales del acusado, pues

174
CORTEZ, G . op. cit., p . 2 2 .

JAÉN, M . Estudios Penales, Ed. LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 395 y ss. y "La compatibilidad
175

de ia casación...", op. cit.

176
Vid. BACIGALUPO, E. Derecho penal y ...op. cit., p. 266.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 71

implicaría que un tribunal que no oyó ni vio las declaraciones prestadas directamente
ante el juez de lo penal juzgue en relación a dichas constancias escritas.
Indica el autor, que el Comité se ha referido a una idea de la casación que le fue
informada por España según el cual "...el Estado parte aduce (...) que el recurso de
casación penal español satisface plenamente las exigencias en segunda instancia,
aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley
señala". Enfatiza categórico que si "éstas son las alegaciones del Estado parte que el
dictamen del Comité entendió contestar, no cabe duda que no es el realmente existente
en España. Suponiendo que sea cierto lo que se dice en dicho punto 8.6, es evidente
que el Comité fue informado erróneamente por el Estado parte sobre el alcance de la
casación penal española (...), como hemos visto, sea por la vía del art. 5.4 LOPJ, leído
conjuntamente con el art. 24.2 CE, sea por la extensión al art. 9.3 CE (interdicción
de la arbitrariedad) del concepto de 'ley sustantiva' infringida o directamente por la
aplicación del art. 24.2 CE, pues el objeto de nuestra casación alcanza inclusive al
juicio del tribunal de instancia sobre la prueba y, en particular, a su respeto de las reglas
de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, así
como la legalidad de las pruebas en las que se funda el fallo"177.
Para Miranda Estrampes178 la doctrina constitucional adolece de cierta confusión,
pues se ha resuelto que el citado precepto no obliga al legislador a establecer la doble
instancia, toda vez que lo único que garantiza es que el condenado tiene el derecho a
que el fallo condenatorio sea revisado por un Tribunal superior y en el ordenamiento
español el Tribunal superior se identifica con la sala 2a del TS, cuando conoce de
los recursos de casación. Sin embargo, en otras oportunidades parece admitir que
el derecho a la doble instancia en el proceso penal forma parte necesariamente del
contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE.
El autor citado predica que la revisión de la declaración de culpabilidad o condena
exige, para que sea realmente eficaz, la revisión de la apreciación probatoria efectuada
por el juzgador de instancia, y ello sólo puede conseguirse, en su plenitud o en toda
su extensión, mediante el recurso de apelación como medio para abrir la segunda
instancia. Por el contrario, el recurso de casación no permite someter a revisión
aquellos extremos que han sido determinantes de esa declaración de culpabilidad
o condena, como lo es la valoración de la prueba practicada, toda vez que sólo esta
última permite determinar la verdadera eficacia del material probatorio en orden a
formar la convicción judicial. Propone vía lege ferenda la instauración de la doble
instancia penal mediante un recurso de apelación contra todas las sentencias defini-
tivas dictadas por las Audiencias Provinciales en aquellas causas cuyo conocimiento
le está atribuido en primera instancia.

177
BACIGALUPO, E. Derecho penal..., op. cit., p. 267.
178
Vid. Ruiz, M. op. cit., pp. 628 y ss.
72 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Revisados que sean algunos pronunciamientos de Tribunales Internacionales, la

dogmática reseñada y habiéndose establecido con claridad meridiana que el derecho
a recurrir contra la sentencia de condena en el proceso penal constituye una garantía
fundamental -"el doble conforme"-, es posible afirmar que la interpretación restrictiva
que se imprime por nuestros tribunales superiores de justicia al recurso de nulidad aleja
la posibilidad de cumplir los mandatos contenidos en los instrumentos internacionales
que consagran este derecho y que Chile ha suscrito. Así ha señalado Rodrigo Coloma
que "una visión restrictiva acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad cuando
se refiere a la determinación de los hechos en la sentencia, resulta particularmente
indeseable, cuando la sentencia ha sido condenatoria, por cuanto de acuerdo a trata-
dos internacionales sobre derechos humanos, debidamente suscritos por Chile: toda
persona condenada tiene derecho a recurrir el fallo ante tribunal superior"179.
Es por ello que puede señalarse que una de las consecuencias claras que importa
la interpretación restrictiva, sobre todo aquella que basándose en la naturaleza del
recurso lo considera sólo reservado a las cuestiones de derecho, implica claramente
privar al condenado de un derecho fundamental180.
A la inversa de estimarse que el recurso de nulidad permite la fiscalización del
establecimiento del núcleo fáctico, hace conciliable nuestra única vía de impugnación
de las condenas con lo que imperativamente prescriben los aludidos instrumentos
internacionales, en el sentido de contemplar un recurso desformalizado, accesible y lo
más amplio posible, así toda pena será impuesta sujetándose a los filtros y controles
que el sistema contempla, los que obviamente deben comprender la censura y control
del establecimiento de la cuestión de hecho, a fin de procurar la minimización de los
errores y la posibilidad de obtener una condena lo más justa posible y democrática-
mente impuesta.
Hay que puntualizar que una de las funciones de la motivación es la de carácter
"endoprocesal" o mejor dicho intraprocesal pues ella "...permite, por parte de los
órganos competentes y los intervinientes del proceso penal, la fundamentación y el
control de las decisiones tanto en derecho, ya sea por errónea aplicación o defectos
de interpretación o subsunción; como en los hechos o presupuestos fácticos, ya sea
por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por la inadecuada explicación del nexo
entre el estándar de convicción y los datos probatorios"181. De esta forma la motiva-
ción posibilita la interposición de recursos procesales por las partes, en nuestro caso
a través del recurso de nulidad, a fin de que un tribunal distinto revise la corrección
de la decisión sobre la prueba, entre otros aspectos.

COLOMA, R. " L O S límites del recurso de nulidad como mecanismo de control de la decisión sobre
179

los hechos", Rev. de Derecho. U. Católica de Temuco, N° 3, año 2002, p. 77.

180
Cfr. COLOMA, R. "Los límites...", op. cit., pp. 55-59.
BÁEZ, D . "La argumentación de los hechos a la luz del nuevo proceso penal", Rev. Procesal Penal,
181

Ed. LexisNexis, N° 56, febrero, 2007, p. 13.

LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 73

La garantía constitucional del derecho a la tutela efectiva -según se señala- incluye

entre sus manifestaciones el derecho a los recursos establecidos por la ley. El Tribunal
Constitucional español ha sostenido que "el derecho al recurso hay que entenderlo,
ante todo, como derecho a utilizar los recursos señalados por la ley. No supone, por
tanto, creación de recursos inexistentes. Sin embargo, determinadas normas interna-
cionales ratificadas por nuestro país establecen en materia penal la revisión de fallos
condenatorios por un Tribunal superior. Ello exige interpretar nuestro sistema de la
forma más favorable para la efectividad de tal garantía"182.
Por su parte Cafferata Ñores, para el caso argentino, refirió que "si bien es materia
de discusión si el recurso de casación es suficiente para garantizar el derecho al recur-
so contra la condena, la Corte IDH ha considerado que por ser ese recurso (...) una
institución jurídica que (...) permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo
y de todos los actos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción
de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en práctica
el derecho reconocido por el art. 8.2.h, de la Convención (...) en tanto no se lo regu-
le, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez
al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así
como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de
defensa y al debido proceso" (Citado por la Comisión IDH, Informe 24/92, 2/10/92;
ídem Comisión IDH, Informe 55/97, del 18/11/97)"183.
En Chile -según se examinó- se discutió profusamente, al instaurarse el recurso de
nulidad, si éste cumplía con lo exigido por los tratados internacionales, en el sentido
de ser un recurso amplio y eficaz, accesible y que asegure la revisión integral de la
decisión recurrida. La opinión en esta materia de Gonzalo Cortez184 sobre el panorama
imperante -que contrasta con las aspiraciones manifestadas en el curso de la historia
legislativa-, nos parece la acertada: "...puede afirmarse que el legislador nacional
configuró el recurso de nulidad como mecanismo de impugnación amplio, no sujeto
a demasiadas formalidades, que cumpliera con la garantía constitucional de acceso
al recurso. Frente a esta realidad normativa, sustentada en los antecedentes legisla-
tivos fidedignos del CPP, apoyada por la doctrina nacional, la Corte Suprema viene
sosteniendo una interpretación absolutamente divorciada de la genuina concepción
del recurso de nulidad y, por cierto, atentatoria de la garantía del derecho al recurso.
Como era de esperar, por esta misma vía viene transitando el criterio jurisprudencial
de nuestras Cortes de Alzada".

182
RAMOS, F. El proceso penal. Sexta lectura constitucional, Ed. J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2000, p. 281.
183
CAFFERATA ÑORES, J . Eficacia del sistema pena!y garantías procesales. (¿Contradicción o equi-
librio?). Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, pp. 98-99.
184
CORTEZ, G . op. cit., p . 3 9 .
74 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

4.3. El control de la racionalidad en el establecimiento de los hechos y el

sistema de garantías procesales penales
Como observamos es posible sostener que el recurso de nulidad en nuestro país es
el vehículo por medio del cual se puede y debe realizar el control del razonamiento
probatorio, pues a través de él, un órgano distinto del que adoptó la decisión sobre
la prueba puede censurar dicho razonamiento, si no se respetaron los cánones de
racionalidad que lo hacen posible.
En este contexto es preciso señalar que la motivación tiene dos funciones: una de
cara a la sociedad, pues constituye la garantía concebida para obtener que el poder
actúe racionalmente y dentro de unos límites predefinidos, representando así el sig-
no más importante y típico de racionalización de la función judicial185. La otra dice
relación con las partes e implica proporcionarles la explicitación de las razones que
han movido al adjudicador a adoptar determinada conclusión sobre la prueba.
Se ha señalado que "la motivación del juicio sobre los hechos cumple, así, diferentes
funciones. Por un lado, permite el ulterior control de la racionalidad y logicidad de
dicho convencimiento por medio del sistema de recursos jurisdiccionales diseñados
por el legislador por lo que conecta, directamente, con el derecho a defensa"186, po-
dríamos agregar que también, con el derecho a la prueba y el derecho a la presunción
de inocencia.
Así, en concordancia con lo que hemos afirmado, es posible sostener que mientras
más reducida es la interpretación de las facultades que los tribunales de nulidad poseen
respecto de la decisión sobre la prueba, más se afectan las garantías procesales que
desarrollaremos en este apartado. En efecto, si se estima que la fundamentación relativa
a los hechos efectuada por el tribunal de mérito resulta blindada a las facultades de
censura de los tribunales superiores, ello repercute directamente en el reconocimiento
y respeto de las garantías, tales como el derecho a la prueba y el derecho a defensa,
el deber de motivación, la tutela judicial efectiva, la proscripción de la arbitrariedad
y la presunción de inocencia.

4.3.1. El derecho a la prueba y el derecho a defensa

Es lógico que dentro de un juicio oral que se caracteriza por la existencia de con-
tradictorio, las partes puedan presentar todas las pruebas necesarias para acreditar
sus afirmaciones. Como señalaremos al considerar los métodos propuestos tanto por
Ferrajoli como por Marina Gascón para la valoración racional de la prueba, en ellos
se contempla la existencia de contradicción. En efecto, se afirma que la hipótesis
acusatoria debe ser ante todo confirmada por una pluralidad de pruebas o datos pro-

185
Vid. GASCÓN, M. Los hechos en el derecho: Bases argumentóles de la prueba, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2004, pp. 191 y ss., IGARTÚA, J. Valoración..., op. cit., p. 170; Ruiz, E. El derecho penal..., op.
cit., pp. 182 y Ruiz, M. op. cit., p. 165.
186
Ruiz, M. op. cit., p. 165.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 75

batorios, pero que además debe existir la posibilidad de refutación o contraprueba,

así "la garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionalización del
poder de refutación de la acusación por parte del acusado. Conforme a ella, para que
una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que sea compatible
con varios datos probatorios, sino que también hace falta que no sea contradicha por
ninguno de los datos virtualmente disponibles"187.
Si bien no se ha establecido constitucionalmente el derecho a la prueba como
garantía fundamental, es perfectamente posible, dentro de la argumentación en que
lo inscribimos, derivarlo del derecho a defensa o estimar que forma parte de él. En
este sentido es lúcido Taruffo cuando señala que "el derecho a la prueba es un aspecto
fundamental del derecho de acción y a la defensa: en realidad, sería un sinsentido
decir que las partes pueden ejercer estos derechos pero que no se les permite probar
por ningún medio disponible las aseveraciones fácticas que son la base de sus pre-
tensiones y defensas"188.
Ferrer189, por su parte, estima que el derecho a la prueba posee cuatro elementos
definitorios: el primero es el derecho a utilizar todas las pruebas disponibles para
demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; el segundo es el derecho
que las pruebas sean practicadas en el proceso; el tercero comprende el derecho a una
valoración racional de las pruebas practicadas, y el cuarto es la obligación de motivar
las decisiones judiciales. Por resultar relevantes a nuestros esfuerzos nos detendremos
en los dos últimos.
En efecto, "el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y
practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su
pretensión es una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto
de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en
su decisión, (...) esta exigencia de valoración racional de las pruebas puede descom-
ponerse en dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas
y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión
que se adopte; por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas
sea racional"190.

187
FERRAJOLI, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pp. 150-
151.
TARUFFO, M . "Investigación judicial y producción de prueba por las partes", Rev. de Derecho
188

UACH, v.15. N° 2, Valdivia, diciembre de 2003, pp. 205 y ss.

189
Vid. FERRER, J. "Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales", Rev. Jueces para
la democracia, N° 47, julio 2003, p. 28 y La valoración racional..., op. cit., pp. 54 y ss.
190
FERRER, J. "Derecho a la prueba...", op. cit., p. 29 y La valoración racional..., op. cit..
pp. 56 y ss.
76 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

El derecho a defensa está vinculado a su vez, con la garantía de una tutela judicial
efectiva191 y ésta con la exigencia de motivación, dado que "la tutela efectiva significa
el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente, (...) después de haberse
tenido el libre acceso a la jurisdicción, para pedir, para demandar, para solicitar o para
recurrir dentro de un orden procesal. La tutela pues existe, a pesar de que la respuesta
del juez sea contraria a la pretensión ejercitada. Es decir, que no puede erróneamente
identificarse la tutela efectiva con la obligatoriedad de una favorable contestación a
la pretensión ejercida. Tutela judicial efectiva precisamente para que no se llegue a
la indefensión"192.
En estrecha vinculación con las garantías que se han señalado se concibe al recurso
de nulidad, ya que por cierto, siendo el derecho a la prueba una derivación del derecho
a defensa, tal orden de garantías queda reducido a pura retórica, si no se contempla un
medio efectivo para que las partes, y especialmente el condenado en un juicio penal,
puedan reclamar de la ausente o errónea motivación, exigiéndose consecuentemente
que los tribunales superiores estén dotados de la facultad de controlar o fiscalizar los
defectos en la fundamentación, no sólo en lo relativo a las cuestiones de derecho sino
también respecto de las de hecho.
Es válido señalar entonces que se producirá indefensión si no se permite recurrir
contra la decisión de hecho, por cuanto uno de los aspectos de la tutela judicial efec-
tiva es precisamente la posibilidad de entablar recursos respecto de la decisión tanto
sobre el derecho como de los hechos.
Señala Luis Avilés193 que el Tribunal Constitucional español ha vinculado la moti-
vación de las sentencias al derecho constitucional de la tutela efectiva y a la presunción
de inocencia, y ha señalado sobre el tema "centrada así la cuestión objeto del debate, el
análisis de la queja referida a la presunción de inocencia de la recurrente debe partir de
la reiterada doctrina de este Tribunal acerca del contenido de este derecho fundamental
y los límites de la jurisdicción de amparo cuando ante ella se alega su violación. Con
palabras de la STS 120/1999, de 28 de junio, debemos reiterar que "...ni el art. 24.2

191
"El tribunal Constitucional ha insistido mucho y con evidente acierto en este punto: el derecho de
todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una
resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la decisión que se adopte ha de estar motivada,
según establece además el artículo 120 de la Constitución, quedando el razonamiento adecuado confiado
al órgano jurisdiccional competente". Ruiz, E. Estudios de..., op. cit., p. 265.
192
D E V E G A , J. Proceso penal y derechos fundamentales desde la perspectiva jurisprudencial, Ed.
Colex, Madrid, 1 9 9 4 , p. 1 4 4 . En Chile, Héctor NOGUEIRA ha desarrollado la garantía de la tutela judi-
cial efectiva que estima consagrada en la Carta Política. Cfr. El debido proceso en la Constitución y el
sistema interamericano, Ed. Librotecnia, Santiago, 2007, pp. 68 y ss. y "La constitucionalización del
proceso: El acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva o debido proceso", en FERRADA, J . (coord.),
La Constitucionalización del derecho chileno, U. Austral de Chile, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2003, pp. 169 y ss.
193
AVILES, L . op. cit. p . 193.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 77

C.E. cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos

probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal
evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La
protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho,
'en primer lugar (...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado
con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del
derecho a defensa, (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite,
que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar
el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, (...) en
tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que
une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. (STC189/1998, Fj 2; STC
220/1998 Fj 3)".

4.3.2. La presunción de inocencia

Creo que para la adecuada preservación de la presunción de inocencia es necesaria
la aplicación correcta de la libre valoración de la prueba y de la inmediación, por me-
dio de patrones de racionalidad -principios de la lógica, máximas de la experiencia y
conocimientos científicos- que hagan posible el razonamiento inferencial. Lo anterior
sobre la base de dos vertientes, la primera de ellas es que las conclusiones probatorias
que surjan de la aplicación de la inferencia inductiva se encuentren suficientemente
justificadas, lo que aleja la posibilidad de condenas injustas y que a su vez garantiza
que en aquellos casos en que se declare que la presunción provisional de inocencia
ha sido superada, lo sea sobre la base a un correcto razonamiento probatorio. Por otra
parte, que la motivación, es decir, la explicitación de las razones que constituyen -a
la luz del razonamiento probatorio válido- buenas razones para tener por probado un
determinado enunciado sobre un hecho, sean susceptibles de control por un órgano
jurisdiccional distinto de aquel que adoptó la decisión y que éste no se limite, como
ocurre con algunos pronunciamientos en España, a señalar que -existiendo una mínima
actividad probatoria194- se ha derrotado la presunción de inocencia, soslayando la
adecuada censura que dé cuenta de un razonamiento inexistente o cognoscitivamente
inadecuado, por no respetar la argumentación probatoria que hemos definido como
la correcta.

194
"La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera en el ámbito de la jurisdicción
ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado
establecida más allá de toda duda razonable. Por ello, la función del TC cuando se alega la presunción
de inocencia consiste en verificar si ha existido actividad probatoria respecto de los hechos objeto de la
condena y la participación del acusado en los mismos, pero la capacidad revisora debe limitarse, como
regla general, a verificar dichos extremos sin sustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios ni enjuiciar
el resultado de la valoración que éstos han llevado a cabo, pues no le corresponde entrar a conocer de la
valoración de la prueba efectuada por el Juez o Tribunal ordinario...". MONTAÑEZ, M. op. cit, p. 362.
78 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Tiene cabida aquí, y es donde cobra mayor relevancia, la existencia de un estándar

de prueba que corresponde al segundo momento en la valoración de la misma195
(como se analizará con detalle en el siguiente capítulo), que nos dirá cuándo un
hecho se encuentra suficientemente corroborado, cuándo estamos en condiciones
de afirmar que la hipótesis acusatoria se encuentra justificada, sobre la base de los
criterios fijados por el propio estándar, pues ello hace posible el respeto a la presun-
ción de inocencia. La ausencia de un estándar de prueba objetivo, o su inadecuada
formulación, obviamente constituye un atentado a la garantía de presunción de
inocencia, ya que queda al convencimiento particular de cada adjudicador estimar
que se ha cumplido con la cuota suficiente de justificación para arribar a la decisión
de condena lo que nos remite al plano de lo intransferible, subjetivo y potestativo
y consecuentemente a lo arbitrario, lo que a su turno importará que el trabajo de
control que debe realizar el tribunal superior se torne imposible o extremadamente
difícil.

5. A MODO DE COLOFÓN

En primer término, a la luz de lo analizado y lo que será examinado en los

capítulos que suceden a éste, es imprescindible descartar la interpretación mez-
quina y restrictiva de nuestro recurso de nulidad que se ha venido plasmando por la
jurisprudencia, ya que indiscutidamente no encuentra sustento jurídico procesal, 196
pues se invoca para sostenerla la existencia de la inmediación, el sistema de libre
valoración de la prueba y el nuevo orden en materia de recursos a los que nos
abocaremos en lo que sigue, volcando nuestros esfuerzos en echarlos por tierra por
cuanto injustificadamente se enarbolan de la manera indicada, poniendo de relieve
lo que se debe comprender por libre valoración de la prueba, analizando lo que la
inmediación permite y lo que no permite, y situando en su justa dimensión el nuevo
ordenamiento en materia de recursos.

195
Cfr. FERRER, J. La valoración..., op. cit., pp. 144 y ss. y ACCATINO, D. "Forma y sustancia...",
op. cit. p. 351.
196
Este planteamiento no es el mayoritario ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Así el profesor
Tavolari ha señalado: "La ponderación de la prueba efectuada por el tribunal de juicio oral no es controlable
en sede de nulidad. (...) Cuestión diferente es que, por medio del recurso se denuncie que la prueba no
fue valorada por el tribunal, porque ello importa un motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra d)
en relación al artículo 342 letra c)". "Los recursos...", op. cit., p. 405. Los profesores Ducey Riego, sin
embargo, tienen una posición más cercana a lo que se viene afirmando, señalan: "El problema o tensión
surge cuando esta causal (art. 374 letra e) se utiliza en casos límite en donde el defecto de la sentencia no
tiene que ver tanto con el hecho concreto exigido por la causal, como lo es la "omisión" de los elementos
centrales del fallo, sino más bien el planteo de fondo es una cuestión sutil de grado de fundamentación
exigido. En este tipo de situaciones el recurso lleva naturalmente a discusión de estándares y no a
verificación de hechos claros, como en general está detrás de la lógica de los otros motivos de nulidad
absoluta. DUCE, M. y RIEGO, C. Proceso Penal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 522.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 79

En segundo lugar, pero no menos importante, es lo relativo al estándar de prueba

que es dejado de lado sin más en la interpretación restrictiva que se le imprime al
recurso de nulidad por la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, lo que es del
todo relevante, pues de nada sirve que la prueba se valore racionalmente integrando
en la argumentación probatoria la lógica inductiva -que hace posible el razonamiento
probatorio- y las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos -que
sirven para establecer las relaciones de corroboración entre los elementos de juicio
y las hipótesis sobre los hechos-, si se culmina, en base a resabios de subjetividad,
reservando el examen de suficiencia de la hipótesis de la acusación al parecer íntimo
e inefable de cada sentenciador. Es imprescindible la determinación de un estándar
de prueba cuya principal e innegable caracterización sea su independencia de las
propias creencias del adjudicador, lo cual deberá ser una urgente necesidad en la
tarea dogmática.
Como corolario es necesario dejar asentado expresamente que la errada apre-
ciación del sistema de sana crítica racional y la inmediación, asociada a la estrecha
interpretación del control que puede realizarse a través del recurso, que se ha insta-
lado en el tribunal de nulidad, impide la corrección del funcionamiento práctico del
sistema pues no se está realizando una revisión adecuada de la decisión sobre los
hechos declarados probados, lo que unido a la pobre doctrina nacional que existe
sobre esta materia, contribuyen a que se perpetúe la interpretación potestativa e
íntima de la valoración, con la agravación de que nadie, o muy pocos, están cons-
cientes de que se ha reducido la libre valoración racional sólo a libre valoración, lo
que conlleva a la existencia de constantes vacilaciones de la jurisprudencia que en
esta materia parece estar dando "palos de ciego", abriendo paso a la arbitrariedad y
consecuentemente a la injusticia. Si las Cortes no efectúan este cambio de rumbo,
vale preguntarse ¿entonces quién?
A lo que se aspira, en palabras de Michele Taruffo197, es a que se logre adoptar un
"modelo diverso, o 'estilo' de motivación, en el cual vengan eliminados los argumentos
ad abundantiam, o adpompam y vengan, por el contrario, insertados los elementos
que efectivamente son necesarios para hacer racionalmente justificada y controlable
la decisión. La concisión y la plenitud de la argumentación no son, en realidad, exi-
gencias excluyentes y, por lo demás, precisamente la justificación que sigue rigurosos
cánones racionales es más completa, pero también más simple y lineal".
Frente a la crítica que surge en orden a la avalancha de recursos que pueden
intentarse por esta vía, lo que comporta que se estaría desvirtuando el sistema, es
preciso replicar en orden a que una adecuada cultura de la motivación 198 , la confi-

197
TARUFFO, M. El vértice..., op. cit., pp. 211-213.
198
Cfr. ACCATINO, D. "La aceptabilidad de los enunciados empíricos en el proceso penal" en F E R -
NÁNDEZ, J. (coord.), Estudios de ciencias penales. Hacia una racionalización del derecho penal, Ed.
LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 392 y ss.
80 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

guración institucional de las partes en el proceso penal, la existencia de controles

horizontales y la concepción actual del sistema de recursos alejada de la visión
jerárquica, no en lo inmediato pero seguramente en un tiempo no muy lejano,
pondrá la causal de falta de fundamentación de las conclusiones probatorias en su
justa dimensión.
 CAPÍTULO II
LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA COMO LÍMITE
A LA POSIBILIDAD DE CONTROL

Esta parte del trabajo busca proporcionar las herramientas necesarias mediante
un recorrido por la dogmática más autorizada en materia de libre valoración de la
prueba a fin de dotar de contenido a los cánones que configuran el recto o racio-
nal entendimiento en la materia, ello a propósito de posibilitar la construcción y
aplicación de un sistema de rigor científico, básicamente en pos de dos objetivos,
a saber:
El primero de ellos consiste en relevar la conveniencia si no la necesidad de
abandonar cualquier resabio de naturaleza íntima o subjetivista en la actividad
valorativa de la sana crítica, lo que pasa necesariamente por dar cuenta de la
inexistencia de la configuración de un estándar objetivo que, independiente de
las creencias de quien realiza la valoración, nos indique cuándo se ha satisfecho
el baremo que implica que una determinada proposición fáctica ha sido suficien-
temente corroborada, explicitando en esta decisión la preferencia por las falsas
absoluciones en desmedro de las condenas injustas. Se da cuenta de los linca-
mientos dogmáticos que permitirán la construcción del estándar de prueba más
adecuado.
En segundo término, se pretende poner de relieve la inexistencia de una even-
tual tensión entre el sistema de sana crítica racional o de libertad de prueba y la
existencia de controles, y desterrar esta creencia, que sólo puede tener lugar en
clave subjetivista de la valoración del material fáctico, poniéndose énfasis en la
existencia de censura a dicha actividad a través de los recursos procesales.
Todos estos tópicos se han ilustrado en el presente capítulo con las citas de
las sentencias más representativas a fin de consignar los lincamientos errados, a
nuestro parecer, sobre la significación y alcance de la libre valoración, la censura
de la decisión sobre la prueba a través del recurso de nulidad y la utilización de
la duda razonable como estándar de prueba, ligado por cierto a concepciones
subjetivistas y potestativas.
82 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

1. ¿QUÉ ES LA LIBRE VALORACIÓN?

Es posible afirmar, sin temor a equivocarse, que hoy ninguna opinión en nuestro país
sostiene que no rige plenamente el principio de libre valoración de la prueba contenido
fundamentalmente en el artículo 297 del CPP. Sin embargo, existe una distorsión de
proporciones en cuanto a la comprensión de lo que este sistema de valoración y sus
dimensiones implican. Se suele indicar que el adjudicador al momento de ponderar
la prueba es plenamente libre y se hace alusión a lo que prescribe el artículo 295 del
Código -en el sentido de que los hechos podrán ser probados por cualquier medio
producido e incorporado en conformidad a la ley- para agregar a continuación que
tal actividad debe realizarse con respeto a los parámetros de racionalidad contenidos
en la primera de las disposiciones legales citadas.
Sin embargo, tal interpretación, reduccionista de la libre valoración importa la
compresión de los principios de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los
conocimientos científicos como un perímetro infranqueable para el adjudicador, pero
que trae como contrapartida que dentro de dicho espacio el juez puede moverse con
absoluta libertad y sin contrapesos. Ello, a mi juicio, nos remitiría a una reformulación
del sistema de valoración libre o íntima convicción, pero constreñido o desarrollado
en la superficie que resulta de los cánones ya indicados -que se grafican como una
reja-, desvirtuándose de esta forma el sistema.
En base a esta interpretación, la Corte de Apelaciones199 de Copiapó se ha pronun-
ciado, por ejemplo, resolviendo que "...la causal del artículo 374 letra e) del Código
Procesal Penal, que se relaciona con la estructura sustancial de la sentencia, protege
la garantía de la sentencia fundada, ínsita en la del juicio previo, oral y público, ya
recogida en el articulo 1 ° del Código, reiterada en el artículo 36y desarrollada en los
artículos 297y 342 del Código, y la razonabilidad de la misma, en la medida que la
libertad de valoración de la prueba no puede contradecir los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, como
lo señala el artículo 297 del Código Procesal Penal ya citado o, en otros términos:
permite la revisión del respeto a los limites a la valoración de la prueba impuestos
por las reglas de la sana crítica... ".
Y agrega que la causal de nulidad del artículo 374 letra e) "... tiene un doble objeto:
por una parte, el control del establecimiento de los hechos por parte del tribunal, en
cuanto a la libre apreciación de la prueba tiene como limitante el que no se puedan
contradecir los principios de la lógica formal, las máximas de la experiencia humana
y los conocimientos científicos indubitados y, por otra, el cumplimiento por parte del
tribunal del deber de fundar las sentencias en términos que dicha motivación sea
suficiente para explicar el razonamiento que los sentenciadores han utilizado en sus
conclusiones ".

199
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 7 de marzo de 2008, Rol N° 23-2008.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 83

Es necesario poner el acento, en este tópico, en que el principio de sana crítica

racional es sólo un principio negativo por oposición al de la prueba legal o tasada y
que resulta de la ausencia de tasas o valores determinados en abstracto por la ley, pero
nada más ..y no puede ser entendido (...) como un criterio positivo y discrecional
de decisión, cualesquiera que sean las pruebas"200.
La legislación positiva -el Código Procesal Penal- no señala ni impone ningún
criterio de valoración y es posible afirmar que éste debe encontrarse recurriendo a
modelos cognoscitivistas o de corte racional, que en síntesis nos ilustren en cuanto a
qué criterios de valoración han de usarse201. Entonces, es necesario recurrir a pará-
metros científicos a fin de comprender cómo operan estos cánones de racionalidad al
momento de atribuir valor a los elementos de juicio y que nos permitan afirmar que
determinada proposición sobre un hecho se encuentra suficientemente justificada y
más específicamente cuándo podemos señalar que ellos corroboran o no una hipótesis
o cuánto la corroboran. Es decir, los parámetros de racionalidad del artículo 297 del
CPP no operan circunscribiendo el ámbito del razonamiento probatorio e instaurando
dentro de él el subjetivismo, sino por el contrario, su función consiste en hacer posible
el razonamiento probatorio desde el punto de vista justificativo y especificar qué vale
como razonamiento probatorio. En ese sentido los principios de la lógica definirían
la estructura argumentativa a través de la cual debe resolverse el razonamiento pro-
batorio justificativo202.

200
FERRAJOLI, L . " L O S valores de la...", op. cit.
201
El principio de libre valoración de la prueba "no significa per se la asunción de una idea 'cien-
tífica' de la prueba o de la fijación de los hechos. La libre valoración significa valoración discrecional,
por cuanto no vincula a la ley: cómo se 'colme' después el ámbito del juicio de hecho que la ley no
disciplina es en sí mismo un problema. (...) Si el principio de libre valoración, en sí mismo, no dice
cuáles son los criterios de valoración que han de usarse, el modelo cognoscitivista de fijación de hechos
sí que proporciona algunas claves sobre el particular: por una parte, proscribiendo algunos criterios de
valoración; por otra, indicando el tipo de criterios que han de usarse". GASCÓN, M . LOS hechos en...,
op. cit., p. 160.
202
Respecto de la jurisprudencia española, señala Igartúa: "No hay un modelo de motivación ex-
plícito y sistemático. Por eso, no está de sobra el intento de fijar los ángulos que enmarcan el cuadro de
los requisitos básicos que ha de respetar una motivación racional, es decir no arbitraria. (...) No resulta
posible establecer un listado completo de criterios de racionalidad, que sea vinculante y encima válido
para todos los contextos y para todos los sistemas jurídicos. Por un lado, es manifiesto que un mismo
concepto de racionalidad varia en su aplicación a los distintos conceptos de experiencia; y por otro, es
también meridiano que tal concepto está influenciado por numerosos factores culturales de índole general
así como por presupuestos de naturaleza filosófica (como p. ej. si sólo valen las concepciones 'fuertes'
de la racionalidad - l a s de la lógica formal y las ciencias naturales- o también otras más 'débiles').
Ahora bien, del hecho de que no haya un concepto absoluto de racionalidad no se sigue que tampoco
existan criterios razonables de racionalidad en la valoración de las pruebas; eso sí, dejando claro que no
se trata de un elenco completo y taxativo sino de unas condiciones sin las cuales se hace probablemente
imposible hablar de 'valoración racional'". IGARTÚA, J. Valoración de...,op. cit., pp. 188-189. Vid. Ruiz,
M. op. cit., pp 164-165.
84 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las hipótesis de las partes pueden

darse por probadas con los medios de prueba que éstas libremente incorporen dentro
de los límites institucionales del proceso penal, es decir, el juzgador puede formar
su convicción sobre la base de cualquier elemento de prueba producido en el juicio
oral. Sin embargo, al tiempo de ponderarlos debe ser respetuoso de los parámetros
que conforman el recto entendimiento humano, y el proceso de valoración debe
realizarse dentro de cánones de racionalidad, científicos y cognoscitivos, los cuales
deben expresarse, esto es justificarse y motivarse señalando explícitamente las razones
que se han tenido para arribar a una determinada conclusión probatoria, siendo esto
lo que posibilita salir de la esfera de lo íntimo e inefable, permitiendo el control del
razonamiento empleado.
Entonces, nuestro sistema es libre pero sólo desde un punto de vista negativo,
ya que para permitir que el juzgador dé por probados determinados hechos o -más
rigurosamente- ciertos enunciados sobre los hechos, es necesario que su decisión
última haya pasado el tamiz de la racionalidad (principios de la lógica, máximas de la
experiencia y conocimientos científicos). Puede afirmarse así, que el actual sistema de
enjuiciamiento criminal -en lo que a la fijación del quantum de prueba se refiere- es
más exigente o racionalmente más exigente que el anterior, ya que obliga a señalar la
justificación en base a la cual se culmina dando por probada una proposición fáctica
y que esto se haya efectuado respetando la logicidad203.
Este sistema entonces desvincula la valoración de la prueba de cualquier criterio
que no sea racionalmente aceptable e impide fundar la decisión del juez sobre la base
de certezas absolutas.
Gascón204 señala que la libre valoración pasó a ser valoración libre, sin sujeción
a reglas de ningún tipo, pues el juez llega a la libre convicción de los hechos a través
de un sistema intelectivo tan particular y subjetivo como el de cada persona. La libre
convicción se interpreta entonces como una convicción "íntima" y, por tanto, intrans-
ferible e incomunicable sobre los hechos que se enjuician; una especie de momento
"místico", "extático" del juzgador, insusceptible de ser captado por los demás y, en
consecuencia, incontrolable. De manera que lo que en un primer momento fue un
principio metodológico (negativo) culminó finalmente en un principio (positivo) de
valoración capaz incluso de suplantar las pruebas: la valoración libre e incontrolable
del juez, que es una puerta abierta a la pura arbitrariedad. En el contexto de un mo-
delo "cognoscitivista" de fijación de los hechos, que asume el carácter de puramente
"probabilístico" de los resultados alcanzados, la libre valoración no puede interpre-
tarse más que en su significado primigenio: un principio metodológico (negativo).
Pero un principio metodológico y sólo eso. No, por tanto, un criterio (positivo) de
valoración, alternativo a la valoración formal o tasada y menos aún de valoración

203
Vid. G A S C Ó N , M. Los hechos en..., op. cit., pp. 158 y ss. y FERRAJOU, L . Derecho y razón...,
op. cit., p. 1 3 9 .
204
GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 159.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 85

libre o sin pruebas, por lo que en tanto principio metodológico, en sí mismo, no sólo
no es sino tampoco impone ningún criterio (positivo) de valoración; es decir, todavía
no dice nada sobre cómo valorar, cómo determinar el grado de aceptabilidad de los
resultados probatorios.
Si la prueba es libre sólo en el sentido que no es prueba legal o tasada, el método
de la sana crítica racional o libre valoración racional impone al sentenciador ciertos
parámetros que hacen posible el razonamiento probatorio, por lo que es preciso
entonces, a la hora de valorar, determinar cuáles son aquellos parámetros. Para ello
es necesario recurrir al análisis del artículo 297 del CPP que señala que los jueces
apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la ló-
gica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados
y delinear qué implica cada una de estas categorías que se erigen como sustento de
la racionalidad.
En principio, establecer los hechos equivale a afirmar que un determinado enun-
ciado de contenido fáctico se encuentra justificado, que existen buenas razones para
señalar con cierto grado de probabilidad que él ha sucedido. Lo que se pretende
entonces es dar cuenta de las propuestas que la doctrina más reciente ha elaborado,
con recurso a patrones cognoscitivos y de cierto rigor científico, que permitan dar
por probada determinada proposición fáctica y tratar de demostrar la aplicabilidad
práctica de tales modelos.

1.1. Articulación de un sistema lógico de valoración

que permita el control
No es posible predicar en materia de juicio la existencia de la verdad de una hipó-
tesis, pues nunca un conjunto de elementos de prueba por muy grande y contundente
que sea permitirá adquirir racionalmente la certeza sobre la verdad de un enunciado
fáctico. "A diferencia de la deducción, que siempre es tautológica, la verdad de las
premisas de la inducción no implica nunca la verdad de la conclusión, pues si las
premisas son verdaderas no se da ninguna necesidad lógica sino sólo una relevante
probabilidad de que la conclusión sea verdadera (y ninguna contradicción o imposi-
bilidad sino sólo una relevante improbabilidad de que sea falsa). Los acontecimientos
(...) no se siguen necesariamente uno a otro y, por tanto, no es posible 'demostrar' su
conexión causal, sino todo lo más sostenerla como plausible gracias a generalizaciones
idóneas basadas en la experiencia pasada"205.
Sin embargo, una cosa es el hecho de que no podamos alcanzar certezas acerca de
ninguna hipótesis y el hecho de que no podamos tener buenas razones para preferir
una hipótesis explicativa respecto de otra.
En cuanto al sistema que debe presidir el razonamiento judicial en la materia que
nos convoca, los autores están de acuerdo que se debe descartar desde ya el método

205
FERRAJOLI, L. Derecho y razón..., op. cit., p. 130.
86 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

deductivo, porque él no resulta predicable respecto de la verificabilidad y refútabilidad

procesal, como apreciaremos con más detalle en el acápite sobre esta materia.
Sobre la posibilidad de aplicar en el razonamiento probatorio modelos o esque-
mas científicos que nos permitan diferenciar cuando un enunciado sobre un hecho
se encuentra acreditado, se ha recurrido a modelos de corte matemático o estadístico
y a aquellos basados en esquemas de confirmación. "Ambos modelos se correspon-
den con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística, que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de
frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen; y la lógica o inductiva,
que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso común
de 'probablemente', 'posiblemente', 'presumiblemente' algo es verdad. Es decir,
dicho precepto interpreta la probabilidad como una generalización de la verdad"206.
Se plantean así, dentro de las primeras categorías, el modelo matemático-estadístico
y, dentro de éste, fundamentalmente el de la aplicación del Teorema de Bayes.207
Este grupo de esquemas no ha tenido éxito pues importa el recurso a conceptos
extrajurídicos que resultan ajenos a los jueces, además de cuestionarse su grado de
efectividad en el plano del derecho.
Los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o inductiva, señala
Gascón208, no nos proporcionan la seguridad de los números, pero asegura que éstos
son los que mejor se adecúan a la estructura de los problemas probatorios con que el
juez se encuentra: la existencia de una o varias hipótesis sobre los hechos de la causa

206
GASCÓN, M . "Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos", Rev. Doxa,
N° 28, año 2005, p.132. [Link]
7450035/[Link]?incr=l
207
"En su formulación más simple, el teorema afirma que la probabilidad de un evento H dado un
evento E, puede determinarse en función de la frecuencia estadistica con la que dado H se verifica E
y de la probabilidad atribuida precedentemente al evento H. Así, pues, la fórmula bayesiana permite
medir el impacto que, sobre la probabilidad subjetiva previa del hecho que se pretende probar, provoca
la introducción de ulteriores elementos de prueba, (...) ha sido objeto de numerosas críticas, algunas
animadas por consideraciones prácticas. Por ejemplo, llaman la atención sobre lo difícil que resulta para
el juzgador cuantificar su valoración subjetiva previa; o sobre el riesgo que entraña poner en manos de
los jueces instrumentos estadísticos incomprensibles para ellos. Además, la fórmula bayesiana supone un
cálculo matemático relativamente simple en el caso-base de tener que valorar una sola prueba que versa
directamente sobre la hipótesis a probar que es, además, una hipótesis simple. Pero la complicación del
cálculo aumenta de manera impresionante cuando se usa para resolver situaciones más complejas, como
la pluralidad de elementos de prueba relativos a una hipótesis, la cascaded inference (o prueba mediata)
o la prueba de una hipótesis referente a un hecho complejo. Otras críticas, en cambio, ponen en cuestión
la validez epistemológica del modelo en el campo judicial, en la medida en que conduciría a resultados
contraintuitivos y resultaría dudosamente compatible con principios fundamentales del ordenamiento,
como la presunción de inocencia". GASCÓN, M . "Sobre la...", op. cit., pp. 1 3 2 - 1 3 3 .
208
R.D. Friedman propone reservar el término "probabilidad" para la teoría convencional de la pro-
babilidad matemática, y hablar en su lugar de grado de confirmación o de certeza, en los otros esquemas.
Citado por GASCÓN, M . "Sobre la...", op. cit., p. 1 3 4 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 87

y la necesidad de establecer, sobre la base de las pruebas disponibles cuál de ellas

resulta más aceptable o atendible.
Plantea Marina Gascón209 que si el principio de la libre valoración, en sí mismo, no
dice cuáles son los criterios de valoración que han de usarse, el modelo cognoscitivista
de fijación de los hechos sí que proporciona algunas claves sobre el particular: Por
una parte proscribiendo algunos criterios de valoración; por otra indicando el tipo de
criterios que ha de usarse. Además, señala que puede decirse, en suma, que el modelo
cognoscitivista deriva para la valoración de la prueba una garantía epistemológica, se
proscribe el esquema de valoración tasada y se impone el de libre valoración, inter-
pretado como un principio metodológico (negativo) que permite al juzgador no dar
por probados enunciados fácticos que estime insuficientemente justificados.
En torno a la decisión sobre el camino a elegir, Ferrajoli210 se remite al método
nomológico-deductivo, según el cual la inferencia inductiva que permite ascender desde
los hechos que se han de explicar o explanandum a los hechos que son su explicación
o explanans, se justifica porque puede ser invertida en una inferencia deductiva, que
permite descender del explanans (desde la explicación) al explanandum (los hechos
que se han de explicar) gracias a la inclusión en las premisas explicativas de leyes
o generalizaciones empíricas aceptadas como verdaderas conforme a la experiencia
pasada.
La justificación de la inducción judicial puede basarse más o menos sobre los
mismos esquemas, pues tampoco estamos en condiciones de demostrar la verdad de
una hipótesis acusatoria y a diferencia de lo que ocurre en la investigación científica,
la búsqueda de las pruebas judiciales por modus ponens y la de las contrapruebas por
modus tollens están institucionalmente confiadas, al menos en el sistema acusatorio,
a partes distintas -acusación y defensa- y en conflicto por ser portadoras de intereses
antagónicos211.
Jordi Ferrer212, por su parte, aporta igualmente la exigencia de criterios cognosci-
tivos o de racionalidad, a los que debe estar sujeta la valoración libre de la prueba y
nos señala que es posible distinguir tres momentos en dicha actividad: el primero que
consiste en la conformación del conjunto de elementos de juicio que se desarrolla a
través de la proposición y práctica de la prueba, lo que debe permitir conformar un
conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre
los hechos del caso. Es de importancia en este momento la aplicación de la máxima
quid non est in actis non est in mundo, es decir, a los efectos de la decisión jurídica el
conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está
formado únicamente por las pruebas aportadas y admitidas en el proceso. Lo anterior

209
Vid. GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 160.
210
Vid. FERRAJOLI, L . Derecho y razón..., op. cit., pp. 141 y ss.
211
Vid. FERRAJOLI, L . Derecho y razón..., op. cit., pp. 129 y ss.
212
Vid. FERRER, J. La valoración racional..., op. cit., p. 41.
88 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

trae como consecuencia -como criterio de racionalidad- un primer filtro de orden

epistemológico, que prescribe la admisión de toda prueba que aporte información
relevante para los hechos que juzga y una prueba es relevante si aporta apoyo o refu-
tación a alguna de las hipótesis fácticas del caso a la luz de los principios generales
de la lógica y de la ciencia.
Ahora, respecto de los criterios racionales de valoración que imponen los métodos
de corroboración de hipótesis, Ferrajoli213 se pregunta ¿cuáles son las condiciones
en cuya presencia una o varias pruebas son adecuadas o convincentes y en ausencia
de las cuales no lo son?, indicando que la respuesta a esta pregunta se reconduce a
identificar las tres garantías procesales. La primera de ellas señala que la hipótesis
acusatoria debe ser ante todo confirmada por una pluralidad de pruebas o datos pro-
batorios, pues debe ser formulada de modo tal que explique la verdad de varios datos
probatorios y la explicación de todos los datos disponibles. Además una hipótesis es
siempre fecunda, esto es, idónea para explicar muchos más hechos de aquellos para
los que ha sido formulada y, por tanto, para producir por modus ponens, múltiples y
variadas confirmaciones.
Por su parte, Marina Gascón214 plantea, al igual que Ferrajoli, una metodología
científica de valoración de la prueba y su antagonismo con los sistemas de prueba
legal o tasada.
Ella propone la utilización del esquema valorativo del grado de confirmación.
Señala que para que una hipótesis sea confirmada por una prueba, es necesaria la
existencia de un nexo lógico entre ambas, que hace que la existencia de esa última
constituya una razón para aceptar la primera. La confirmación es una inferencia
mediante la cual a partir de unas pruebas y de una regla que conecta esas pruebas
con la hipótesis, se concluye aceptando la veracidad de esta última215.
Ahora, conforme las categorías predicadas por la autora, siendo expresión del grado
de confirmación, la probabilidad inductiva de una hipótesis aumenta o disminuye:
a) con el fundamento cognoscitivo y el grado de probabilidad expresado por las gene-
ralizaciones; b) con la calidad epistemológica de las pruebas que la confirman; c) con
el número de pasos inferenciales que componen la cadena de confirmación, y d) con
la cantidad y variedad de pruebas o confirmaciones 216 Por su parte Ferrajoli señala
también que es necesario adquirir no un dato probatorio sino un sistema coherente
de datos, con arreglo al cual todos los hechos conocidos y otros hechos adicionales
originariamente ignotos han de ser deducibles de la hipótesis probada y todos los
hechos probados deben cuadrar con la hipótesis descubierta.

213
Cfr. FERRAJOLI, L . Derecho y razón..., op. cit., p. 150.
214
Cfr. GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., pp. 178 y ss.
215
GASCÓN, M. Los hechos en..., op. cit., p. 179.
216
Vid. GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., p. 180.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 89

Ferrajoli217 -dentro del método que propone- estima necesario un segundo paso
que denomina la garantía del contradictorio, ello fluye del hecho que la verdad de
una hipótesis no puede ser demostrada sino sólo confirmada, siendo en cambio posible
su refutación por modus tollens.
Gascón218, por su parte, exige igualmente el requisito de la no refutación, pues para
aceptar una hipótesis es necesario que ésta, además de confirmada, no sea refutada
por las pruebas disponibles. Ello constituye la prueba de fuego para poder aceptar
una determinada hipótesis, señala que constituye una regla epistemológica o garantía
de la verdad que exige la oportunidad de un momento contradictorio en el proceso
en el que se puedan refutar las hipótesis.
Finalmente para que sea aceptada como verdadera la hipótesis acusatoria, Ferrajoli
estima imprescindible la imparcialidad de la elección realizada por el Juez entre
hipótesis explicativas en competencia, es decir, no sólo debe ser confirmada por va-
rias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que también debe
prevalecer sobre las posibles hipótesis en conflicto con ella, que deben ser refutadas
por modus tollens219.
Gascón220, por su parte, señala que "en suma el juicio de aceptabilidad de una
hipótesis es un juicio sobre su confirmación y no refutación. De manera que si la
hipótesis no es confirmada por las pruebas disponibles, debe abandonarse. Pero si es
confirmada, debe someterse aun a refutación examinando los posibles hechos que -de
existir- invalidarían (o harían menos probable) la hipótesis. Si finalmente la hipótesis
no resulta refutada, porque no existen tales pruebas, puede entenderse verificada; si
por el contrario, tales pruebas existen, debe abandonarse."
En síntesis, afirman estos autores que para que una hipótesis acusatoria sea
aceptada como verdadera -en este método de corroboración de hipótesis- no basta
que sea compatible con varios datos probatorios, sino también hace falta que no sea
contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles, pues si una sola de las
contrapruebas es aceptada como verdadera, es suficiente para excluir la decisión del
juez sobre la verdad de la hipótesis y para basar, conforme al criterio de la coherencia,
la decisión sobre su falsedad.
Es importante volver a Ferrer221, y en especial al segundo momento que este autor
distingue en cuanto a la valoración de la prueba, y que denomina -precisamente-
valoración de los elementos de juicio, que sería equivalente a las fases o etapas en
los esquemas planteados por Ferrajoli y Gascón, según analizamos. Señala que este
momento puede estar guiado jurídicamente, caso en el cual nos enfrentaremos a la

217
Vid. FERRAJOLI, L. Derecho y razón..., op. cit., p. 151.
218
Vid. GASCÓN, M. LOS hechos en..., op. cit., p. 184.
219
FERRAJOLI, L . Derecho y razón..., op. cit., p. 151.

220
GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., p. 185.
221
FERRER, J. La valoración..., op. cit., p. 45.
90 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

prueba legal o tasada. Ahora bien, si el sistema jurídico prevé para el caso la libre
valoración de la prueba, entonces deberá valorarse -epistemológicamente- el apoyo
que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto, de forma individual y
en conjunto. Con ello, deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado
de confirmación del que dispone cada una de las hipótesis. Afirma, además, que el
resultado de la valoración es siempre contextual, esto es, referido a un determinado
conjunto de elementos de juicio222.
En este segundo momento, la actividad consiste en juzgar el apoyo empírico que
un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis, sujeto a los criterios ge-
nerales de la lógica y de la racionalidad.
Señala Ferrer que las limitaciones jurídicas que excluyen pruebas relevantes en
el momento de la conformación del conjunto de los elementos de juicio hacen que el
conjunto sea epistemológicamente más rico o más pobre, pero una vez que ese con-
junto está delimitado, la operación de valorar lo que de él se pueda inferir no difiere
en nada de la que se puede realizar en cualquier otro ámbito de la experiencia y está
sometida a los controles de la racionalidad general223.
Finalmente, y en relación al último momento, Jordi Ferrer224 aporta lo concerniente
al estándar de prueba y que denomina tercer momento: de decisión sobre la prueba
que equivale a la decisión sobre los hechos probados, pues la valoración de la prueba
habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado
de confirmación que nunca será igual a la certeza absoluta y para decidir si la hipótesis
puede o no declararse probada con el grado de corroboración que se le asigne, será
necesario recurrir al estándar de prueba. Deja en claro que el resultado de la valoración
de la prueba que se obtenga en el segundo momento no implica por sí solo nada res-
pecto de la decisión a adoptar, para ello es necesaria la intermediación de un estándar
de prueba. Lo anterior equivale a señalar que habrá que decidir ahora si la hipótesis
h puede o no declararse probada con el grado de confirmación de que disponga, lo
que dependerá del estándar de prueba que se utilice. Así en la cultura anglosajona, y
específicamente en el ámbito civil, opera el estándar de la prueba prevaleciente, de
modo que la hipótesis está probada si su grado de confirmación es superior al de la
hipótesis contraria. En cambio, en el ámbito penal operaría el estándar que exige que
la hipótesis esté confirmada "más allá de toda duda razonable", el que difícilmente
va ser inferior al estándar científico.
Señala finalmente el autor que "aquí, de nuevo, (al igual que en el primer momento)
la elección de uno u otro estándar es propiamente jurídica y se realiza en atención
a los valores en juego en cada tipo de proceso. (...) Así puede justificarse la mayor

222
"No se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada, sino únicamente con
relación a un determinado conjunto de elementos de juicio (o medios de prueba)". FERRER, J. Prueba y
verdad. ,.,op. cit., p. 35.
223
Vid. FERRER, J . La valoración..., op. cit., pp. 46 y ss.
224
Vid. FERRER, J. La valoración..., op. cit., p. 48.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 91

exigencia probatoria en los casos penales, por ejemplo, en una especial protección
del derecho a la libertad"225.
Es importante recalcar que lo elaborado por Ferrer en tomo al estándar de prueba
constituye un aporte invaluable en materia de valoración de la prueba, pues si bien
en los esquemas reseñados de Gascón y Ferrajoli se expresan criterios científicos,
en base a los cuales se puede declarar la aceptabilidad de un enunciado de contenido
fáctico, sin embargo, estos autores no hacen referencia expresa al umbral que permita
tener por corroborada la hipótesis de la acusación, un baremo que nos señale cuánta
justificación es suficiente en base a los criterios fijados por el propio estándar de
prueba, lo que está ligado a decisiones de política criminal y que, además, importa
descartar del todo la aplicación en materia de juzgamiento penal del estándar civil de
preponderancia de la prueba.
Ferrajoli - quien se refiere expresamente a la prueba en materia penal, a diferencia
de Gascón cuyos planteamientos se vierten en relación a la prueba en general- pare-
ce esbozar un estándar cuando exige el descarte de hipótesis en competencia con la
acusación y que es necesario adquirir no un dato probatorio sino un sistema coherente
de datos, con arreglo al cual todos los hechos conocidos y otros hechos adicionales
originariamente desconocidos han de ser deducibles de la hipótesis probada y todos
los hechos probados deben cuadrar con la hipótesis descubierta.
Ambos autores se refieren a que el in dubio pro reo opera como norma de cierre o
de clausura, el que entienden reconducido a la presunción de inocencia en su dimen-
sión como regla de juicio. Señala en primer término Marina Gascón que -llegado a la
fase final- refiere que puede suceder igualmente que ninguna de las hipótesis resulte
suficientemente probada en desmedro de la otra o que resultando la probabilidad de
una de ellas superior a la otra, esa probabilidad siga sin ser suficiente según los es-
tándares exigidos institucionalmente. En este evento, la necesidad que tiene el Juez
de resolver, a pesar de este resultado estéril, está cubierta por las reglas de decisión
que indican en cada caso a favor de qué hipótesis ha de dictarse la solución, tal como
la de in dubio pro reo en el proceso penal226.
En el mismo sentido se pronuncia Ferrajoli al indicar que "cuando no resultan
refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda
se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo, contra la primera. Este principio
equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica que
no permite la condena mientras junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras
hipótesis no refutadas en competencia con ella"227.
Esta alusión al principio de presunción de inocencia está referida a aquel evento
en que resultan igualmente probadas las hipótesis de la acusación y de la defensa y

225
FERRER, J . La valoración..., op. cit., p. 48.
226
CFR. GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., pp. 186-187.
227
FERRAJOLI, L. Derecho y razón ...,op. cit., p. 151.
92 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

debe dictarse sentencia de absolución aplicando el in dubio pro reo en la dimensión

ya referida o, lo que es lo mismo, la presunción de inocencia, pero no se hace cargo de
cuándo resulta suficientemente probada la hipótesis de la acusación (se ha descartado
la teoría de la defensa o ésta no existe, en el caso de la llamada defensa pasiva).
Conforme a la reseña que se ha hecho de los esquemas propuestos, a la luz de las
categorías de los autores, se considera que es perfectamente posible y además necesario
recurrir a ellas para lograr cubrir de manera completa y adecuada la valoración de
la prueba que se incardina con la insoslayable exigencia de motivación del juicio de
hecho, lo que redunda en definitiva en que las conclusiones a que se arribe mediante
la aplicación práctica de estos modelos puedan ser sometidas a un control adecuado
por los tribunales de nulidad que los integren en el proceso de censura que a su turno
les toca realizar, con la finalidad de objetivar y delinear los criterios de valoración y
de control para excluir el subjetivismo, la arbitrariedad y las ingentes injusticias.
Entre los autores nacionales que proponen el método cognoscitivo o racional para
la valoración de la prueba, se cuenta a Rodrigo Coloma228 quien refiere que "La cali-
dad del juicio oral como mecanismo generador de respuestas -al menos en lo que se
refiere al valor de la seguridad jurídica- depende fundamentalmente de su cercanía
respecto a procedimientos que, de acuerdo al cuerpo de conocimientos mayoritaria-
mente compartidos, resulten adecuados para el conocimiento de la realidad". Agrega el
autor que en este sentido resulta útil su comparación con los presupuestos del llamado
método científico, por lo que es el método utilizado en las ciencias lo que nos podrá
servir de estándar para evaluar la corrección del juicio oral. Reconoce en todo caso
las fuertes diferencias entre tales mecanismos, las que se encuentran constituidas,
entre otras cosas, por las características del objeto en estudio y por el hecho de que
en las ciencias los problemas pueden permanecer eternamente abiertos y en el siste-
ma judicial no, pero pese a ello se pueden establecer importantes semejanzas entre
ambos, muchas de las cuales no eran posibles bajo la vigencia del antiguo Código de
Procedimiento Penal"229.

COLOMA, R. "Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno", en COLOMA, R. (coord.),

228

La prueba en el nuevo proceso penal oral, Ed. LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 9 y ss.
229
Acota COLOMA, en un cuadro comparativo, lo siguiente:
Prueba científica: -Los argumentos de autoridad no resultan admisibles, sino sólo aquellos que se
sustentan en información "objetiva" (o más correctamente, en información que puede ser corroborada
intersubjetivamente). Prueba en el proceso penal: - Inexistencia de reglas que establezcan por antici-
pado el grado de credibilidad de ciertas fuentes de información (testigos, confesión, etc.), escasez de
restricciones a la recepción de cierto tipo de prueba.
Prueba científica: -Cualquier hipótesis e información que la sustenta puede ser puesta en duda
(falsada). Prueba en el proceso penal: - Contrainterrogatorio - Justificación de la no consideración para
efectos de la toma de decisión de ciertas pruebas que fueron rendidas.
Prueba científica: - U n a hipótesis es compartida por la comunidad de científicos mientras se ajuste a
ciertos criterios de aceptación (simplicidad, coherencia, etc.) Cuando los fallos de la hipótesis resultan
intolerables, ésta es abandonada. Prueba en el proceso penal: -Ajuste a la lógica, conocimientos cien-
tíficos y máximas de experiencia. -Carga de la prueba (presunción de inocencia) - Estándar de prueba:
más allá de toda duda razonable. COLOMA, R. "Panorama general...", op. cit., pp. 9-11.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 93

1.2. ¿Cómo se estructura el razonamiento probatorio?

La estructura básica o molecular de esta argumentación probatoria adquiere la forma
de una inferencia, lo que quiere decir en términos muy simplistas, que la actividad
probatoria consiste en remontarse de lo conocido a lo desconocido y, por consiguiente,
se precisa del auxilio -a lo menos en el sistema probatorio de la sana crítica racional-
de alguna mediación para recorrer racionalmente ese espacio intermedio230.
Esta sirve para expresar la relación lógica de confirmación o corroboración entre
un elemento de juicio aportado por un determinado medio de prueba y la hipótesis
acerca de la ocurrencia de un hecho principal o de un hecho secundario que, a través
de una nueva inferencia, otorgará apoyo inductivo, a su vez, a un hecho principal231.
Ello está normativamente presente en el artículo 297 que remite a los principios de
la lógica.
Pero veamos cómo opera: una primera fase consistiría en la práctica de las pruebas
y, por tanto, en la obtención de información a partir de ellas, esto es, a partir de lo
que dicen los testigos, los documentos, los peritos, etc. Una segunda fase consiste
en extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera etapa. El
primer momento puede verse también como el establecimiento de las premisas del
argumento que trata de probar una determinada hipótesis (qué es lo que en realidad
sucedió) y el segundo como la realización de la inferencia que permite pasar de la
premisa a la conclusión232. Por ejemplo, un testigo dice que vio a Ticio discutir con
Cayo poco antes del fallecimiento de éste, sobre lo que es necesario relevar que lo
que puede extraerse de la declaración del testigo, es que éste afirma haber visto a
Ticio discutir con Cayo poco antes del fallecimiento del último y no que Ticio y
Cayo realmente hubiesen discutido antes del fallecimiento de éste. Lo segundo es el
resultado de la valoración de la fiabilidad de la declaración del testigo, es decir, es el
resultado de una inferencia.
El razonamiento en el que consiste esta segunda fase es, sin lugar a dudas, muy
complejo y puede constar, en realidad, de un encadenamiento de argumentos o in-
ferencias parciales. En el extremo inicial de la cadena encontramos la información
obtenida directamente a partir de las pruebas practicadas: el policía que declara que
se encontró en la vivienda de Ticio un arma del mismo calibre que el que causó la
muerte de Cayo (con la precisión ya formulada) y en el extremo final encontramos una

230
"La confirmación es, pues, una inferencia mediante la cual, a partir de unas pruebas y de una regla
que conecta esas pruebas con la hipótesis, se concluye aceptando la veracidad de esta última". G A S C Ó N ,
M. Los hechos en..., op. cit., p. 179.
231
"Cuando los procesalistas afirman que la prueba ha de valorarse de acuerdo con las 'reglas de la
lógica' y las 'reglas de la sana crítica', en muchas ocasiones están haciendo referencia a las regularidades
o máximas de experiencia, que en los argumentos no deductivos parecen cumplir el papel de 'reglas
de inferencia'". GONZÁLEZ, D . Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Ed. Temis,
Bogotá, 2 0 0 5 , p. 8 5 .
232
Vid. GONZÁLEZ, D . Quaestio facti..., op. cit., pp. 53-54.
94 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

hipótesis: que Ticio mató a Cayo. Entre un extremo y otro de la cadena encontramos
premisas y conclusiones intermedias233.
Pero se ha señalado que el proceso que lleva del dato probatorio, es decir, de la
información que proporcionan los diversos elementos de juicio, a la conclusión -a
corroborar la hipótesis- tiene la forma de una inferencia y ella opera poniendo a
prueba la hipótesis de acuerdo a nuestro conocimiento general de cómo funciona el
mundo. Se construye entonces el razonamiento a través de esta estructura básica o
molecular siendo las funciones de las máximas de experiencia y las leyes científicas
las de operar como generalizaciones que garantizan o hacen posible esa inferencia.
Son las que nos permiten formular la predicción y luego de presentado el razonamiento
son las que nos permiten mostrar el cumplimiento de esa predicción, que confirma o
corrobora la hipótesis234.
Formulada la hipótesis, debe ser ella contrastada a fin de determinar si aporta
apoyo inductivo al enunciado en ella contenido. "La corroboración de una hipótesis
supone, pues, la posibilidad de predecir algún evento o estado de cosas empíricamente
contrastables (...), la hipótesis por sí sola no permite en general derivar una predic-
ción que le aporte apoyo inductivo (...) es necesario también suponer una serie de
conocimientos previos del mundo que se denominan 'supuestos auxiliares' (SA) (...)
y la concurrencia de 'condiciones iniciales' (CI), que son los hechos-condicionantes
particulares que deben darse para que ocurra lo predicho"235. Añade este autor que el
"hecho de que la predicción no se cumpla produce que la hipótesis no obtenga apoyo
inductivo, pero no otorga apoyo inductivo a la negación de la hipótesis"236.
Respecto de las generalizaciones, es decir las "...que sirven de base a una infe-
rencia inductiva en el campo judicial (por lo común 'máximas de experiencia') son
leyes causales del tipo 'si sucede A normalmente sucede B'. Ese 'normalmente' es
precisamente lo que hace aceptable inferir de un caso particular del antecedente un
caso particular del consecuente"237.
En el esquema de razonamiento probatorio de Ferrer238, los supuestos adicionales
están integrados por generalizaciones empíricas, que son la garantía de la inferencia
que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función
del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan, éstas pueden

233
Vid. GONZÁLEZ, D. Quaestiofacti...,op. cit,, p. 5 4 . Del mismo autor, vid. "Hechos y argumentos
(racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (II)", Revista Jueces para la
democracia, julio de 2 0 0 3 , N° 4 7 , pp. 3 5 - 5 1 .
234
Vid. FERRER, J. La valoración racional..., op. cit., p. 131.

235
FERRER, J. La valoración racional..., op. cit., p. 131. El autor deja en claro que "la noción de
predicción aquí, contra un cierto uso ordinario del término, no tiene implicaciones temporales hacia el
futuro, sino hacia lo desconocido".
236
FERRER, J . La valoración racional..., op. cit., p. 132.
237
GASCÓN, M. Los hechos en..., op. cit., p. 175.
238
FERRER, J . La valoración racional..., op. cit., p. 133.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 95

ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar "máximas de la
experiencia", que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples gene-
ralizaciones del sentido común.
Por ejemplo, si diez testigos dicen haber visto a Ticio disparar contra Cayo, lo
que al tribunal le consta es únicamente que diez declarantes dicen haber visto a Ticio
disparar sobre Cayo; nada más. Ahora que efectivamente hayan visto a Ticio disparar
sobre Cayo es otra cosa, pues los testigos pueden haberse coludido para mentir. "Por
tanto, para pasar de lo que dicen haber visto a la conclusión de que realmente han
visto lo que declaran, hace falta un razonamiento inferencial apoyado en las corres-
pondientes máximas de experiencia (v. g. a los diez ni les iba ni les venía nada en el
asunto y, por regla general, cuando la gente no tiene nada que perder ni ganar suele
decir la verdad; etc.)"239.
Lo anterior es posible apreciarlo con nitidez de las consideraciones vertidas por
los tribunales de nulidad que realizan la censura de la forma en que el tribunal de
mérito ha apreciado la prueba, existiendo de ordinario en el razonamiento del ad
quem una omisión en la cadena argumentativa o la falta de definición de la máxima
de la experiencia utilizada. Así, por ejemplo, se evidencia en la consideración que
sigue: "...en cuanto a la exigencia de probar la existencia en el interior de bienes
aptos de ser apropiados, que en el fallo recurrido se vincula con la concurrencia de
apropiación, ánimo de lucro y dolo, con ello también se infringen abiertamente las
reglas de valoración anteriormente indicadas, pues conforme a la lógica y la expe-
riencia, debió el fallo razonar que el destino del lugar de que se trata, esto es, uno que
funciona como receptador de pagos diversos de diferentes servicios, necesariamente
debía contar con el equipamiento mínimo para servir como tal... "240.
También se ha fallado por la misma Corte indicando que "...lleva ello a una ne-
cesaria relación secuencial sin que pueda entenderse que el acusado haya podido
ignorar las circunstancias ni los orígenes de los bienes que han sido objeto de los
ilícitos, pues además, desde la experiencia, la conducta desplegada por los sujetos,
en cuanto reaccionan frente a la presencia policial huyendo, develan un conocimiento
concreto de lo que pretendían evitar, esto es, ser sorprendidos en un vehículo que
no era de su propiedad, que había sido robado previamente y que además, portaban
especies resultantes de un robo con intimidación realizado minutos antes"241.
En ambas sentencias se aprecia la omisión de explicitación de la generalización o
máxima de la experiencia que se aplica a la hipótesis que predican, que la corrobore
y se tiene por probada la conclusión de que dan cuenta, pues en el primer ejemplo se
señala que por ser un centro de pagos necesariamente debía tener dinero y especies

239
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 199.
240
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 23 de agosto de 2007, Rol
N° 1.697-2007.
241
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 30 de mayo de 2007. Rol
N° 956-2007.
96 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

materia del robo y, en el segundo, afirma que la circunstancia de huir los acusados
de la policía devela necesariamente un conocimiento concreto de que sabían que se
trataba de policías a los cuales se pretendía eludir, para evitar ser aprehendidos en un
vehículo que no les pertenecía.
González Lagier242 nos indica que "toda argumentación parte de una pretensión,
que es aquello que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión
es puesta en duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos que den
cuenta de la corrección de la pretensión, (...) en ocasiones hay que explicitar por qué
las razones apoyan la pretensión, y ello debe hacerse por medio de un enunciado que
exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que constituye la razón
con la pretensión". Agrega que este elemento fundamental de la argumentación es la
garantía, que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general.
Agrega que "los hechos probatorios constituirían las razones del argumento; los
hechos a probar, la pretensión o hipótesis del caso; la garantía estaría constituida por
las máximas de experiencia, las presunciones y otro tipo de enunciados generales que
correlacionan el tipo de hechos señalados en las razones con el tipo de hechos seña-
lados en la pretensión; y el respaldo estaría configurado por la información necesaria
para fundamentar la garantía"243.
Lo dicho hasta ahora puede ser recogido sintéticamente en las siguientes líneas:
"No se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada, sino
únicamente con relación a un determinado conjunto de elementos de juicio (o me-
dios de prueba). Que la proposiciónp está probada, en este sentido, significa que ese
conjunto de elementos de juicio aporta apoyo suficiente para p"24A.
Sobre la base de lo que se ha analizado hasta ahora es inviable hablar de la inexis-
tencia de control de los hechos fijados judicialmente, pues su establecimiento entraña
firmemente la aplicación de criterios de naturaleza epistemológica y cognoscitiva,
excluyendo de esta manera todo atisbo de subjetivismo y arbitrariedad. No es posible
afirmar que los tribunales de mérito son soberanos en el establecimiento de los hechos
y que este espacio está vedado al control del superior jerárquico; todo lo contrario,
no existe espacio alguno en que puede hablarse de plena libertad en el adjudicador,
siendo posible y obligatoria la censura del tribunal de nulidad si se ha incurrido por
el de mérito en la causal absoluta prevista en el artículo 374 letra e) del CPP.

2. PRINCIPIOS DE LA LÓGICA: INDUCCIÓN VERSUS DEDUCCIÓN

El fundamento normativo del método lógico inferencial en que debe consistir la

libre valoración racional de la prueba lo encontramos en el artículo 297 del CPP, sin
embargo, tal disposición legal nada dice sobre qué debe entenderse por lógica o por

242
GONZÁLEZ, D. Quaestiofacti..., op. cit., pp. 55-56.

243
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 57.

244
FERRER, J. Prueba y...., op. cit., p. 35.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 97

principios de la lógica, por lo que es necesario recurrir a la dogmática para delimitar

su contenido.
Respecto de las reglas de la lógica, debe considerarse que sus enunciados deben
ser diferenciados de algunas afirmaciones corrientes en el lenguaje ordinario que usan
la palabra lógica(o) para referirse a comportamientos razonables245, escudándose en
aquellos términos para eludir las exigencias de racionalidad, entendiéndose cumplido
el mandato del legislador, con la mera invocación retórica del término -vacío de con-
tenido-, pues ciertamente si lo que pretendemos es vincular estos conceptos con una
teoría cognoscitiva de la valoración de la prueba, esta terminología de vulgar utiliza-
ción, precisamente se usa por los juzgadores para evadir la exigencia de motivación,
produciéndose de esta manera-mediante el recurso a lo que es "comúnmente lógico"-,
saltos en la cadena argumentativa con todos los perjuicios que ello conlleva246.
Respecto de este método lógico que constituye la base del razonamiento probatorio
inferencial, señala, preclaro, Ferrajoli,247 que "la verificación fáctica en el proceso
penal, al igual que en cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación
entre hechos 'probados' del pasado y hechos 'probatorios del presente' y que esta
ilación (...) tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen
constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de las
pruebas practicadas, mientras que la conclusión viene constituida por la enunciación
del hecho que se considera probado por las premisas".
Por otro lado, y estimando que es posible distinguir otro tipo de razonamiento
llamado deductivo, éste se puede conceptual izar como aquél "en que la verdad de
las premisas entraña la verdad de la conclusión"248, es por tanto de tipo tautológico.
Este (visto como un silogismo subsuntivo, que parece ser una de sus formas básicas)
es la forma de razonamiento apropiada cuando conocemos una regla (en el sentido
de un enunciado general que correlaciona una clase de individuos con una clase de
propiedades) y un caso subsumible en esa regla, y queremos inferir un resultado. Los
argumentos deductivos se caracterizan porque, dada su forma o estructura, no es po-
sible -sin incurrir en una contradicción- afirmar las premisas y negar la conclusión;
dicho de otra manera, la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión

245
Vid. COLOMA, R. "Panorama general...", op. cit., p. 24; Cfr. CERDA, R. Valoración de la prueba.
Sana crítica. Ed. Librotecnia, Santiago, 2008, p. 42 y HORVITZ, M. y LÓPEZ, J. op. cit., p. 335.
246
Es posible recurrir a la lógica formal, pues ello no resulta impracticable, según Manuel Manson,
quien afirma que como ordenamiento social coactivo, constituido por normas jurídicas y otras expresiones
lingüísticas, el derecho no es ajeno a la lógica (formal). (...) Las normas jurídicas usan, al menos en
parte, un lenguaje declarativo, al cual la lógica es plenamente aplicable. A menudo, en lugar de locucio-
nes especiales típicamente normativas, las normas se valen, asimismo, de recursos propios del lenguaje
declarativo, como las construcciones en tiempo futuro, para dar expresión a su sentido directivo. MANSON,
M., Normas, derecho y lógica, Ediciones Jurídicas Olejnik, Santiago, 1998, p. 59.
247
FERRAJOLI, L . Derecho y razón..., op. cit., p. 129.
248
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 64.
98 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

(en realidad, porque la información contenida en la conclusión no va más allá de la

que ya teníamos en las premisas)249 y, por lo tanto, su aplicación a la argumentación
probatoria da cuenta de su falibilidad, ya que la conclusión será cierta sólo en la medida
que las premisas lo sean y no es posible predicar en el tema probatorio la verdad de las
premisas sino sólo su mayor o menor grado de probabilidad. Por ejemplo, podemos
afirmar "que si una ventana está rota en la casa donde se cometió un delito de robo,
ésta es la vía de ingreso". De este modo, si en la casa de la víctima fue quebrado un
vidrio el día de los hechos, por allí ingresó el autor. Sin embargo, la premisa mayor
que es la máxima de experiencia no tiene el valor de una ley universal, pues pudo
haber un gran temporal que quebró ese vidrio y varios de las casas cercanas el día de
los hechos y que, por tanto, el acusado dice la verdad cuando refiere que ingresó por
la puerta que permanecía abierta.
En cambio la inducción "agrupa a los razonamientos en los cuales la verdad de
las premisas no entraña la verdad de la conclusión, pero es una razón para aceptarla
(...) por un lado, la conclusión de una inducción no se infiere con total certeza de
las premisas, sino con cierta probabilidad. Esto es, si las premisas son verdaderas, la
conclusión será probablemente verdadera. Aquí la expresión 'probablemente' puede
ser sustituida por 'razonablemente'. A este sentido de probabilidad podemos llamarlo
'probabilidad inferencial', y hace referencia al grado de apoyo que las premisas prestan
a la conclusión, esto es, al grado de credibilidad racional de la conclusión"250.
Se ha señalado con antelación que valorar racionalmente implica un juicio de acep-
tabilidad de los enunciados fácticos, en base a la confirmación o corroboración que
proporcionen las inferencias que nos entreguen los elementos de prueba disponibles
y en base a las generalizaciones o máximas de experiencia, por lo tanto, siendo los
resultados probatorios aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente,
los criterios de valoración indican cuándo un enunciado fáctico ha alcanzado un grado
de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otro enunciado alternativo sobre
los mismos hechos. Ello en un primer momento, que designaría la determinación
del apoyo empírico que los elementos de juicio aportados al proceso proporcionan
a las hipótesis en conflicto, de forma individual y en conjunto, es decir corresponde
al establecimiento de las relaciones lógicas de corroboración entre los enunciados
fácticos que se trata de probar y los elementos de juicio disponibles, que sin embargo,
en ningún caso pueden demostrar la verdad de una hipótesis, sino sólo la confirman
en un cierto grado, como una posible explicación de ese elemento de juicio251.
Lo anterior no es suficiente, sin embargo, para determinar si el apoyo inductivo
aportado por los elementos de juicio disponibles a una hipótesis es suficiente para
tenerla por probada en el contexto de una determinada clase de proceso, para ello es

249
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 65.

250
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 64.
251
Cfr. ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit.. p. 351.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 99

imprescindible la configuración de un estándar de prueba que nos señale cuándo se

ha colmado dicho umbral.
Entonces, es inconcuso descartar la obtención de algún tipo de verdad absoluta,
sino meramente probabilística: "la valoración de la prueba ha de concebirse (en un
primer momento) como una actividad racional consistente en la elección de la hi-
pótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos"252,
siendo exigencia ineludible en la valoración de la prueba un segundo momento que
considere un estándar de prueba para dar por concurrente la hipótesis de la acusación
y por derrotada la presunción de inocencia.
Acoger metodológicamente el carácter de inferencia inductiva de la averiguación
de los hechos, "supone a la vez asumir algo que, no obstante su aparente obviedad,
tiene una relevancia que no debe desconocerse. Me refiero al dato de que con ello se
sitúa reflexivamente el quehacer cognoscitivo del juez respecto de los hechos en el
ámbito de las explicaciones probabilísticas, que son las que permiten afirmar algo,
pero sólo, y si la derivación es correcta 'con un alto grado de probabilidad', y quizá
con 'certeza práctica', (...) de ello se sigue una consecuencia que no debe perderse
de vista: probabilidad implica un margen de incertidumbre y de libertad de elección
entre opciones".253
En la materia que nos ocupa, es decir la posibilidad de controlar las conclusiones
sobre un determinado enunciado de contenido fáctico, la conceptualización anterior es
de suma importancia, pues nunca debemos perder de vista -como se viene repitiendo-
que el razonamiento probatorio es siempre probabilístico, de modo que si recurrimos
al método deductivo para presentar la inferencia probatoria podremos, tal como se
ha adelantado, comprobar su falibilidad: por ejemplo la premisa mayor es "que cada
vez que un homicida mata a alguien, huye del lugar momentos después del hecho,
con el arma utilizada"; premisa menor: en este caso un testigo vio salir a Ticio con
un arma de fuego momentos después de que Cayo resultó muerto por un disparo y la
conclusión es: Ticio mató a Cayo. Sin embargo, aunque el hecho de que una persona
salga del lugar del homicidio con un arma en la mano momentos después de la muerte,
normalmente tendrá lugar porque esta persona dio muerte al occiso, tal afirmación no
tiene el valor de una ley universal o cientifica, de modo que sólo podemos concluir a
partir de esa generalización cierta probabilidad de esta conclusión, más no su verdad
absoluta ni la certeza demostrativa de ella.
En un tema relacionado con el anterior y que se refiere a la calidad del enunciado a
partir del cual se infieren otros, es decir, al hecho base o premisa de partida, es posible
distinguir entre constataciones, conclusiones e hipótesis.

252
GASCÓN, M . LOS hechos en ...op. cit., pp. 161 y 179 y ss. vid. FERRAJOLI, L . Derecho y razón...,
op. cit., pp. 145 y ss.
253
ANDRÉS, P. "Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal", Rev. Doxa, N° 12,
1992, pp. 282-283.
100 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Se señala en torno a esto, que cuanto más seguro y preciso sea el tipo de conexión
entre la hipótesis y las pruebas, mayor será el grado de confirmación de la hipótesis.
Por ejemplo la calidad epistemológica de las "constataciones" (que son el resultado de
una prueba directa u observacional) o de las "conclusiones" (que han sido obtenidas
mediante prueba deductiva, como sucede con muchas pruebas científicas) es tenden-
cialmente mayor que la calidad epistemológica de las "hipótesis" (que han sido a su
vez obtenidas mediante prueba indirecta o inductiva); esto, naturalmente suponiendo
que no existan errores de percepción (en el caso de las constataciones) y que pueda
afirmarse la verdad de las premisas (en el caso de las conclusiones): por ejemplo,
la hipótesis "A mató a B" podría venir confirmada por el resultado de una prueba
de ADN que estableciera que "las muestras de cabello encontradas en la ropa de la
víctima pertenecen a A", es decir, por una "conclusión"; o podría venir confirmada
por el testimonio de un individuo "X" que declarara que "A amenazó de muerte a la
víctima", es decir, por una "hipótesis". No parece descabellado pensar que el grado de
confirmación o de probabilidad de la hipótesis "A mató a B" sea mayor en el primer
caso que en el segundo 254 .
Por otra parte, también influye en la probabilidad de una hipótesis el número de
pasos inferenciales que componen la cadena de confirmación, es decir, el número
de pasos intermedios entre las pruebas que corroboran la hipótesis y ésta. Es mayor
el grado de probabilidad que surge de la inferencia que aporta la declaración de un
testigo que dice haber visto a Cayo disparar en contra de Ticio, que la que surge de la
declaración de un testigo que dice haber escuchado que Sempronio dijo haber visto
a Cayo disparar en contra de Ticio.
Sin embargo, se tiende a afirmar que la prueba directa está liberada de razona-
miento y que la llamada "indirecta" posee mayores exigencias en ese sentido. Así se
ha resuelto que "... las máximas de la experiencia aconsejaban actuar con prudencia,
ya que aparte de esta 'corazonada 'de la víctima, no habían otros antecedentes en el
juicio que involucraran al acusado -toda la prueba restante es indirecta- salvo que
se trataba de un sujeto que tenía malos antecedentes, que era conocido y temido en
el barrio por sus vecinos y ubicado por los carabineros del sector. Demasiado fácil
para ser creíble, dirían las máximas de la experiencia, sobre todo teniendo presente
que el estándar de exigencia para condenar a un sujeto con prueba indiciaría, por
lógica, debiera ser más alto "255.
La prueba directa posee las mismas exigencias de motivación que la indirecta la
única diferencia entre una y otra, a los efectos señalados, será el número de pasos
inferenciales entre las premisas y la conclusión extraída de ella.

254
Vid. GASCÓN, M. Los hechos en..., op. cit., p. 181.
277
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de noviembre de 2006, Rol
N° 1.988-2006.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 101

Señalamos que conforme al esquema deductivo, éste "nos conduce a conclusiones

fiables, siempre que estemos seguros de las premisas de las que hemos partido"256.
Ello no ocurre en el razonamiento probatorio, por cuanto como se ha puntualizado,
los resultados son siempre probables y no necesariamente ciertos.
No obstante lo anterior, al parecer los tribunales siguen invocando la certeza como
aspiración del proceso penal, y con mayor precisión, de la actividad valorativa. Así se
señala257: "Que siempre el sentenciador deberá tener presente que no se puede dictar
sentencia condenatoria, sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza
del hecho punible o de los hechos punibles si se trata de reiteración de delitos como
sucede en este caso, y de la responsabilidad que en ellos cabe al acusado ".
Afirmando, además, que "El tribunal oral en lo penal está obligado a aquella
doble labor dirigida a tal certeza de: a) imputación fáctica, que comprendía las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión de cada uno de los hechos, y b)
jurídica que califica la conducta desde la normativa penal".
Esta concepción, errada a mi juicio, contribuye a distorsionar la labor que en
materia de control de los hechos debe realizar el tribunal de nulidad, pues para op-
timizar su tarea debe existir claridad en torno a lo que se entiende por valorar libre
pero racionalmente la prueba y que, en todo caso, la racionalidad implica per se la
posibilidad de un control intersubjetivo, que sitúe el sistema de valoración que nos
rige en el plano científico y cognoscitivo según fue concebido.
Juan Igartúa258 refiere para el caso español y en relación a la evolución que en
dicho país experimentó la apreciación de la prueba, que "se sostiene que la estimación
en conciencia de las pruebas debe ajustarse a una apreciación lógica de la prueba, no
exenta de pautas o directrices de rango objetivo, fiel a los principios del conocimiento
y de la ciencia, a las máximas de la experiencia, a las reglas de la sana crítica..."
(STS de 4 de abril de 1989).
Finaliza Igartúa259 evidenciando su temor de que "...la resuelta y fervorosa invo-
cación de 'la apreciación lógica, fiel a los principios del conocimiento y de la ciencia'
no va mucho más allá de ser una cláusula de estilo en la motivación de las sentencias,
y que, en el fondo, la valoración de las pruebas en poco haya cambiado respecto de
los tiempos de la 'libertad omnímoda y libérrima'".
Es precisamente esto último lo que se debe erradicar de la cultura de la motiva-
ción en nuestra práctica jurisprudencial y la labor de la doctrina y de la dogmática
fundamentalmente en esta materia es la formulación de esquemas o estándares que
importen el piso mínimo de racionalidad a respetar, es decir, llenar de contenido los

256
GONZÁLEZ, D . Quaestio facti..., op. cit., p. 65. Vid. ACCATINO, D . "La aceptabilidad...", op. cit.,
pp. 395 y ss.
257
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 22 de junio de 2007, Rol
N° 1.156-2007.
258
IGARTÚA, J . "Una interpretación...", op. cit., p. 51.

259
IGARTÚA, J . "Una interpretación...", op. cit., p. 52.
102 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

eventuales intersticios que puedan advertirse en la formulación normativa del sistema

de sana crítica racional o libre valoración racional, para posibilitar no sólo el recto
entendimiento del método de valoración reseñado, por el tribunal de fondo sino sobre
todo por el de nulidad, a fin de obtener de esta manera criterios objetivos de control que
conlleven la exclusión del decisionismo y erradiquen plenamente las injusticias.

3. LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA

Siguiendo a Victoria Iturralde260 las máximas de la experiencia corresponden al

sentido común, que es un conjunto heterogéneo entre los que hay datos científicos y
leyes naturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones
morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabiduría popular, ideas obtenidas
de los medios de comunicación y vulgarizaciones pseudocientíficas de todo género,
añadiendo que la credibilidad de las pruebas, la confirmación de un determinado
acontecimiento, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. vienen determinadas
por una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en base a nociones,
reglas, máximas, valoraciones, que representan el patrimonio de la cultura media que
normalmente se designa como sentido común.
Si se atiende a lo señalado con precedencia, "las máximas de la experiencia"
no resultan del todo delimitadas, es por ello que se hace necesario recurrir a lo que
señala sobre el particular Friedrich Stein261, según el cual éstas "son definiciones o
juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos".
Sobre esta conceptualización señala Perfecto Andrés Ibáñez262 que en una primera
aproximación la noción apunta a algo tan obvio como que resulta impensable que
alguien -incluido el juez- pudiera prescindir, en el ejercicio de cualquier actividad de
indagación o valoración, de los datos o el bagaje de conocimientos que proporcionan
la experiencia socialmente acumulada.
Las máximas de la experiencia entonces corresponden a generalizaciones sobre la
forma como entendemos el mundo y el rol que juegan en el razonamiento probatorio
es haciéndolo posible, pues como se indicó este razonamiento de tipo inductivo,
tiene lugar mediante la aplicación de una máxima de experiencia a una hipótesis (o
un enunciado sobre un hecho), resultando de esta aplicación la corroboración o no
de la referida hipótesis, debiendo precisarse que no es posible mediante la aplicación
de la máxima de experiencia obtener un resultado cierto, si no a lo más probable,

260
Vid. ITURRALDE, V. "Justificación judicial: Validez material y otras razones", [Link]
[Link]/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2004/[Link].
261
STEIN, F. El conocimiento privado del juez, Ed. Temis, Bogotá, 1988, p. 27.

262
ANDRÉS, P. "Acerca de la...", pp. 286-287.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 103

y por ello no es posible afirmar que la hipótesis resulta confirmada sino a lo más
corroborada263.
La máxima de la experiencia responde al esquema de la inducción inferencial de
las generalizaciones empíricas y, en consecuencia, produce únicamente conocimiento
probable, lo cual no le priva de valor en la experiencia procesal, al contrario, permite
atribuirle el que realmente puede corresponderle y, en esa misma medida, tal recon-
sideración de su significación se inscribe en los parámetros en base a los cuales opera
el razonamiento probatorio en el sistema de libre valoración racional.
Según Victoria Iturralde264, el empleo racional de las nociones de sentido común
(máximas de experiencia) requiere: i) que sean máximas comúnmente aceptadas en el
ambiente sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que se pueda decir
que constituyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar, ii) que dichas
máximas no hayan sido falsadas por conocimientos científicos, y iii) que no entren
en contradicción con otras máximas igualmente aceptadas.
Es imprescindible en este análisis excluir del concepto de máximas de experiencia a
los simples prejuicios sin sustento, pues ellos nos conducen a un razonamiento circular,
lo que no ocurre con las primeras. Igartúa proporciona un ejemplo bastante explícito
y recurre a una máxima prejuiciosa que manejaban algunos tribunales italianos al
enjuiciar asesinatos mafiosos '"un capo no puede ser ajeno al asesinato cometido por
uno de su banda' y que en realidad conduce a esta pescadilla que se muerde la cola:
'como está probado que el asesino Pepone es sicario del jefe Capone, hemos de suponer
que Capone estaba al tanto del asesinato perpetrado por Pepone, pues se supone que
es el capo quien autoriza los asesinatos cometidos por gente de su banda'. Es decir,
que una suposición (Capone autorizó el asesinato realizado por Pepone) no tiene más
sustento que otra suposición (que en una banda mafiosa, la decisión de asesinar no se
toma sin el visto bueno del capo). En cambio, una máxima de experiencia (que se basa
en constataciones, no en suposiciones) elude limpiamente el riesgo del razonamiento

263
ANDRÉS, P. "Acerca de la..." op. cit., pp. 2 8 7 - 2 8 8 . Este autor la integra al razonamiento proba-
torio indicando que la elaboración doctrinal de las máximas de la experiencia consiste en "traducir en
reglas lógicamente determinadas el criterio del id quodplerumque accidit" y que por esa vía una vez
traducidos a reglas generales los criterios extraídos de la experiencia, el juicio de hecho recibía cierta
normativa y el tratamiento lógico de una inferencia deductiva, de la que la máxima de experiencia venía
a constituir la premisa mayor. No puede pasar tampoco desapercibido, agrega, que la misma, además
de la función reconocida de propiciar el control lógico del juicio, tiene una clara dimensión ideológica:
atribuir al conocimiento judicial del dato empírico una calidad de certeza (deductiva) que no tiene en
absoluto. Y no la tiene porque la ley en que se traduce la máxima de experiencia no es una ley "de forma
universal", sino el fruto de la constatación de cierta regularidad en la forma de producirse determinados
fenómenos o comportamientos. Lo que quiere significar el autor es que las máximas de la experiencia
funcionan como premisas de la argumentación y tiene un valor variable, pero no confieren al argumento
certeza absoluta (o sea no lo convierten en deductivo), porque no son leyes de forma universal, sino la
simple constatación de ciertas regularidades dadas y que, por lo demás, también deben estar fundadas
racionalmente.
264
ITURRALDE, V. op. cit., p. 139.
104 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

circular: así podemos razonablemente suponer que Filomena ama a su hijo Pascual
porque tenemos comprobado hasta la saciedad que ese el comportamiento habitual
de las madres"265.
Lo característico de los prejuicios es que carecen de base empírica o ésta resulta
insuficiente; en cambio, las máximas de la experiencia son reglas que se extraen de
la realidad empírica observando numerosos y similares casos reales.
Finalmente es necesario delimitar las máximas de la experiencia o generaliza-
ciones de los conocimientos científicos, señalando Igartúa "Si ya en el continente
de las máximas de la experiencia, deseamos desgajar las reglas científicas de las
generalizaciones que alumbra la experiencia común, precisamente de algún otro
rasgo distintivo que podría ser éste: mientras que las reglas científicas aspiran a la
universalidad, las máximas de la experiencia común se conforman más modestamente
con la habitualidad (palabra más neutra que 'normalidad'). Lo cual se traduce en
que: mientras las reglas científicas no admiten excepciones (ante una excepción, la
regla científica se abandona o se modifica), las máximas de experiencia común han
de convivir con ellas"266.

3.1. La expresión de las máximas en la fundamentación

Es posible también distinguir, especialmente en el discurso jurisprudencial, la
existencia del llamado "salto al vacío " y la legitimidad, en ciertos casos, del razona-
miento entimemático267, que suele aparecer en la tarea probatoria.
Es fundamental tener presente que en el sistema valorativo de la sana crítica racional
o libre convicción racional, contemplado en nuestro ordenamiento positivo, se exige la
reproducibilidad del razonamiento -en lenguaje normativo "la fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones
a que llegare la sentencia", lo que se condice con los requerimientos doctrinarios de
motivación y justificación, en orden a la exigencia impuesta al adjudicador de exponer
y explicitar las razones que constituyen buenas razones para aceptar como probable
-en grado suficiente un enunciado fáctico, principalmente porque permite un control
intersubjetivo del discurso probatorio.
Siendo así, por razones de economía argumentativa es lícito aceptar omisiones en
el razonamiento probatorio, generalizaciones que pueden obviarse en aquellos casos
que resulten sobreabundantes a la luz de la evidencia de las premisas, como ocurriría
en el caso de máximas de la experiencia muy aceptadas o de uso común, tales como
con aquella que señala que a medianoche el sol se ha ocultado y está oscuro, aquella

IGARTÚA, J . El Comité de Derechos Humanos, la casación penal española y el control del razo-
265

namiento probatorio, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 117.

256
IGARTÚA, J. El comité..., op. cit., p. 118.
267
"entimema: l.m. Fil. Silogismo abreviado que, por sobrentenderse una de las premisas, sólo
consta de dos proposiciones, que se llaman antecedente y consiguiente, p. ej., el sol alumbra, luego es
de día". Diccionario de la Lengua Española. [Link]
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 105

que predica que si alguien está siendo objeto de una autopsia, no está vivo o que si
hay huellas dactilares al interior de un inmueble, es porque a quien pertenecen ha
estado en su interior. En estos casos no resulta necesario enunciar las máximas de la
experiencia utilizadas para pasar de la evidencia o elemento de prueba al resultado
fáctico, pues cuando se exige que sea completo el discurso valorativo, tal exigencia
se refiere a un razonamiento racional y reproducible.
Teniendo presente la exigencia de la reproducibilidad del razonamiento, sólo deben
enunciarse las máximas de la experiencias que no resulten obvias y que necesiten
explicitación, de lo contrario el trabajo valorativo se tornaría en extremadamente
dificultoso y extenso, pues importaría exponer cada una de las generalizaciones
aplicadas a las conclusiones, aunque éstas resulten obvias. Tal procedimiento no es
exigible si el razonamiento es reproducible, lo cual constituye la clave fundamental
para fiscalizar cómo se razonó respecto del juicio de hecho.
Sin embargo, en aquellos casos en que la máxima de la experiencia no fluye autoevi-
dente, es necesario expresarla y señalar como de ella -aplicada al enunciado que se
pretende probar- se extrae la conclusión, en estos eventos de ausencia de explicitación
puede hablarse con más rigor de un "salto en el vacío" presente en el razonamiento o
la cadena argumentativa probatoria, lo que debe ser completado con el razonamiento
inferencial apoyado en las correspondientes máximas de la experiencia.

3.2. Dificultades a que pueden estar expuestas las máximas

de la experiencia
Respecto a este punto, y como adelantamos, no todas las máximas prestan el
mismo grado de corroboración a la hipótesis sobre las que recaen, es posible distin-
guir calidades entre ellas, relacionadas al grado de apoyo inductivo que otorguen al
respectivo enunciado.
En lo que dice relación con las máximas de experiencia en que se apoye la infe-
rencia que nos puede llevar a afirmar que existen suficientes elementos de juicio para
tener por probada una conclusión, es preciso determinar cuál es el grado de apoyo
empírico con que cuenta esa máxima. De este modo, "la conclusión 'Ticio ha matado
a Cayo' se encontraría justificada, si del conjunto de la prueba practicada se desprende
ese resultado -en virtud de una máxima de experiencia fundada en conocimientos
generales o especializados- con un grado tal de probabilidad que permita entender
que se trata de la única conclusión razonable. Por ejemplo, si del análisis de ADN
practicado sobre las muestras de cabello encontrado entre las uñas de Cayo se infiere
que tales muestras pertenecen a Ticio, el juez no podrá sostener -salvo que así se
desprenda de otros indicios igualmente fiables- que no está acreditado que hubiera
existido contacto físico entre Ticio y Cayo"268.

268
FERNÁNDEZ, M. Prueba y presunción de inocencia, Ed. Iustel, Madrid, 2005, p. 262.
106 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

En cuanto al conocimiento general de cómo funcionan las cosas (o máximas de la

experiencia), éstas pueden proporcionar mayor o menor apoyo de corroboración a la
hipótesis que de ella se pretenda extraer, según si la máxima de experiencia o gene-
ralización se apoya -a su vez- en leyes científicas, vulgarizaciones de conocimientos
científicos o naturales, en conocimientos generales, o en meras impresiones etc., pues
"...que el fundamento y el grado de probabilidad de las máximas o regularidades
usadas en la confirmación, es decir, las que conectan la hipótesis con las pruebas
que la confirman, haya de influir en la probabilidad final de la hipótesis confirmada,
no puede plantear dudas. Ninguna de estas generalizaciones establece relaciones de
necesidad, sino sólo de probabilidad, pero es evidente que ni todas expresan el mismo
grado de probabilidad ni tiene el mismo fundamento cognoscitivo"269.
En este sentido, por ejemplo, un informe de alcoholemia o una pericia sobre la
pureza de la droga, gozarán de un alto grado de reconocimiento; sin embargo otras
generalizaciones, no tanto. Entre estas últimas, la afirmación de que el testigo que
declara en juicio no tenía nada que perder o ganar y que como generalmente las per-
sonas que no tienen nada que perder o ganar dicen la verdad, entonces se concluye
que el testigo fue veraz en sus deposiciones.
Para determinar la solidez de una máxima de experiencia -que es a su vez la con-
clusión de una inducción ampliativa270, por lo que no son necesariamente verdaderas,
sino probables- es necesario determinar el fundamento cognoscitivo de ellas, "de
manera que se excluyan las generalizaciones apresuradas y los prejuicios"271 .
Se señala por Ferrer que por supuesto, "la garantía inferencial que otorgan unos
u otros tipos de generalizaciones no es la misma. Es muy distinta la garantía que nos
da una generalización científica sobre el ADN que una máxima de experiencia acerca
de la relación entre la veracidad de lo declarado por un testigo y el movimiento de
sus manos o la expresión de su cara mientras declaraba. El razonamiento carecerá
de toda fuerza inferencial si se basa en generalizaciones extremadamente vagas o
espurias como estas últimas"272.
Distinguiendo las generalizaciones que prestan mayor o menor grado de confir-
mación al enunciado, es necesario dejar en claro que están en un extremo aquellas
que no prestan apoyo de corroboración a la hipótesis -las llamadas "generalizaciones
espurias"- que son las que no cuentan con base empírica, como en el ejemplo citado
por Ferrer: la forma de mover las manos cuando el testigo declara, que, sin embargo,

269
GASCÓN, M. LOS hechos en..., op. cit., p. 180.
270
"En realidad, toda inducción ampliativa se basa en última instancia en una regla autorreferente
que afirma que puesto que en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito, las inducciones
ampliativas son un método fiable de conocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la inducción,
pero es un fundamento problemático que genera circularidad, porque ella misma es una máxima de
experiencia resultado de una inducción". GONZÁLEZ, D . Quaestio facti..., op. cit. (cita N ° 3 6 ) , p. 8 6 .
271
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 86.

272
FERRER, J. La valoración racional..., op. cit., p. 133.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 107

suele ser considerada fuente de convicción de manera muy frecuente por los tribu-
nales en base -probablemente- a la confusión que existe respecto del principio de
inmediación, lo que será examinado en el capítulo que sucede a éste.
Es posible también encontrar generalizaciones no espurias, que son aquellas que
disponen de una base empírica, aunque no sea una generalización universal. "Sostener
que los perros pit bull son agresivos tiene una base empírica, aunque no todos los
perros pit bull sean agresivos (y aunque no lo sea siquiera la mayoría). Con ello se
quiere indicar que el porcentaje de los perros pit bull que son agresivos es mayor que
el porcentaje de perros de otras razas que no lo son"273.
Es de este último tipo, al parecer, la utilizada por el tribunal de nulidad en relación
a la conducta desplegada por el acusado, que señala. "...la colaboración prestada
por el acusado, dejándose fotografiar y asistiendo al reconocimiento sin que hubiera
un requerimiento formal en su contra, no se condice con la conducta que guardaría,
razonablemente y conforme a lo que indican las máximas de la experiencia, un sujeto
que efectivamente tiene responsabilidad en los hechos "27A.
Esta conducta dispone de una base empírica, sin embargo no tiene un valor uni-
versal y, por lo tanto, el apoyo de corroboración que presta a la hipótesis, será más
bien débil.
Desde el punto de vista causal es posible encontrar máximas de experiencia que
establecen que si ocurre un fenómeno le seguirá, "con alto grado de probabilidad,
otro fenómeno, y máximas que correlacionan los fenómenos con un menor grado de
probabilidad. Cuando menor sea el grado de probabilidad causal expresado por la
máxima de la experiencia, menor será la probabilidad inferencial con la que se sigue
la hipótesis final"275.
Es decir, son dos los criterios que le otorgan solidez, a saber: a) el fundamento
científico o cognoscitivo expresado por ellas y b) el grado de probabilidad expresado
por las regularidades o máximas de la experiencia.
Por otra parte, es posible que existan máximas de la experiencia que gocen de un
alto grado de solidez pero que, sin embargo, estén abiertas a excepciones. Así, si la
máxima de la experiencia nos indica que lo que afirma ocurre "generalmente", de
todas formas pueden concurrir circunstancias que descartan esa máxima, es posible
identificar excepciones o circunstancias en que ella no tiene aplicación. Por consi-
guiente, es necesario también tomar en cuenta prueba auxiliar que se hubiere aportado
como elementos de juicio y determinar si han sido descartadas estas circunstancias
que excluyen la aplicación de la máxima. No sólo es necesario en este caso tener en
cuenta el grado de corroboración sino la eliminación de hipótesis alternativas. Por
ejemplo, existían muestras de cabello de Ticio en las uñas de Cayo porque el ver-

273
FERRER, J . La valoración racional..., op. cit., p. 1 0 6 . Agrega el autor que: "No toda generalización
es una frecuencia estadística, pero toda frecuencia estadística es una generalización".
274
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de mayo de 2006, Rol N° 31-2006.
275
GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., pp. 87-88.
108 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

dadero culpable las obtuvo con anterioridad de Ticio y las "plantó" en el cuerpo de
Cayo para inculparlo.

3.3. Aplicación práctica de las máximas de la experiencia

La forma como los tribunales interpretan el rol que juegan las máximas de la
experiencia es vacilante: en algunos casos se les reduce a su concepción como límite
de la actividad valorativa, en otros las aplican difusamente para controlar la razona-
bilidad del establecimiento de los enunciados fácticos. En términos generales, no se
le comprende en su verdadera dimensión, es decir, haciendo operar el razonamiento
probatorio inferencial. Así queda de manifiesto en el pronunciamiento del fallo de la
Corte de Apelaciones de Santiago276, el que en su parte pertinente señala: "Que, lo
que dice en relación con los delitos previstos en la Ley de Control de A rmas de Fuego
quedó fehacientemente establecido que en el lugar donde se encontraron las armas
y resto de la droga, en el baño del dormitorio principal, registro de éste fue habida
ropa que correspondía a los imputados Zamorano Gómez y Pinto Canelo
"En consecuencia, y aplicando las máximas de la experiencia forzoso es con-
cluir que no se ponderaron adecuadamente por el tribunal elementos de prueba de
importancia no conteniendo el fallo en análisis las necesarias consideraciones para
desestimar esas pruebas ".
El fallo que se analiza, si bien recurre a las máximas de experiencia para afirmar
que no se ponderó debidamente la prueba, omite, sin embargo, señalar cuáles serían las
generalizaciones que expresan la experiencia pasada o la forma en que entendemos el
mundo y que llevaría a concluir, en definitiva, en el caso particular, que se encuentran
acreditados los hechos constitutivos del delito.
Esta omisión está también presente en el fallo de la misma Corte, el que en su
motivación decimotercera resuelve que "...en concepto de esta Corte, el fallo no
cumple con la exigencia de la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal,
pues rechaza la declaración de la única persona que vio de muy cerca al acusado, o
sea, la persona que lo agredió, reconociéndolo en fotografías y en rueda de presos e
identificándolo en el tribunal. De otro lado, este tribunal de alzada no entiende que
habrá querido significar el fallo al señalar que el acusado tiene la 'tez mate', y si eso
efectivamente contradice lo aseverado por el testigo en orden a que se trataba de una
persona de tez morena. Hay una evidente violación a las máximas de la experiencia
si se desecha el testimonio de la propia víctima, quien se vio amenazada por el sujeto
activo con un arma de la propia víctima y éste lo golpeó contra un vidrio... "277.

276
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26 de marzo de 2007, Rol
N° 475-2007.
277
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de noviembre de 2006, Rol
N° 1.988-2006.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 109

Como aparece de la lectura del párrafo transcrito, el tribunal de nulidad no refiere

qué máxima de la experiencia habría sido transgredida por los jueces de mérito. Tal
vez la generalización que se echa en falta consiste en expresar que en la mayoría de
los casos en que una persona agrede a otra, teniéndolo muy cerca, el agredido está
en condiciones de reconocerlo nuevamente, ya sea en persona, fotografías, etc. Ello
luego de descartados los errores de memoria, de percepción o la existencia de algún
ánimo abyecto.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 2 de octubre de
2006278, parece esbozarse una máxima de experiencia en el razonamiento del tribunal
de nulidad. Refiere: "En efecto, todo indica, después de considerar la declaración de
la victima al señalar que dejó cerrado su inmueble incluida la reja perimetral y una
vecina ve al acusado saltando la reja con un televisor para salir de la casa. Quien
sea que analice dichas declaraciones, deberá sostener que la manera de entrar a la
casa fue mediante escalamiento ".
Añade "...aún más. una vez en la casa y asumiendo que la ventana no se encon-
traba forzada, incluso abierta y según la victima afirmó que su casa estaba cerrada,
no es dable concluir como lo hace el tribunal que podría haber quedado sin pestillo
o cierre alguna otra entrada. Las máximas de experiencia y la lógica nos llevan a
concluir que el acusado ingresó al interior de la casa por el único lugar que podía
hacerlo, esto es, por la ventana, la cual no es una vía destinada al efecto ".
En este caso, la generalización que debió explicitarse sería "cuando alguien sale
de un inmueble cerrado el que permanecía sólo con una ventana abierta, por regla
general ésta ha sido la vía de ingreso", por lo que si el acusado fue visto salir del
inmueble saltando una reja, con una especie de propiedad de la víctima, y habiéndose
establecido que lo único que permanecía sin cerradura ni llave era una ventana, es
posible concluir que por ella ingresó el acusado.
Pese a todo lo que se ha dicho hasta aquí y al carácter objetivo y cognoscitivo del
proceso de valoración, ello no encuentra sustento absoluto en la jurisprudencia na-
cional, en la cual sigue arraigada -aparentemente en forma inconsciente- una noción
subjetivista de la prueba, lo que se conecta directamente con la concepción imperante
y restrictiva del control de los hechos establecidos judicialmente.

4. EL PAPEL DEL ESTÁNDAR DE PRUEBA

Los criterios de racionalidad, a que nos hemos referido profusamente, no pueden

determinar por sí solos un estándar de prueba capaz de distribuir los posibles errores
judiciales -esa es una decisión política que debe adoptar la sociedad- pero una vez
adoptada esa decisión, el lenguaje de la probabilidad inductiva ofrece herramientas

278
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 2 de octubre de 2006, Rol N° 1.634-
2006.
no MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

para definir en términos objetivos el umbral más exigente de corroboración que debe
satisfacer una hipótesis para poder ser aceptada en un proceso penal279.
Respecto de esto último, Marina Gascón280 parte por indicar que cualquier estándar
de prueba exige que la hipótesis de culpabilidad no haya sido refutada, pero que una
vez cumplido este requisito, se podrían formular estándares de prueba más o menos
exigentes en virtud de los distintos grados de confirmación exigidos para la hipótesis
de culpabilidad y de los distintos grados de confirmación tolerados para la hipótesis
de inocencia.
Para ilustrar lo dicho reconstruye los posibles grados de confirmación exigidos
para la hipótesis de culpabilidad y tolerados para la hipótesis de inocencia, asignán-
dole el valor de 1 a la confirmación sólida, de 0.5 a la confirmación débil y de 0 a la
ausencia de confirmación. Puede entenderse, a estos efectos, que hay una confirmación
sólida cuando las pruebas, consideradas en su conjunto, sólo encuentran explicación
si la hipótesis es verdadera (p-H); o sea, cuando no son compatibles con la hipótesis
contraria o seria muy difícil explicarlas si la hipótesis contraria fuera verdadera. A la
inversa, afirma, estaremos ante una confirmación débil cuando las pruebas puedan
explicarse si entendemos que la hipótesis es verdadera, pero no son incompatibles
con la hipótesis contraria (h-p).
Grafica lo anterior presentando los posibles grados de conformación de He (hipó-
tesis de culpabilidad) y de Hi (hipótesis de inocencia):
1.- Posibles grados de confirmación de He:
- Sólidamente confirmada: Hc-1
- Débilmente confirmada: Hc-0.5
2.- Posibles grados de confirmación de Hi:
- Sólidamente confirmada: Hi-1
- Débilmente confirmada: Hi-0.5
-Ausencia de confirmación: hi-0
Los estándares de prueba ordenados de menor a mayor grado de exigencia, vie-
nen caracterizados por el grado de confirmación exigido para He y por el grado de
confirmación tolerado para Hi y son los siguientes:
SP1: Hc-0.5 (exigido) y Hi-1 (tolerado)
SP2: Hc-0.5 (exigido) y Hi-0.5 (tolerado)
SP3: Hc-0.5 (exigido) y Hi-0 (tolerado)
SP4: Hc-1 (exigido) y Hi-1 (tolerado)
SP5: Hc-1 (exigido) y Hi-0.5 (tolerado)
SP6: Hc-1 (exigido) y Hi-0 (tolerado)
Es necesario aclarar que conforme el postulado inicial de la autora, para estar en
presencia de un estándar es necesario que, a todo evento, la hipótesis de la acusación

279
Vid. ACCATINO, D . "Forma y sustancia...", op. cit., p. 359.
280
Vid. GASCÓN, M. "Sobre la posibilidad...", op. cit., p. 136.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 111

no esté refutada, de este modo debemos desechar los estándares de prueba del uno al
tres, pues ellos no exigen que la hipótesis de la acusación "no haya sido refutada",
incluso más, el número uno es irracional pues sólo con una hipótesis de acusación
débilmente confirmada y una hipótesis de absolución sólidamente confirmada nadie
puede ser condenado en un proceso penal democrático.
Es importante también relevar que muy correcta y rigurosamente señala la autora,
que es condición de la condena que la hipótesis de culpabilidad no haya sido refutada
y no que la hipótesis de culpabilidad haya sido confirmada, pues en este segundo
evento si la hipótesis de inocencia ha sido igualmente confirmada nadie debiera ser
condenado en un Estado de Derecho.
El estándar de prueba 6 exige que no existan pruebas que confirmen ni sólida ni
débilmente la hipótesis de inocencia, es decir, sólo se puede condenar cuando la He
esté confirmada y la Hi no goce de ningún grado de confirmación. Por el contrario,
no se puede condenar si existen pruebas que apoyen o confirmen Hi aunque sea en
grado mínimo; es decir, pruebas que pueden explicarse por (o sean compatibles con)
la Hi, es en consecuencia el estándar más exigente.
Por su parte Larry Laudan281, quien realiza su propuesta en el marco de la crítica
al sistema anglosajón de la "duda razonable ", nos señala que un estándar podría ser
el que sigue:
(A) Si es creíble la prueba acusatoria o un testimonio que resultaría difícil de expli-
car si el acusado fuese inocente y no es creíble la prueba exculpatoria o un testimonio
que sería muy difícil de explicar si el acusado fuese culpable, entonces condénelo.
De otro modo, absuélvalo.
(B) Si la historia de la acusación acerca del delito es plausible y usted no puede
imaginar una historia plausible que muestre al acusado como inocente, entonces
condénelo. De otro modo, absuélvalo.
Indica el autor que no defiende particularmente los dos estándares planteados,
pero ambos exhiben una virtud clave de la que carece la práctica actual en los juicios
penales; a saber, ellos le dicen al jurado lo que debe buscar en las pruebas para justi-
ficar la condena de un acusado.
Agrega un tercer estándar:
(C) Resuelva si los hechos establecidos por la acusación refutan cualquier hipótesis
aun ligeramente razonable que usted puede pensar respecto de la inocencia del acusado.
Si ellos lo hacen, usted debe condenarlo. De otro modo, usted debe absolver.
Finaliza señalando que los tres estándares de prueba instan al juzgador de los hechos
a probar rigurosamente la hipótesis de la culpabilidad antes de que la adopten. Agrega
que contamos con una prueba rigurosa de una hipótesis, cuando tenemos una evidencia
de que sería muy sorprendente o improbable que la hipótesis fuese falsa. Lo que los
jurados deberían buscar no es la prueba que meramente confirma o es compatible con

281
LAUDAN, L. op. cit., P. 107.
112 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

la hipótesis de la culpabilidad sino la evidencia de que no se espera que la hipótesis

sea falsa. Los estándares de prueba (A)-(C) señalan precisamente esa dirección.
Es necesario precisar -para llegar a nuestro punto- que en la formulación o
aceptación de un determinado estándar de prueba, están implicadas concepciones de
política criminal que dicen relación directa con la distribución del error, lo que no
resulta un tema menor. Larry Laudan282 clasifica esta materia en aquellas que llama
conjunto de valores quasi-epistémicos que se centran en el control del error, pero que
sus motivos no derivan de su relación con la verdad ni la reducción del error sino de
una decisión política según la cual cierto tipo de errores es peor o menos aceptable
que otros. Agrega que el epistemólogo no puede decirle al sistema jurídico cómo
deben ser distribuidos estos errores, lo que sí puede hacer es ayudarlo -una vez que
se ha decidido el peso relativo socialmente aceptable de los errores- preocupándose
por cómo puede ser satisfecho de una mejor manera este peso relativo (por ejemplo
a través de la elaboración de la forma de determinar el grado de exigencia de un
estándar de prueba).
Finalmente Jordi Ferrer283 nos recuerda que necesitamos establecer un umbral a
partir del cual aceptaremos una hipótesis como probada. Ese umbral, o estándar de
prueba, no tiene por qué ser el mismo en todos los ámbitos y para fijarlo es necesario
atender a valoraciones de política criminal. Si el estándar de prueba resulta indeter-
minado, resultará a su vez imposible justificar la decisión tomada sobre los hechos
del caso. Añade, que en otros términos, es la propia estructura del razonamiento la
que exige mostrar que se ha superado determinado nivel de corroboración de una hi-
pótesis fáctica para justificar que se acepte como probada, pero para ello es necesario
conocer cuál es ese nivel.
El autor plantea que es posible la formulación de un estándar de prueba para el
proceso penal que no sea dependiente o parasitario de las creencias subjetivas del
juzgador, y resulte por ello controlable intersubjetivamente e incorpore en una versión
no subjetivista el principio in dubiopro reo.
El que formula es el siguiente284:
1) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos en
forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular
deben haber resultado confirmadas.

282
Señala el autor que existen en cada sistema de justicia penal tres clases de valores, en primer
término, aquellos que llama extra-epistémicos, y que se refieren a cuestiones de oportunidad, a los
derechos de los acusados y los vinculados con la transparencia y el debido proceso; a los segundos los
denomina el núcleo duro de la epistemología jurídica y que dicen relación con el interés de reducir el error
—entendiendo por erróneo lo falso- y el tercer grupo que denomina el núcleo débil de la epistemología
jurídica y que se refieren a la distribución del error. Vid. LAUDAN, L . op. cit., p. 97.
283
Vid. FERRER. J . "Los estándares de prueba en el proceso penal español". [Link]
[Link], Universidad de Girona, pp. 2 y del mismo autor: La valoración..., op. cit. p. 147.
: M
FERRER, J . La valoración... op. cit., p. 147.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 113

2) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de

los mismos datos, que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las
meras hipótesis ad hoc.
Ferrer culmina señalando que sólo avanzando en la formulación de estándares de
prueba que (aunque no sean iguales al propuesto) reúnan características que no los
hagan expresión de dudas o certezas subjetivas, podrá dotarse de sentido al derecho
a la presunción de inocencia285.
Como corolario de esta idea puede señalarse que en el caso chileno, las normas
positivas contenidas en los artículos 295, 297 y 342 letra c) del CPP nos proveen de
un sustento normativo que posibilita de mejor forma el trabajar en pos de un estándar
de prueba286.
Es posible, asimismo, que la jurisprudencia, alejándose de la noción subjetivista
de la valoración, entre por fin en el sendero de la racionalidad y con auxilio de los
contenidos doctrinarios que dan cuenta del esfuerzo que están emprendiendo los au-
tores mencionados -los más, extranjeros y unos contadísimos nacionales 287 -, pueda
elaborar un esquema racional del que valerse en la tarea de fijación del quantum de la
prueba y que permita afirmar -después de muchos filtros de orden cognoscitivo- que
es procedente la condena de quien está siendo objeto de persecución penal estatal,
reduciendo de esta forma a su mínima expresión el número de condenas injustas y po-
sibilitando la pesquisa por el superior jerárquico de aquéllas, que aun habiendo pasado
aparentemente por el tamiz de lo razonable importen la condena de un inocente.
En pos de la consecución del fin anunciado, es imperiosa la necesidad de aplicar
un estándar de prueba que se concilie con el carácter racional del sistema de libre
valoración, esto es, buscar la objetivización o razonabilidad de la interpretación del
estándar con que contamos normativamente, lo que ciertamente no es un tema sencillo,
pero no imposible de abordar.
En una mirada retrospectiva es propicio afirmar -en el escaso tiempo que corre
desde la implementación de la reforma procesal penal- que la legislación contempla
un sistema de valoración racional que se sustenta en los parámetros o criterios de
logicidad contenidos en el artículo 297 del CPP. Existe consenso, además, en que
se ha superado el antiguo sistema de la prueba legal o tasada y la concepción que se
introdujo con la vigencia del CdPP de 1906, de la "convicción legal condenatoria y
la convicción moral absolutoria".
Sin embargo, a mi juicio, en lo que no hay consenso y, por el contrario, la imple-
mentación práctica apoyada en la doctrina se pierde en un mar de contradicciones,
es en determinar cuál es el estándar que se advierte en el CPP para poder afirmar
cuándo un determinado enunciado fáctico se encuentra probado, es decir, cuándo son

285 VID. FERRER, J. "LOS estándares de prueba...", op. cit., pp. 2 y ss.
286
Cfr. Sobre un esbozo de estándar de prueba MITTERMAIER, K. Tratado de la prueba en materia
criminal, Fabián J . D I PLÁCIDO Editor, Buenos Aires, 1999, pp. 82 y ss.
287
Cfr. ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit.. pp. 347-361.
114 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

suficientes los elementos de juicio disponibles para declarar probada la hipótesis de la

acusación, de acuerdo a los criterios fijados por el aludido estándar y en el contexto
de una determinada clase de proceso.
Una mirada a la jurisprudencia nos permitiría afirmar que entre nosotros se aplica
el estándar de prueba que es reseñado como convicción más allá de toda duda razo-
nable contenido en el articulo 340 del CPP, pero en clave marcadamente subjetivista.
La disposición reza "Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito
sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable,
la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable
y penada por la ley ".
Así el Tribunal Oral de Puerto Montt, en el fallo pronunciado con fecha 30 de
diciembre de 2006 que determinó la inocencia del acusado, razonó en el siguiente
sentido: "Que sólo un análisis aislado y fragmentario de las pruebas incorporadas a
juicio, podría permitir arribar a una certeza en los términos de participación, soste-
nidos en la acusación fiscal, pero ponderadas el conjunto de probanzas incorporadas
en audiencia, la certeza que se alega se extravía en las dudas y objeciones que se han
relacionado en los motivos que preceden, circunstancias todas que impiden formar
convicción, más allá de toda duda razonable, que permitan derribar la presunción de
inocencia que ampara al acusado, y afirmar a su respecto que en la ocasión realizó
las acciones que se le imputan, razones todas por las que se dictará sentencia abso-
lutoria, lo que así será declarado en lo resolutivo de esta sentencia "288.
Un voto de minoría -la mayoría de los jueces se pronunció por la condena- pre-
sente en la sentencia de 5 de abril de 2007 del Tribunal Oral de Copiapó289, pretende
delimitar la duda razonable como estándar de prueba. Este voto señala "Como el
legislador procesal penal no ha definido ni entregado qué debe entenderse por 'ad-
quirir la convicción, más allá de toda duda razonable'.(...) es necesario distinguir
lo que acontece en materia probatoria tanto en sede criminal como civil. En esta
última se enfrentan dos teorías del caso o tesis, bastando para obtener una condena
civil presentar una prueba más convincente que la contraparte; en un juicio penal,
en cambio, la prueba debe alcanzar para despejar en la mente del sentenciador toda
duda acerca de los términos de la acusación, adquiriendo la certeza de culpabilidad
del acusado y sólo bajo esa hipótesis, dictando sentencia condenatoria, ya que, si
sólo existe la probabilidad de que el justiciable sea culpable, es decir, es probable o
posible, el imputado debe ser absuelto. Por ello se sostiene que la duda razonable es
el principal instrumento para reducir el riesgo de condenas fundadas en errores de
hecho, y da sustento al principio de inocencia que ampara al acusado frente al poder
punitivo del Estado, motivo por el cual corresponde al ente persecutor desvirtuarlo

288
Sentencia del TJOP de Puerto Montt, de fecha 29 de enero de 2009, RIT 121-2008.
289
Voto de minoría de la Sentencia del TJOP de Copiapó de fecha 5 de abril de 2007, RIT
N° 6-2007.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 115

o destruirlo, acreditando cada uno de los supuestos del hecho y la participación más
allá de toda duda razonable y, por ende, exige que el juzgador adquiera la certeza
positiva sobre la existencia del hecho punible y la participación sobre la base de la
prueba producida durante el juicio ".
Sin embargo, otras veces se recurre a la duda razonable indicando que ella ha
sido excluida para determinar la decisión de condena. Así ha ocurrido en el fallo de
la causa RIT N° 107-2007 de fecha 30 de junio de 2007 del Tribunal Oral de Anto-
fagasta expresando que "... dichos antecedentes, todos apreciados libremente por
este Tribunal, permiten tener por acreditado, más allá de toda duda razonable, los
siguientes hechos: 'que en el marco de una investigación del artículo 22 de la Ley
N°20.000, funcionarios de la Sección OS-7 de Carabineros de Chile de esta ciudad
tomaron conocimiento que un sujeto llamado Isidro Mamani Choque recibiría en su
domicilio de pasaje Salitrera Tránsito N°3328 de Alto Hospicio Iquique, una impor-
tante cantidad de droga... "'290.
En el mismo sentido se razona en la sentencia del Tribunal Oral de Arica291 el cual
expresa -después de referirse a la prueba rendida- que los antecedentes "apreciados
libremente, permiten a este tribunal tener por acreditada, más allá de toda duda
razonable, la existencia del siguiente hecho... ".
Finalmente la sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 RIT N° 09-2007 del Segundo
Tribunal Oral en lo Penal de Santiago292 expresó en el motivo noveno que "...aprecia-
da la prueba en su globalidad, y ya en términos estrictamente generales, los dichos
de todos los testigos que depusieron en la audiencia han impresionado al Tribunal
como veraces, en lo que respecta a la limitada esfera de percepción que a cada uno
correspondió apreciar... ".
Agrega en su motivo décimo que "las pruebas de cargo rendidas por el Ministe-
rio Público y la querellante, consistentes principalmente en la declaración de Rony
Mauricio Caries Quiroga (...) las que fueron apreciadas de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 297 del Código Procesal Penal, en concepto del Tribunal reunieron
el estándar necesario para dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, el
siguiente hecho... ".
Esta tendencia jurisprudencial a identificar el estándar de prueba presente en
nuestra legislación positiva en el referido artículo 340, con el de convicción íntima,
encuentra sustento en los lineamientos planteados por LÓPEZ Masle293 referentes a
que el estándar probatorio impuesto como carga al Estado por el CPP chileno es el de
convicción más allá de toda duda razonable y que éste ha sido tomado del derecho
anglosajón. Señala que en Estados Unidos, sólo en 1970 se le declaró explícitamente

290
Sentencia del TJOP de Antofagasta de fecha 30 de junio de 2007, RIT N° 107-2007.
291
Sentencia del TJOP de Anca de fecha 16 de febrero de 2007, RIT N° 234-2006.
292
Sentencia del Segundo TJOP de Santiago de fecha 6 de marzo de 2007, RIT N° 9-2007.
293
V i d . HORVITZ, M . y LÓPEZ, J . op. cit., p p . 154 y ss.
116 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

como un requerimiento impuesto por la cláusula del debido proceso, contenida en las
enmiendas V y XIV de la Constitución Federal, con ocasión de la decisión adoptada
en el caso In re Winship y se aplica a los casos criminales por oposición a las reglas
del civil law de la preponderancia de la evidencia, siendo el primero más exigente.
Agrega este autor294 que el juicio penal no es una contienda en la que el tribunal se
pronuncia sobre cual de las dos versiones presentadas ante él es "mejor", sino que es
un método para determinar con certeza la existencia del delito y la participación del
acusado, de modo que si ello no se logra debe absolverse, incluso si no se encuentran
probados los enunciados fácticos que demostrarían la inocencia del acusado. Indica
más gráficamente su postulado de la siguiente forma "los juicios criminales son bús-
quedas unilaterales de la verdad que responden una pregunta: ¿es el imputado con
certeza culpable? Si la respuesta es sí, el imputado es condenado, si la respuesta es
probablemente sí, posiblemente sí, posiblemente no o cualquier otra distinta de un
inequívoco sí, el imputado es absuelto".
Debemos detenernos en este punto a fin de determinar si el estándar de más allá de
toda duda razonable es el que está presente en nuestro CPP y aun más si éste puede
ser formulado como un estándar, y qué condiciones son imprescindibles para que ello
ocurra, ya que si él remite a la certeza debemos examinar qué se entiende por tal y
analizar si es posible concebirla en el ámbito del razonamiento probatorio.
Sin ánimo de entrar a las profundidades de lo que la verdad implica en el ámbito
que nos ocupa, o si ella es plausible, según Marina Gascón295 el conocimiento de los
hechos que tiene lugar en la prueba judicial es imperfecto o relativo, lo que obedece
básicamente a dos tipos de razones. Las institucionales, pues la prueba judicial en
cuanto actividad encaminada a averiguar la verdad de los hechos relevantes para la
causa, no es una actividad libre, sino que se desarrolla a través de un más o menos
estricto sistema de reglas y cauces institucionales que muchas veces limitan y otras
claramente impiden la consecución de ese objetivo (por ejemplo la existencia de
plazos, la prueba ilícita, los procedimientos negociados, entre otros). El otro orden
de razones, es de naturaleza epistemológica ya que el razonamiento probatorio está
constituido básicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probabilísticas
o incluso por inferencias basadas en generalidades sin demasiado fundamento o sen-
cillamente en prejuicios. Es con fundamento en lo anterior, que no puede suponerse
que los resultados de la prueba garanticen la certeza absoluta, sino sólo cierto "grado
de certeza" o mejor dicho, de probabilidad sobre la verdad del enunciado probado.
En términos de Ferrajoli296 la "certidumbre" de la verdad judicial fáctica nunca es
absoluta u objetiva sino todo lo más "moral" o "subjetiva".

294
V i d . HORVITZ. M. y LÓPEZ, J. op. cit., p p . 1 5 4 y s s .
295
Vid GASCÓN, M . "Sobre la posibilidad...". op. cit., p. 128.

296
FERRAJOLI, L . Derecho y razón... op. cit., p. 138.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 117

En otras palabras, no puede afirmarse en el ámbito de la prueba judicial la certeza

como sinónimo de "verdad irrefutable" tal como ocurriría en las ciencias exactas.
En nuestro ámbito, sólo podemos hablar de verdad en términos probabilísticos, por
lo que la exigencia de certeza no es apropiada como interpretación del estándar de
prueba en el proceso penal, por ello debemos abandonar una posible asimilación del
"más allá de toda duda razonable " con la factibilidad de tener por cierta o verdadera
(por oposición a lo falso) una determinada proposición sobre un hecho, ya sea por
la configuración institucional del proceso penal o porque es imposible reconstruir
históricamente un hecho del pasado.
La conclusión de una inferencia probatoria es siempre probable. Así cuando de-
cimos que el enunciado "X", al que hemos llegado tras la valoración de la prueba, es
verdadero, en realidad estamos diciendo que es "probablemente" verdadero, esto es,
que probablemente se ajusta a la realidad. La verdad procesal no es nunca una verdad
absoluta, sino aproximativa297.
Sobre la certeza absoluta se ha señalado por Walter298 que "El 'modelo de la convic-
ción de la verdad'-llamémoslo así- exige del juez que esté personalmente convencido
de la verdad de un hecho. Tiene que tener en cuenta, empero, que el conocimiento
absoluto de la verdad le está vedado al hombre". Por su parte, Cafferata Ñores299 reitera
este concepto, indicando que "la verdad es algo que está fuera del intelecto del juez,
quien sólo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado".
Finalmente Mittermaier300 señala que "la convicción toma el nombre de certeza desde
el momento en que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que
éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos".
Reafirma los postulados anteriores la aserción de que "la certeza que se obtiene
por medio de la inferencia probatoria nunca es una certeza lógica. Siempre hay un
margen, mayor o menor, para el error"301.
Volviendo a López Masle302 y a su concepción de la duda razonable como están-
dar probatorio, éste señala: "el estándar de duda razonable juega un rol vital en el
esquema del procedimiento penal norteamericano porque es el principal instrumento
para reducir el riesgo de condenas fundadas en errores de hecho, proporcionando así
una sustancia concreta a la presunción de inocencia", sin embargo es necesario, para
compartir o no las bondades de este método, clarificar primeramente qué se entiende
por "convicción más allá de toda duda razonable " y señala este autor que la primera

297
Vid. GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., pp. 104-105.
298
WALTER, G op. cit.,p. 151.

299
CAFFERATA ÑORES, J. La prueba en el..., op. cit, pp. 7- 8.

300
MITTERMAIRER, K . op. cit., p . 8 3 .
301
GONZÁLEZ, D. La quaestio facti..., op. cit., p. 105.
302
Vid. HORVITZ, M . y LÓPEZ, J . op .cit., p. 156.
118 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

forma de responder esta pregunta es cuestionando su pertinencia, esto es, cuestionando

el hecho de que se trate de un estándar que requiera definición303.
El primer comentario que surge frente a esto es que no es posible concebir como
estándar algo que no está delimitado, es decir, que puede cambiar de sujeto en sujeto
y que admite tantas interpretaciones como intérpretes se aboquen a la tarea. Si bien
esta crítica pudiera no ser válida en aquellos sistemas de enjuiciamiento penal que
pertenecen al derecho anglosajón o common law, en que la decisión sobre absolución
o condena -que pasa irrefutablemente por el análisis de la prueba producida en la
audiencia de juicio- queda entregada al jurado, quienes no son técnicos en derecho
y que deben resolver conforme lo que su convencimiento les indique y sin que pese
sobre ellos la obligación de motivación, pues el jurado estadounidense goza de una
legitimación político-social, no de una legitimación epistémica304.
Pero es válido plantearse si el estándar contenido en el artículo 340 del CPP puede
ser entendido en los términos señalados con precedencia, pues en nuestro proceso la
valoración de la prueba y -la consecuente decisión sobre la absolución o condena-
queda entregada a jueces profesionales conocedores del derecho y sobre los cuales
pesa fuertemente la obligación de motivación, que constituye además de garantía
para quien es sujeto del proceso penal, la fuente de la cual emana la legitimación
de los sentenciadores (legitimación que como ya dijimos es de carácter epistémica).
De esta manera es plausible abandonar aquella tesis que estima que no es necesario
definir este estándar al aplicarlo en nuestro sistema de establecimiento de hechos y
valoración de la prueba. Es decir, si afirmamos que más allá de toda duda razonable
es un estándar, debemos saber previamente en qué consiste.
Señala Julián López 305 que los tribunales norteamericanos, sin embargo, han
seguido haciendo "torturados esfuerzos" por definir el estándar de duda razonable
y fundamentalmente dos criterios son los utilizados: el de la vacilación para actuar
( "hesitate to act") y el de la certeza moral ("moral certitude"). Sobre el primer
criterio en 1954 en el caso Holland v. United States la Corte Suprema aprobó una
instrucción dada al jurado que definía "duda razonable " como "la clase de duda que
haría a una persona vacilar antes de actuar". Ello sirvió de base para la elaboración
de una instrucción estándar usada generalmente por diversos estados: "Prueba más
allá de una duda razonable significa prueba que es tan convincente que ustedes no
vacilarían en confiar y actuar sobre ella al tomar las decisiones más importantes de
sus propias vidas".

303
"Es un tema de gran relevancia en Estados Unidos, donde se ha planteado el problema de determinar
si constituye o no un deber del juez proporcionar al jurado una definición del estándar en el momento de
darle las instrucciones previas al proceso de deliberación". HORVTTZ, M. y LÓPEZ, J . op. cit., p. 1 5 8 .
304
TARUFFO, M. "Tres observaciones sobre 'por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es
un estándar', de Larry Laudan", Rev. Doxa, N D 28,2005, pp. 125 y ss. [Link]
com/servlet/SirveObras/Ol 350520877793296313802/[Link]?incr=l, p. 121.
305
Vid. HORVTTZ, M. y LópÉz, J. op. cit., pp. 160 y ss.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERJA PENAL 119

El otro criterio que refiere este autor es el de la certeza moral, que en Estados
Unidos se aplica como estándar probatorio por oposición a la de certeza absoluta.
Cita a Chambers306 quien afirma "dado que requerir certeza absoluta antes de la
condena no es viable en nuestro sistema de justicia criminal, el sistema requiere en
su lugar certeza moral o prueba más allá de una duda razonable antes de la condena.
La certeza moral o práctica es el nivel más alto de certeza que un individuo puede
tener en ausencia de certeza absoluta, y ha sido equiparada con prueba más allá de
una duda razonable"307.
La identificación del estándar con la idea de "certeza" le parece al autor en comento,
desde todo punto de vista conveniente, porque reconoce que resulta difícil avanzar
mucho más en la definición de duda razonable, y porque este concepto sí tiene en
Chile una larga tradición y reconduce a los jueces, por lo tanto, a la utilización de
parámetros a los que se encuentran habituados (la certeza legal condenatoria y la
certeza moral absolutoria del artículo 456 bis del CdPP).
Planteamientos similares sostienen los profesores Duce y Riego308, pero añaden
que frente a la dificultad que supone la imposibilidad de determinar un margen de
error cuantitativo surge, entonces, la necesidad de hacer una elaboración conceptual
del mismo, esto es, crear un estándar con el cual sea posible evaluar la prueba pro-
ducida en cada juicio y determinar si ella satisface o no la exigencia de eliminar una
posible duda razonable, reconocen eso sí, que la tarea de proponer criterios operativos
se vuelve extremadamente dificultosa y que no están en condiciones de ofrecer una
teoría o una solución conceptual aplicable de manera general. Señalan que las fórmulas
que de manera más común se utilizan en otros sistemas parecen estar orientadas a
definiciones de carácter subjetivo.
Es importante lo que relevan en cuanto a que en países de tradición anglosajona,
este estándar queda entregado en su aplicación al jurado, que no requiere fundamentar
su decisión, y que es probablemente por esa razón que existe una cierta reticencia
tanto de las Cortes como de los juristas para entrar a explicarlo de manera precisa,
pero que en nuestro caso no podemos optar por el mismo camino, dada la exigencia
de fundamentación que recae sobre nuestros jueces309.
Para entender racionalmente el estándar de la "duda razonable" es imprescindi-
ble determinar en qué consiste y aún más necesario, que no sea identificado con las

306
CHAMBERS, H. Jr. Reasonable certainty and reasonable doubt, 81 Marq. L. Rev 655. citado por
HORVTTZ, M. y LÓPEZ, J. op. cit., p. 163.

307
WALTER, G . indica que el "modelo de la convicción de la verdad (...) exige del juez que esté
personalmente convencido de la verdad de un hecho. Tiene que tener en cuenta, empero, que el cono-
cimiento absoluto de la verdad está vedado al espíritu del hombre. Por eso no debe permitir que los
desconcierten o turben dudas que no son más que el fruto, precisamente, de esta limitación del conoci-
miento humano", op. cit., p. 151.
308
V i d . DUCE, M . y RIEGO, C . op. cit., p . 4 9 7 y s s .
CORTE
309
V i d . DUCE, M . y RIEGO, C . op. cit., p . 4 9 7 y s s . [SUPREMA!

BIBLIOTECA
CH" J
120 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

propias creencias del juzgador, es decir, formulado en clave subjetivista, pues para
hablar de estándar se requiere la presencia de parámetros objetivos, inmutables y no
relaciónales, la duda razonable (sin mayor alusión a parámetros de racionalidad), al
no poder ser definida es tan inestable e indeterminada como el número de intérpretes
que recurren a ella.
Lo anterior debe necesariamente correlacionarse con lo que se entiende por valo-
ración racional, pues "Si valorar consiste en evaluar si puede o no darse por probado
un hecho controvertido, valorar libre y racionalmente consiste, más precisamente,
en evaluar si el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por la hipótesis que lo
describe a la luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla
como verdadera. Por eso la principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional
es la de medir la probabilidad. Y por eso el objetivo de los modelos de valoración ha
de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las
hipótesis, o su aceptabilidad"310.
A la luz de lo anterior, no resulta impropio afirmar que el criterio de la duda razo-
nable es poseedor de una extremada vaguedad y nos remite al plano de lo subjetivo,
personal, emotivo e intransferible y, por consiguiente, lo incontrolable. Esto último,
precisamente, se contrapone fuertemente a la posibilidad de fiscalización intersubjetiva
y externa, es decir, con la idea de estándar. Esta reflexión resulta acorde con lo que el
Diccionario de la Real Academia Española311 define por "estándar", pues en su primera
acepción refiere: 1. adj. Que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia; y
en la segunda, 2.m. Tipo, modelo, patrón, nivel. Estándar de vida.
Siguiendo en este punto a Larry Laudan312 y apuntando al núcleo duro de la
pregunta de lo que es un estándar de prueba y aquello que se pretende conseguir,
problema que contagia no sólo a los estándares probabilísticos sino a muchos están-
dares no probabilísticos como el de más allá de la duda razonable (BARD: beyond a
reasonable doubt) o el de la convicción íntima, el problema en cuestión es que todos
estos estándares de prueba no nos dicen nada acerca de lo que debe contar como una
prueba de la culpabilidad. Agrega, tajante el autor citado, que esto es una parodia de
un sistema de prueba y que un estándar de prueba - e n cualquier ámbito fuera del de-
recho en que se reclamen las pruebas (incluyendo las ciencias naturales, los ensayos
clínicos en la medicina, las matemáticas, los estudios epidemiológicos, etcétera)-tie-
ne la intención de indicar ai investigador o a aquel que se está cuestionando cuándo
está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la
prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los
propósitos pretendidos.

310
GASCÓN, M . "Sobre la...", op. cit., p. 120.

311
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, [Link]
312
Vid. LAUDAN, L. op. cit., pp. 102 y ss. Interesante resulta sobre este tema el planteamiento de Juan
IGARTÚA en "Prolongaciones a partir de Laudan", Rev. Doxa, N" 28,2005, pp. 141 -150. [Link]
[Link]/servlet/SirveObras/00361730866872728832268/029107,pdf?incr= 1
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 121

Indica Laudan que en el derecho penal, en vez de especificarse que el nivel de

confianza del jurado respecto de la culpabilidad debe depender del ofrecimiento de
una prueba firme, lo que hace es que el estándar de prueba sea parasitario del nivel
de confianza que el investigador (esto es el jurado) tiene respecto de la culpabilidad
del acusado. Lo anterior equivale a decir a los matemáticos que de ahora en adelante,
contarán con una prueba legítima de un teorema tan pronto como estén convencidos
de la verdad de dicho teorema313.
No debería decírsele al juzgador de los hechos, señala este autor: Usted ha propor-
cionado una prueba "A" cuando está firmemente convencido de "A". (Ni, tampoco:
"Usted tiene una prueba de "A" con tal que su confianza subjetiva sea más alta que
X"). Al contrario, lo que le debemos decir es: Usted no está autorizado para estar to-
talmente convencido de "A" a menos que y hasta que usted tenga una prueba de "A",
añadiendo para completar la propuesta, que sus firmes convicciones acerca de "A" no
cuentan en absoluto como si no tuviese una prueba de "A". Y entonces, procedemos
a decirle cómo seria una prueba de "A"314.
Ello es lo que debería poseer un estándar de prueba, éste no puede depender, en
consecuencia, de la confianza subjetiva en una hipótesis, "al contrario, el EdP nos
indica cuándo la confianza subjetiva está justificada"315. En el fondo, las prácticas
probatorias en el derecho penal hacen que la existencia de una prueba de culpabilidad
sea parasitaria de la existencia previa de una convicción firme acerca de dicha culpabi-
lidad o en el fondo, depende directa y únicamente de las convicciones del juzgador.
Las reflexiones anteriores nos permitirían, sin demasiada resistencia, afirmar que
el criterio presente en el estándar de la duda razonable suele ser reconducido, en el
discurso jurisprudencial, al de la certeza moral o íntima convicción, pues se formula
en torno a la íntima e intransferible creencia del juzgador. No se le dota de un criterio
externo de razonabilidad independiente del propio sujeto que realiza la evaluación y
siendo así "resulta incontrolable la corrección, en materia de hechos, de la decisión
que se adopte, puesto que no será posible controlar si se ha superado o no el umbral
mínimo de corroboración de la hipótesis enunciada"316.
Entonces valga hacer la reflexión siguiente: si afirmamos que el estándar, en cuanto
a la valoración de la prueba, es el contenido en el artículo 340 del CPP, esto es, aquél
de "más allá de toda duda razonable " y éste básicamente compartiría la formulación
de la íntima convicción, conforme al razonamiento que precede, podemos sostener
que éste nos lleva al plano subjetivo -en los términos ya reseñados-, es decir nos
remite a las propias creencias del juzgador y las creencias son algo que nos acontece,

313
Para mayor claridad señala LAUDAN, op. cit., p. 104, "supóngase que les decimos a los episte-
mólogos que si están sumamente seguros de la existencia de una conexión causal entre A y B, entonces
tienen una prueba de ello. Propuestas como éstas respecto de la prueba serian objeto de risa".
314
V i d . LAUDAN, L . op. cit., p p . 105 y ss.

315
LAUDAN. L . op. cit., p . 105.

316
FERRER, J . " L O S estándares...", op. cit., p. 5.
122 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

no es algo que decidimos ni son voluntarias -no buscadas ni racionales- por lo tanto
resultan imposibles de justificar, pues sólo se pueden justificar los actos voluntarios.
¿Podemos dar cuenta analíticamente de las causas que nos han llevado a tener de-
terminada creencia? Y la respuesta parece ser negativa317. Se señala que motivar es
justificar una decisión no una creencia, pues ello no es posible, ya que desconocemos
los mecanismos biológicos o fisiológicos que nos llevan a determinada creencia, pues
éstas, puede decirse, "son algo que nos sucede, es decir, que su ocurrencia en nosotros
es involuntaria"318.
En el caso chileno, si se sostiene que se sigue el criterio de "más allá de toda
duda razonable ", en los términos reseñados, es posible concluir que aun existiendo
dudas es plausible condenar, pues ello sucede cuando éstas no son razonables.319
La condena, entonces, es compatible con un estado de duda. Frente a lo anterior es
legítimo preguntarnos ¿cuál es el criterio que define lo "razonable"? o ¿cuándo la
duda es razonable? Creemos que no es posible avanzar mucho más en cuanto a la
elaboración de un criterio de valoración, que se funde en la duda razonable -desnuda
de razonabilidad- como pretendido estándar de razonamiento probatorio.
No debe soslayarse que la formulación, o mejor dicho la delimitación del estándar
de prueba en materia penal, siempre va ligado a la decisión política de minimizar la
posibilidad de condenas injustas, cuán reducido es ese mínimo (en perjuicio de las
falsas absoluciones) igualmente es una decisión de política criminal. A falta de esta
determinación, sólo seria aplicable el estándar de la preponderancia de la evidencia,
que rige en materia civil, el cual es insuficiente, aún para los países de tradición an-
glosajona, en el ámbito del juzgamiento penal320.
Así frente a lo dicho surge la pregunta: ¿el estándar en nuestro ordenamiento proce-
sal penal debe formularse teniendo como referente el razonamiento lógico inferencial
que surge de la sana crítica racional, que importa que la valoración de la prueba deba

317
Vid. FERRER, J . La valoración..., op. cit., pp. 139 y ss.
318
Vid. FERRER, J . Prueba y verdad..., op. cit., p. 85.
319
Cfr. Etechebeny, A. op. cit., pp. 659-678.
320
".. .la determinación del estándar de prueba es un mecanismo que permite distribuir los errores
judiciales en la declaración de hechos probados. Un falso positivo es una decisión en que se declara
probada una hipótesis, siendo ésta falsa. Un falso negativo, por su parte, es una decisión en que se declara
no probada la hipótesis, siendo verdadera. Las dos decisiones pueden estar fundamentadas correctamente
en los elementos de juicio disponibles (ser válidas epistemológicamente), pero fallan en el objetivo de
averiguación de la verdad. Si el estándar es del tipo 'preponderancia de la prueba' (que los pascalianos
situarían en la superación del 0,5), los falsos positivos y negativos quedarían distribuidos igualitariamente
entre las dos partes. En cambio, en la medida que hacemos más exigente el estándar de prueba, aumentan
los falsos negativos y disminuyen los falsos positivos. Ésta es, precisamente, la razón para establecer un
estándar de prueba penal para la decisión final de los hechos probados mucho más alto que el estándar
civil: es socialmente preferida una absolución falsa que una condena falsa, (...) ¿cuántas absoluciones
falsas está dispuesta la sociedad a soportar para evitar una condena falsa? Este tipo de preguntas, de
difícil respuesta, están en la base de la decisión sobre el nivel de exigencia del estándar y, por ello son
decisiones políticas que debe adoptar la sociedad". FERRER, J . La valoración..., op. cit., p. 1 4 3 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 123

pasar previamente por el filtro de los cánones de racionalidad contenidos en el artículo

297 del CPP, o la jurisprudencia y el silencio de la dogmática han contribuido a que
se aplique como estándar la duda razonable contenida en el artículo 340 del CPP,
pero reconducida a convicción íntima? Pues no se avanza mucho más si se valora
la prueba, en un primer momento, conforme a criterios científicos y cognoscitivos
-método de corroboración de hipótesis- si después para decidir la condena penal el
adjudicador se remite a su íntimo parecer, el cual per se permanece blindado a todo
intento fiscalizados
Rodrigo Cerda321 estima que certeza y convicción, son dos elementos que, por
definición normativa (artículos 297 y 340 del CPP) deben confluir en la decisión
condenatoria y si bien, en una primera lectura, parecen incompatibles por obedecer a
visiones diversas respecto de los fundamentos de la sentencia, pueden compatibilizarse
a la luz del contenido íntegro del juzgamiento, esto es, en su faceta fáctica y en su
ámbito jurídico, la consecuencia natural es que el juez en su sentencia deba emitir un
pronunciamiento de verdad o falsedad acerca de los enunciados de hecho. Se trata de
un análisis objetivo y racional de la prueba, tendiente a establecer la certeza de tales
proposiciones, dentro de lo procesalmente posible.
De otro lado, señala, que la ley exige una aceptación subjetiva en la conciencia
del juez (convicción) respecto de la decisión de condena, que opera como un filtro o
control adicional en garantía del imputado penal.
No creemos que el método de valoración racional del artículo 297 y el estándar
de prueba de más allá de toda duda razonable del artículo 340 -en clave subjetivista,
asimilable a la certeza moral o íntima- sea viable, pues ello no resulta procedente a la
luz de las concepciones en orden a la valoración racional y cognoscitiva de la prueba
y de la legitimación de los jueces, la que es de carácter epistémico, y que, por ende,
viene dada por la exigencia de motivación.
En efecto, lo que se pretende significar es que analizado el material probatorio
conforme al método presente en el artículo 297 del CPP, en base a parámetros obje-
tivos de racionalidad y de naturaleza cognoscitiva (reglas de la lógica máximas de
la experiencia y conocimientos científicos), esto es, sometido a examen cada uno de
los datos probatorios con que se pretende dar por acreditada una hipótesis (la de la
defensa por ejemplo), se concluye la aceptabilidad de un enunciado fáctico o de un
conjunto de enunciados fácticos, en una cadena argumental probatoria, la conclusión
a la que se arribe no puede sufrir mutación en base a la convicción de culpabilidad de
más allá de la duda razonable lo que no tiene mayor sustento que el íntimo parecer
no objetivable ni intersubjetivo, en base a lo cual en este segundo momento, se arribe
a una solución inversa, pues entraríamos en plano de las creencias y eventualmente
en el de la arbitrariedad322.

321
CERDA, R. Valoración de..., op. cit, p. 100.
322
"No era ciertamente necesario traer ni a Colombia ni a Chile la frase 'Más allá de toda duda
razonable' (...), y decimos la frase porque, como lo demostramos, el intento de traer el estándar fracasó
124 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Para clarificar el enunciado podemos indicar que analizada la prueba en la forma que
prescribe el artículo 297 del CPP, no puede el juzgador señalar que llegó a la conclusión
de que la hipótesis de la acusación se encuentra acreditada y luego concluir, en base
al criterio del artículo 340 del CPP, que por existir dudas razonables -desvinculadas
de criterios objetivos de razonabilidad- no alcanzó la convicción condenatoria. Esta
última afirmación equivale a reconocer que tales dudas surgen sólo de creencias íntimas
y espontáneas del juzgador, desvinculadas del análisis epistemológico del material
probatorio o bien que la conclusión condenatoria no pasó adecuadamente por el filtro
de racionalidad que representan los cánones del artículo 297.
No puede postularse que lo anterior resulta intrascendente o que sea soslayable
sin mayor complicación por tratarse de una sentencia absolutoria, ya que debemos
recordar que precisamente toda sentencia es un acto de autoridad y que, como tal,
debe contar con la adecuada legitimación que en el caso de los jueces viene impuesta
por la exigencia de motivación en los términos esbozados.
Advierte Rodrigo Coloma323 que entre ambas normas (297 y 340) no existen
relaciones ordenadoras por lo cual estaríamos en presencia de una contradicción que
se traduciría en que ante el mismo caso dos soluciones incompatibles entre sí son
admisibles, lo que constituiría un problema lógico. Señala, además, que las salidas a
tal situación si no se quisiere dejar a los jueces en la posición que cualquiera que fuere
la solución que adoptaren siempre dejarán de aplicar una de las normas, pasaría por
establecer una preponderancia de la solución vista en el artículo 297 o en el artículo
340 o incluso por una reformulación de las normas, debiendo advertirse que cualquiera
sea la elección nos estamos saliendo de lo estipulado en el ordenamiento jurídico para
entrar de lleno en el campo de la política jurídica o de la moral.
En orden a posibles reformulaciones del estándar de la duda razonable es factible
que alguien postule que en él se contiene únicamente el principio de presunción de
inocencia en su dimensión de regla de juzgamiento o el principio in dubio pro reo
o finalmente la imposición de la carga de la prueba en el acusador, reconduciéndolo
incluso a una esfera garantista, pues el legislador chileno quiso explicitar normativa-
mente la aplicación práctica de estos principios. Así se podría señalar que si el juzgador
tiene alguna duda -siempre que ésta sea razonable, pues dudas existirán siempre-,
debe inclinarse por la absolución.
Si bien en una primera mirada podría afirmarse que ésta es una sana interpretación,
sin embargo debo forzosamente recurrir al análisis que sobre el tema realiza Lau-
dan324 para echarla por tierra. Señala el autor que al relacionar un estándar de prueba

Continuación nota 322

totalmente, ya que tenemos jueces abogados y las pruebas se valoran de conformidad con las reglas de la
sana crítica". PARRA, J . "Mas allá de toda duda razonable". ROMERO, A . (coord.), en Estudios de derecho
en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, Ed. LexisNexis, Santiago, 2007, p. 373. En sentido similar cfr.
ETCHEBERRY, A . op. cit., pp. 659-678.
323
Vid. COLOMA, R. "Panorama...", op. cit. p. 27.

324
LAUDAN, L . op. cit., p . 112.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 125

con los conceptos de presunción de inocencia, in dubio pro reo o carga de la prueba
de la acusación, no implica una variación en la concepción de estos principios. En
primer lugar "...se dice que el acusado tiene siempre el derecho del beneficio de la
duda. (...) Esta es una manera no atinada de decirlo, ya que siempre hay alguna duda
residual. Si debiéramos dar a un acusado todo el beneficio de la duda, sería imposible
condenar a alguien. Por esta razón, tenemos que decidir a cuánto beneficio de la duda
tiene derecho. Responderé a esta pregunta de una manera directa: un EdP (estándar de
prueba) alto ya incorpora un beneficio de la duda inmenso. Este le indica al acusado
'Usted será absuelto, incluso si pensamos que es probablemente culpable, a menos
que el nivel de su culpabilidad satisfaga un EdP muy exigente'. En resumen, no hay
beneficio de la duda que sea de fundamentación-libre, independiente del EdP. (...)
Así, dado un estándar exigente, el principio de in dubio pro reo habrá sido ya incor-
porado en el juicio y no tendrá un rol diferenciado más allá del propio EdP"325. Ello
equivale a sostener que cualquier estándar de prueba serio ya incorpora el principio
de presunción de inocencia, pero lo que diferencia uno de otro es el umbral en que se
ubique la derrota de la presunción de inocencia, lo que se conecta directamente con
la distribución del error según fue esbozado.
En lo que se refiere a la presunción de inocencia señala Laudan326 que los tribuna-
les, especialmente en el mundo anglosajón, han tendido a suponer que ésta requiere
que el juzgador de los hechos comience el juicio creyendo que el acusado no cometió
el crimen, esto es, que es materialmente inocente. Afirma el autor que con un EdP
apropiado, la presunción de inocencia material no sería más necesaria ni apropiada.
Lo que sería exigible es que el juzgador de los hechos crea que la culpabilidad del
acusado tiene que ser probada (lo que llama presunción de inocencia probatoria), y
que la única prueba relevante para su culpabilidad o inocencia es la prueba que será
producida en el juicio. Creo que lo que quiere significar Laudan es que la única manera
de estimar que la presunción de inocencia ha sido derrotada es mediante la superación
de un adecuado y apropiado estándar o umbral de prueba.
Por otro lado, la carga de la prueba de la acusación se convierte en enteramente
superfluo, pues "Un EdP exigente ya deja claro que la culpabilidad del acusado debe
ser probada en un nivel muy elevado y que el acusado debe ser absuelto, si no se
satisface el EdP. En tanto que podemos suponer, que el acusado no ofrecerá pruebas
sólidas de su propia culpa, la carga de demostrar la culpabilidad conforme al estándar
pertinente inevitablemente caerá en el acusador"327.
Es posible concluir en base a todo lo reflexionado que resulta enteramente des-
acertado afirmar que el estándar de prueba en el CPP chileno es el de más allá de toda
duda razonable, asimilado a la certeza moral, siendo posible señalar que su aplica-

325
LAUDAN, L . op. cit., p . 112.

326
V i d . LAUDAN, L . op. cit., p . 112.
327
LAUDAN, L. op. cit., p. 112.
126 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

ción práctica por los tribunales tendencialmente ha sido para -con recurso a la frase
sacramental de que se han acreditado más allá de toda duda razonable los hechos de
la acusación- y sin mayor reflexión, proceder a la condena de muchos imputados los
cuales, de haberse efectuado un análisis de corte cognoscitivista y racional, deberían
eventualmente haber sido absueltos. Es posible que "...existan razones fuertes para
preferir que el criterio de evaluación de la prueba se relacione con los principios de la
lógica y con los conocimientos científicos afianzados. Los límites de las ciencias los
considero más estables que las corazonadas, de la intuición (aun cuando provinieren
de jueces dotados de una notable intuición)"328.
Se concuerda con la posible afirmación de que el artículo 340 del CPP no define
o delimita autónomamente cuál es el umbral que debe fijarse para poder arribar a
la conclusión de condena en la labor de juzgamiento penal, sin embargo es propio
también señalar que ello debe ser -y se espera que así sea- elaborado por la dogmá-
tica y la jurisprudencia, teniendo como base una decisión política para establecer un
estándar más exigente que el de la preponderancia de la prueba, que rige en materia
civil y el nivel de aquella exigencia, que según algunos no debe ser menor que los
requerimientos del estándar científico, en la materia que nos ocupa.
Es así entonces, que se aspira, en base a la comprensión del sistema de libre va-
loración de la prueba, integrado por parámetros racionales y cognoscitivistas, a una
reformulación del estándar de prueba en materia penal que se incline por la prefe-
rencia hacia las falsas absoluciones, formulando una teoría sobre la razonabilidad de
las dudas lo que como se dijo deberá ser emprendido por la dogmática. El examen
de tal esfuerzo y sus lincamientos, imprescindible por cierto, constituye una tarea de
grandes proporciones que excede los márgenes del presente trabajo.

5. LA VALORACIÓN RACIONAL Y LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS

Hemos efectuado hasta aquí un recorrido por la dogmática más autorizada en

materia de libre valoración de la prueba a fin de dotar de contenido a los cánones que
configuran el recto o racional entendimiento en la materia. Ello a propósito de posi-
bilitar la construcción y aplicación de un sistema de rigor científico, esfuerzo inútil
si no se exigiera la explicitación del camino recorrido y éste sólo quedara en el fuero
interno del adjudicador, aunque tal tarea fuera realizada de manera impecable.
Aludimos a que el razonamiento inferencial probatorio, ya analizado, requiere que
los elementos de prueba proporcionen suficiente confirmación a las hipótesis plantea-
das, es decir, los distintos enunciados fácticos deben ser justificados por los elementos
de juicio disponibles, entonces resulta propicio recordar que motivar es justificar, es
decir, "exponer las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su

328
COLOMA, R. " P a n o r a m a . . . " , op. cit., p. 2 8 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 127

decisión es correcta o aceptable"329 y nos movemos en el contexto de justificación o

validación cuando "independiente de cómo hayamos llegado a descubrir o mantener
una hipótesis (...), nos planteamos la cuestión de si aceptarla o rechazarla"330.
Entonces como motivar una decisión es justificarla, es decir, aportar buenas ra-
zones que permitan considerarla como correcta, en el ámbito de la teoría jurídica se
ha afianzado una concepción sobre la estructura de la justificación de las decisiones
judiciales que distingue entre justificación interna y justificación externa.331 Se en-
tiende que una decisión "está internamente justificada si se infiere de sus premisas
según las reglas de inferencia aceptadas"332 o que "un silogismo está internamente
justificado cuando la conclusión es consistente con las premisas; prescindiendo de si
éstas tienen fundamento o no. O sea, las premisas pueden ser disparatadas, pero ello
no impide que la inferencia sea correcta, siempre que la conclusión (aunque sea un
hiperdisparate) haya sido formalmente extraída de las premisas".333
Por otra parte, se señala que una decisión está externamente justificada "cuando
sus premisas son calificadas como buenas según los estándares utilizados por quienes
hacen la calificación"334. Según Iguartúa335, si procuramos dar buenos argumentos
para fundamentar las antedichas premisas, estaremos justificando externamente ese
hipotético silogismo.
Con base en lo anterior, los dos autores a quienes sigue -Igartúa y Gascón- están
de acuerdo en que cuando el caso no es complejo bastará con la justificación interna.
Ello ocurrirá cuando la asunción de pruebas se basa en el sentido común, en cánones
de razón generalmente aceptados o en elementos tendencialmente reconocidos como
válidos, es decir, cuando ni la premisa normativa ni la fáctica plantean problemas.
Pero será necesaria la justificación extema cuando la premisa de una decisión no es tan
obvia en algunos de estos sentidos, porque se aleja del sentido común, de los cánones
de la razón o de elementos tendencialmente reconocidos: "obviamente son posibles
decisiones que se fundan en premisas inhabituales (...) pero en tal caso aquéllas

329
ATJENZA, M. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, CEC, Madrid, 1991,
pp. 22-23.
330
GASCÓN, M. LOS hechos en...,op. cit., p. 189.
331
"De poco serviría el empeño puesto en urgir que el éxito o fracaso de los medios probatorios han
de acreditarse con argumentos explícitos, si, luego, diera igual que el razonamiento justificatorio sea
acertado o calamitoso. (...) En efecto, ¿para qué exigir al juez que razone la valoración de las pruebas, si,
después, se está dispuesto a tragar absoluta e indistintamente todo, lo mismo una motivación razonable
que otra descabellada? (...) se impone pues, prolongar la lista de los requisitos racionales; esto es, que
el razonamiento inferencial probatorio sea correcto, tanto internamente como externamente". IGARTÚA,
J. Valoración de..., op. cit., pp. 201.
332
GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 193.

333
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 201.
334
GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 193.
430
IGARTÚA, J . Valoración de..., op. cit., p. 156.
128 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

estarán justificadas sólo si se justifican las premisas escogidas para fundamentar las
decisiones susodichas"336.
Es ilustrativo -en cuanto al tema que nos ocupa- lo que predica Taruffo337: "en
lógica, como en general en la argumentación racional, siempre es posible arribar a
una conclusión 'verdadera' o 'justa' sobre la base de argumentaciones equivocadas
o de premisas falsas" agregando que esto "comporta el deber de tener en cuenta que
una cosa es la conclusión (= la decisión) y otra la argumentación que la justifica (= la
motivación)".
Lo anterior nos remite a la aludida diferenciación entre contextos de descubri-
miento (o de decisión) y contextos de justificación (o de control), lo que resulta
trascendental a la hora de acercarnos a la posibilidad de control por el tribunal de
nulidad en el establecimiento del factum de prueba. Es posible afirmar, tal como lo
hace Igartúa338, que concebir o descubrir una teoría, como decidirse por una solución
ante una controversia jurídica, ni exige un análisis lógico ni quizá sea susceptible de
él, (...) en todo descubrimiento, al igual que en toda decisión, puede haber elementos
irracionales cuyo proceso no obedece a un método ni se presta a una reconstrucción
lógica. En cambio, el contexto de justificación es el espacio en el que no importa
cómo se ha llegado a un descubrimiento o a una decisión sino cómo se justifica tal
descubrimiento o tal decisión.
Pese a esta diferenciación en la que existe unánime consenso, es preciso hilar
más fino en orden a circunscribir que la justificación de la sentencia obedece a una
dinámica distinta del proceso mental que conduce a una determinada decisión. "La
communis opinio sigue sin ver la diferencia entre el itinerario mental que recorre el
juez para convencerse de que fulanito de tal es autor de un delito y las razones con las
que aquél trata de acreditar la racionalidad de su convencimiento. (...) La motivación
consistiría en justificar decisiones y no en describir procesos mentales"339.

5.1. Modelos atomistas y globalizadores

Señalamos que motivar significa justificar -justificar el grado de apoyo inductivo
que los elementos de prueba proporcionan a la hipótesis-, siendo así, es posible dis-
tinguir, en relación a cómo se aborde el análisis de los elementos de juicio, dos estilos
de motivación que se denominan analítico (o atomista) y holista (o globalizador).

336
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 203.

TARUFFO, M. El vértice..., op. cit, p. 194. Vid. ALEXY, R. y Andrés, P . , Jueces y ponderación
337

argumentativa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 36.

338
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 139.
437
Vid. IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 105.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 129

Son muchos los autores340 que recurren a esta clasificación, de entre ellos Michele
Taruffo341, quien distingue entre estos métodos aplicables a la valoración judicial
de la prueba. Así refiere que la técnica analítica entiende que la motivación ha de
estructurarse en una exposición pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del
valor probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que ha
conducido finalmente a la decisión, esto es, el juez no puede imaginar, conjeturar o
inventar hechos que no han sido demostrados, sólo porque se corresponden con sus
personales esquemas mentales. El juez debe establecer qué hechos han sido probados,
analizándolos "uno por uno" y valorando el grado de credibilidad de cada prueba
concreta relativa a cada hecho concreto (y no debe olvidarse tampoco que el juez
deberá motivar ofreciendo justificaciones específicas de todo esto).
Por su parte, la técnica holista o globalizadora consiste en una exposición conjun-
ta de los hechos, un relato, una historia que los pone en conexión en una estructura
narrativa, la que tiende a constituir una teoría distinta del juicio, en la que la decisión
consiste en la elección de distintas stories, cada una de las cuales se toma en su tota-
lidad narrativa, y el criterio de la elección tiende a situarse más bien en la coherencia
y la capacidad persuasiva de la narración que en su correspondencia con la realidad
de los hechos y con los elementos de prueba.
Hay, sin embargo, un espacio posible para una combinación de ambas concepciones,
pero siempre sobre la base de dos condiciones: la primera -dice Michele Taruffo342-
es que en el contexto del proceso, los hechos sólo pueden considerarse determinados
en función del grado de confirmación (o de probabilidad lógica) que los elementos
de prueba disponibles atribuyen a sus respectivas hipótesis. La segunda condición
es que el criterio de coherencia de la narración (que integra la corriente holista) sea
entendido como un factor de decisión integrativo y eventual, y no como un canon
único y absoluto.
Dicho en otras palabras, es posible que después de valorarse los elementos de
prueba, de uno en uno, conforme al método inductivo inferencial o de corrobora-
ción de hipótesis, se recurra a estos estilos de motivación de modo auxiliar o en un
segundo momento pues -tal como señala Igartúa-, "La tan socorrida fórmula de la
'valoración conjunta de las pruebas' ha de ser firmemente reivindicada (...) pero en
su momento, es decir, la valoración conjunta no viene en lugar sino después de los
medios de prueba tomados de uno en uno"343.

340
Vid. Gascón, M. Los hechos en.... op. cit., pp. 224 y ss.; IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit.,
p. 190; IACOVELLO, F. La motivazione Della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, G. Ed.
Giufíré Editore-Milano, 1997 y ANDRÉS, P. "Acerca de...", op. cit., pp. 257-299.
341
Vid. TARUFFO, M. La prueba de los hechos, Ed. Trotta, Madrid, 2002, pp. 307-325 y "Tres ob-
servaciones. ..", op. cit., pp. 125 y ss.
342
TARUFFO, M. Concepción holista y método analítico, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 314.
430
IGARTÚA, J . Valoración de..., op. cit., p. 156.
130 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Frente a lo dicho puede concluirse que el criterio que cumple con los requisitos de
racionalidad según el cual "la decisión tiende a fundamentarse en una reconstrucción
de los hechos correspondiente con la realidad empírica de los mismos, en la medida
en que esté confirmado por las pruebas"344 es el método atomista.
Algunos autores nacionales como Luis Avilés y Danilo Báez345 se refieren a esta
categorización. Estima el primero -integrando la concepción atomista de Taruffo- que
"la forma de abordar el análisis de cada medio probatorio para establecer finalmente
el facíum en la sentencia, es tomarlo de manera individual y con posterioridad hacer
una valoración conjunta de todos ellos, esto permitiría un mejor rendimiento a la hora
de la construcción de la motivación. (...) Uno a uno, cada elemento de prueba que se
presente debe ser analizado como si fuera el único. Se le debe identificar en cuanto
fuente de prueba (testigo, documento, etc.) y la relación que mantiene con los hechos,
luego la aptitud que tiene para entregar datos útiles, aquí aparecerán cuestiones como
su estado de conservación, transcurso del tiempo y otros datos, por ejemplo, la cuestión
de credibilidad de un testigo que declara sobre un hecho que dice haber presenciado; y
finalmente la situación de poder ser valorados efectivamente dichos medios de prueba,
como por ejemplo normas de prohibición de prueba ilícita"346.
El segundo de los nombrados indica que "...el presupuesto fáctico obtenido
como resultado de este complejo de operaciones mentales basados en inferencias
probatorias, debe integrar de una manera coherente y lógica todos y cada uno de
los medios de prueba relevantes presentados durante la audiencia de juicio. (...) La
premisa anterior sólo es posible de ser materializada, si entendemos que el análisis
de los medios de prueba en forma aislada sólo constituye un primer momento, una
primera etapa, toda vez, que una vez concluida la fase de estudio de los datos, no
puede prescindirse por parte de los jueces del análisis global del cuadro probatorio,
que permite a los sentenciadores la obtención de un estado de conocimiento completo,
derivado del análisis, como unidad, de la información relevante obtenida por cada
medio de prueba, de manera de generar un efecto en la conciencia del juez que le
permita definirse por alguna de las hipótesis propuestas o razonar en torno a alguna
respuesta probable distinta, pero a partir de un razonamiento reflexivo en torno a la
evaluación global antes referida"347.
Frente a lo expuesto, es posible predicar que nuestro Código Procesal Penal sigue
la teoría atomista o analítica, lo que emana con nitidez de la lectura del artículo 297,
que requiere el señalamiento del o de los medios de prueba, permitiendo a través de la
fundamentación la reproducción del razonamiento utilizado. Tal posición es también

344
TARUFFO, M. La prueba de..., op. cit., p. 319.
345
Vid. Avilés, L. op. cit., p. 182 y BÁEZ, D. op. cit., p. 18.
346
AVILES, L . o p cit., p . 182.

347
BÁEZ, D . op. cit., p . 18.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 131

preconizada por Daniela Accatino348 quien refiere que las normas de los artículos
297, 342 letra c) y 374 letra e), parecen dar acogida en nuestra legislación a la más
avanzada interpretación doctrinal comparada de la exigencia de motivación de los
enunciados probatorios, que definen un modelo de justificación, que algunos autores
denominan analítico y que requiere de una exposición pormenorizada de todas las
pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y las razones que lo
sustentan y de la cadena de inferencias que permiten tener por justificadas las con-
clusiones probatorias.

5.2. Contraste con prácticas vigentes

A pesar que de la lectura de los acápites pertinentes que ha elaborado la dogmática
más autorizada -tanto nacional como comparada- de la cual parece fluir con nitidez
que nuestro sistema de enjuiciamiento penal consagra el estilo o modelo atomista o
analítico de valoración de la prueba, existen resabios en el discurso jurisprudencial
presente en los tribunales de mérito, y de cierto modo también en los de control, que
insisten en la valoración conjunta de la prueba como sistema principal de ponderación,
lo que obviamente importa un blindaje a la posibilidad de censura por los tribunales
superiores.
Puede advertirse en los fallos de los tribunales orales que luego de efectuar una
larga enunciación, y a veces exhaustiva trascripción de los elementos de prueba dis-
ponibles, culminan efectuando una valoración conjunta de todos ellos, y sin recurrir
a criterios racionales de valoración, (pues el simple relato de los medios de prueba no
importa tener por justificado -o probable en grado suficiente- determinada hipótesis
sobre un hecho) concluyen dando por probado o por no probado un determinado
enunciado de contenido fáctico.
Es así, entonces, que además de soslayar la valoración individual de las pruebas,
los tribunales de mérito igualmente omitan la cadena inferencial, que a través de su-
cesivas inducciones, permite llegar a tener por justificada la decisión sobre la prueba
y se limitan a recurrir a fórmulas sacramentales que incluyen la ponderación del
conjunto de los medios de prueba.
Este estilo de motivación parece estar más cercano a aquel denominado holista o
globalizador, el que "...se caracteriza por la declaración como probados de ciertos
hechos que se integran en una narración conjunta de los medios de prueba aportados
al proceso, o bien a la incorporación al relato fáctico de referencias a los medios de
prueba que dan sustento a la versión de los hechos que se tiene por probada"349.
La jurisprudencia de los tribunales superiores no ha recogido como defecto de
fundamentación precisamente la versión pobre del modelo "holista o globalizador"350,

348
Vid. ACCATINO, D. "La fundamentación de...", op. cit., p. 13.

349
ACCATINO, D. "La Fundamentación de...", op. cit., p. 15.
350
ACCATINO, D. "La Fundamentación de.. ", op. cit., p. 15.
132 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

siendo su principal objeto de preocupación la omisión en la valoración de un medio de

prueba o la existencia de contradicciones en el razonamiento, tal como lo analizamos
en el primer capitulo de este trabajo.
Ejemplo de lo anteriormente analizado es el fallo de la Corte de Apelaciones de
Copiapó que señaló: "En este punto, si bien la sentencia impugnada no desarrolla
mayormente este tipo de razones, si contiene un análisis genérico respecto de la
concurrencia de los elementos fundamentales del delito, lo que resulta suficiente,
particularmente cuando este tipo de razonamiento necesariamente es tributario de
las alegaciones de las partes... "351.

5.3. Persistencia de un sistema subjetivista de valoración

Desde la implementación de la reforma procesal penal, es posible advertir en los
fallos de los tribunales orales que se ha puesto el énfasis en forma primordial -sino
únicamente- en la libertad en el entendido de no existir medios de prueba previamente
concebidos en numerus clausus, con los cuales tener por establecida una determinada
proposición fáctica, soslayando en muchos casos la sujeción a estándares o patrones
de racionalidad, lo que llamábamos las normas de recto entendimiento humano,
interpretación que en definitiva restringe o impide el adecuado control sobre el razo-
namiento probatorio.
Si bien las sentencias refieren que la prueba rendida se ha valorado con libertad,
pero sin contradecir "los principios de la lógica las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados ", se acerca mucho a aquella forma de
fundamentar del antiguo sistema, valga recordar el continuo recurso a la transcripción
textual del artículo 456 bis del CdPP y la enumeración de los medios de prueba sin
que se realizara una adecuada fundamentación ni se explicitara la forma en que se
arribaba a una determinada conclusión probatoria.
En nuestro actual sistema en autos RIT 14-2005, RUC 0500514585-8 del Tercer
tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, la sentencia de fecha 6 de febrero de
2006 señala que " ...en conclusión, los testimonios antes reseñados, las fotografías
y la evidencia material, apreciadas conforme al artículo 297 del Código Procesal
Penal, permite acreditar la fuerza en la comisión del ilícito consistiendo ella en una
fractura de la puerta de entrada al domicilio en los términos del artículo 440 N° 1
del Código Penal y cuyo objeto era vencer los resguardos para proteger la propiedad
de la victima ".
Y agrega "Que de este modo, los dichos de los carabineros, del testigo presencial,
de la víctima, de la evidencia material y de la fotografía presentada por la Fiscalía no
desvirtuada por la defensa en sus contrainterrogaciones, apreciadas en conformidad
al artículo 297 del Código Procesal Penal, producen en el tribunal la convicción

351
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó de fecha 19 de junio de 2007, Rol N° 60-2007.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 133

necesaria para dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, el siguiente
hecho: "El día lunes 17 de octubre de 2005... "352.
Esta sentencia se limita a enumerar la prueba que fue rendida en el juicio oral -la
que fue transcrita en los considerandos anteriores del fallo- y a señalar que valorada
en los términos del artículo 297 del CPP ha permitido tener por acreditado el hecho
materia de la acusación.
De igual modo en autos RUC 0500442024-3, RIT 26-2006, en el motivo séptimo
y después de transcribir las pruebas que se rindieron concluye que "Con lo señalado
precedentemente y valorando la prueba rendida, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 297 del Código Procesal Penal, el tribunal ha alcanzado más allá de toda
duda razonable, la convicción que se encuentra acreditado el siguiente hecho: 'Que
el día 16 de septiembre de 2005...'".
El razonamiento que llevó al tribunal a tan categórica decisión fue: "Que respecto
del ilícito, las declaraciones de los testigos presentados por la Fiscalía provenien-
tes de la victima y funcionarios que se hicieron cargo del procedimiento policial se
encuentran contestes en la forma en que ocurrieron los hechos, siendo capaces de
percibirlos y apreciarlos por sus sentidos... "3S3.
Se ha resuelto también que "...con la prueba ya señalada en elfundamento sexto,
apreciada en la forma dispuesta en la ley, esto es, libremente y sin contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científi-
camente afianzados, se concluye más allá de toda duda razonable que la Fiscalía
ha acreditado, con los dichos del ofendido, Rodrigo Andrés López Campos, testigo
directo de los acontecimientos, el cual proporcionó en lo medular un relato veraz,
coherente, acorde con las demás pruebas rendidas y las circunstancias del delito,
unido a las declaraciones de los funcionarios policiales que depusieron en juicio,
además de las fotografías acompañadas de las especies sustraídas y encontradas en
poder del acusado Toro Basualto, el hecho que el día 31 de enero de 2006... "354. Este
fallo antes de arribar a la conclusión mencionada se limitó a transcribir las pruebas
rendidas en el juicio oral.
Como paradigma de lo que se ha sostenido resulta el razonamiento que se extrae
de la doctrina del fallo de absolución de fecha 18 de marzo de 2006 del Sexto Tribunal
de Juicio Oral de Santiago que estableció. "La falta de convicción puede deberse a
insuficiencias de la prueba rendida por el órgano acusador o bien al surgimiento de
'dudas serias, relevantes y concretas', relacionadas con hechos trascendentes y que

352
Sentencia del Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de 6 de febrero de 2006, RIT 14-2005,
RUC 0500514585-8.
353
Sentencia del Séptimo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de 12 de abril de 2006, RUC
0500442024-3, RIT 26-2006.
354
Sentencia del Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de 7 de julio de 2006, RUC
0600075802-5, RIT 86-2006.
134 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

tienen su base en los conocimientos científicamente afianzados, reglas de la lógica

formal y máximas de la experiencia ".
"La duda razonable como obstáculo de la convicción judicial debe tener una en-
tidad tal que genere en el tribunal un estado de indeterminación entre dos decisiones,
situación de indefinición que ha sido introducida por un argumento o demostración
y que no le permite salir de aquel estado airosamente, sino optando por la decisión
que parece más adecuada con su íntimo parecer, esto es, la absolución "355.
Como puede apreciarse, no existe en los fallos traídos a colación, sujeción a algún
método o esquema de valoración de la prueba que permita estimar que se ha hecho
aplicación de los cánones de racionalidad del artículo 297 del CPP, en el sentido que,
aplicando a un determinado enunciado de contenido fáctico, una máxima de expe-
riencia o regla de la ciencia, se concluye justificando o no la hipótesis que emana
del enunciado, en una suerte de cadena argumentativa que lleva a la formulación de
la conclusión final y lo único que parece subyacer del argumento del tribunal oral
es el convencimiento íntimo y particular de los adjudicadores; es decir, estamos en
presencia de un método en que el razonamiento en torno a la cuestión de hecho no es
ni intersubjetivo ni objetivable lo que trae aparejado ingentes inconvenientes. Entre
los más significativos, la vulneración del derecho de las partes a recurrir contra la
decisión del ente juzgador, ya que si no se indica la forma en que se ha razonado,
difícilmente se puede atacar una determinada conclusión. Así, es dable afirmar que
. .las nuevas directrices fijadas por el CPP no requieren sólo la valoración individual
de toda la prueba rendida, sino que exigen también que la fundamentación permita
'la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones'. (...) Lo
que esta directiva requiere es que el lector de la sentencia pueda reconstruir el camino
entre las premisas del razonamiento probatorio (los elementos probatorios obtenidos
de la valoración individual de las pruebas) y las conclusiones probatorias"356.
En este contexto, las sentencias transcritas representan la pervivencia del sistema
subjetivo de valoración de la prueba, pero con una diferenciación que agrava el pro-
blema, pues se pretende que tras la invocación de la mera fórmula de la libre valo-
ración (pero sujeta a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos), se cumple el imperativo legal que impone altos estándares
de racionalidad e intersubjetividad.
La solución del problema planteado se ve lejana hoy día, pues las Cortes no han
abordado adecuadamente el problema, ya que como se afirmó, se reduce el defecto de
fundamentación a la existencia de omisiones o contradicciones o se le concibe de una
forma exageradamente amplia, sin delimitación de los contornos de los parámetros de
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, existiendo en

355
Sentencia del Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de fecha 18 de marzo de 2006, publicado
en Revista Procesal Penal, Ed. LexisNexis, Santiago, N° 45, marzo de 2006, p.51.
356
ACCATINO, D. "La fundamentación de...", op. cit., p. 16.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 135

la primera concepción igualmente el impulso a identificar fundamentación adecuada

con trascripción implacable de toda la prueba rendida en el juicio respectivo357.
Dentro de las causas de la dificultad ya anotada para que entre nosotros pueda
tener aplicación el sistema de la libre convicción racional en todo su esplendor, está
la circunstancia que la doctrina nacional no ha dado muchas luces a la actividad
jurisdiccional acerca de cómo debería realizarse una adecuada interpretación del
actual modelo de valoración y fundamentación de las conclusiones probatorias y
establecimiento del núcleo fáctico358.
Por otra parte y como se señaló, los tribunales superiores de justicia evidencian no
tener claro lo que debe entenderse por adecuada fundamentación a la hora de resolver
los recursos de nulidad contra las sentencia dictadas por los Tribunales Orales del
país, por lo que han sido igualmente vacilantes en orden a la interpretación de nuestro
actual modelo de apreciación de la prueba y respecto de lo que pueden o no pueden
controlar por esta vía en materia de hechos. No se vislumbra en las sentencias de las
Cortes un criterio uniforme que recoja los principios doctrinarios del derecho europeo
continental que pueda servir para fijar los alcances y la adecuada interpretación de
las normas, lo que enriquecería enormemente la implementación práctica de nuestro
moderno sistema probatorio.
Incluso más, al comenzar la implementación de la Reforma Procesal Penal, la
Corte Suprema dictó un instructivo denominado Acta 79/2001 de 10 de enero de
2001 refiriéndose a la forma de dictar la sentencias definitivas en los procesos pena-
les instruidos conforme al nuevo sistema.359 Esta normativa sugiere la existencia de
distorsión en orden a la argumentación jurídica y, en particular, al establecimiento de

357
Ver sentencia Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 4 de agosto de 2007, Rol
N° 172-2007, del llamado "caso doctora Jager".
358
Vid. LLANOS, L .Síntesis del nuevo proceso penal. Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2 0 0 3 ,
p. 1 1 1 ; HERMOSILLA, G. Nuevo Procedimiento Penal, Guías de clases N° 2 0 , U . Cental de Chile, Santiago,
2 0 0 2 , p. 8 5 ; NAHUM, R. "Sistema probatorio del Código Procesal Penal", Rev. Gaceta Jurídica LexisNexis,
Año 2 0 0 1 , N° 2 4 7 , p. 1 7 ; C A R O C C A , A . El nuevo..., op. cit., p. 2 3 3 y NÚÑEZ, J. Tratado del Proceso Penal
y del juicio oral. T.I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 2 , p. 2 6 2 . Con algún grado de profundidad:
BAYTELMAN, A . "La fundamentación de la...", op. cit., pp. 2 8 3 y ss., y La función del Juez en el juicio
oral. Textos de docencia, U. Diego Portales, Santiago, 1999 y PRAMBS, C. El control del establecimiento
de los hechos en las sentencias penales, Ed. Metropolitana, Santiago, 2 0 0 5 , pp. 3 7 5 y ss.
359
Señala el instructivo en su letra c): En numerandos continuos se harán los enunciados indicados en
los párrafos a) y b) del artículo 342 del Código Procesal Penal. Respecto del apartado signado con la letra
c) del artículo citado, se hará una relación precisa y muy abreviada del o de los hechos acreditados, de sus
circunstancias modificatorias y de los elementos de prueba que los fundamenten, en cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal. En igual forma se hará referencia a continuación de
la prueba producida y desestimada. Como criterio general se evitará toda retórica. Si hay acciones civiles,
las motivaciones que lleven a acogerlas o denegarlas y los fundamentos de derecho, se redactarán con la
misma metodología. Agrega en su letra e) para mejor cumplimiento de estas instrucciones, se autoriza el
uso de modelos de sentencia, tipo computarizado, que se facilitarán por la Corporación Administrativa
del Poder Judicial, los que a la brevedad se harán llegar a las respectivas jurisdicciones.
136 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

la quaestio facti, pues al imponerse sobre los juzgadores la existencia de plantillas

-incluso para las sentencia de los tribunales orales que como sabemos les corresponde
conocer de los delitos graves y que ameritan pena de crimen- nos acerca en demasia
al sistema de la íntima convicción, aquél de los jurados que no están, por ser legos,
obligados a indicar las razones que los motivan a determinada decisión, únicamente
a un autoexamen del cual resultare la existencia o no del convencimiento necesario
para condenar.

6. CRÍTICA A LA LIBRE VALORACIÓN COMO BLINDAJE AL CONTROL

Es probable que por lo joven de nuestro sistema procesal penal se hayan produci-
do constantes vacilaciones a la hora de interpretar las normas relativas al sistema de
valoración de la prueba e igualmente en lo que se refiere al control, que de los hechos
establecidos judicialmente, hacen las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. Esta
afirmación es posible conectarla con la escasa y pobre cultura de la fundamentación
que se advierte en la práctica de los Tribunales de Justicia de nuestro país, la exis-
tencia de frases sacramentales, la fundamentación de fachada, el recurso a las citas o
transcripciones de las normas legales, sin más, da cuenta de ello.
Ahora bien, y concordando con que nuestro sistema procesal penal es moderno y
de vanguardia, su implementación práctica se ve eclipsada por la falta de una adecua-
da motivación, lo que redunda en el desaprovechamiento del avance legislativo que
importó plasmar el sistema de libre convicción racional que actualmente poseemos.
Por otra parte, la invocación de la libre valoración es utilizada como límite a la
facultad de controlar los hechos fijados judicialmente por los tribunales de mérito,
lo que importa una paradoja, pues en nuestra cultura jurídica posterior a la reforma
procesal penal nadie duda en reconocer que la valoración -libre- tiene como límite
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, por lo que
existiendo tales límites a la libre valoración, que incluso están consagrados positiva-
mente, es inconcuso concluir que es viable e imprescindible que un órgano distinto
de aquel que dio por establecidos los hechos, censure su fijación, pues de lo contra-
rio el mencionado artículo 297 sería letra muerta. El predicamento que pretende a
la valoración como una parcela incontrolable sólo puede tener su explicación en la
concepción potestativa de la prueba que la identifica con la íntima convicción, según
la cual ella propondría como criterios de suficiencia, para asignar valor probatorio a
determinado elemento de juicio, aquello que el juez cree que es suficiente360.
Dentro de esta interpretación se enmarca lo señalado por nuestro máximo tribunal,
el que ha resuelto: "...en este capítulo lo que el impugnante procura es una revisión
completa de los hechos que fueron apreciados por los folladores, lo que aparece
absolutamente vedado para estos sentenciadores, por cuanto, como ya se ha dicho,

360
Aquí resulta procedente recordar la célebre frase de Couture quien refería que en este sistema
subjetivista, el juez debe fallar con la prueba de autos, sin la prueba de autos e incluso contra la prueba
de autos.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 137

este tribunal no constituye instancia para rever los antecedentes de hecho, pudiendo
solamente pronunciarse acerca de la existencia de algún vicio de nulidad con influen-
cia sustancial en lo dispositivo del fallo, siendo los jueces del tribunal oral soberanos
para valorar la prueba que se presenta ante ellos y tiene como únicas restricciones
el respeto de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los cono-
cimientos científicamente afianzados, inexactitud que en la especie no se advierte y
tampoco se denuncia la inexistencia de alguna prueba ilegalmente rendida "361.
Y agrega este fallo en una clara alusión a la naturaleza subjetiva de la valoración
de la prueba: "Es así como la convicción del tribunal, más allá de toda duda razo-
nable, sobre la perpetración de un delito de robo con fuerza en lugar destinado a la
habitación, es un asunto radicado en el fuero interno de los dirimentes llamados a
conocer de una determinada materia, sin que esta Corte tenga la facultad de anular,
por ese motivo, el juicio que ellos han sido llamados a resolver, ya que dicha deci-
sión emana del ámbito de su propia conciencia, previo un conocimiento exhaustivo
y directo de los hechos ".
En otra sentencia la Corte Suprema alude a la pretendida libertad, sin límites, se-
ñalando que "... de acuerdo con lo que dispone el artículo 297 del Código Procesal
Penal los tribunales apreciarán la prueba con libertad, es decir sin estar sujetos a
leyes reguladoras de la prueba, sin más limitación que el no contradecir los princi-
pios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados, infracción en que no han incurrido los sentenciadores "362.
Las Cortes de Apelaciones, al parecer, siguen esta tendencia. Así se ha resuelto por
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt: "Que de la simple lectura del recurso de
nulidad se advierte que lo que se persigue es la absolución de los acusados a través
de una nueva valoración de la prueba, conforme a los parámetros y conclusiones que
proporciona el recurso. Sin embargo, ello no resulta posible ya que el Tribunal Oral
es soberano para apreciar y valorar la prueba y en consecuencia la credibilidad de
los testigos que presentan en la audiencia los intervinientes, no pudiendo esta Corte,
comparta o no las conclusiones de esa valoración, alterar los hechos establecidos
por el fallo, si no se han vulnerado los principios y reglas que señala el artículo 297
del Código Procesal Penal "363.
Se ha señalado que constituye un predicamento incorrecto el concebir los criterios
de racionalidad como un espacio infranqueable que permita al adjudicador moverse
dentro de él en forma soberana, constituyendo un espacio invulnerable a la legítima
censura, sino que éstos operan haciendo posible el razonamiento probatorio desde el
punto de vista justificativo.

361
Sentencia de la Corte Suprema de fecha de 12 de junio de 2007, Rol N° 1.646-07.
362
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de agosto de 2006, Rol N° 2.962-06.
363
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 23 de agosto de 2006, Rol
N° 207-2006.
138 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Desde otra perspectiva, es precisamente a la luz de esta función constitutiva y de-

finitoria de los principios de racionalidad respecto del razonamiento probatorio, que
cobra sentido la exigencia de justificación de los enunciados probatorios.
Se ha indicado que la estructura argumentativa a través de la cual debe resolverse
el razonamiento probatorio tiene la forma de una inferencia, la cual expresa la rela-
ción lógica de confirmación o corroboración entre un elemento de juicio aportado por
un determinado medio de prueba y la hipótesis acerca de la ocurrencia de un hecho
principal que forma parte, a su vez, de un relato de un hecho principal o de un hecho
secundario que, a través de una nueva inferencia, otorgará corroboración o apoyo
inductivo al hecho principal.
Entonces para construir el adecuado razonamiento probatorio en la sentencia,
es preciso que las máximas de la experiencia y las leyes científicas operen como
generalizaciones que hagan posible la inferencia. Siendo así no es procedente hablar
de libertad en la valoración de la prueba en un sistema de sana crítica racional, pues
no existe ningún espacio de libertad entregado al adjudicador, ya que cada paso de
su decisión debe ser justificado y justificable con los medios que proporcionan estos
criterios generales de racionalidad, es decir, el enunciado sobre un hecho debe ser
sometido a corroboración mediante la aplicación de la generalización que permita
saber si finalmente se cumple la predicción. Pero si la justificación posee errores
estructurales o en sus premisas, debe ser posible dar cuenta de ellos a través de un
control externo y no permanecer inmutables o petrificados en base a una pretendida
libertad sin límites.
Por ello, la artificial separación entre lo que puede ser controlado y lo que está
exento de control, debe ser dejada de lado por injustificada y confusa desde el punto
de vista lógico. Se dice comúnmente que es posible controlar el razonamiento pero que
está vedado al superior controlar si la prueba fue correcta o incorrectamente valorada,
ya que se afirma que constituye una actividad privativa de los jueces de mérito364.
En esta línea la jurisprudencia ha resuelto que "apreciar bien o mal la prueba no se
encuentra sujeto al control de esta Corte, pero lo que si este Tribunal puede hacer es

364
"..si se apreció bien o se apreció mal la prueba, por tanto, no es un aspecto que esté sujeto al control
de un tribunal superior. Otra cosa es la revisión que éste puede hacer acerca de la relación lógica entre
la valoración de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo...".
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Boletín N° 1.630-07. El profesor TAVOLARI
ha señalado sobre este punto que la "ponderación de la prueba efectuada por el tribunal de juicio oral
en lo penal, NO ES CONTROLABLE en sede nulidad. Esto importa afirmar que los hechos establecidos
en el juicio oral No pueden ser modificados resolviéndose el recurso, sino cuanto ello ceda a favor del
acusado.(...) Cuestión diferente es que, por medio del recurso se denuncie que la prueba no fue valorada
por el tribunal, porque ello importa un motivo absoluto de nulidad 374 letra d) en relación con el artículo
342 letra c). (...) Insisto, entonces que con el recurso de nulidad se fiscaliza que la prueba se valore, pero
no, que se valore adecuadamente y correctamente, porque, aunque sea una verdad manifiesta, no se trata
de una apelación. En síntesis, lo que se puede fiscalizar es que el tribunal haya hecho la ponderación de
la prueba; incluso, que haya ponderado toda la prueba, pero no si la ponderó bien o mal". TAVOLARI, R.
"De los recursos...", op. cit., p. 405.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 139

que la libre apreciación de la prueba no entre en contradicción con las limitaciones

que el legislador estableció... "365. Igualmente se ha resuelto "El tribunal superior,
más allá de que le parezca acertada o no esa valoración, más allá de que comparta
o no las conclusiones, no puede alterarlas, porque no presenció el juicio y su mirada
es necesariamente mediata "366.
Conforme al camino recorrido hasta aquí, resulta del todo incorrecto este predicado,
pues, precisamente cuando los jueces aprecian el material probatorio, cuando valoran
la prueba, deben hacerlo mediante el razonamiento inferencial a que se ha aludido y,
por tanto, deben dar cuenta si una conclusión probatoria se encuentra justificada, es
decir, si ha resultado corroborada la hipótesis explicativa mediante la generalización
y si en definitiva se cumplió o no la predicción ínsita en la ley general (máxima de la
experiencia o ley científica).
Tampoco es posible afirmar que sólo puede controlarse la estructura lógica del
razonamiento, pero no la corrección de las premisas o que sólo es controlable la cir-
cunstancia de que la conclusión se extraiga de las premisas, pues como se ha indicado
hasta la saciedad, la argumentación probatoria es un tipo de razonamiento probabilís-
tico no deductivo. De esta forma, la verdad de las premisas no entraña necesariamente
la verdad de la conclusión y los parámetros de racionalidad nos indican lo que vale
como razonamiento probatorio, qué grado de apoyo proporcionan los elementos de
juicio a la hipótesis, no pudiendo concluirse la certeza demostrativa de la conclusión
pero sí, a partir de la generalización que utilicemos, una cierta probabilidad de ésta.
La convicción racional".. .ciertamente, no podría estar sometida a patrones legales
de valoración del material probatorio. Pero (...) no puede dejar de respetar las reglas
del discurso racional"367. Al tenor de lo señalado por Walter como "la observancia de
las leyes del razonamiento no constituyen un límite de la apreciación de la prueba,
sino que es inmanente a ésta. O mejor dicho, cuando se trata de la observancia de
leyes del razonamiento, no hay lugar para una apreciación"368.
Cordero hace notar, con respecto al caso italiano, "la vigencia práctica de un
cierto control del uso de las máximas de experiencia. De no ser así, dice, cualquier
conclusión delirante sería invulnerable. Por ejemplo, N resulta condenado a partir de
la siguiente premisa: es uno de los siete que pueden haber matado a P; y le odiaba,
al contrario que los otros; es imposible que pueda haber resistido el impulso; quien
odia de esa manera no pierde cómodas ocasiones de matar"369.

365
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 12 de febrero de 2007, Rol
N° 8-2007.
366
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 22 de noviembre de 2004, Rol
N° 141-2004.
367
ANDRÉS, P. "Acerca de...", op. cit., p. 297.
368
WALTER, G . op. cit., p . 3 5 5 .
369
CORDERO, F. Procedura penale, Giuffré, Milán, 1991, pp. 936, citado por ANDRÉS, P. "Acerca
de...", op. cit., p. 297.
140 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Lo anterior porque cuando se trata de valorar la prueba, lo que interesa no es sólo

concluir que hay una cierta relación de corroboración, sino que saber cuál es el grado
en que ese argumento justifica esa conclusión sobre una hipótesis.
De esta forma, recopilando los conceptos y sistemas estudiados, la única forma en
que pueda hablarse de tensión entre libertad de prueba y existencia de control (a través
de los recurso procesales correspondientes), es reconduciendo o reduciendo la valora-
ción de la prueba a un sistema subjetivista e íntimo, en que la valoración permanece
en el fuero interno del juzgador inefable e inexpugnable. En efecto, indicamos que
valorar la prueba racionalmente consistía en recopilar la información que proporcionan
los elementos de prueba seleccionados (todos ellos a partir de la actividad probatoria
llevada a cabo) y que el juez determine -a partir de una máxima de experiencia- la
suficiencia de tales elementos para tener por acreditada una determinada hipótesis
sobre un hecho o, a partir de sucesivas inferencias, sobre el hecho final. Siendo así,
tal proceso es perfectamente controlable, pues además nuestro legislador ha puesto
de cargo de los jueces la obligación de dar cuenta del razonamiento -razonamiento
reproducible-, por lo que lógicamente él es susceptible de control, si no ¿por qué otra
razón lo habría señalado como exigencia ineludible?
Sobre esto, resulta clarificador el ejemplo que proporciona Daniel González370:
Los hechos probatorios (si vamos más allá de lo que en sentido estricto sería la
inferencia final en el proceso de prueba) pueden ser a su vez el resultado de otras
inferencias del mismo tipo, de manera que (...) en realidad la prueba puede consistir
en el encadenamiento de varias inferencias sustancialmente análogas. Asi, del hecho
de que Ticio afirma haber visto como Cayo golpeaba a Sempronio en una refriega
(hecho probatorio) inferimos (si concedemos credibilidad a Ticio) que Ticio vio (o
creyó ver) cómo Cayo golpeó a Sempronio (hecho probado); y del hecho de que Ticio
viera a Cayo golpear a Sempronio (hecho probatorio) inferimos (una vez eliminados
los posibles problemas de percepción e interpretación) que Cayo golpeó realmente
a Sempronio, y de este hecho podemos inferir que Cayo es el responsable de las
lesiones de Sempronio.
Siendo la valoración de la prueba, en el sistema que constituye nuestros esfuerzos,
una actividad eminentemente racional y objetiva (como se observa en el ejemplo que
precede y que puede ser replicado cada vez que el juez deba pronunciarse sobre una
conclusión probatoria), que excluye toda posibilidad de subjetivismo y de apreciación
personal inefable e intransferible, descartándose que la convicción sobre un hecho se
adquiera de manera "mágica" en contacto directo con la prueba, no es posible afirmar
la existencia de la aludida tensión, pues ella -categóricamente- no existe.
Si recurrimos a la "libertad" valorativa amparados en lo que previenen los artículos
295 y 297 del CPP, simplemente erramos a cabalidad en la comprensión del sistema.
Esto equivale a decir que el adjudicador tiene el deber de extraer del contacto directo
con la prueba los factores epistémicamente aceptables y a continuación, a partir de

472
Vid. GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p . 85.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 141

los datos que aquellos proporcionen, debe construir inferencias racionales, fundadas
sobre reglas o estándares de valoración que deben ser identificables para el juez que
los usa y para quien deba realizar el posterior control de este proceso racional. "Lo
que no pueda ser racionalmente elaborado no existe a los efectos de la correcta va-
loración de la prueba"371.
Cobra sentido entonces lo que se ha reseñado en cuanto a que la libre valora-
ción de la prueba entendida como valoración racional, es sólo un banal principio
negativo que excluye la prueba legal o tasada para proceder a la condena, pero que
no excluye la adopción por los jueces de criterios de racionalidad y de naturaleza
cognoscitiva.
Aunque se pueda decir que se encuentra meridianamente clara la necesidad de
recurrir a los cánones racionales en la actividad valorativa, excluyendo todo atisbo
de subjetivismo, ello quedaría reducido a la nada si no se exigiera que los jueces
expli citen las razones que han tenido en cuenta para tener por probada determinada
hipótesis, es decir, que justifiquen adecuadamente su decisión sobre la prueba. Y
sólo tiene sentido exigir que se justifiquen públicamente estas razones si existen
criterios intersubjetivamente válidos que definan lo que vale como razonamiento
probatorio.
Ello debe entroncarse con las funciones de la motivación, si exigimos al juez
explicitar públicamente sus razones -a fin de dar cuenta a las partes y a la comunidad
de su decisión- lo forzaremos a adoptar aquellas que pasen el filtro de la racio-
nalidad, dejando de lado aquello que no puede explicarse de manera cognoscitiva
de acuerdo a la estructura del razonamiento probatorio. La obligación de motivar
está vinculada a la obligación de explicar "los criterios adoptados por el juez para
tener por fundadas o infundadas las pruebas del hecho ofrecidas en la acusación.
Pero de nuevo, una garantía de este tipo, quedaría solamente en el papel, cuando no
fuese acompañada por la posibilidad de un control, en alguna sede -la Casación-,
de la logicidad del razonamiento probatorio, esto es, por la posibilidad de un juicio
sobre el juicio, no sólo de derecho, sino también sobre el hecho. La insicividad de
la garantía de la prueba es, en suma, una unidad con la insicividad del control sobre
el juicio probatorio"372.
Dentro de este sistema de control se instala igualmente la concepción del estándar
de prueba, que como dijimos debe ser superado para poder emitir un pronunciamiento
de condena, pero éste a fin que permita la censura intersubjetiva de un órgano dis-
tinto, debe ser elaborado en términos objetivos. En efecto si se continúa con la mera
alusión por parte de los tribunales a la superación del estándar de la duda razonable,
para dictar sentencia condenatoria, sin realizar esfuerzos por articular la interpreta-

371
Algunos coméntanos sobre la valoración de la prueba. [Link]
TARUFFO, M .
com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/discusiones3/discusiones_07.pdf. Rev. Doxa, N° 3,
(2003).
372
FERRAJOLI, L . "Los valores de...", op. cit.
142 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

ción de una teoría de razonabilidad de las dudas en clave cognoscitiva, es imposible

que podamos hablar de un adecuado control del material fáctico, pues los esfuerzos
por aplicar el método racional de corroboración de hipótesis, la justificación de la
suficiencia de la prueba y su explicitación, serán estériles, ya que en este segundo
momento de la decisión sobre la prueba se producirá un retorno al sistema del íntimo
convencimiento.
Por lo anterior resulta ineludible para la existencia de un adecuado control la
elaboración del estándar de prueba en clave de racionalidad.
 CAPÍTULO I I I
EL VALOR DE LA INMEDIACIÓN COMO LÍMITE A LA ACTIVIDAD DE CONTROL

En el estudio de nuestro tema resulta imprescindible referirnos al principio de in-

mediación y poner de relieve la forma errónea de concebirla y el sobredimensionado
protagonismo que la doctrina y la jurisprudencia le asignan, pero para ello es necesario
poner de manifiesto que se estudia la inmediación y su relevancia en la valoración de
la prueba en el contexto de un control que se radica en la justificación de la suficien-
cia de los elementos de prueba, es decir, en una censura sobre la racionalidad de la
decisión sobre ésta y no en una actividad contralora integral que supone el reexamen
de la misma -como ocurriría con la apelación o el desechado recurso extraordinario-
donde no puede minusvalorarse a priori la importancia de este principio.
Lo anterior resulta relevante, pues en estos acápites se busca demostrar que la
creencia en la inmediación, en la interpretación que se viene sustentando, como
método autónomo de valoración de la prueba ha estado impidiendo la comprensión
e implementación práctica del recurso de nulidad en la forma en que fue concebido
-para los efectos de una adecuada censura de la decisión sobre los hechos-, Al
mismo inconveniente se suma el desconocimiento de los contextos de descubri-
miento y de justificación, cuya conceptualización es de relevancia para superar
las inexistentes barreras, que con sustento en la inmediación, se autoimponen los
tribunales de control.
Delinear correctamente esta técnica de formación de la prueba evidenciando lo
permitido y lo vedado en un sistema de sana crítica racional, constituye nuestra as-
piración en esta parte.
Se realizará igualmente un análisis sobre los contextos de descubrimiento y de
justificación, cuyo desconocimiento ha contribuido notablemente a distorsionar el
valor de la inmediación y a erigirla en una coartada injustificada para vetar el control
sobre el establecimiento de los hechos.
La vinculación entre la inmediación y la errada distinción de los alcances entre
prueba directa e indirecta será examinada a fin de situar en su justa medida cada uno
de estos conceptos y echar por tierra cualquier interpretación en clave subjetivista
144 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

que se sirva de las impresiones y sensaciones que emanarían de la prueba directa para
formar convicción y que eleve la inmediación a método de valoración por medio del
cual se obtenga un convencimiento íntimo e intransferible y, por lo tanto, imposible
de fiscalizar, ilustrando estos tópicos con los argumentos vertidos por nuestra juris-
prudencia y que evidencia los yerros ya anotados.

1. LIMITACIÓN DEL CONTROL RESPECTO DEL JUICIO DE HECHO

SOBRE LA BASE DE LA INMEDIACIÓN

En nuestro país se ha instalado una tendencia a considerar el principio de inme-

diación de una manera que importa sobrevalorar su rol y a invocarla como freno a la
actividad de control que puede y debe realizar el tribunal superior.
Se acude a ella a la hora de negar o restringir la posibilidad de censura e igual-
mente se suele afirmar que "la exigencia legal de inmediación, formal y material, que
procura el contacto directo entre las partes, los medios de pruebas y de todos éstos
con el juez, (...) asegura un grado de conocimiento superior, de mejor calidad de este
tribunal y por tanto de un convencimiento más puro que el que pueda alcanzar un
tribunal superior al que le corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento
mediatizado por la escrituración, no presencial de la incorporación de la prueba. En
este contexto, de aceptar la revisión de los hechos por el tribunal ad quem, se estaría
admitiendo y prefiriendo que primara un conocimiento y convencimiento de peor
calidad por sobre el de mejor calidad"373.
Iguales opiniones han surgido con fecundidad en el debate que se produjo respecto
de contemplar como recurso contra la sentencia penal el de nulidad, al implementarse
el sistema de juzgamiento criminal que nos rige, tal como lo examinamos con detalle
en el primer capítulo de este trabajo. Así se señaló, como argumentos demostrativos de
que el recurso adecuado era el de nulidad, que "recurriendo a algunas ideas básicas, en
primer lugar, a lo que podremos denominar 'la centralidad deljuicio oral', expresión
encaminada a reforzar su rol no sólo de núcleo principal del enjuiciamiento sino su
condición de suprema garantía ofrecida por el sistema a los justiciables; en segundo
término a la fecundad (sic) de la inmediación en la labor de formar la convicción de los
jueces y, en tercer término, a la obvia comprobación, proclamada por Binding ya más
de cien años atrás, en orden a que autorizar la apelación importa privilegiar la opinión
del tribunal menos informado por sobre la del que mejor conoce el negocio. (...) De
esta forma, la principal modalidad impugnadora de lo resuelto por el tribunal de juicio
oral en lo penal, la constituye un recurso de nulidad y no uno de apelación"374.
Don Raúl Tavolari reitera sus planteamientos al señalar que "si los jueces de la
Corte cambiaran los hechos fijados por los del Tribunal de Juicio Oral, estaríamos
en presencia de hechos determinados a través del mérito de actas escritas y no por la

373
CERDA, R. Etapa intermedia..., op. cit., p. 3 0 3 .
374
TAVOLARI, R. " D e los r e c u r s o s . . . " , op. cit., p. 395.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 145

aprehensión sensorial del mérito probatorio de las pruebas producidas, lo que cons-
tituye la real garantía del juicio oral"375.
Cristián Riego 376 a su vez manifiesta un planteamiento en similares términos pues
a su juicio el recurso de nulidad debe reconducirse siempre a infracción de garantías,
como por ejemplo la de presunción de inocencia, señalando que "la Corte puede
entrar a revisar cuestiones de hecho, sólo para verificar la consistencia entre el modo
en que el tribunal valoró la prueba y la garantía invocada (...), nunca será posible que
el tribunal que conoce el recurso haga una apreciación distinta de la prueba derivada
de la lectura de las actas, esta lectura sólo sirve al tribunal que conoce de la casación
para evaluar el cumplimiento o no de los estándares de garantías exigidos por el
sistema jurídico".
Se invocó igualmente -como examinamos más en extenso en el primer capítulo- la
inmediación como freno a la posibilidad de control por el órgano judicial superior, al
discutirse en el Parlamento respecto del llamado recurso extraordinario incorporado
por la Cámara de Diputados al proyecto del ejecutivo para los casos de manifiesto y
arbitrario apartamiento de la prueba rendida y se señaló en rechazo a tal propuesta,
por los profesores Soto, Horvitz y Bofill, que en un juicio oral, en el cual rige como
principio fundamental la inmediación, esto es, que la convicción se adquiera a partir
de los sucesos y el contexto de la audiencia del juicio oral y no de la lectura de los
expedientes, no se entiende de qué manera el tribunal que ha de conocer el recurso
pudiera estar en mejores condiciones que el Tribunal de Juicio Oral para evitar que se
produzca un "apartamiento manifiesto y arbitrario", expresiones utilizadas para la in-
troducción del recurso extraordinario, de la prueba rendida durante el juicio oral377.
Es posible adelantar -pese a las opiniones aludidas hasta aquí- que el razonamiento
que lleva a tener por acreditada una conclusión probatoria no está exento de control
por los tribunales a que institucionalmente les corresponde desarrollar tal cometido, en
nuestro caso la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, que conocen del recurso
de nulidad. Afirmar que está vedado revisar el material probatorio y su racionalidad
por el tribunal de nulidad o casación, dependiendo de cual sea el instrumento que
procesalmente se ha establecido para ello, por no haber percibido directamente la
prueba, equivale a entender la libre valoración como sinónimo de intima convicción,
es decir, aquella que se obtiene en conciencia, en un momento sublime de acceso casi
místico, un estado esotérico y extático, que pertenece al ámbito de lo inefable.
Muy frecuentemente en línea jurisprudencial se recurre a la inmediación para vetar
el control de razonamiento probatorio a través del cual se tienen por establecidos los
hechos de la manera anotada. Es posible encontrar argumentos del tipo siguiente: "Que,
cabe agregar que los sentenciadores son libres en lo que respecta a la valoración de

375
TAVOLARI, R . Instituciones del.... op. cit., p. 206.

376
RIEGO, C . "El recurso...", op. cit., p. 442.
377
V i d . MATURANA, C . op. cit., p . 8 5 .
146 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

la prueba, sólo con las limitaciones que establece el articulo 297 del Código Procesal
Penal, esto es, las máximas de la experiencia, la lógica y los conocimientos científi-
camente afianzados, extremos que de lo expuesto por el recurrente y del estudio del
fallo impugnado no aparecen transgredidos, ni corresponde a este Tribunal, revisar
dicha ponderación o sus fundamentos por ser facultad privativa de los Jueces del
Tribunal del Juicio Oral, en atención al principio de la inmediación "378.
En este mismo sentido, ha resuelto la Corte: "Que en el contexto racional de lo
indicado precedentemente, aparece en evidencia que el tribunal apreció la prueba
rendida, que acorde al principio de inmediatez y oralidad constituye una facultad
exclusiva y excluyente de los jueces de fondo, y conforme a la misma se razonó de
manera convincente que éste era insuficiente para corroborar la participación de
los imputados en los hechos investigados "379 rechazando de esta manera el recurso
interpuesto por la querellante.
La misma doctrina acuña la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la cual se ha
pronunciado como sigue: "Oue en conclusión, en el proceso oral, por imperativo del
principio de inmediación, el Tribunal ante el cual se realizó el juicio, es soberano
para apreciar y valorar la prueba y por tanto la credibilidad de los testigos y peri-
tos, de modo tal que a esta Corte le parezca o no acertada las conclusiones de esa
valoración; le está vedado alterar los hechos establecidos por el fallo, sino se han
vulnerado aquellos principios y reglas que se enuncian en el considerando tercero
de este fallo... "38°.
También se ha señalado en torno a la inmediación y a las facultades del tribunal de
nulidad que "...sin que losjueces avocados a resolver la impugnación de la sentencia
en su parte condenatoria, del voto de mayoría, mediante este recurso de nulidad,
estén facultados para revisar las cuestiones de hecho referidas a la apreciación de la
prueba, no solo porque expresamente el Código lo prohibe al establecer las causales
de nulidad, sino porque en esencia, se incurriría en un error grave que deslinda con
una falta o abuso que iría abiertamente en contra de la exigencia del legislador
para aquellos jueces que deben apreciar la prueba, en el sentido que deben estar
presentes en el juicio según dispone el artículo 284 del cuerpo de leyes citado, por
lo tanto son los jueces del Tribunal Oral en lo Penal los únicos que deben apreciar
la prueba, sin que la Corte de Apelaciones pueda cumplir tal cometido... "381. Como
se observa este caso es extremo, pues la Corte ha señalado que constituiría un error

378
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 30 de noviembre de 2006, Rol
N° 179-2006.
379
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 19 de diciembre de 2006, Rol
N° 219-06.
380
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 21 de marzo de 2007, Rol N° 44-
2007.
381
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de fecha 1 de junio de 2006, Rol N° 104-
2006.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 147

grave precisamente lo que el ordenamiento jurídico les ha encomendado y que es

fundamental en el orden de las garantías de naturaleza procesal que le asiste a quien
es objeto de persecución penal.
No es algo distinto lo que parece fluir de las expresiones que ha vertido en el sentido
que " ...así las cosas, no evidenciándose de qué forma los sentenciadores pudieran
haber vulnerado en la apreciación de la prueba las reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, y encontrándonos
que en el proceso oral, por imperativo del principio de inmediación, el tribunal ante
el cual se realizó el juicio, es soberano para apreciar y valorar la prueba y por tanto
la credibilidad de los testigos de cargo, de modo tal que a esta Corte le parezca o no
acertada las conclusiones de esa valoración; le está vedado alterar los hechos esta-
blecidos por el fallo, sino se han vulnerado aquellos principios y reglas ya señalados,
no cabe sino desestimar el recurso de nulidad"382.
Existe otra vertiente por medio de la cual, en una interpretación igualmente res-
trictiva, las Cortes recurren al sistema recursivo con claro anclaje en la existencia del
principio de inmediación, para limitar sus facultades de fiscalización del estableci-
miento de los enunciados fácticos.
Ejemplos de la forma de entender el nuevo orden en materia recursiva vinculado
al ensalzamiento del principio de inmediación, son múltiples en la jurisprudencia.
Así se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que "...carece de
competencia para introducir modificaciones a los hechos que se han dado por pro-
bados y establecidos por el tribunal que dictó la sentencia que se recurre, por cuanto
sabido es, que el presente recurso, el de nulidad, no constituye instancia, de manera
tal que estos jueces no pueden ni deben revisar hechos que han constituido el pleito
o cuestión jurídica de que se trata "383.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta es aún más categórica en sus afirmaciones
al sostener que " ...el recurso de nulidad se ha concebido como un recurso de derecho
estricto al que se accede sólo en virtud de las causales y para los fines consagrados
en la ley. En consecuencia, no constituye una instancia en que sea posible revisar
los hechos establecidos en el juicio o reevaluar la prueba rendida en la causa, como
pretende la parte recurrente, al tenor de los dispuesto en el articulo 372 del Código
Procesal Penal, pues ello es facultad privativa de los jueces del tribunal Oral en lo
Penal, por aplicación del principio de la inmediación "384.
Igual predicamento se aprecia en el fallo de la misma Corte que señala que
" ...según se desprende de las causales que expresamente determina la ley para hacer

382
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 28 de febrero de 2007, Rol
N° 24-2007.
383
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 23 de abril de 2007, Rol N° 71-
2007
384
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 5 de octubre de 2006, Rol N° 156-
2006.
148 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

procedente el recurso de nulidad, éste se encuentra referido a materias de derecho, sin

que puede esta Corte revisar los antecedentes de hecho establecidos en la sentencia,
ni inmiscuirse en el razonamiento empleado por los jueces para llegar a sus conclu-
siones, bastando que éste haya apreciado la prueba y razonado para alcanzarlas, en
los términos establecidos por el artículo 297 del Código Procesal Penal. Obrar de
otra manera implicaría desnaturalizar en su esencia nuestro sistema procesal penal,
principalmente el principio de inmediación que constituye uno de sus pilares "385.
La Corte de Apelaciones de Santiago comparte estos lincamientos al señalar que
"... debe precisarse que es cierto que en virtud de la causal de nulidad de la letra
e) del artículo 3 74 del Código Procesal Penal, no puede el tribunal ad quem valo-
rar nuevamente la prueba rendida en el proceso, pues ello importaría transformar
el recurso de nulidad en uno de apelación, desvirtuando su naturaleza de derecho
estricto "386.
Estas posturas tienen eco en la doctrina, (o bien puede que la doctrina las inspi-
re). Así algún autor387 ha indicado que "la convicción que cause la declaración de
determinado testigo no es posible plasmarla en la sentencia y el juez sólo se debe
limitar a dejar constancia de la impresión general dejada por quienes declararon, con
lo que resulta más que evidente que la valoración de la prueba está definitivamente
cercenada en dicho predicado".
Se plantea -como se ha reseñado- que la inmediación se erige en límite a la po-
sibilidad que se controle el razonamiento probatorio por los tribunales superiores.
Sobre esta materia resultan interesantes los planeamientos -opuestos por cierto- entre
Bacigalupo Zapater388, Miguel Ángel Montañés y otros389 e Igartúa Salaverría. El
primero de los nombrados distingue dos niveles390, indicando que la formación de la
convicción judicial sobre los hechos es un suceso complejo cuyos elementos interde-
pendientes se componen de afirmaciones de probabilidad no cuantificables y que este
suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en
la formación, sobre lo percibido (lo visto y lo oído) en el juicio oral, de las premisas

385
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 21 de marzo de 2006, Rol N° 20-
2006.
386
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 16 de enero de 2008, Rol N° 2.806-
2007.
387
Ruiz, E. El derecho penal sustantivo y el proceso penal. Garantías constitucionales básicas en
la realización de la justicia, Ed. Colex, Madrid, 1997, p. 108. Ver polémica sobre este punto en ANDRÉS,
P. "De nuevo sobre...", op. cit., p. 90 y ATIENZA, M. "Sobre la argumentación en materia de hechos.
Comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibáflez", Rev. Jueces para la democracia, N° 22,
febrero de 1994, p. 86.
388
Cfr. BACIGALUPO, E. Derecho Penal..., op. cit., p. 254, del mismo autor, El debido proceso pe-
nal..., op. cit., pp. 99 y ss.
389
Cfr. MONTAÑÉS, M . op. cit., pp. 352-353.
390
Vid. IGARTÚA, J . El comité. , .,op. cit., pp. 96 y ss.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 149

de las que se debe deducir la valoración de la prueba. Aquí, a su juicio, entran en

consideración las conclusiones del tribunal de instancia acerca del valor de la vera-
cidad de las declaraciones del acusado y testificales, de la existencia de indicios, de
la significación de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este
aspecto de la valoración de la prueba está fuertemente condicionado por la inmediación.
Este nivel corresponde básicamente a la decisión sobre la existencia o no de prueba
de cargo en el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981.
En el segundo nivel -que designa como la infraestructura racional de la formación
de la convicción- entran enjuego "las leyes de la lógica" "los principios de la expe-
riencia" y "los conocimientos científicos". Predica este autor que la deducción, ante
todo no debe ser lógicamente contradictoria: de testigos que no saben no es posible
deducir conocimiento; de peritos que carecen de seguridad sobre sus conclusiones no
se puede extraer seguridad, etc. Es decir, las conclusiones sobre la valoración de la
prueba deben ser lógicamente sostenibles. Además no puede contradecir la experiencia
general y tampoco se debe omitir la observancia de conocimientos científicos.
En esta misma línea, según Bacigalupo391 quedan excluidos del control casacional
únicamente los aspectos que dependen directamente de la inmediación, pero nada im-
pide el control en la casación de lo que constituye la estructura racional de valoración
de la prueba. Y el aspecto racional del juicio es controlable por el Tribunal Supremo
en base a tres líneas diferentes: el respeto de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicos; por lo tanto, el juicio sobre la prueba de los hechos
sólo puede ser atacado en casación demostrando que el Tribunal de la instancia ha
infringido las reglas de la lógica, se ha apartado de la experiencia o ha desconocido
conocimientos científicos.
A su turno el profesor Alberto Binder392, reflexiona en torno a la interrogante de si
es posible controlar los hechos a través del recurso de casación, indicando que clásica-
mente el recurso de casación respondió circunscribiéndose a la aplicación del derecho,
sin ingresar a la construcción de los hechos. Añade que de allí la clásica concepción
del recurso de casación como un recurso técnico, limitado a las "cuestiones de dere-
cho". Sin perjuicio de lo anterior, el recurso ha evolucionado hacia una ampliación
de sus márgenes, pese a lo cual, en concepto de Binder, tiene un límite que ha sido
hasta ahora infranqueable en base el principio de inmediación. Consecuencia de lo
anterior es que el Tribunal de casación no puede controlar la valoración de la prueba
como proceso interno del adjudicador. Lo único que puede controlar es la expresión
que de ese proceso ha hecho el juez en la fundamentación de la sentencia, por lo que
el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración
de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios
de un pensamiento correcto.

391
Vid. BACIGALUPO, E . Derecho penal..., op. cit., p. 197 y del mismo autor, El debido proceso
penal..., op. cit., pp. 1 0 3 - 1 1 6 .
392
V i d . BINDER, A . op. cit., p . 2 9 1 .
150 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

Manuel Jaén Vallejos393, afirma que en todo lo que depende de la inmediación, la

valoración de la prueba es una facultad exclusiva del tribunal de instancia, del tribunal
juzgador que la ha percibido. Sólo es posible controlar, si la valoración de la prueba
efectuada ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la
experiencia, es decir, su razonabilidad.
Posición diametralmente opuesta -y que acoge la postura que se pretende susten-
tar- es la que plantea Juan Igartúa394, quien grafica su predicado como sigue: que
el testigo Fulano dice la verdad en su declaración o que el dictamen del psiquiatra
Mengano resulta convincente, son asuntos que trascienden el mundo de la percep-
ción. La "verdad" de un testimonio o la "corrección" de un informe son inaprensibles
sensorialmente; no pueden ser percibidos ni por la vista, el oído, el gusto, el tacto o
el olfato. Las informaciones que se registran a través de los sentidos, dan pie muchas
veces para inferir después determinadas conclusiones. Pero el tracto que va de lo
percibido a lo concluido ya no es apaño de los sentidos y, entonces, el juez puede
recorrer ese espacio de manera irracional o racionalmente.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTROL DE LA JUSTIFICACIÓN Y

REEXAMEN DE LA PRUEBA

Es imprescindible, a fin de avanzar en pos de nuestro objetivo de efectuar una crítica

fundada a la exclusión del control que recae en la decisión sobre la prueba en base
al principio de inmediación, una escisión del alcance de la interpretación restrictiva
del recurso de nulidad sobre las cuestiones fácticas, según si dicha censura va recaer
sobre una nueva valoración de la prueba o si ella sólo abarca un examen ex post de
la racionalidad del establecimiento de la quaestio facti.
Lo anterior no es una cuestión menor, pues importa un pronunciamiento por la
ausencia de legitimidad de los planteamientos de la jurisprudencia, y de una buena
parte de la doctrina, que estiman a la inmediación como una especie de blindaje de
los razonamientos relativos al juicio de hecho.
En efecto, si lo que se plantea es la imposibilidad de la realización de una fiscali-
zación de la valoración de la prueba por un tribunal distinto de aquél ante el cual tuvo
lugar la rendición de ésta, porque tal examen no implica revisar cómo se razonó en
torno a los hechos, es decir, revisar si se respetó el mínimo de racionalidad exigido por
un Estado democrático de derecho en el cual rige el sistema de sana crítica racional o
de libre convicción racional, sino que lo que se pretende es la realización de un nuevo
examen de la prueba-una valoración propia y distinta- que prescinda de la realizada
por el tribunal de mérito "un re-examen del mérito de la decisión sobre los hechos y

393
Vid. JAÉN V., M. Tendencias actuales..., op. cit., p. 109. En igual sentido se pronuncia Gonzalo
CORTEZ, op. cit., p. 327.
394
Vid. IGARTÚA, J . Valoración de..., op. cit., p. 105 y El comité...,op. cit., p. 97.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 151

no un control sobre la motivación"395, allí sí cobra relevancia la apreciación personal

que de los elementos de juicio pueda realizar el tribunal que conocerá del recurso y,
por lo tanto, aparece un tanto injustificada la crítica a la limitación del control por el
órgano superior.
Sobre este tema resulta imprescindible volver brevemente sobre la discusión que
tuvo lugar en el Congreso respecto de la creación del llamado recurso extraordinario,
el que propugnaba precisamente que el tribunal que conocería del recurso realizara
una nueva valoración de la prueba, por ello se planteó la necesidad de repetir el juicio
ante el adquem o la reproducción íntegra de éste por los medios que la tecnología, hoy
en día, provee profusamente. Igual exigencia se formula en aquellos casos en que se
propicia la instalación del recurso de apelación como el medio más idóneo -por ser
integral- de impugnación de la sentencia dictada en un proceso penal.
En estas situaciones no es posible sostener que la falta de inmediación sea irrele-
vante para la censura que deba realizar el tribunal de nulidad, pues este órgano debe
apreciar la prueba por sus propios sentidos y formarse convicción, aplicando igual-
mente el método probatorio inferencial o de corroboración de hipótesis, pero como
los requerimientos de tales medios de impugnación importan una nueva valoración
del material probatorio, éste debe estar en las mismas condiciones que el tribunal
de "primera instancia", pues deberá -en esta lógica- proceder a dictar sentencia
de reemplazo, inmiscuyéndose sin limitaciones en el mérito de lo decidido. Ello
por cuanto la inmediación como técnica de formación de la prueba es la que mejor
se aviene al procedimiento oral, constituyendo una garantía que busca, a partir del
contacto directo con las pruebas, una valoración racional de los actos probatorios.
De tal manera que en la concepción de los recursos que hemos venido definiendo la
inmediación resulta insoslayable.
En base a lo anterior la invocación de la ausencia de la inmediación para sustentar
el rechazo del recurso extraordinario resulta entonces -a priori-justificada, pues este
medio de impugnación contemplaba la valoración directa de la prueba, que importa
la realización de la propia valoración, la que se compara con la que ha llevado al
tribunal del mérito a condenar o absolver. Necesidad que debe suplirse recurriendo a
los métodos tecnológicos que hoy existen y que permiten, a través de la reproducción
íntegra del juicio oral, que el tribunal ad quem evalúe directamente la suficiencia de
la prueba para condenar a la luz de dichos registros del juicio oral.
No es en esta vertiente en que el presente trabajo plantea la necesidad de excluir
la interpretación limitativa del recurso con base en el principio de inmediación, (sin
perjuicio de que quedan abiertos los cuestionamientos respecto de la legitimidad del
juicio oral, como fuente fecunda del respeto de las garantías de orden procesal, en
la medida que ellas se hayan desplegado plenamente e igualmente del derroche de
recursos humanos y técnicos, los que en base a la realización de una nuevo juicio se
tornarían en estériles) sino que enfocada a aquellas situaciones en que a través del

395
IGARTÚA, J. El comité..., op. cit., p. 124.
152 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

recurso de nulidad se revisa la construcción racional del quantum de prueba, es decir,

lo que se pretende controlar a través del recurso de nulidad es la fundamentación de la
decisión de tener por probados ciertos hechos o, en otros términos, que el tribunal de
nulidad examine si se encuentra justificada la valoración de la prueba como suficiente
para condenar o insuficiente para absolver396. No se le pide a la Corte que realice una
nueva valoración de la prueba -caso en el cual sí es necesaria la inmediación- si no
que fiscalice la justificación de la suficiencia de la prueba.
Es precisamente a esta segunda vertiente a la que nos referiremos en lo sucesivo
y es en la cual se recurre -erróneamente- a la utilización de la inmediación como
"insalvable coartada" que torna en infiscalizable los hechos.
Inserto en la lógica que se viene desarrollando, el principio de inmediación se
vincula con otra de las bases constitutivas del actual proceso penal y que corresponde
al nuevo orden en materia de recursos. Se ha sostenido, como examinamos previa-
mente, para propugnar la supresión de la apelación como recurso amplio contra la
sentencia del tribunal oral, que su consagración importaría vulnerar los principios de
inmediación-oralidad y de centralidad del juicio oral. También se sostuvo que otorgar
el conocimiento del recurso al superior jerárquico mediante un recurso ordinario y
amplio -como la apelación- implicaría privilegiar la decisión del tribunal menos
informado -las respectivas Cortes-, por sobre la de aquel que concurrió al juicio y
apreció la prueba, los tribunales de fondo -el de juicio oral en lo penal-, esto es, el
más informado.
Este predicamento, que no repara en la distinción desplegada con precedencia, ha
irradiado toda la interpretación que sobre el recurso de nulidad se ha ido desarrollando
en la implementación práctica del nuevo sistema, lo que ha significado una notable
restricción al alcance del recurso de nulidad en lo referente a la decisión sobre la
prueba. En otras palabras "el tribunal de apelación controla si es acertada o no la
relación que el juez de primer grado ha establecido entre los elementos de prueba y
su valoración, en tanto que el tribunal de casación controla el nexo relacional entre
la valoración y la motivación que pretende justificarla. Para el primer tipo de control
(en el que se indaga si la valoración judicial pondera correctamente la fuerza de la
actividad probatoria desplegada en la sala de vistas) trae cuenta recordar el insustituible
papel de la inmediación (puesto que el tribunal de apelación no estuvo en el juicio);
para el segundo (en que el tribunal actúa no como juez del 'proceso' sino como juez
de la 'sentencia', según feliz puntualización) tal recordatorio es doblemente gracioso
(o sea, gratuito e hilarante)"397.
Se suele invocar el nuevo orden en materia recursiva para vetar el control sobre
el núcleo fáctico, señalando como argumento que el recurso de nulidad no constitu-
ye instancia y que el tribunal de nulidad sólo puede realizar un control formal o, en

396
Vid. ACCATINO, D. "Formay sustancia...", op. cit., p. 357.
397
IGARTÚA, J . El comité de..., op. cit., p. 94.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 153

términos generales, muy restrictivo, por no haber presenciado directamente la prueba

rendida en el juicio oral, sin embargo, ello sólo es sostenible en clave subjetivista. En
efecto, si afirmamos que el control que el ad quem puede y debe realizar es sobre la
justificación de la suficiencia de los elementos de prueba para aceptar una hipótesis
sobre los hechos y determinar cuánta justificación es suficiente para tener por corro-
borada la acusación, conforme a los criterios del estándar de prueba, no es posible
tal aserto.
Sólo si consideramos la inmediación como modo de obtener un convencimiento
íntimo e inefable, podremos afirmar que ella impide el control de la racionalidad
a través de los recursos procesales, que sean distintos de la apelación. Entonces la
afirmación de que sólo el recurso ordinario y amplio, como el de apelación, permite
revisar cómo se ha razonado sobre la prueba, resulta injustificado y carente de sustento
jurídico procesal, por cuanto establecer si se ha inferido correctamente una determi-
nada conclusión mediante el método lógico probabilístico, es factible de realizar por
el tribunal que presenció la prueba como por aquél que no lo hizo.

3. CONFUSIÓN ENTRE TÉCNICA DE FORMACIÓN DE LA PRUEBA

Y MÉTODO DE VALORACIÓN

Cuando se suele invocar la inmediación para justificar una concepción restrictiva del
control sobre el juicio fáctico a través del recurso de nulidad, se tiende a dimensionar
su alcance como si ella constituyera no sólo una técnica de formación de la prueba sino
un verdadero método de valoración de aquélla, conforme al cual la decisión sobre la
prueba ocurriría en contacto directo con el medio de prueba como si se tratara de un
evento íntimo e intransferible y, por lo tanto, vedado al control intersubjetivo.
Resulta, en consecuencia, de trascendental importancia redimensionar el principio
aludido y delinear su aporte específico a la formación de la prueba, para lo cual no
debe perderse de vista que "a veces la palabra 'inmediación' sufre el trueque babé-
lico con otros vocablos (como 'oralidad' y 'contradictorio') confusión que con poco
cuidado que se ponga es fácilmente evitable. Sin embargo, el hecho que la inmedia-
ción mantenga apretados vínculos con otras realidades (como el contradictorio, la
oralidad y la publicidad) han podido inducir a pensar equivocadamente que son cosas
inescindibles, cuando en realidad se trata no sólo de ingredientes heterogéneos sino
ni siquiera unidos necesariamente"398. Pese a lo anterior, que constituye la creencia
más común en el ámbito jurídico procesal penal, la inmediación sólo designa junto a
la oralidad y la contradicción, una técnica de formación de la prueba.
Entonces el aporte de la inmediación como tal consiste en requerir la presencia
ininterrumpida de los sujetos procesales, exigencia cuyo quebrantamiento en nuestro
caso está sancionada con la nulidad. Ello está formulado básicamente en pro de la con-
secución de dos objetivos: el primero, excluir la delegación y la consiguiente mediación

398
IGARTÚA, J. El Comité..., op. cit.. p. 88.
154 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

de un sujeto distinto al tribunal en la recepción de la prueba porque ello claramente

elevaría el riesgo de error, pues la transmisión de la información de un sujeto a otro
podría provocar distorsión en esa información. Así se ha afirmado que "en el nuevo
proceso penal, se ha destacado mucho las ventajas que representa la inmediación. La
prueba es percibida directamente por los jueces sentenciadores y no por un interme-
diario, como la figura del actuario (tan relevante en el antiguo proceso)"399.
Por otra parte, la inmediación asegura la efectividad del principio de contradicción,
especialmente en el ámbito de la interrogación y contrainterrogación de testigos y
peritos. Es decir que los intervinientes puedan estar presentes cuando se interroga
o contrainterroga a aquéllos, para hacer plenamente efectivo el derecho a defensa,
erradicando la indefensión y plasmando adecuadamente el debido proceso.
Se ha señalado que la inmediación tiene dos vertientes: la primera de ellas implica la
presencia ininterrumpida de los sujetos procesales en el iter del juicio oral, y la segunda
se relaciona con el imperativo de que toda la prueba sea allegada en el juicio, pues si
ella no es percibida personal y directamente por el tribunal, no satisface el estándar
mínimo de un modelo garantista de procedimiento de corte epistemológico. Constituye
el medio más idóneo de asegurar una "verdad procesal" de superior calidad.
En nuestro ordenamiento jurídico la diada inmediatez-oralidad está consagrada
en el artículo 284 del CPP que impone la obligación de presencia ininterrumpida de
los jueces que integran el tribunal oral, del fiscal y del defensor, sancionándose con
nulidad la trasgresión de este imperativo en el artículo 374 letra a) y b) del CPP.
Pese a esta conceptualización de la inmediación como técnica en la formación de
la prueba -ésta que se presenta sin mayor complejidad-, ha sido entendida de una
manera que comporta una cierta distorsión en su significado y alcances.
Una correcta forma de entenderla según Perfecto Andrés Ibáñez400 es en base a
la relación de proximidad témporo-espacial, utilizada reflexivamente como medio
de captación de datos efectivamente observables, para hacerlos objeto de valoración
racional explícita, será entonces fuente de conocimiento asimismo racional, y como
tal, susceptible de verbalización y de valoración intersubjetiva, esto es, accesible a
la crítica de terceros. Sin embargo, no siempre se le entiende de la forma indicada,
mayoritariamente se pretende que a través de la inmediación los juzgadores adquieren
un estado de convicción que surge sin mediación racional, del contacto directo de
los sentidos del juez con el elemento de prueba, el que se torna en intransferible, no
verbalizable e inexpugnable.
Esta concepción importa la trasgresión de principios inherentes a todo Estado
de derecho, vulnera garantías, por cierto, la más evidente: la del derecho a defensa
y el derecho al recurso y nos transporta a un estado de cosas en que la actividad
jurisdiccional se torna decisionista y arbitraria. Es lógicamente rechazada por gran

399
COLOMA, R . " L O S límites al...", op. cit., p. 72.
400
Vid. A N D R É S , P. "Sobre el valor de la inmediación. (Una aproximación critica)", Rev. Jueces para
¡a democracia, N° 46, marzo de 2003, p. 59.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 155

parte de la doctrina comparada401 que concuerda en señalar que la forma de razonar

que implica que a través de la inmediación -del contacto directo con la prueba- el
juez se formaría una íntima convicción, es del todo equivoca y así señalan que es
preciso cambiar esta concepción por una de naturaleza racional en que se utilice el
razonamiento de tipo probabilístico, no aquellas que remiten a nociones emotivas,
sentimentales o subjetivas sino que se basen en reglas que funden un razonamiento
cognoscitivista y lógicamente correcto.
En relación al sistema chileno que expresamente acoge -según la unanimidad de la
doctrina- la valoración de la prueba conforme a la sana crítica racional, esta concep-
ción de la inmediación persuasivista o subjetivista, resulta del todo ajena al sistema
valorativo imperante y si bien en otros países pudo haberse discutido su procedencia,
por no existir norma expresa que consagre el aludido sistema de valoración, en el
nuestro resulta del todo desacertado, pues pugna abiertamente con lo dispuesto de la
correlación de las normas de los artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e) del CPP.
En la misma línea de argumentación es posible predicar que la inmediación es una
garantía, pero sólo de carácter instrumental, "preordenada a hacer posible a partir del
contacto directo, una valoración racional de los actos probatorios, que pueda a su vez
ser racionalmente enjuiciada por terceros. Por el contrario, cuando la inmediación se
usa -y es frecuente- como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo
del juez o tribunal, se convierte en una injustificable coartada, primero para propiciar
que el juez oculte sus razones; y después para negar legitimidad a cualquier tentativa
de fiscalizarlas"402.

4. EL SUBJETIVISMO PRESENTE EN LA INTERPRETACIÓN DEL

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

La creencia de que la inmediación es válida para obtener automáticamente la

convicción sobre un hecho parece trasuntar la posición que pretende encontrar una
muralla insalvable a la facultad de control del tribunal superior a través de los recursos
correspondientes (casación o, en nuestro caso, nulidad) y se funda en una concepción
subjetivista de la valoración de la prueba, entendida como persuasión subjetiva, in-
tuitiva y fundada en reacciones psicológicas e incluso emotivas del adjudicador. Sin
embargo, no es posible afirmar con algún apoyo cognoscitivo que el mero contacto
directo entre el juez y las pruebas produzca en éste un estado de conocimiento subli-
me y sea transportado a un dimensión irracional en la que no caben las explicaciones
intersubjetivas, pues si bien es dable reconocer que el adjudicador está expuesto a

401
Vid. GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., pp. 1 9 7 y ss. ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit.,
pp. 5 7 y ss. y "Acerca de...", op. cit., pp. 2 9 7 y ss., TARUFFO, M . "Algunos comentarios...", op. cit.,
p. 8 9 , M A I E R , J . " ¿ E S la "inmediación" una condición de la condena penal?: un aspecto parcial de la lucha
entre inquisición vs. Composición", Rev. Jueces para la democracia, N° 4 9 , junio de 2 0 0 3 , pp. 1 3 - 2 0 e
IGARTÚA, J . El comité..., op. cit., pp. 8 8 y ss.

402
ANDRÉS, P. "Acerca de...", op. cit., p. 297.
156 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

impresiones inmediatas que pueden ser provocadas por la forma de comportarse de

los testigos o peritos, éstas deben ser dejadas de lado debiendo seleccionar aquello
que puede válidamente justificarse, es decir, aquello que pueda tener algún valor
cognoscitivo sobre la base de criterios intersubjetivamente aceptados.
De acuerdo a la concepción sobre la inmediación, que la eleva a método autónomo de
valoración, la decisión sobre la prueba se produciría en contacto directo con el material
probatorio como si se tratara de un momento "mágico", no susceptible de control.
Sobre ello, Andrés Ibáñez afirma "que el examen con inmediación de una fuente
personal de prueba no pone en contacto -y menos directo- con los hechos. Permite
percibir enunciados de contenido fáctico, que, de ser bien interpretados y tratados con
corrección formal y mediante máximas de experiencia pertinentes y válidas, podrán
aportar información veraz sobre aquéllos"403.
En efecto, y tratándose de la prueba testimonial, el criterio que pone el acento
fundamentalmente en la percepción del juez en relación con el hecho que se preten-
de probar es poco atendible "porque no es verdad que el juez tenga la 'percepción
directa' del hecho a probar escuchando una declaración testifical (...) en efecto lo
que el juez percibe directamente es la deposición testifical acerca de que los hechos
han ocurrido de una determinada forma."404 Para lograr a través de la información
que proporciona el elemento de juicio -declaración testifical- llegar a la justificación
de una determinada hipótesis, es necesario poner en movimiento el razonamiento
inferencial. A partir del discurso del testigo, que obviamente debe ser interpretado y
valorado críticamente, lo que sólo puede hacerse a través de un juego de inferencias,
fundado en máximas de experiencia -proceso que es ciertamente complejo-, se puede
llegar a obtener elementos para la justificación racional de la hipótesis.
La Corte Suprema también se ha pronunciado en relación a la inmediación pero
esbozando la concepción que la eleva a método de valoración. El máximo tribunal
predica: "Que tales materias, especialmente aquéllas relativas a la valoración de la
prueba, atendido lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, queda
fuera del control de este tribunal, desde que aquellos son soberanos en la ponderación
de los medios probatorios que han recibido y percibido directamente en la audiencia,
apareciendo que el reproche que se plantea como vicio de nulidad está vinculado a
una diversa apreciación que de ellos hace la recurrente, sin que esa distinta opinión
pueda servir de sustento, ni configurar el vicio que pretende, más aun cuando no se
evidencia que los razonamientos consignados en la decisión y ulterior resolución,
tanto en lo relativo a la existencia del delito como a la participación que se atribuye
al condenado, se aparten o contravengan los únicos limites que les impone la ley
a los juzgadores, esto es, las máximas de la experiencia, la lógica y los principios
científicos afianzados "405.

403
ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit., p. 66.
404
ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit., p. 62.
405
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de septiembre de 2006, Rol N° 2.961-06.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 157

Del análisis anterior es posible concluir que el razonamiento empleado remite a

la errada consideración del principio de inmediación como sistema valorativo, lo que
puede explicarse lógicamente si afirmamos que lo que subyace a este fenómeno es la
pervivencia de la imagen de la convicción íntima y del subjetivismo e irracionalismo
ínsito en este modelo de ponderación de la prueba.
Si vinculamos la inmediación con una forma de entender la libre valoración de la
prueba, que a su vez forma parte de una concepción más amplia que podría denomi-
narse persuasiva, sus notas características serían: a) la apelación a la íntima convicción
del juez como único criterio de decisión; b) la defensa de una versión muy fuerte del
principio de inmediación, de modo que se reserva casi en exclusividad al juez de pri-
mera instancia la valoración de la prueba; c) exigencias de motivación muy débiles
o inexistentes respecto de la decisión sobre los hechos, y d) un sistema de recursos
que dificulta extraordinariamente el control o revisión del juicio sobre los hechos en
sucesivas instancias406.
Ferrer407 resalta, en relación a esta concepción persuasiva de la prueba, la cohe-
rencia interna de sus distintos elementos, así por ejemplo resulta significativo que el
acento en la convicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe
de una defensa de una concepción muy fuerte del principio de inmediación, lo que a
su juicio tiene sentido, dado que si lo que importa es producir la convicción judicial,
entonces el mejor método para conseguir esa convicción es la práctica de la prueba
ante el juez, garantizando la presencia directa del juzgador, por ejemplo ante la decla-
ración testifical. Pero agrega que la otra cara de esta versión fuerte de la inmediación,
es sin embargo excluyente, pues en nombre de este principio se impide la posibilidad
de revisión por el tribunal superior, suponiendo, siempre y en cualquier caso, que el
a quo estará en una mejor posición epistemológica que cualquier otro juez o tribunal
que pudiere revisar la valoración de la prueba realizada en primera instancia.

5. CRÍTICA A LA AMBIGUA Y CONFUSA CONCEPCIÓN DE LA PRUEBA DIRECTA EN EL

MARCO DE LA INMEDIACIÓN COMO "SISTEMA DE VALORACIÓN"

En aquellos modelos de enjuiciamiento criminal de corte acusatorio -como ya

precisamos- rigen los principios o garantías de oralidad, publicidad, concentración,
contradictoriedad e inmediatez, de esta manera el tribunal en audiencias públicas y,
por tanto orales, percibe la prueba que se produce ante él. Así podría decirse que el
juez entra en contacto directo e inmediato con la prueba, como ocurre cuando oye a
un testigo o a un perito.
Antes de avanzar en este acápite es preciso volver a recalcar que el juez toma
contacto con los acontecimientos en un juicio oral y público no de manera directa
-inmediata- sino mediata a través de los elementos de prueba, pero que la inmediación

406
Vid. FERRER, J . La valoración racional..., op. cit, p. 6 3 .
407
Vid. FERRER, J . La valoración racional..., op. cit., p. 6 3 .
158 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

posibilita el contacto del tribunal con las fuentes de ésta, en especial las de carácter
personal.
Entonces es posible la afirmación que el contacto del juez con el enunciado de
contenido fáctico, resulta verdadera y a su vez limitada, pues "cuando decimos que
'en el juicio debemos probar los hechos' (por ejemplo, los contenidos en la acusación),
lo que estamos diciendo es que las afirmaciones que se aportarán con los medios
(elementos) de prueba enjuicio, acreditarán la correspondencia entre los enunciados
que se muestran al juez, con la realidad que ha acaecido"408.
Para acreditar una determinada proposición fáctica es necesario que en el proceso
ellas se justifiquen mediante los diversos elementos de juicio disponibles que deben
ser aportados por las partes en la audiencia de juicio, los que deben proporcionar
buenas razones para tener por corroborada determinada hipótesis y, eventualmente,
la hipótesis final de culpabilidad o inocencia.
Entonces el objeto de la prueba son los enunciados de contenido fáctico, por lo
que debemos aclarar, eso sí previamente, que los hechos409 "no ingresan al proceso
como entidades naturales, no son hechos en sentido ontológico, pura porción de una
realidad en bruto. En efecto el juez no entra en contacto personal con los hechos, sino
con proposiciones relativas a éstos, las que vienen siempre dadas en un determinado
lenguaje que implica una carga de relativismo a explicitar y superar.. ,"410. Agrega Luis
Avilés, que "esta es la primera advertencia que interesa mantener, los hechos siempre
son apreciados por el juez a través de los medios de prueba, o más precisamente los
elementos de prueba: testigos, víctima, imputado, etc...."411.
La inmediación consiste en que el juez ha de tener en el juicio oral, una percepción
directa de los hechos o -más rigurosamente- de los medios de prueba de los hechos,
pero a partir de aquí debe realizar inferencias que puedan ser intersubjetivamente
controladas.
Las consideraciones anteriores, incorrectamente interpretadas, llevan a postular
que -desde el punto de vista de la aceptabilidad de hipótesis o de corroboración de
éstas- es pertinente la diferenciación que suele hacerse entre prueba directa y prueba
indirecta o indiciaría, existiendo tendencialmente mayores exigencias de justificación
respecto de la segunda.

408
AVILES, L. op. cit., pp. 179-180.
409
"La palabra 'hecho' tiene la misma connotación en el lenguaje común y en el lenguaje jurídico:
el ámbito de los hechos es supuestamente el de lo objetivo, lo que es susceptible de ser verificado en
ia 'realidad' y que no depende del sujeto". Nota a pie de página N° 26, NETTEL, L. "La distinción entre
contexto de descubrimiento y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial", Rev. ISONOM1A,
N° 5, octubre de 1996, pp. 114. [Link]
6613/isonomia05/isonomia5_06.pdf
410
AVILÉS, L . op. cit., p . 178.

411
AVIL ;, L. op. cit., p. 1 7 9 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 159

Ambos tipos de prueba, no obstante, requieren de un razonamiento inferencial para

dar por acreditada una determinada proposición, pues, por ejemplo, que el testigo Ticio
declare que vio a Sempronio golpear a Cayo, no prueba (directamente) nada más que
Ticio dijo haber visto a Sempronio golpear a Cayo, pero no que esto realmente ocurrie-
ra, es decir, prueba directamente que el testigo dijo lo que dijo y esto es algo que los
jueces pueden constatar producto de la inmediación por sus propios sentidos. A partir
de esa información (de ese elemento de juicio) podremos considerar confirmado el
otro enunciado -que Sempronio golpeó a Cayo-, pero es necesario que la declaración
del testigo Ticio pueda ser aceptada como creíble y la credibilidad del testigo -que
Ticio no ha mentido, ni que ha tenido errores de percepción o de memoria- es, desde
el punto de vista justificativo, el resultado de un proceso racional de una inferencia
o de varias inferencias análogas, que son también las que deben estar presentes en el
caso de la prueba indiciaría. Así no existe diferencia entre un tipo de prueba u otro,
la única diferencia que pudiera existir es el número de pasos inferenciales entre los
elementos de juicio y la confirmación del enunciado o la hipótesis.
A través de las constataciones, se puede corroborar que el testigo "Z" o el perito
"Y" dijo "X", sin embargo, al juez sólo le consta este enunciado, que ha sido aprecia-
do por sus sentidos: que el testigo "Z" o el perito "Y" dijeron "X", más no la verdad
(o la probabilidad en grado suficiente) de "X", tal inferencia es el producto de un
razonamiento inductivo y como tal puede ser empíricamente contrastable. No basta la
mera enunciación de frases formales carentes de contenido tales como que al testigo
es digno de fe, pues impresiona veraz, declara con seguridad, no titubea, etc..., las
que se encuentran profusamente en los fallos de los tribunales de fondo.
En España, señala Mercedes Fernández412, que para la apreciación de las pruebas
indiciarías se exige -por la dogmática- la presencia de determinados requisitos. Así,
mientras los indicios deben estar plenamente probados (o ser fiables), ser plurales y
pertinentes, la conclusión ha de alcanzarse a partir de las premisas, gracias a la apli-
cación de una máxima de experiencia -común o especializada- bien fundada, no ha
de entrar en competencia con conclusiones incompatibles que el tribunal considere
igualmente fundadas ni con hechos considerados probados que tengan suficiente fuerza
para derrotarla y agrega que estos requisitos no son más que una explicitación de las
reglas de la racionalidad inductiva que han de presidir la valoración de cualquier otro
tipo de pruebas y, por tanto, se encuentran también en la base de los requisitos que
han de reunir las pruebas personales para ser consideradas pruebas de cargo suficiente
para condenar.

412
Vid. FERNÁNDEZ, M. "La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable",
[Link] Universidad de Alicante. Cuadernos electrónicos de filosofía
del derecho, ISSN 1138-9877, N° 15,2007 (Ejemplar dedicado a: XXI Jomadas de la Sociedad Española
de Filosofía Jurídica y Política, "Problemas actuales de la Filosofía del Derecho", Universidad de Alcalá,
28, 29 y 30 de marzo de 2007), pp. 3-4.
160 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

Es necesario puntualizar que "estas reglas no tienen que verse necesariamente

como reglas de prueba tasada (porque no implican que el resultado probatorio sea
independiente de la convicción judicial), sino que sólo se trata de criterios que el
órgano jurisdiccional ha de tener en cuenta para dotar de fiabilidad a la fuente de
prueba y a su declaración"413.
Señala también la autora que la prueba testifical -podríamos decir con propiedad la
directa- pareciera estar en una situación privilegiada que impide, en cualquier circuns-
tancia, que le sean aplicadas las reglas mencionadas y, en definitiva, que su valoración
pueda ser sometida a control alguno bajo el influjo del principio de inmediación, en
virtud del cual parece que el juez ha de poder percibir señales emitidas por el testigo
que le indican -a él, y sólo a él- si su declaración es veraz o no414.
Marina Gascón plantea un predicado similar, pues señala que sobre la base de
las posiciones que denomina cognosciíivismo acritico "siguen quedando exentas de
motivación amplias áreas del juicio de hecho. Y ello en virtud de la interpretación
de la libre convicción como convicción íntima y libérrima que el juez obtiene en la
inmediatez del material probatorio. Y es que si la convicción del juez es el resultado
de su exposición directa al material probatorio (a través de la cual el juez se da cuenta
si el testigo tiembla o titubea, si suda o está entero), y -a través de todo ello- si dice la
verdad o miente, entonces esa convicción no es susceptible de racionalización"415.
Es categórica igualmente esta autora cuando señala que precisamente la lectura
"subjetivista" de la libre convicción ha permitido al Tribunal Supremo español (y a
una gran parte de la doctrina procesalista) mantener la existencia de dos niveles de
valoración, uno controlable y el otro no: el primero constituido por los razonamientos
que el juez pueda usar a partir de los datos que directamente ha percibido en el juicio
oral; el segundo, incontrolable, constituido por aquellos aspectos de la valoración que
dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción de directa de
las declaraciones prestadas en presencia del tribunal de instancia. En este sentido, la
cuestión de credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión.
Como consecuencia de esta distinción de niveles de valoración, añade, sólo se insiste
en la necesidad de motivar la llamada prueba indirecta, mientras que se alivian hasta
casi anularse, las exigencias de motivación de la prueba directa, pues esta prueba,
según otra errónea concepción, no requiere del raciocinio y queda cubierta toda ella
por el "paraguas" de la inmediación416.

413
FERNÁNDEZ, M. "La valoración...", op. cit., p. 4.
414
FERNÁNDEZ, M. "La valoración de...", op. cit., pp. 8-9.
GASCÓN, M . "Concepciones de la prueba. Observaciones a propósito de Algunas consideraciones
415

sobre la relación entre prueba y verdad, de Michele TARUFFO", Rev. Doxa, Discusiones, N° 3 (2003).
[Link]
discusiones_04.pdf", p. 50.
416
GASCÓN, M. "Concepciones de la...", op. cit., p. 51.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 161

En síntesis, no existen estrictamente medios directos de prueba, pues ninguna

prueba pone en contacto directo al juez con los hechos y todo elemento de juicio
que se integre en el razonamiento probatorio deberá ser sometido previamente a las
reglas de la racionalidad inductiva, diferenciando a la prueba directa de los indicios
únicamente el número de pasos inferenciales para servir de corroboración a la hipó-
tesis sobre la que recaen.

6. ERRADA CONCEPCIÓN DE LOS CONTEXTOS DE DESCUBRIMIENTO

Y DE JUSTIFICACIÓN

La tendencia a esconder detrás de la inmediación el miedo a ampliar las márgenes

del recurso de nulidad como mecanismo de control de los hechos probados, es posible
de comprender, en gran medida, por la confusión presente en la doctrina, y especial-
mente en la jurisprudencia, de los contextos de descubrimiento y de justificación. Las
Cortes aducen que el proceso de valoración de la prueba se sitúa en el fuero interno
del adjudicador en un plano inexpugnable, alejado de toda posibilidad de escudri-
ñarlo, soslayando de esta forma el control de la justificación de la suficiencia de las
conclusiones a que se arribe.
Por cierto, si el proceso valorativo contemplado en nuestro ordenamiento positivo
sólo se redujera a dar cuenta del íter mental presente en el adjudicador para alcanzar
el estado de convencimiento necesario para tener por probado determinado hecho, tal
predicamento de las Cortes sería del todo impecable, sin embargo, es preciso realizar
ciertas disquisiciones como la que distingue los planos anunciados. Así podríamos
simplificar las cosas y partir por señalar que contexto de descubrimiento implica la
forma cómo el juez razona o investiga para llegar a una cierta conclusión, y que el
contexto de justificación se refiere a la corrección de ese razonamiento que lo llevó
a determinada conclusión.
La distinción entre los contextos anotados no es propia de la filosofía del derecho,
esta disciplina la tomó de la teoría de la ciencia de corte neopositivista. Es posible
sostener entonces que "esta distinción tiene ya cierta tradición entre los filósofos
del derecho que, a contar de la década de los sesenta, comenzaron a tomarla del
lenguaje de la filosofía de la ciencia. En este último terreno esa distinción había sido
desarrollada años antes con el fin de circunscribir y caracterizar el ámbito operativo
de la epistemología y diferenciarlo del objeto propio de la psicología o filosofía del
conocimiento"417.
Para intentar clarificar los conceptos que se pretende utilizar, es útil recurrir a la
conceptualización que de estos planos nos proporciona González Lagier418, quien
afirma que de acuerdo con esta distinción, una cosa es el conjunto de operaciones que

417
ACCATINO, D . La motivación de ¡as sentencias genealogía y teoría. Tesis para la obtención del
grado de Doctor. Universidad de Granada, 2005, p. 148. [Link]
418
Vid. GONZÁLEZ, D . "Hechos y argumentos...", op. cit., p. 45.
162 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

realizamos para descubrir o formular una hipótesis (contexto de descubrimiento) y

otra el conjunto de operaciones que realizamos para validarla, justificarla o mostrarla
como correcta (contexto de justificación o validación).
Por su parte Wasserstrom419 en el marco de su defensa del silogismo judicial
frente a la crítica realista, procede a efectuar la distinción, indicando que el "proceso
de decisión judicial" puede denotar dos procedimientos diferentes -que estima son
aplicables en todo ámbito decisorio o deliberativo- el proceso de descubrimiento, o
la forma en que una decisión o conclusión es alcanzada y el proceso de justificación,
o la forma en que una decisión o conclusión puede ser justificada.
Según Laura Netell 420 la mayor parte de los autores, entre los que cita a MacCor-
mick, Aarnio, Atienza, de la actual teoría de la argumentación jurídica, se auxilian de
la distinción entre los contextos de descubrimiento y de justificación. Agrega que a
su juicio, y siguiendo esta posición, la teoría de la argumentación jurídica se ubicaría
en el segundo de los contextos y dejaría de lado todo aquello que tenga que ver con
la forma en que se llegó a la decisión. No le importa a la teoría de la argumentación
jurídica detenerse a analizar los elementos ideológicos, psicológicos y sociológicos
que llevan a las autoridades a plantear de tal o cual forma las decisiones, no siendo de
relevancia para el análisis de la justificación. La consecuencia de estos presupuestos
metodológicos es que se evade todo lo que no es susceptible de análisis lógico, lo que
no es universal o general, es decir, lo contingente, lo particular.
La diferenciación entre ambos contextos -como se ha esbozado- ha traído aparejado
el planteamiento de que no cabe una "lógica del descubrimiento" -y consecuencial-
mente en el tema que nos ocupa, que no es posible el control de logicidad de este
momento-, por lo que no sería posible la existencia de pautas racionales que guíen
nuestros procesos de invención de hipótesis421.
Estima Daniel González que hay dos maneras de entender la distinción y que queda
supeditada a lo que se entiende, a su vez, por "descubrir", a saber: En un sentido débil
llega sólo hasta la propuesta de hipótesis, sólo imaginar hipótesis -equivale a lo que
en ciencia se entiende por descubrir-, por ello los contextos aparecen como separados
y, por ende, la valoración de la prueba no pertenece al contexto de descubrimiento
si no al de justificación, porque la valoración de la prueba es el momento en el que
nos planteamos si "aceptar o rechazar" la hipótesis del caso. En el segundo de los

419
Vid. WASSERSTROM, R . A . The judicial decisión. Toward a theory of legaljustification, Stanford U.
Press, Stanford, 1961, p. 25, citado por ACCATINO, D. op. cit., La motivación..., op. cit., p. 151.
420
Vid. NETELL, L. op. cit., pp. 115-116.
421
Se dice que las objeciones de los realistas americanos afectan al contexto de descubrimiento, pero
no muestran que sea imposible la justificación (aunque sea a posteriori) de las decisiones judiciales. Incluso
se ha afirmado: "tensado el argumento: qué más nos da que el juez condene a un individuo movido por
el afecto/desafecto si, después, logra motivar su decisión con razones inapelables. La distinción se usa,
por tanto, para rechazar la tesis de que la motivación deba consistir en la explicitación del íter mental del
juez. Motivar - s e dice- es justificar, y justificar es distinto de mostrar cómo hemos llegado de descubrir
una hipótesis a tomar una decisión". Vid. GONZÁLEZ, D. "Hechos y argumentos...", op. cit., p. 46.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 163

sentidos, es decir, en el sentido fuerte el contexto de descubrimiento incluye hasta la

decisión de aceptar una determinada hipótesis, porque no nos referimos usualmente
a una propuesta como descubrimiento a menos que haya pasado suficientes pruebas.
Justificar, en consecuencia, sería una fase del descubrir y las reglas de justificación
serían también reglas del descubrimiento.
Marina Gascón422, por su parte, reconoce la distinción comentada y la utilidad
de ella, sin embargo, agrega otros elementos al análisis. Parte señalando que existen
dos formas de entender la motivación: como una actividad o como el resultado de la
misma. Llama a la primera "motivación-actividad", es decir, el procedimiento mental
que ha conducido al juez a formular como verdadero un enunciado sobre los hechos
del caso, versa sobre el contexto de descubrimiento, y a la segunda "motivación
documento" que es el conjunto de enunciados del discurso judicial (o el documento
en el que se plasman) en los que se aportan las razones que permiten aceptar otros
enunciados fácticos como verdaderos, versa sobre el contexto de justificación. Estima
que es útil precisar el contenido de ambas para luego determinar su relación con los
contextos de descubrimiento y de justificación.
Agrega que en el discurso jurídico se habla de la necesidad de que la motivación
se extienda también a la premisa fáctica, lo que interesa es la motivación-documento,
la que se plasma en la sentencia, pues las funciones que la motivación desempeña
sólo pueden entenderse enteramente cumplidas mediante la publicidad y seguridad
que sobre las mismas aporta el documento. Respecto de ello indica que existen dos
modos de entender la motivación-documento: la primera posición, que es extrema,
entiende que ella no guarda ni tiene que guardar ninguna relación con el proceso
mental que ha llevado al juez a tomar la decisión, tal procedimiento no es racional
o siéndolo es de una racionalidad distinta y que no coincide con la exigible en la
motivación-documento423.
En esta aproximación la motivación es entendida como una ficción o, a lo sumo,
como una racionalización a posteriori de la decisión. Calamandrei lo grafica como
"hipocresía formal"424.
La posición contraria -también extrema-, entiende que la motivación-documento ha
de ser un fiel reflejo de la motivación-actividad y se alcanza cuando se hace explícito
el íter mental que ha conducido al juez a adoptar la decisión, sea cual fuere el tipo de
racionalidad de este íter o la ausencia de toda racionalidad.

422
Vid. GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., pp. 206 y ss.
423
Vid. GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., pp. 206 y ss.
424
"Las disposiciones de las leyes procesales que hemos recordado con anterioridad pueden hacernos
pensar que la motivación es un expediente de hipocresía formal establecido, por así decirlo, para otorgar
un disfraz lógico a la voluntad nacida de otros móviles, que pueden ser inclusive la arbitrariedad y la
injusticia". CALAMANDREI, P. Proceso y democracia, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1960, p.124.
164 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

Marina Gascón425 afirma que la primera tesis es insostenible e incomprensible,

pues no parece lógico que quien, a través de la motivación-documento, es capaz de
sostener con razones la verdad de un enunciado fáctico haya "descubierto" la misma
prescindiendo por completo de esas razones. Ahora en cuanto a la decisión-documento
como espejo del proceso decisorio, tampoco parece correcta, y tiene su base en una
acrítica falta de distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de jus-
tificación.
Concluye señalando que no debe existir ni absoluto divorcio ni total identificación,
pues la motivación-documento puede no coincidir con la motivación-actividad, porque
en ésta pueden y de hecho aparecen elementos irracionales de los que aquélla no puede
hacerse cargo sino es haciéndolos pasar por el tamiz de la justificación racional, pero
el juez, al menos en un modelo cognoscitivista tampoco puede descubrir una verdad
que luego no esté en condiciones de justificar honesta o coherentemente mediante
unos mismos patrones de racionalidad, y para ello deberá hacer uso de tales patrones
en el propio proceso de averiguación de la verdad426.
Es posible entonces afirmar la imposibilidad de fiscalizar el contexto de descubri-
miento y la posibilidad (aun más la necesidad) de fiscalizar el contexto de justificación.
En el modelo cognoscitivista, entonces, la motivación-documento deberá coincidir
con la motivación-actividad, pero eliminando de ella los elementos no susceptibles
de justificación racional427.
Todo este esfuerzo realizado a fin de entender el proceso de razonamiento judicial y
la distinción entre los contextos ya anotados, no es baladí y cobra realce si se le conecta
con la inmediación -la intervención personal y directa del juez en la práctica de la
prueba- pues como se ha señalado, se suele sostener que las impresiones recibidas por
el juez no pueden ser comunicadas, con lo cual la inmediación se transforma en una
barrera para "vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez o tribunal"428.

425
Vid. GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., pp. 206 y ss.
426
Vid. GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., pp. 206 y ss.
427
La autora recurre a un ejemplo que resulta mucho más gráfico que lo expresado: "Retomando el
ejemplo de Hamlet: el fantasma reveló a Hamlet que su padre no murió de muerte natural, sino que fue
asesinado por el marido de su madre. Hamlet tiene esta información porque se lo reveló el fantasma, pero
ahora tiene que probar (justificar) que esto fue así; es decir, tiene que probar la hipótesis (h) ("El padre
de Hamlet fue asesinado por el marido de su madre"), y para ello se apoya en las pruebas pl; p2 yp3:
pl: "El marido de la madre de Hamlet tenia motivos para matar al padre de Hamlet (convertirse en
rey de Dinamarca)".
p2: "Ese hombre y su madre se casaron apresuradamente".
p3: "El padre de Hamlet gozó siempre de buena salud".
A los efectos de probar (justificar) la hipótesis (h) es indiferente que Hamlet se formara su convicción
sobre los hechos por las revelaciones del fantasma o por un proceso inductivo que lo pudo conducir
desde p l , p2 y p3 hasta h. Lo importante es justificar, a partir de las pruebas, que h es (probablemente)
lo que ocurrió". GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 210.
428
ANDRÉS, P. "Acerca de...", op. cit., p. 297.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 165

Esta distinción parece no estar clara en el razonamiento del ad quem, que evidencia
lo plasmado en los diversos fallos que se pronuncian sobre la nulidad, pues se tiende
a identificar el proceso intelectivo del juez de fondo por el cual toma la decisión o
-en los términos aludidos con precedencia- descubre una hipótesis y aquél por el
cual aporta buenas razones para mantener dicha hipótesis -o motiva su decisión-.
Estimándose entonces que la fundamentación corresponde al primer contexto, es
decir, se le identifica con lo que sucede en el fuero interno, en el ámbito de lo inefa-
ble, por lo tanto, se piensa que ello escapa al control que pueden hacer las Cortes a
través del recurso de nulidad, lo que se ve reflejado en el uso de los términos como:
"soberano", "íntimo", "inexpugnable", etc. y que se suelen invocar como freno a la
actividad de censura.

7. EL APORTE DE LAS IMPRESIONES QUE EMANAN DE LA PRUEBA DIRECTA

Es válido sostener que el contacto directo con las pruebas proporciona al juez
elementos de indudable valor heurístico, al igual que para quien interroga o con-
trainterroga, tales como el lenguaje gestual, las inflexiones de la voz, la seguridad
al expresarse de los testigos o peritos, pero la identificación de la valoración de
la prueba con la convic ión que puede surgir en el adjudicador de aquel contacto,
implica plasmar la confusión entre ambos planos, pues, como señalé, en el con-
texto de descubrimiento quedan reservadas aquellas impresiones, los elementos
psicológicos o emotivos, no susceptibles de racionalización y conforma el segundo
de los planos aquello que sirve para justificar cognoscitivamente una determinada
decisión sobre la prueba429.
De esta manera la inmediación sometería al juez a una serie de factores emocio-
nales e irracionales sobre los que no podrá fundar la decisión de tener por probada
determinada conclusión fáctica, por no ser posible de ser explicitado y controlado,
tornándose así en una excusa para no justificar. La errada forma de entender la inme-
diación, parte sin lugar a dudas, de ignorar la diferenciación entre los conceptos de
descubrimiento y de justificación.
Como corolario a lo dicho hasta aquí es muy claro Juan Igartúa430 en torno a la pre-
tendida estrechez de la casación española para controlar aquello que los sentenciadores
no han percibido por sus sentidos, indicando que "cae de su peso que la Casación,
que no ha visto ni oído, no está en disposición, por ello mismo, de enmendar plana al
tribunal de instancia en lo que éste sí ha visto y oído. Efectivamente, sólo el juez de

429
Perfecto ANDRÉS señala que un buen ejemplo de esta confusión o la falta de la conciencia necesaria
puede verse en la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Supremo N° 813/1993, de 7 de abril, en la que
se lee: "El ánimo homicida, o animus necandi, se ha de sustentar en un juicio de valor, juicio de inferencia
propiamente dicho, para deducir racional y lógicamente, nunca de manera arbitraria, esa intención, deseo
o dolo que en lo más profundo del alma humana se esconde habitualmente, para conocer el cual (...) los
jueces han de actuar en funciones propias de psicoanálisis". "Sobre el valor...", op. cit., p. 60.
430
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 156.
166 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

instancia está capacitado para determinar si el procesado ha respondido 'sí' o 'no';

si contesta o se evade; si balbucea o responde con firmeza y seguridad; si solloza o
ni se inmuta cuando es interrogado; si aduce lapsus de memoria ante preguntas em-
barazosas; y así sucesivamente. Pero ahí concluyen los beneficios de la inmediación.
Lo que el juez infiera a partir del contacto directo con las pruebas pertenece ya a la
esfera de la razón (no de la percepción). Por ejemplo, si, en el juicio oral, el acusado
se desdice de lo declarado anteriormente en la instrucción, el juez deberá ponderar
esas dos declaraciones en base a máximas de experiencia. Ahora bien, juzgar sobre
la idoneidad y la correcta aplicación de las citadas máximas está al alcance incluso
de quienes no han asistido a la vista".
Así, en lo concerniente a las pruebas personales y en especial al tratamiento de
la prueba testimonial, según Perfecto Andrés desde la óptica que nos mantiene ocu-
pados, requiere de dos enjuiciamientos: "uno acerca de la credibilidad del testigo,
para saber si lo declarado es lo que realmente conoce y si su testimonio es, por tanto,
atendible. Y otro relativo a la calidad informativa de los datos transmitidos, o sea, a
su adherencia a la realidad empírica" y añade "... en lo relativo a la valoración de
la credibilidad del testigo suele operarse con el tópico de que la materia pertenece
básicamente al campo de la intuición; es función de un sexto sentido, que permite
captar en clave, obviamente no técnica, esos matices propios del lenguaje gestual que
el juez percibe desde la privilegiada posición que la inmediación propicia y que, por
ello, sólo él podría apreciar"431.
Sin embargo, puede afirmarse, que aun tratándose de la obtención y valoración de
la información relativa a la credibilidad del testigo, ello no debiera diferenciarse de la
línea de enjuiciamiento que se refiere a la calidad informativa, ambos aspectos deben
proporcionar suficiente adherencia a la realidad empírica. "Los elementos integrantes
de la puesta en escena adoptada por el testigo (la palidez, el rubor, la seguridad o las
dudas, y tantos otros) son procesados de la misma manera que cualesquiera de los
datos tomados de la realidad empírica. Esto es, tratados conforme a las máximas de
experiencia a las que se atribuye aptitud para asociar deductivamente a aquéllos alguna
conclusión. La única diferencia es que al proceder así en este campo -sobre todo si
falta conciencia clara del método y se piensa que la cuestión es más bien de olfato-
se opera del mismo modo que en el curso habitual de la vida de relación, cuando se
forma criterio sobre las personas"432.
Efectivamente, si bien puede predicarse que en virtud de la inmediación el tribunal
está en una mejor posición para fiscalizar la veracidad de las declaraciones y que

A N D R É S , P. "Sobre el valor de...", op. cit., p. 63. Del mismo autor, cfr. "Sobre prueba y proceso
431

penal", Rev. Doxa, N° 3, (2003). [Link]

5929650035/discusiones3/discusiones_05.pdf pp. 58 y "Sobre prueba y motivación", Rev. Jueces para
la democracia, N° 59, 2007.
432
ANDRÉS, P. "Sobre el valor de...", op. cit., p. 63.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 167

las partes están también en una posición privilegiada para evidenciar falsedades o
animadversiones, con todo ha de considerarse también que la apreciación que rea-
liza el tribunal no es neutra, pues está cargada de emotividad, juicios, prejuicios o
preconcepciones que, de no mediar la obligación de explicitar el razonamiento de
forma intersubjetiva, permanecerán en lo más profundo del fuero interno de quien
es obligado a decidir. Taruffo433 ha sostenido que no hay ninguna razón válida para
pensar que cuando el juez entra en contacto inmediato con la prueba, por ejemplo,
escuchando a un testigo, sea transportado irremediablemente a una dimensión
irracional en la que sólo hay espacio para sus reacciones interiores e individuales,
pues ciertamente, el juez que escucha a un testigo está expuesto a impresiones in-
mediatas que pueden ser provocadas por el comportamiento del testigo (su modo
de expresarse y de moverse, las expresiones del rostro, el tono y las inflexiones de
la voz, etc.). Puede también suceder que estas impresiones influyan en el ánimo del
juez cuando deba valorar la habilidad del testigo y su declaración. Sin embargo,
este es el aspecto más incierto y peligroso de la valoración de la prueba, del cual
el propio juez debe desconfiar asumiendo una actitud de distancia crítica, más que
dejarse envolver emocionalmente por él.
Por otra parte, debemos recordar que el juez no tiene la percepción directa del
hecho a probar, lo que tiene es la percepción directa e inmediata del elemento de
prueba que permite formar su juicio en orden a cómo ha ocurrido un determinado
hecho, pudiendo producirse en la percepción de la prueba distorsión en la información
que es aportada por los medios de prueba, en especial la de los personales (testigos,
víctima, peritos), cuya percepción de los hechos es un tipo de experiencia abierto a la
ambigüedad y al error, pues se señala que ".. .el problema está ya en la captación de los
datos fácticos, esto es, antes aún de entrar en las cuestiones de valoración (...) pues,
mientras la literatura jurisprudencial, en el caso de las pruebas personales, habla de
la percepción como un fenómeno lineal que se produce casi por contacto como efecto
mecánico de la inmediación, los expertos en psicología del testimonio presentan un
universo problemático donde los haya, inviniendo realmente el planteamiento (...)
el recuerdo defectuoso no es la excepción sino la regla"434.
Señala el mismo autor435 que el recuerdo del hecho puro y simple no existe; un
evento por haber sido percibido resulta automáticamente alterado por el "valor añadi-
do" que le impone el perceptor. También parece acreditado que los repetidos intentos
de recuperación del suceso, cuando se llevan a cabo en distintos momentos, separados
por lapsos relativamente largos, contribuyen a ejercer un efecto distorsionador de los
contenidos mnésicos originales; que se verá acentuado cuando, además, se reciba

433
Vid. TARUFFO, M . "Algunos comentarios...", op. cit., p. 82.
434
ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit., p. 61.
435
Vid. ANDRÉS, P. "Sobre el v a l o r . . o p . cit., p. 61.
168 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

información externa sobre el asunto como sucede en los interrogatorios, en los que
las preguntas suelen ir cargadas de sugestiones implícitas436.
Es fundamental entonces que el juzgador racionalice la información que obtiene
de los elementos de prueba, sea capaz de verbalizar su contenido y realizar las corres-
pondientes inferencias y, como motivar significa justificar y, sobre todo, justificarse,
debe depurar todas estas interferencias en su lógico razonamiento y concluir de manera
coherente y racional en relación a la prueba apreciada, sin que existan saltos lógicos
o conclusiones apresuradas.
Plantea Juan Igartúa,437 que estimar que es bueno o malo tal testimonio o tal informe
científico implica una actividad inferencial y que esa inferencia debe ser justificada
racionalmente. Esa justificación, a su vez debe quedar explicitada en la motivación de
la sentencia siendo factible por tanto inspeccionar la justificación que se exterioriza
en la motivación, por lo que puede afirmarse que no hay impedimentos técnicos para
que el control casacional se extienda hasta ahí.
Tal como indicáramos con precedencia, el juez debe, en primer término, realizar
una mirada distante y retrospectiva, para luego seleccionar aquello que puede ser
racionalizado y que tenga algún valor cognoscitivo y desprenderse de aquello que
son meros sentimientos e impresiones y, en base a ello, justificar la premisa fáctica
que estima concurrente, siendo así "el necesario distanciamiento crítico debe llevar al
juez a desprenderse de sí mismo y a 'observar desde fuera' para seleccionar, entre los
inputs que provienen del contacto inmediato con la prueba, aquellos que pueden tener
algún valor cognoscitivo sobre la base de criterios intersubjetivamente aceptados o
aceptables y posiblemente fundados en el plano del análisis psicológico, separándolos
de aquellos que no tienen este valor y que por ello permanecen dentro de la esfera
de las reacciones emotivas estrictamente individuales y no tienen ningún significado

436
Es muy clarificador el incidente relatado por Perfecto ANDRÉS, "Sobre el valor...", op. cit., p. 61
referente al "atizador de WITTGENSTEIN" sobre el que señala: "Aludo al famoso encuentro de Popper y
WTTTGENSTEIN, producido en el King's College, de Cambridge, el 2 5 de octubre de 1 9 4 6 , con ocasión
de la conferencia organizada por la sociedad de Ciencias Morales de la Universidad: Popper, como
conferenciante sostenía la existencia de verdaderos problemas filosóficos, WNTGENSTEIN -que tenía en
la mano el atizador de la chimenea, encendida- negaba que fueran tales problemas y no enredos o meras
cuestiones de lenguaje por aclarar. Pues bien, el estado y el uso de ese instrumento por el filósofo, en
el calor de la discusión (si estaba o no al rojo, si gesticulaba con él, alzándolo amenazadoramente, o lo
empleaba para recalcar sus palabras, jugueteando, si, al concluir su intervención salió de forma brusca o
sosegada...) son cuestiones sobre las que no ha sido posible hacer la luz, a partir de las versiones de lo
sucedido ofrecidas por los presentes, entre los que se encontraban observadores tan cualificados como
Rusell o Toulmin, por poner sólo dos ejemplos. Es lo que hace decir a J. EDMONDS y a J.A. EIDINOW:
Resultaba fascinante e irónico que los testimonios, contradictorios entre sí, procedieran de personas que
por profesión se ocupan de teorías epistemológicas, acerca de las bases del conocimiento, de cómo se
comprenden las cosas y de qué es la verdad. Con todo, se trataba del desarrollo de unos sucesos sobre
los que los testigos presenciales se mostraban en desacuerdo respecto a cuestiones cruciales relativas a
los hechos en sí, no a su interpretación". En el atizador de WJTTGENSTEIN. Una jugada incompleta, trad.
de M. Morras, Península, Barcelona, 2001, p. 15.
437
Vid. IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., p. 105.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 169

intersubjetivo. Los primeros inputs son usados como premisas para inferencias que
permiten derivar conclusiones racionalmente justificadas acerca de la credibilidad de
los testigos y, por tanto, acerca de la fiabilidad de sus declaraciones. Los inputs del
segundo tipo son eliminados y excluidos de la valoración que el juez hace sobre la
fiabilidad de la prueba: precisamente porque se trata de reacciones psicológicas del
juez que no racionaliza de acuerdo con criterios intersubjetivamente aceptables, no
pueden y no deben interferir o influir en esta valoración"438.
La motivación que se deriva de la inmediación no puede consistir simplemente
en un relato o narración del proceso psicológico que culmina "mágicamente" dando
por probado o no probados determinados hechos, pues una cosa es lo que acontece en
el ser íntimo del juez -en su psique- y otra muy distinta la forma en que él conduce
el razonamiento que le lleva a la decisión. Lo primero es imposible de motivar, lo
segundo puede y debe ser racionalmente motivado y justificado. La forma en que
el juez se da buenas razones para llegar a dar por probada determinada proposición
fáctica es actuando en su discurso probatorio con conciencia de los pasos de su propio
razonamiento y en la práctica lo hará explicitando por escrito y objetivando así el
mejor "rendimiento" de cada medio de prueba, desprendiéndose de todo lo que no sea
susceptible de verbalización, con la finalidad, entre otros objetivos, de posibilitar el
control que de su decisión sobre los hechos pueda realizar un órgano distinto haciendo
efectivo el derecho al recurso y a la prueba.

8. LA INMEDIACIÓN EN SU JUSTA DIMENSIÓN

Sobre la base en lo reseñado hasta aquí, la única consecuencia que debiera deri-
varse del principio de inmediación es la de limitar el ámbito de aquellos elementos
de juicio a partir de los cuales se debe justificar la decisión en relación a la prueba, es
decir, el tribunal únicamente puede formar su convicción sobre la base de lo alegado
y probado en el juicio oral y no en otros elementos como su conocimiento privado de
un hecho o en prueba que no ha sido sometida al control del contradictorio. Como dice
Valentín Cortés: "En efecto, la apreciación en conciencia no es sino la manifestación
de la vigencia del principio de libre valoración en su grado máximo; esta apreciación
libre no es desde luego apreciación o valoración falta o carente de fundamento ni de
motivación (...) de modo que, en buena técnica, nada impide que una valoración libre
se sobreponga y sea revisada en una instancia superior. El problema, por el contrario,
debe centrarse en la necesidad de que el órgano judicial valore las pruebas y sólo las
pruebas practicadas en juicio, es decir, a su presencia bajo el imperio más riguroso
del principio de inmediación"439.

438
TARUFFO, M. "Algunos comentarios...", op. cit., p. 83.
439
CORTÉS, V . "Los recursos en el proceso penal", en [Link]. Derecho procesal penal, Ed. Colex,
Madrid, 1999, p. 706.
170 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

No puede formar parte de la argumentación probatoria ningún elemento que no se

haya producido en el juicio oral y que, por tanto no ha sido objeto del contradictorio,
así el conocimiento privado del juez no es susceptible de ser integrado en la valoración
probatoria, pues se transgrediría de esta forma, no sólo el principio de inmediación,
sino los de bilateralidad y de contradicción.
Desde hace algún tiempo se ha afirmado que la base de la convicción del juez es
el contenido total de los debates y el resultado de la eventual recepción de la prue-
ba, pues las normas procedimentales pertinentes se valen de esta formulación o de
otras similares para describir de dónde ha de sacar el juez su convicción. La fórmula
de "suma del debate" expresa que todo lo que haya sido objeto del debate oral es
aprovechable para la decisión. Se indica, sin embargo, que la referida fórmula de la
"suma" sugiere que el juez al formarse su convicción, sólo debería utilizar aquello
que fue objeto del debate; no podría pues aprovechar su saber privado, lo que tiene
como ratio la imposibilidad sicológica de juzgar imparcialmente cuando el juez
mismo es testigo440.
La inmediación implica un límite únicamente en el sentido que la convicción del
juez sólo puede formarse con los elementos de prueba aportados por las partes en el
juicio oral, no puede integrarse válidamente con otros elementos ajenos a la suma
del. .'bate.
Dentro de este contexto no puede desconocerse que el juez conoce privadamente
ciertos hechos y que ello puede influir en el contexto de descubrimiento y ello, por
cierto, ocurre. Sin embargo, el contexto de justificación exige que el juez aporte
razones que deben ser buenas razones para adoptar una decisión y el "conocimiento
privado del juez sobre ciertos hechos en sí mismo, no puede considerarse una razón
que justifique su veracidad. En suma la justificación no puede resumirse en un 'esto
es así porque yo lo sé'"441.
Es posible sostener que la inmediación "rectamente entendida, debe incidir en
la producción de la prueba, es decir, en el examen original de las distintas fuentes
de ésta; de ahí que, en rigor, su vigencia impida al juzgador recibir o hacerse eco de
la información obtenida por otros sujetos y en otros momentos anteriores al juicio
propiamente dicho. Este imperativo, de una lógica irreprochable, se ha traducido en
la prohibición legal de introducir en ese acto materiales de instrucción"442.
La oralidad-inmediación es entonces "una técnica de formación de las pruebas,
no un método para el convencimiento del juez"443, lo que quiere decir que sólo tiene
valor instrumental y de medio al servicio de otros medios (los de prueba) y como tal
puede ser objeto de usos correctos o incorrectos, dentro de los primeros a fin que el

440
Vid. WALTER, G . op. cit., pp. 291-292.
441
GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., p. 204.

442
ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit., p. 58.
443
IACOVELLO, F. op. cit., p. 151.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 171

juez forme su convicción sobre la base de los elementos de juicio aportados por los
intervinientes en la audiencia de juicio oral y dentro de los segundos, su concepción
como barrera insalvable para el control del superior jerárquico.
Igualmente dentro de la interpretación acertada, se ha afirmado que "el testimonio
oral agiliza el control del juez sobre la veracidad de las declaraciones, baste pensar en
la posibilidad de contestar inmediatamente a cada antinomia o ambigüedad contenida
en la deposición y, sobre todo, de observar la actitud del testigo durante el examen.
(...) Tampoco es cuestionable que las partes del juicio están en las mejores condicio-
nes para encontrar las preguntas idóneas para desenmascarar falsedades o reticencias,
para poner en claro olvidos e inexactitudes del testigo (...) pues, en definitiva, de la
discusión (del interrogatorio cruzado, en este caso) sale la luz"444.
En los estrictos términos indicados, la inmediación únicamente libera al juez de
justificar lo que ha constatado directamente por sus sentidos, por ejemplo, que el tes-
tigo Sempronio declaró que vio a Ticio disparar sobre Cayo, siendo acertado afirmar
que el hecho de que el testigo Sempronio dijo que vio a Ticio disparar sobre Cayo
no requiere justificación pues fue apreciado directamente por el juez, pero ello sólo
prueba que el testigo dijo aquello y nada más. Lo anterior resulta coherente si consi-
deramos que "las constataciones son enunciados conceptuales, es decir, enunciados
sobre un hecho formulado por el juez tras la observación (la comprobación empírica
directa) de ese hecho. Por ello, en sentido estricto, las constataciones no requieren
motivación; mejor dicho, la motivación se reduce a dar cuenta de que los hechos que
describen fueron definitivamente observados"445.
Las constataciones, como puede desprenderse, no necesitarían motivación -apor-
tar razones que justifiquen su veracidad- sino que ésta se ve cumplida con su simple
manifestación, pues ellas derivan de la observación directa del juez, "de manera que
siendo el propio juzgador el que 'directamente' ha observado el hecho que constata,
la constatación se resume en la expresión de esa constatación"446.
Lo anterior no quiere significar, sin embargo, que ello ingrese al campo de lo
incontrolable, pues el juez puede haber experimentado errores de percepción, pero
mientras no se dé cuenta de tales errores, la manifestación de lo que el juez ha perci-
bido es prueba válida de aquello que se describe.
Amplificar los alcances de la inmediación estimando que constituye por sí sola un
sistema de apreciación de la prueba importa retomar el modelo de la íntima convic-
ción, pues en base a esta interpretación aparece autoevidente que el tribunal formaría
su convicción en aquel momento en que toma contacto directo con los medios de
prueba, "sensorialmente" como indica uno de los autores citados447, lo que representa

444
ANDRÉS, P. "Sobre la motivación...", op. cit., p. 60.

445
GASCÓN, M. LOS hechos en..., op. cit., p. 218.

446
GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., p. 205.
447
TAVOLARI, R . Instituciones de..., op. cit., p. 206.
172 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

perniciosamente la imposibilidad de controlar la corrección de la fundamentación,

ya que se identifica la valoración efectuada para el establecimiento de un hecho o de
una proposición de contenido fáctico, con la creencia que adquiere el adjudicador
sobre ella, eximiéndolo de la obligación de justificar la forma en que los elementos
de juicio aportados son razones suficientes para considerar que el hecho afirmado
probablemente ha ocurrido.
Debemos entonces desconfiar de lo emotivo, de lo íntimo, de las impresiones, pues
aquéllas no pueden explicarse racionalmente, son imposible de justificar permanecien-
do en la esfera de lo incontrolable, lo que remite -como lo he señalado- muy posi-
blemente a la arbitrariedad. Resulta muy clarificador lo señalado por Perfecto Andrés
Ibáñez sobre la apreciación de las pruebas directas y en especial sobre el lenguaje no
verbal, al indicar que "la lectura del lenguaje gestual, de la actitud del que declara,
en el momento en que lo hace, conformada por rasgos esencialmente ambiguos, de
imprecisa significación y, por ello, abiertos a toda las interpretaciones en cualquiera
de las claves posibles, (...) la palidez del rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la
expresión o lo que se haga con las manos durante el interrogatorio, a los ojos de un
observador no especializado en esta clase de exámenes y sin otros datos y antece-
dentes del declarante que los formalizados que consten en la causa, lo mismo podría
significar miedo del culpable a ser descubierto en la escenificación de la mentira, que
pavor del inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad"448.

448
ANDRÉS, P. "Sobre el valor...", op. cit., p. 60.
 CAPÍTULO I V
INTERPRETACIÓN CORRECTA DEL RECURSO DE NULIDAD COMO MEDIO
DE CONTROL DE LAS CUESTIONES DE HECHO

Este capítulo, el último por cierto, tiene como fin principal consolidar una interpre-
tación adecuada del recurso de nulidad, teniendo en vista lo analizado en los acápites
que preceden. Así, habiéndose delineado -a mi juicio- correctamente la inmediación,
la libre valoración de la prueba y el nuevo orden en materia de recursos, se articula
el instituto como amplio, desformalizado y apto para revisar el establecimiento de
los hechos judicialmente fijados, lo que resulta compatible con los basamentos del
nuevo orden procesal penal.
Buscar la manera de excluir categóricamente toda asimilación del control de los
hechos judicialmente establecidos con el recurso de apelación, es otra de las aspira-
ciones de este capítulo.
Se pretende, de igual forma, fijar los presupuestos básicos que posibiliten el
control que debe hacerse respecto de la decisión sobre la prueba, erradicando toda
interpretación en clave subjetivista, como aquella que se infiltre en el mérito de lo
decidido, recurriendo nuevamente a los planos de descubrimiento y justificación
para delimitar aquello que las Cortes pueden y deben hacer en materia de censura del
material probatorio, de aquello que les está vedado, por lo que se intentará recalcar
la construcción y hermenéutica del recurso de nulidad como medio de control pleno
y racional de la justificación de la suficiencia de la prueba.
Reconociendo que el tema a que nos abocamos no resulta de fácil aprehensión se
pretende, en el acápite final, recurriendo a ejemplos simples, concretarlo para facilitar
su comprensión, sistematizando qué se entiende por "fundamentación defectuosa", sin
dejar de lado, por cierto, lo concerniente al pretendido estándar de la duda razonable
esbozando los lineamientos mínimos para la urgente teoría de razonabilidad de la duda,
tarea que por su magnitud y dificultad deberá ser completada por la dogmática.

1. ROL DEL RECURSO DE NULIDAD COMO MECANISMO DE CONTROL DEL

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS PROBADOS

Tras el camino recorrido hasta ahora es posible sostener que la nulidad es un re-
curso amplio y -pese a que se contemplan causales determinadas para su procedencia,
174 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

lo que importa su clasificación en aquéllos denominados extraordinarios-, es viable

interpretarlo como un mecanismo eficaz para la revisión integral de lo debatido, y en
especial para controlar los hechos judicialmente fijados.
Es imperativo recordar la forma en que fue creado el recurso y la intención ex-
presada por los parlamentarios de relevar su independencia de la casación449, por
cuanto el énfasis se puso en el resguardo del debido proceso y de las garantías fun-
damentales de naturaleza procesal, por el cauce de este medio de impugnación, lo
que resulta acorde además con la evolución que ha experimentado la casación según
fue examinado en los capítulos que anteceden y con la configuración del nuevo or-
den procesal penal en que se ha superado la jerarquía, implementándose en su lugar,
vías de control horizontal entre los diversos actores, en una situación de igualdad sin
sujeción vertical entre ellos.
En efecto, el recurso de nulidad no es equiparable al de casación, aunque comparten
ciertas características,450 por lo que frente a un eventual planteamiento que se escude
en la naturaleza formal y de derecho estricto de la casación para limitar el alcance del
recurso de nulidad respecto de las cuestiones de hecho, se hace imperativo replicar
recurriendo tanto a su especificidad, como a la evolución histórica que ha experi-
mentado este viejo instituto. Esta evolución es explicada lúcidamente por Gonzalo
Cortez451 quien refiere que "es natural, que habiendo sido creada originalmente para
preservar la unidad y supremacía de la ley, tan sólo la violación y la falsa aplicación de
la norma podían tener acceso al tribunal de casación. Sin embargo, los fines atribuidos
originalmente a la casación, como protectora de la ley, han debido compatibilizarse,
primero, con la misión de unificar la jurisprudencia y, más tarde, con la necesidad de
que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes", este último
fin exige de ella que sean abarcados aspectos fácticos en la misma medida que los de
derecho, a fin de orientarla hacia una interpretación garantista.
El recurso de nulidad, entonces, no es una casación, tampoco constituye instancia,
tiene en consecuencia, según algunos, naturaleza híbrida, pero ésta no impide que el
tribunal ad quem esté dotado de facultades para revisar la decisión sobre la prueba,

449
"El Senado decidió reformular completamente los recursos extraordinario y de casación, y en
su reemplazo crear un recurso de nulidad. No responde esta medida sólo a un cambio de términos, sino
que encierra una innovación de fondo, que se aleja de la actual casación, como se desprende de las
características del nuevo recurso". PFEFFER, E. op. cit., p. 3 6 8 . Cfr. CAROCCA, A. "Recursos en...", op.
cit., p. 3 1 5 .
450
"No obstante, a pesar que el recurso de nulidad se ha construido en lo fundamental sobre la base
de la casación, se ha buscado también diferenciarlo de la orientación más tradicional de la casación
del sistema chileno con el fin de superar algunos problemas de formalismo que ese recurso ha tenido
tradicionalmente y sobre todo con el fin de favorecer su ejercicio como recurso ordinario". RIEGO, C.
op. cit., p. 440.
451
CORTEZ, G . op. cit., p . 3 3 1 .
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 175

aun cuando la doctrina y la jurisprudencia nacional452 sostengan mayoritariamente

lo contrario. El profesor Tavolari ha afirmado, por ejemplo, como predicamento de
la apelación que "provoca un nuevo contralor de elementos fácticos y jurídicos, cir-
cunstancia totalmente excluida en un recurso de nulidad (...) o en uno de casación
en el fondo"453.
Pese a que se ha instalado aquella interpretación del recurso de nulidad que lo
constriñe a las cuestiones de derecho, por el temor -e incluso pavor- a transformarlo
en una verdadera apelación, es posible propiciar una interpretación que lo haga eficaz
para el control del establecimiento de los hechos, pues como vimos en los capítulos
que preceden, el nuevo orden en materia recursiva implica la existencia de horizon-
talidad en los controles que se despliegan en el curso del juicio oral, lo que permite
afirmar que aquél es fecundo para la salvaguarda de las garantías que integran el debido
proceso, es decir, por diseño institucional se ha depositado la confianza de obtener
resultados en la mayor medida posible correctos, en la centralidad del control inter-
no y recíproco de las partes, para lograr la satisfacción de las exigencias del debido
proceso y, sobre todo, del derecho a defensa y del principio de contradicción, los que
no existen, no son sino letra muerta, si el tribunal de nulidad no tiene la posibilidad
de revisar como han sido establecidos los hechos, pero no en la forma y perspectiva
de una apelación, sino que determinando el correcto razonamiento que derivó en las
conclusiones probatorias que deciden el juicio. Cada vez que el tribunal de nulidad
resuelve que no puede inmiscuirse en la cuestión fáctica, da muerte al espíritu de la
ley, para mantener viva sólo su forma vacía de contenido.
Es errada, en consecuencia, la concepción del recurso de nulidad que restringe
su alcance respecto de las cuestiones de hecho, por estimar que de esta manera se
transformaría en un recurso de apelación, ya que dentro de la nueva concepción está
también presente aquella que lo visualiza como un medio de control integral que per-
mita el cumplimiento por el Estado de los compromisos internacionales asumidos al
suscribir los tratados internacionales que consagran garantías de naturaleza procesal
como son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que contemplan como garantía del condenado, el derecho
al recurso. Al discutirse la instalación del recurso de nulidad en el Senado "se tuvo
en cuenta que, si bien la exigencia del artículo 8o del Pacto San José de Costa Rica
con respecto al derecho de revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior no
supone necesariamente una revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista

452
Sentencias en tal sentido de las Cortes de Apelaciones de Concepción de 8 de noviembre de 2004,
Rol N° 445-2004; de Puerto Montt de fecha 25 de agosto de 2006, Rol N° 216-2006; de Santiago de 16
de enero de 2008, Rol N° 2806-2007; de Antofagasta de 28 de jumo de 2006, Rol N° 79-2006 y de 26
de enero de 2006, Rol N° 5-2006.
453
TAVOLARI, R. Instituciones del..., op. cit., p. 201.
176 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisión
por parte del tribunal superior"454.
En efecto, esta última consideración es la que debe inspirar toda interpretación
que se haga del recurso, pues es un derecho reconocido al condenado que la sentencia
sea revisada por un órgano distinto del que la dictó y de mayor jerarquía, por lo que
debe propiciarse toda interpretación que propenda a hacerlo efectivo y dejarse de lado
aquellas de naturaleza restrictiva, que se invocan como sustento de la inadmisibilidad,
así también como de los pronunciamientos de fondo, que se propugnan la mayoría
de las veces, bajo el pretexto de defender los pilares del sistema -inmediación, libre
valoración y sistema recursivo- por cierto mal aprehendidos y que nada tienen que
ver con la naturaleza y aplicación del recurso, sino con cosas muy distintas según se
ha dicho en los capítulos que preceden. No está de más recordar que el recurso de
nulidad es el único que se contempla respecto de las condenas por delitos de mayor
gravedad y, en este contexto, de pervivir la interpretación minimalista del mismo,
se produciría en nuestra práctica jurisdiccional la misma situación que ha sido tan
criticada en España, pues mientras que para el enjuiciamiento de aquellos ilícitos que
merezcan pena que no sea de crimen, se contempla un recurso amplio como es el de
apelación, que tiene lugar contra las condenas pronunciadas en procedimiento abre-
viado, a la inversa, tratándose de aquellos delitos en que se imponen eventualmente
-en juicio oral- condenas que superan los cinco años y un día, sólo se establece el
recurso de nulidad, el cual en caso de imprimírsele una forma mezquina de conce-
birlo, desembocaría en la paradoja ya anotada, lo cual obviamente contraviene todo
principio inspirador del Estado de Derecho y de lo que imperativamente imponen los
tratados internacionales.
En Chile, a diferencia de lo que ocurría en España, en donde por la vía interpretativa
y con mucha buena voluntad, se comenzó a controlar el establecimiento de la quaestio
facti mediante la introducción del concepto de mínima actividad probatoria, por la vía
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y luego por el cauce casacional
ante el Supremo, nuestro ordenamiento procesal penal contempla expresamente la
causal de nulidad por errónea fundamentación en materia de prueba, de manera que
sólo debemos servirnos de las normas de los artículos 297,342 letra c) y 374 letra e)
del CPP y articular adecuadamente una línea interpretativa que tenga como inspiración
el carácter de garantía del recurso que asiste al condenado.
Aunque partimos con una ventaja, pues no existen barreras normativas para la
anhelada interpretación del recurso objeto de nuestro estudio -no es necesaria por
cierto una reforma legislativa-, se requiere algo más sencillo y a la vez más dificul-
toso: imprimirle al recurso un cariz de instrumento contralor integral, que, mediante
una adecuada cultura de la motivación que comprende la inmediación como técnica
de formación de la prueba y la justa dimensión del nuevo orden recursivo, permita
revisar la fundamentación de la decisión sobre los hechos.

454
PFEFFER, E . op. cit., p . 3 7 1 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 177

El recurso de nulidad se ha cimentado en las modernas directrices en materia

recursiva y en su conceptualización como una garantía de naturaleza procesal, pues
la nulidad se distanció de la casación ya que se centra fuertemente en el control de
legalidad, distinta al objetivo que históricamente marcó el desarrollo del viejo insti-
tuto. La única restricción válida es, como se indicó, su carácter de extraordinario, que
únicamente importa la existencia de causales específicas de procedencia, las que están
expresamente contempladas en los artículos 373 y 374 del CPP concebidas, en todo
caso, en términos bastante amplios. Por otra parte existen lincamientos normativos que
dan cuenta de la intención del legislador de limitar al máximo la posibilidad de que
sea declarado inadmisible por parte del tribunal llamado a conocerlo, de este modo el
artículo 383 establece que la Corte sólo puede hacer una declaración de inadmisibilidad
en un conjunto de situaciones muy precisas que se vinculan por una parte a cuestiones
formales como el plazo para interponerlo o el reclamo oportuno del vicio invocado y
por la otra al plazo y a la falta de los elementos mínimos necesarios para permitir que
la Corte pueda entrar al conocimiento del asunto como los fundamentos del mismo.
Esta regulación lo que pretende es que el recurso efectivamente permita que todo
condenado que tenga razones para impugnar el fallo en su contra pueda obtener una
oportunidad para hacerlo y no se vea limitado a partir de exigencias formales455.
A pesar de los esfuerzos legislativos existe un absoluto divorcio entre la teoría y la
práctica, pues como hemos venido apreciando, tanto en sede admisibilidad456 como
mediante una resolución de mérito, se desestiman los recursos de nulidad que se inten-
tan contra las sentencias del tribunal oral, ya sea por la vía de declararlo inadmisible
exigiendo con extremado rigor el cumplimiento de los requisitos de interposición o
mediante la resolución del recurso con apoyo en los predicamentos anotados en orden
a que los hechos fijados judicialmente por el tribunal oral son intangibles para quien
no presenció la prueba; o a que los jueces de mérito son soberanos para su estableci-
miento o finalmente que la nulidad no constituye instancia, por lo que está prohibido
conocer del núcleo fáctico.
Como corolario es preciso plantear dos reflexiones: La primera, es menester re-
cordar que en el antiguo sistema de enjuiciamiento penal el recurso de casación se
contemplaba por infracción a las leyes reguladoras de la prueba ya que en dicho sistema
la prueba era tasada, hoy en día la prueba es libre pero racionalmente controlable y
la vía para esto último es el recurso de nulidad, por lo que resultaría un contrasentido
afirmar que los hechos judicialmente fijados no pueden ser controlados, en un sistema
que propende a la salvaguarda del debido proceso y de las garantías de naturaleza

455
V i d . RIEGO, C . op. cit., p . 4 4 2 .
456
"Esta concepción restrictiva y formalista del recurso de nulidad obedece a las más variadas jus-
tificaciones, debiendo reconocerse la creatividad que en este aspecto exhibe la jurisprudencia nacional,
llegándose, en caso extremos, al establecimiento de causales de inadmisión no previstas por el legislador".
CORTEZ, G . op. cit., p p . 4 0 y s s .
178 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

procesal presentes en el juzgamiento, en circunstancias que la fundamentación es una

garantía para el justiciable.
Por otra parte, si afirmáramos que la decisión sobre la prueba no es fiscalizable, qué
sentido tendría haber dotado de límites a la actividad valorativa -los contenidos en el
artículo 297- si luego de la ponderación el producto final no es susceptible de censura.
Es de la esencia del control la existencia de un órgano distinto del que realizó la labor,
que obre en base a parámetros intersubjetivos que posibiliten la fiscalización.
Ha señalado Igartúa457 sobre este punto que "en el dominio de las ciencias la
inobservancia de reglas racionales se sanciona con el rechazo por parte de la comu-
nidad científica, la valoración judicial sin embargo desemboca en una sentencia y las
eventuales contravenciones de las reglas formales y experimentales sólo pueden ser
reparadas por la censura de otro órgano revestido de autoridad; ya que, a falta de este
control institucional, las reglas racionales dejarían de ser vinculantes".
Debe existir, en consecuencia, la posibilidad que por un órgano distinto y superior,
en base a parámetros objetivos y cognoscitivos, se realice el control de racionalidad
a que nos hemos referido. En este sentido, se puede decir que "el control lógico del
razonamiento probatorio constituye una unidad con la garantía de la motivación y más
aún, con la garantía de la prueba. A falta de control, las reglas de la lógica resultan,
en los hechos, no vinculantes. Más aún: en la cultura formalística propia de nuestro
sistema judicial, la eventual falta de una sede normativamente dedicada al control
lógico del razonamiento probatorio terminaría por reforzar la concepción, ya amplia-
mente difundida, del carácter indiscutible del libre convencimiento"458.

2. EXCLUSIÓN DE UN CONTROL DIRECTO DEL MÉRITO DE LA DECISIÓN

SOBRE LOS HECHOS

Es fácil confundir el control de la racionalidad de las conclusiones probatorias

con aquella fiscalización que implica revisar el mérito de lo decidido y sustituirlo
por el propio, que se estima el correcto y acertado, ello si no se tiene claridad res-
pecto de lo que se persigue a través de un recurso de nulidad (o casación) y de uno
de apelación.

2.1. Crítica a la posibilidad de inmiscuirse en el mérito de la decisión

a través del recurso de nulidad

Así como, a mi juicio, es imprescindible erradicar toda hermenéutica del recurso

a que nos avocamos, que importe constreñirlo desproporcionadamente, es igualmente
necesario desterrar aquella interpretación del recurso que le asimila de facto -aunque
el discurso sea distinto- a una apelación, pues es tan errado declarar que los jueces
de fondo son soberanos al establecer los hechos, que éstos resultan intangibles e

457
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit., pp. 157-158.
458
Ferrajoli, L. "Los valores de...", op. cit., vid. Ruiz, M. op. cit., p. 165.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 179

inamovibles, que no pueden ser alterados por jueces que no presenciaron la prueba,
etc. -en una larga retahila de excusas para no cumplir el mandato legal-, que dere-
chamente y en forma antojadiza ingresar al mérito de la cuestión decidida.
Este último yerro es posible explicarlo por la confusión que se produce en el
discurso jurisprudencial entre lo que significa la justificación de la aceptabilidad de
la hipótesis y la decisión propiamente tal, e indirectamente, por el desconocimiento
de la distinción que efectúa la dogmática entre los contextos de descubrimiento y de
justificación o la conceptualización del recurso de casación -o en nuestro caso de
nulidad- como un juicio sobre el hecho y no como un juicio sobre el juicio, como si
se pretendiera cambiar la decisión que realiza el tribunal de fondo -el mérito de lo
decidido-, lo que no es posible a la luz de la regulación y naturaleza del recurso de
nulidad.
Para clarificar esta afirmación es preciso recordar que "el control sobre la motiva-
ción puede ser muy penetrante y versar, por ejemplo, sobre las inferencias, sin em-
bargo, aquello no quita que estemos siempre ante una verificación expost, conducida
respecto de la racionalidad de los argumentos que justifican el juicio de hecho, y no
en función de una reformulación de este juicio"459.
Igualmente podemos recurrir al ejemplo citado por Marina Gascón respecto de
que a Hamlet le fue revelado por un fantasma quien fue el asesino de su padre460,
para comprender la diferencia entre los planos a que nos referimos. Pero tal vez sea
más clarificador un ejemplo contemporáneo: si los jueces del tribunal oral consideran
(descubren) que Pedro mató a Juan, porque la "Vidente de Chimbarongo" lo afirmó,
pero justifican adecuadamente cada una de las hipótesis que sustentan la acusación
(por que existen suficientes elementos de juicio para ello), es decir, esta decisión está
razonablemente justificada por los argumentos que el juez de mérito ha adoptado y por
las pruebas sobre las cuales se fundan aquellos argumentos, es inatacable la decisión
aun cuando en sede descubrimiento haya surgido de un elemento tan irracional como
el señalado. Así, en sede nulidad no podrá ser impugnada la decisión porque ésta se
presenta suficientemente justificada por los elementos de juicio que obran a favor de
ella. A la inversa, si estuviéramos conociendo de un recurso de apelación, es posible
atacar la decisión, el mérito de lo resuelto y determinar finalmente que Pedro no mató
a Juan, porque se realizó una nueva valoración de la prueba, de la cual se concluye
que Pedro es inocente.
Es insoslayable poner de manifiesto que el recurso de nulidad lo que persigue es
la adecuada censura del juicio de racionalidad en el establecimiento de los hechos
o lo que es lo mismo, fiscalizar la justificación de la suficiencia de la prueba y no
realizar una valoración directa sobre el material probatorio, como ocurriría con la
apelación o el desechado recurso extraordinario. Es diametral mente distinto efectuar

459
TARUFFO. M. El vértice.,.,op. cit., p. 181.
460
Vid. GASCÓN, M . Los hechos en..., op. cit., p. 297.
180 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

una valoración ex post, aunque sea de la mayor intensidad, que un juicio sobre el
hecho, lo que implica valorar directamente los medios de prueba introduciéndose así
en el mérito de lo decidido, adoptando una nueva decisión sobre los hechos, pues
-como certeramente se ha afirmado-, por más profundo y exhaustivo que sea este
control no es posible que solapadamente se convierta en una nueva decisión, ya que
afirmar ese riesgo sería algo así como decir que mientras más profundo es el control
que un auditor realiza sobre el balance de una sociedad, tanto más se transforma en
administrador461.
Se puede advertir que las Cortes -aunque no mayoritariamente- modifican vela-
damente el mérito de lo concluido: decidir no tener por probado hechos o tener por
probados hechos distintos a los establecidos en la parte dispositiva de la sentencia, en
circunstancias que lo único que pueden hacer es controlar la falta de justificación de la
suficiencia de la prueba contenida en la parte considerativa de la sentencia. En nuestro
ejemplo no pueden decidir que Pedro no mató a Juan. Sobre este equívoco señala
brillantemente Taruffo que "las razones de este fenómeno son diversas, y pueden ir
desde la difundida ausencia de una 'cultura del juez de legitimidad' hasta el persistir
de los hábitos mentales de quien, por muchos años, ha desarrollado las funciones
de juez de mérito. En todo caso, continúa siendo evidente la tendencia a utilizar la
motivación como medio para controlar el mérito de la decisión, antes que extraer de
ella el conjunto de argumentos justificativos que deben ser controlados como tales,
es decir, ex post y sin poner en discusión el fundamento "interno" (= procedimiento
formativo) de la decisión"462.
En relación a lo anterior es ineludible resaltar la paradoja que se evidencia de la
interpretación referida, pues, por una parte, los tribunales de nulidad restringen el
alcance del recurso como medio de censura de la discusión sobre la quaestio facti de
una manera exagerada e injustificada, pues como hemos apreciado ello no encuentra
sustento jurídico-normativo; pero, por otra parte, en algunos casos, se ingresa al
mérito de lo decidido, es decir, directamente a formular cuál debería ser la decisión
sobre la prueba, en circunstancias que no está permitido por la normativa que rige
la nulidad, que ha sido construida como una vía de impugnación o de examen de la
justificación de la valoración de la prueba como suficiente para condenar o insuficiente
para absolver.
En la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, es posible encontrar razonamientos
en la línea de los criticados. Así se ha señalado "...que en consecuencia la tesis plan-
teada por la defensa y recurrida en el considerando noveno ha sido superada más
allá de toda duda razonable, estableciéndose fehacientemente el hecho punible y la
participación del acusado, no sólo con la valoración de la declaración de la víctima,
sino de pruebas materiales directas y de pruebas indiciarías que prestan verosimilitud,

461
Cfr. IACOVELLO, F. Motivazione {contrallo dellá), en Enciclopedia Giuñdica ( I V Aggiomamento,
Milán, Giuffré, 2000), pp. 782, citado por ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit.. p. 354.
462
TARUFFO, M. El vértice..., op. cit., p. 199.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 181

considerando que este tipo de delitos sexuales se dan en condiciones reservadas o

privadas, debiendo precisamente el tribunal hacer uso principalmente de las máximas
de la experiencia, venciendo de este modo la presunción de inocencia... "463.
Llama la atención que se propicie con gran vehemencia la restricción del control de
los hechos judicialmente fijados por el cauce que proporciona el artículo 374 letra e)
del CPP y que, sin embargo, en algunos casos las Cortes se inmiscuyan veladamente
en el fondo de lo decidido dictando prácticamente sentencia de reemplazo.
Es posible conectar esta forma de interpretar el recurso de nulidad con el descarte
de la vía autónoma de control del artículo 373 letra a), por vulneración a la presun-
ción de inocencia, pues, como señalamos, tal camino no era procedente en nuestro
ordenamiento procesal penal, ya que resulta indispensable para ello, la reproducción
íntegra del juicio oral ante el tribunal superior, pues éste realizaría una nueva y directa
valoración de la prueba, contrastándola con la del tribunal de fondo y decidiendo el
mérito de lo debatido, por ejemplo, disponiendo en lo resolutivo que Pedro si mató a
Juan. La negación de esta vía resulta del sustento jurídico procesal que proporcionan
las normas de los artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e), que importan la forma en
que se estructura el recurso de nulidad en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, las
que facultan únicamente a la revisión del razonamiento probatorio, es decir, a fiscalizar
la justificación de la suficiencia de los elementos de prueba para dar por concurrente
-con el grado de probabilidad requerido por el estándar de prueba- las conclusiones
probatorias, en especial, la hipótesis de la acusación.
En efecto, esta forma, correcta a mi juicio, de interpretar el recurso de nulidad, por
deficiente o insuficiente fundamentación probatoria, lo que prohibe es precisamente
lo que ha efectuado la Corte de Puerto Montt, sustituir al tribunal de fondo en la
valoración de la prueba, en el mérito de lo decidido, ya que nunca debe perderse de
vista que el control tratándose de un recurso de nulidad (o de uno de casación), aun
cuando sea de la mayor intensidad, siempre es posterior.

2.2. Exclusión de la asimilación del control del juicio

de hecho con la apelación

Para determinar exactamente el alcance del control que sobre los hechos fijados
judicialmente pueden hacer los tribunales superiores, es necesario retomar la dis-
tinción entre los planos de descubrimiento y justificación y una vez determinados,
relevar su importancia en materia de control, en especial para diferenciarlo y excluir
las facultades contraloras de la apelación.
Se ha indicado que la posibilidad de censura del ad quem implica la revisión
del procedimiento inferencial que ha llevado a tener por justificada determinada
conclusión probatoria, sin ingresar al mérito de la cuestión debatida. En otros tér-

463
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de fecha 9 de julio de 2007, Rol N° 143-
2007.
CORTE /
1
SUPREMA ^
DIDI I ATP n o \
182 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

minos, ello implica que el control se refiere a la posibilidad de realizarlo sobre la

motivación, sin traducirse en un reexamen del hecho o en una repetición del juicio
correspondiente464.
La posibilidad de un control que se realice sólo sobre la motivación "necesita ser
aquí ratificada, no porque ella sea conceptualmente dudosa, sino únicamente porque
a menudo resulta ser negada (...) vale la pena subrayar que también en este caso se
aplica la distinción entre formulación de un juicio y control ex posí sobre el modo
en que aquél ha sido justificado. La primera se basa en los elementos de prueba dis-
ponibles para establecer si ellos otorgan un grado suficiente de confirmación a las
hipótesis referidas a la existencia del hecho. En cambio, el segundo se desarrolla de
manera inversa, en cuanto parte de la premisa de que el hecho es cierto". Es precisa-
mente esta la manera de entender lo que las Cortes pretenden realizar al controlar la
motivación indicando categóricamente que la valoración es privativa de los jueces de
mérito o derechamente intentando reconstruir el íter mental que los jueces recorrieron
para llegar a una determinada conclusión probatoria inmiscuyéndose, de esta forma,
en el mérito de lo debatido465. Igartúa466 refiere que para el caso español "tanto la
jurisprudencia más granada (la del TC y TS) como la doctrina dominante permanecen
todavía cegadas por la concepción psicologista de la justificación (motivación), según
la cual ésta describiría el proceso mental del juez y la decisión quedaría válidamente
justificada (motivada) en cuanto fuera la adecuada descripción de un proceso mental
lógica y jurídicamente correcto...".
No está demás recordar que el contexto de descubrimiento se refiere a la adopción
de la decisión - s e sitúa en el nivel de los procesos mentales que el juez realiza para
alcanzar la decisión-, mientras el segundo, el de justificación, es argumentativo y
presupone el primero. Se trata de justificar la decisión, desarrollando argumentacio-
nes idóneas para constituir la motivación, en ella el juez emplea criterios de distinta
naturaleza, pero no con el propósito de encontrar la decisión, sino con el de mostrar
que aquella se funda en "buenas razones".
Siendo así las cosas "el control no tiene como objeto las pruebas, su valoración ni
su eficacia heurística, sino únicamente el razonamiento justificativo, fundado sobre
las pruebas, que la sentencia de mérito aduce como fundamento de la decisión sobre
el hecho. En efecto el control no recorre el íter del razonamiento decisorio que el juez
de mérito desarrolló para decidir (cosa que, de otra manera, sería de facto imposible,
dado que este razonamiento permanece en la mente del juez y es, por tanto, incognos-

464
"... el juicio sobre el juicio se refiere directamente a la inconsistencia de la inducción probatoria
que resulta de la carencia o incongruencia de la motivación y por ende de los criterios de la inducción,
es decir, las condiciones epistemológicas en ausencia de las cuales un determinado conjunto de datos
probatorios no puede ser considerado 'prueba adecuada"'. FERRAJOLI, L . " L O S valores de...", op. cit.
465
Vid. TARUFFO, M. El vértice..., op. cit., p. 180.
466
IGARTÚA, J . Valoración de...,op. cit., p. 141.
L o s HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 183

cible); sino que se realiza de manera inversa a la argumentación justificativa (que es

todo aquello que se conoce del juicio de hecho) contenida en la motivación"467.
De esta manera las confusas distinciones que suelen hacerse doctrinaria y jurispru-
dencialmente en orden a la posibilidad de revisar sólo si existe relación lógica entre
la valoración de la prueba y el establecimiento de las conclusiones, o que es posible
controlar el razonamiento pero que es imposible controlar si el juez apreció mal la
prueba, que sólo es posible controlar la estructura lógica del razonamiento pero no
la corrección de las premisas, o, finalmente, que no se puede controlar la valoración
pero sí las conclusiones que se siguen a esa valoración, sólo tienen sentido y razón
de ser en el desconocimiento de esta distinción entre los contextos ya mencionados,
amén de volver siempre y de manera insoslayable a la concepción potestativa e íntima
de la libre convicción.
El límite del control casacional, o, en nuestro caso de la nulidad, está determinado
por la imposibilidad de negar que Ticio mató a Cayo, es decir, ello implicaría ingresar
en el fondo o mérito de lo decidido, pero si el tribunal no acepta o cuestiona la validez
de un argumento justificatorio, como sería llegar al resultado porque ello fue develado
en sueños por la divinidad, simplemente importaría señalar que lo decidido no lo ha
sido conforme los cánones de racionalidad.
De este modo juzgar sobre la idoneidad y correcta aplicación de las máximas de
la experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos está al alcance incluso
de quienes no han asistido ni presenciado el juicio oral, pues depende del intelecto,
de lo racional, es por ello que este control podría cuadrar perfectamente con la pre-
conizada frase de ser un juicio sobre el juicio y no un juicio sobre el hecho, como sí
sería, en cambio, la apelación468.
El control sobre la fundamentación en nuestro sistema puede y debe alcanzar las
inferencias probatorias formuladas por el juez de mérito y sobre el uso que éste ha
hecho de las máximas de la experiencia, sin embargo, aquello no obsta a que estemos
siempre ante una verificación conducida respecto de la racionalidad de los argumentos
que justifican el juicio de hecho, y no en función de una reformulación de este juicio,
como lo sería por ejemplo el descartado recurso extraordinario que implicaba una
repetición del juicio y una nueva y propia valoración que sustituía a la de los jueces del
tribunal oral, en que sería imprescindible la inmediación y el valor heurístico del con-
tacto directo con la prueba (o elementos de prueba), esto es, en esta vía de impugnación

467
TARUFFO, M. El vértice..., op. cit., pp. 180-181.
468
"Dado que entre razonamiento decisorio y justificación expresa hay una irreductible diferencia,
en cuanto el primero no es el objeto de la segunda, y la segunda no es la rendición de cuentas del pri-
mero, resulta que el control sobre la motivación no equivale al reexamen sobre el juicio de hecho. Para,
intuitivamente, darse cuenta de esto, basta considerar que siendo posible que el juez valore correcta-
mente las pruebas, extrayendo de éstas las justas conclusiones acerca de la existencia del hecho, ello no
impide que la motivación pueda encontrarse igualmente viciada, si es que no se indican las razones y
los argumentos por los cuales estas conclusiones deben considerarse justas". TARUFFO, M. El vértice...,
op. cit., p- 181.
184 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

la actividad probatoria se sitúa en el contexto de descubrimiento no de justificación.

Igual predicamento puede formularse respecto del recurso de apelación.
Reforzando este planteamiento se recurre a lo que señala Marina Gascón469 en el
sentido que "por lo demás, la distinción entre descubrimiento y justificación resulta
también relevante para el establecimiento de mecanismos de control (a través de
los recursos) cuando no se desea atribuir a la instancia fiscalizadora la competencia
para adoptar una nueva decisión: el control sobre la motivación sólo enjuicia si las
argumentaciones esgrimidas a favor de una decisión permiten sostener ésta, de ma-
nera que si la motivación no resulta adecuada no se le abre al órgano de control (por
ejemplo, un tribunal de casación) la vía para valorar el mismo la prueba -y, por tanto,
adoptar una nueva decisión- sino sólo la posibilidad de poner de manifiesto el vicio
de motivación". Esto último es precisamente lo que persigue nuestra nulidad, pues
el tribunal ad quem sólo se limita a constatar que en la sentencia se produjo el vicio
de motivación que habilita para anular el juicio y la misma sentencia y se dispone su
remisión al a quo para la realización de un nuevo juicio, sin reemplazar al de mérito
en la decisión de fondo470.
Si la Corte revisa la correcta aplicación del modelo cognoscitivista -que importa
la utilización de los principios de la lógica que son los que determinarían la estructura
argumentativa del razonamiento probatorio inferencial-, que implican a su vez la apli-
cación de la máxima de la experiencia o la ley científica a un determinado elemento
de prueba, no está transformando el recurso de nulidad en una apelación. Debemos
recordar que lo que está vedado al ad quem es pronunciarse sobre lo dispositivo o
reemplazar el razonamiento que realiza el tribunal de mérito, ya que la nulidad no
habilita a decidir no tener por probado hechos o a tener por probados hechos dife-
rentes a los establecidos en la sentencia, únicamente puede la Corte dar cuenta de los
errores en la fundamentación de la quaestio facti, o, en términos normativos, cuando
se hubiere omitido la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos
y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.
Es claro en demasía, en consecuencia, que la Corte puede fundamentar la decisión
de anular la sentencia y el juicio oral en la falta de justificación de la suficiencia de la
prueba de acusación, de lo que da cuenta la parte considerativa de la sentencia y que
ello resulta perfectamente compatible con el sistema de recursos actualmente consa-
grado en el procedimiento penal, y que al hacerlo está cumpliendo rigurosamente el

469
GASCÓN, M . LOS hechos en..., op. cit., p. 210.
470
"En efecto, convertida ya en disco rayado la precisión de que una cosa es valorar las pruebas y
otra distinta es justificar la valoración realizada, nada cuesta aceptar que inquirir sobre la suficiencia
del material probatorio es una cuestión y otra diversa preguntarse por la suficiencia del discurso justifi-
catorio; de modo que la veda para penetrar en la primera no acarrea por sí misma la prohibición de una
inspección casacional sobre la segunda". IGARTÚA, J . El comité de..., op. cit., p. 1 3 8 .
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 185

mandato del legislador y de ninguna manera transformando -velada o abiertamente- el

recurso de nulidad en uno de apelación.

3. CONFIGURACIÓN DEL CONTROL COMO CONTROL DE LA PLENITUD Y RACIONALIDAD

DE LA JUSTIFICACIÓN

La actividad valorativa, en el sistema de sana crítica, no es una actividad libre, sin

contrapesos, ni tampoco se le concibe como soberana dentro del margen configurado
por los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos -se descarta el modelo que se grafica como una reja construida sobre estos
parámetros-. Por el contrario, toda la argumentación sobre la prueba se desarrolla
racional y cognoscitivamente mediante la utilización del método lógico inductivo, el
cual es un sistema de inferencias probabilísticas que conectan proposiciones relativas
a los hechos conocidos con proposiciones relativas a hechos desconocidos que han
de probarse, mediante la referencia a criterios o reglas cognoscitivas que atribuyen
un cierto valor de probabilidad a la inferencia y, por tanto, a su conclusión sobre la
verdad de la hipótesis471, es decir, debe realizarse este procedimiento lógico a fin de
determinar si los elementos de juicio aportados por las partes prestan suficiente apoyo
cognoscitivo a la hipótesis formulada, en una cadena sucesiva de comprobaciones
hasta llegar a la conclusión final.
En síntesis, siendo así el razonamiento probatorio, el recurso de nulidad resulta un
método adecuado para su control, ya que no existe espacio alguno en que el juez sea
soberano para apreciar la prueba, pues los cánones de racionalidad no operan como
cerco o perímetro dentro del cual el razonamiento del juez llega a ser inexpugnable,
sino que operan precisamente haciendo posible el razonamiento probatorio, le señalan
al adjudicador qué vale como razonamiento probatorio racional desde el punto de vista
justificativo. Ante ello es factible, viable y constituye una legítima aspiración, que los
tribunales de nulidad controlen la argumentación sobre la prueba y censuren aquella
que no surja del tamiz de racionalidad que importa la aplicación del método lógico
ya señalado. Las Cortes al conocer del recurso pueden dar cuenta de conclusiones
probatorias obtenidas arbitrariamente; que tengan su origen en el fuero interno del
adjudicador; que suijan de la emotividad, y que no puedan ser explicadas conforme
a lo expresado.
Cada uno de los pasos inferenciales que componen la cadena argumentativa proba-
toria debe ser justificado y adecuadamente motivado, si ello no es así es posible recurrir
por el cauce del artículo 374 letra e) en relación al 342 letra c) ambas disposiciones
del CPP, ya que la inferencia inductiva expresa la relación lógica de confirmación
o corroboración entre un elemento de juicio aportado por un determinado medio de
prueba y la hipótesis acerca de la ocurrencia de un hecho principal o un hecho se-

471
Vid. IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit.. p. 149.
186 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

cundario, que a través de una nueva inferencia, otorgará apoyo inductivo, a su vez a
un hecho principal472.
De esta forma correcta de entender el método de la libre valoración racional, de-
viene que el control de la actividad probatoria que realicen los tribunales inferiores,
no puede reducirse únicamente a dar cuenta de la existencia de contradicciones o de
omisiones en la ponderación, éstas sin duda serán las situaciones más gruesas y de
fácil pesquisa, sin embargo, existen otras tantas que surgen de una mal entendida
libertad en la valoración. Esta concepción errada está presente en los tribunales de
mérito que no realizan la labor que le es propia de manera rigurosa y se perpetúa en
las Cortes, que declaran simplemente mediante fórmulas rituales que les está vedado
el conocimiento de los hechos, pues en su establecimiento son soberanos los jueces
de fondo. Por cierto, esta interpretación pugna abiertamente con lo que disponen los
artículos 297, 342 letra c) y 374 letra e) del cuerpo legal citado.
Se ha señalado, también, que paradójicamente se suele invocar la libre valoración
como freno a la actividad de control, lo que resulta a todas luces desacertado, pues
valorar significa justificar, esto es, determinar si los elementos de prueba prestan
corroboración a una determinada hipótesis sobre un hecho, e igualmente cuánto
lo corroboran, es decir, si está suficientemente justificada determinada conclusión
probatoria, en base a los criterios fijados por el estándar de prueba y dentro de
un determinado proceso. Siendo entonces la actividad valorativa una actividad
científicamente reglada -por oposición a la reglamentación legal del sistema de la
prueba tasada-, es posible fiscalizar cada uno de los pasos en que el adjudicador de
mérito despliega la argumentación probatoria, resultando así el recurso de nulidad
una adecuada vía de control.
Por ejemplo, supongamos que un tribunal de fondo señala que Cayo murió producto
de las lesiones leves que sufrió, pero dicha conclusión ha sido extraída de un informe
pericial que concluye determinando que las lesiones constatadas en la víctima-Cayo-
son leves, pero que de igual modo pueden explicar la muerte de aquellos que padecen
una rara enfermedad que agrava las lesiones en forma descontrolada y que está pre-
sente en uno de cada mil millones de habitantes, (no habiéndose acreditado que Cayo
la sufriera o que no estaba presente en él). En este caso el tribunal de nulidad puede
y debe censurar tal valoración, pues a la hipótesis explicativa se aplicó una regla de
conocimiento científico sin que se expresara el nexo causal entre ésta y la conclusión
extraída de su aplicación o bien porque su valor probabilístico es muy débil.
De igual forma puede censurar la justificación que se realiza del enunciado fáctico
consistente en que "Ticio golpeó a Cayo", porque le odiaba intensamente, en base
únicamente a la generalización que predica que quien odia así a otra persona no des-
aprovecha propicias ocasiones para agredirla.
En fin, son variadas y múltiples las situaciones que merecen el control del tribunal
superior, no agotándose en aquellas que dan cuenta de contradicciones en el razona-

472
Vid. GONZÁLEZ, D. Quaestio facti..., op. cit., p. 85.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 187

miento u omisión de valoración de un medio de prueba, como parece desprenderse

del análisis de la jurisprudencia estudiada en el capítulo I de este trabajo.
En una segunda línea argumental, se ha señalado que la inmediación es el principal
argumento invocado a la hora de vetar el control sobre los hechos probados, existiendo
abundante jurisprudencia que recurre a ella para este propósito.
Pese a ello -y como se ha señalado en el capítulo anterior- la inmediación no
torna en incontrolable el establecimiento de la quaestio facti, pues no es un método
valorativo autónomo, sino que solamente constituye una técnica de formación de la
prueba que excluye que el tribunal de nulidad sustituya al del juicio oral en lo que éste
ha visto u oído. El tribunal de nulidad sólo está impedido de controlar las constatacio-
nes, que son aquello que el tribunal de juicio oral ha percibido por sus sentidos, por
ejemplo que el testigo "X" dijo "Y", pues ello únicamente da cuenta que los jueces
de fondo oyeron al testigo "X" declarar "Y", pero nada dice respecto, por ejemplo,
de la veracidad de lo declarado. Se agotan las constataciones con dar cuenta que ellas
fueron directamente percibidas.
Sólo es posible controlar las constataciones referidas si el sustento de la nulidad es
que el testigo no dijo lo que se consigna en el fallo, por ejemplo, que el testigo "X"
no dijo "Y" sino "Z". Es precisamente en estos casos en que el Tribunal de nulidad
puede -y es legítimo que así sea- consultar los registros del juicio oral para resolver
el punto específico.
Sin embargo, la inmediación no excluye en absoluto el control de las inferencias
que se realicen a partir de los elementos de juicio, ni de la suficiencia de esas relacio-
nes de corroboración para tener por justificada la hipótesis. En otros términos si está
correctamente aplicada la generalización (si es posible concebirla como una máxima
de la experiencia) o el conocimiento científico (si es aceptado por la comunidad cien-
tífica o, a lo menos, mayoritariamente) y si, sujetas a confrontación aquéllas prestan
suficiente corroboración o buenas razones para tener por acreditada la conclusión
probatoria de que se trate.
Descartada que sea la concepción del principio de inmediación que remite al
sistema de valoración de la íntima convicción en que el juez adquiere la convicción
de una manera mágica e instantánea mediante el contacto directo con la prueba,
resulta poco afortunada la invocación de la inmediación para limitar o excluir el
control, que sobre el razonamiento probatorio realicen los tribunales de nulidad, a
través del recurso.
En efecto, sólo el tribunal de mérito está capacitado para determinar si el testigo
duda o responde con certeza, si balbucea, si solloza o no se inmuta frente a las pre-
guntas, "pero ahí concluyen los beneficios de la inmediación. Lo que el juez infiera a
partir del contacto directo con las pruebas pertenece ya a la esfera de la razón (no de
la percepción)"473. Si un funcionario policial declara desdiciéndose de lo declarado
anteriormente en la etapa de investigación, los jueces deberán ponderar esas dos de-

473
IGARTÚA, J. Valoración de..., op. cit.. p. 156.
188 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

claraciones en base a máximas de experiencia (por ejemplo que se producen mayores

errores de memoria si es mayor el tiempo transcurrido entre el suceso y la declaración).
Ahora bien, juzgar sobre la idoneidad y la correcta aplicación de las referidas máximas
está al alcance incluso de quienes no han asistido al juicio oral.
Es frecuente que en los fallos de los tribunales de juicio oral se plasme que se
tiene por acreditada una cierta conclusión sobre un hecho por cuanto lo ha afirmado
en estrados el testigo, quien debe ser digno de fe pues ha declarado de manera "co-
herente, seguro y dando razón de sus dichos", pero tal enunciado no pasa de ser un
argumento de fachada o de formulario, pues no se explica de manera racional por qué,
por ejemplo, se ha dado crédito a tal testigo en desmedro de otro que declara en un
sentido opuesto; o no se explícita qué generalización le fue aplicada a lo que depone el
testigo, para concluir, en base a lo que él ha expuesto, corroborando la hipótesis. Pese
a esta valoración contraria a la lógica inductiva, los tribunales de nulidad expresan
que no pueden controlar las conclusiones extraídas de las declaraciones del testigo
"X" o del perito "Y", por cuanto no las han presenciado directamente.
Estas afirmaciones son por cierto erradas, pues si el testigo es digno de crédito ello
debe ser racionalmente explicado por el a quo, indicando por ejemplo que el testigo
"X" fue empadronado por carabineros en el sitio del suceso, que no conocía ni al
imputado ni a la víctima y, por lo tanto, nada tiene que ganar declarando en el juicio.
Se le aplica en tal caso la máxima de la experiencia que indica que si las personas no
tienen nada que perder o ganar generalmente dicen la verdad. Igualmente se puede
censurar una conclusión probatoria que se sustente en el rechazo de un peritaje cien-
tífico cuyo valor probabilístico sea cercano al cien por ciento, como ocurre con las
pruebas de ADN y alcoholemia.
Sirvan estos ejemplos para demostrar que aun cuando la Corte no haya presen-
ciado el juicio oral - n o haya percibido directa o sensorialmente la prueba- puede
perfectamente revisar si las conclusiones a que se arriba por los jueces de mérito se
han extraído de los elementos de juicio conforme al método inferencial ya reseñado
y respetando las exigencias de la lógica. Puede la Corte fiscalizar si el testigo dijo
la verdad, pues no tenía nada que perder o ganar o que la hipótesis fue corroborada
con el mérito de lo declarado por el perito que se basa en una ley científica cuya
probabilidad es cercana a cien por ciento, tales inferencias las puede realizar lógica
y racionalmente sea que el tribunal ad quem -parafraseando a Igartúa- se encuentre
en Santiago de Chile o en China.
De esta forma es plausible plantear con cierto grado de apoyo doctrinario que
nuestro recurso de nulidad es plenamente compatible con el sistema de libre valoración
racional de la prueba, con el principio de inmediación y con el nuevo orden en materia
de recursos, siendo condición imprescindible para ello que se delineen correctamente
estos tres basamentos del proceso penal en actual vigencia, determinando lo que, a
su turno, cada uno de ellos significa. Cualquier planteamiento en sentido opuesto
importa el retomar el sistema de íntima convicción que nos remite al plano subjetivo,
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 189

potestativo e irracional lo que nos pone en una situación de riesgo ante muy posibles
arbitrariedades e injusticias.
El profesor Etcheberry474 en su trabajo sobre criterios de condena en el Código
Procesal Penal plantea igualmente que "duda no razonable sería aquella que se opu-
siera a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
de la ciencia. Si la duda no contraría ninguno de esos criterios, debería ser tenida por
razonable. Sin embargo, subsiste -a su juicio- un problema: pese a lo categórico del
tenor del art. 297, si de hecho el fallo del tribunal contradice los parámetros enun-
ciados allí, no hay recurso jurisdiccional que permita denunciar esa infracción legal
y obtener al menos la nulidad de la sentencia. Los artículos 373 y 374 del Código
Procesal Penal no contemplan como causal de nulidad el hecho de que en la dictación
de la sentencia se haya infringido el art. 2 9 7 " 4 7 5 .
Frente a la afirmación anterior surge el cuestionamiento de que si no se aplica el
cauce de nulidad previsto en el artículo 374 letra e) para aquellos casos en que los
jueces orales hayan trasgredido los parámetros de racionalidad contenidos en el ar-
tículo 297, ¿para qué otras situaciones queda reservado?, pues el artículo 342 realiza
una remisión expresa al referido 297. Surge la pregunta válida ¿a qué situaciones
se aplica entonces esta causal de nulidad? La respuesta sería demasiado mezquina
en la interpretación reseñada: únicamente a aquellos casos en que exista omisión de
fundamentación, es decir, a las situaciones en que el tribunal de mérito no elabora
ningún discurso argumentativo en torno a la valoración de la prueba. En términos
gruesos, sólo se aplicaría a aquellos casos en que falta la fundamentación, lo que
sería un contrasentido, pues el código plasma modernos criterios de valoración de
la prueba y recoge los planteamientos de la dogmática procesal penal del derecho
europeo continental más avanzada. En este contexto reducir la causal del artículo 374
letra e) sólo a la situación señalada parece implicar un derroche de medios técnicos e
intelectuales que buscan dotar a nuestro sistema de una vía de control integral y plena
del establecimiento de la quaestio facti y de corte racional y cognoscitivo.

4. VINCULACIÓN CON EL ROL DEL ESTÁNDAR DE PRUEBA

Resulta inconcuso que cada uno de los pasos que componen la cadena argumental
de inferencias probatorias así como su resultado final -que deben ser racionalmente
justificadas en la sentencia-, sea objeto de control por un órgano judicial distinto
de aquel que realizó el procedimiento y ello es posible de realizar aun por quien no
presenció directamente la prueba, pues es producto de la razón y no de estados inefa-
bles o no objetivables, sin embargo, para ello es necesario que, además de estar en
condiciones de decir que una decisión sobre la prueba se encuentra suficientemente
justificada, (es decir, que existen buenas razones para dar por probada determinada

474
C f r . ETCHEBERRY, A . op. cit., p . 6 7 8 .
475
ETCHEBERRY, A . op. cit., p . 6 7 8 .
190 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

conclusión probatoria sobre un hecho), contar con una medida o baremo para que
defina igualmente cuándo se encuentra suficientemente justificada o corroborada la
decisión sobre la prueba en el razonamiento probatorio.
Ello nos remite a la elaboración de un estándar de prueba con el que debe contar
tanto el juez de mérito como aquel que realiza la censura del razonamiento inferencial.
En este contexto, el estándar de prueba debe ser capaz de definir cuándo es suficien-
te corroboración o bajo qué condiciones, con los elementos de juicio aportados, se
corrobora la hipótesis.
La falta de definición de este estándar de prueba obviamente contribuye a que
la valoración racional no sea correctamente entendida y se reduzca a la íntima
convicción. "El elemento clave aquí es el de la suficiencia de los elementos de
juicio. Para poder disponer de un criterio o un conjunto de criterios que permitan
juzgar la corrección de la decisión judicial habrá que disponer de una teoría que
nos diga cuándo o bajo qué condiciones los elementos de juicio disponibles son
suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el
razonamiento decisorio"476.
Por otra parte, es crucial en los esfuerzos por establecer un sistema intersubjeti-
vo de control, la existencia de un estándar de prueba que nos señale cuánto apoyo
justificativo deben proporcionar los elementos de juicio para tener por acreditada
una determinada proposición sobre la ocurrencia de un hecho, es decir, cuánta
corroboración es suficiente o imprescindible para tener por acreditada la hipótesis
de la acusación.
El estándar que se adopte -pues no existe una propuesta única- debe cumplir, eso
sí, con el requisito de definir previamente qué es un estándar, ya que de nada sirve al
fin a que se aspira, la existencia de un umbral que nos remita a las propias creencias
de quien recurre al estándar, como ocurre con el pretendido de la duda razonable, el
que debe erradicarse en su concepción en clave íntima o persuasivista y reformularse
en tomo a una teoría de la razonabilidad de las dudas, pues de no ser así importaría la
mantención del sistema subjetivo de la íntima convicción, ya que la razonabilidad de
la duda dependerá de cada adjudicador, no de elementos externos que lo sustraigan
del propio convencimiento de quien realiza el trabajo valorativo.
Existen, como dije, varias propuestas por determinar el estándar adecuado, que nos
indique qué errores nos parecen más graves, de modo que debieran evitarse en mayor
medida -en relación a la distribución de condenas injustas y falsas absoluciones- y
que se relaciona directamente con cuestiones de política criminal. Así Ferrer, Laudan
y la propia Marina Gascón formulan interesantes propuestas que pueden servir de
inspiración a la hora que la jurisprudencia defina el apropiado, tal como estudiamos
con mayor detalle en el capítulo segundo de este libro.
En nuestro país, en torno a la posibilidad o imposibilidad de intentar el recurso de
nulidad en base a la existencia de la duda razonable, pero reconducido a la infracción

476
FERRER, J . Prueba y..., op. cit., p. 78.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 191

de los criterios del artículo 297 del CPP, el profesor Etcheberry477, ha formulado que en
lo que respecta al estándar de la duda razonable, debiera exigirse para dictar condena,
la unanimidad de los jueces que componen el tribunal oral, pues está integrado por
jueces letrados que deben fundamentar sus decisiones, lo que equivale a decir que si
uno de ellos plantea una disidencia, es una clara evidencia de la existencia de duda en
los términos referidos, es decir, ante la existencia de un voto disidente que debe ser
igualmente fundado, emanado de un juez letrado, es posible concebir la existencia de
dudas que tengan la calidad de "razonables", lo que impediría dictar sentencia conde-
natoria y serían dudas "no razonables", las que se opusieran a las reglas de la lógica,
a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Pese a lo anterior
estima improcedente el recurso de nulidad porque, a su juicio, los artículos 373 y 374
del Código, no contemplan como causal de nulidad el hecho de que en la dictación
de la sentencia se haya infringido el artículo 297, a lo que replicamos mediante una
adecuada hermenéutica de las disposiciones legales citadas, y del artículo 342 letra
c), tal como lo hemos desarrollado profusamente en el presente trabajo.
La conjugación de un esquema valorativo y la existencia de un estándar de prueba
son herramientas ineludibles a la hora de objetivar el control que los tribunales de
nulidad realicen del establecimiento del quantum de prueba.
Así, uno de los efectos inmediatos de adoptarse la interpretación del recurso de
nulidad que se propone: ser un medio amplio y eficaz para el control del estableci-
miento de los hechos, sería evitar las decisiones antojadizas, sin sustento racional o
cognoscitivo y con ello la vacilación en la jurisprudencia a la hora de fiscalizar la
corrección de los hechos judicialmente fijados, pues se objetivaría tanto la fundamen-
tación -la que debe realizarse con el mínimo de respeto a la racionalidad vigente- y
consecuentemente el control que se realice por el tribunal de nulidad, pues se instau-
rarían parámetros objetivos para determinar cuándo una sentencia debe ser anulada
y cuándo ello no debe ocurrir, trazando así adecuadamente una línea racional que
permita distinguir ambas situaciones.
Es necesario para este objetivo imprimirle a la duda razonable una interpretación
objetiva que la haga compatible con el recurso de nulidad, esto es, con la posibilidad
de fiscalización del estándar, que se fundamente en la razonabilidad de las dudas478
-interpretación que a su vez debe contener implícitamente una preferencia por las
falsas absoluciones-. Esta teoría objetiva debe ponderar479:
1.- La riqueza del conjunto de elementos de juicio que la hipótesis logra explicar
e integrar en forma coherente, como ocurriría con el conjunto de las declaraciones
testimoniales, los peritajes, la prueba documental, etc. que en su conjunto y cohe-
rentemente logran explicar que, por ejemplo, Ticio propinó golpes a Cayo con un

477
ETCHEBERRY, A . op. cit., p . 6 7 8 .
478
Cfr. FERRER, J. La valoración..., op. cit., p. 147 y ss.
479
Vid. FERRER, J. La valoración..., op. cit., p. 147.
192 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

objeto contundente, los cuales le ocasionaron lesiones graves, las que en definitiva
le causaron la muerte.
2.- El descarte de hipótesis, corroboradas por elementos de juicio y que sean
compatibles con la inocencia. Como ocurriría en el caso que, al igual que con la
teoría de la acusación, subsista un conjunto de pruebas de la defensa no refutadas y
que sean compatibles con la inocencia, como ocurriría si se acredita que Ticio tiene
un hermano gemelo, Sempronio, que lo suplantó, habiéndose acreditado igualmente
que Ticio estaba preso el día de los hechos.
Otra de las bondades que en lo inmediato provocaría la interpretación del recurso
de nulidad como medio de control eficaz sobre el juicio de hecho, es el acercamiento
del cumplimiento por nuestro país de lo establecido en los tratados internacionales
que consagran el derecho al recurso como garantía de todo condenado en un juicio
penal. Por cierto, si reducimos la única vía de impugnación que contempla nuestro
ordenamiento procesal penal a la censura de cuestiones formales, a la omisión de
fundamentación o a la existencia de contradicciones en el razonamiento del tribunal
de mérito, estamos estrechando la posibilidad que se cumpla con la exigencia del
doble conforme, en cambio, si se le interpreta como vía procesalmente adecuada
para denunciar la incompleta y defectuosa motivación, con toda su gama de matices
intermedios, es decir, cuando el conjunto de los elementos de prueba no sea suficien-
te para justificar la conclusión sobre el hecho o cuando es insuficiente el apoyo que
proporcionan los elementos de prueba a la hipótesis480, obviamente podremos obtener
condenas más justas y democráticamente impuestas, lo que constituye la aspiración
ineludible de todo Estado de Derecho y es, además, lo que está ínsito en las exigencias
de los referidos tratados internacionales.
Si la decisión del tribunal de mérito es revisada en sus aspectos de derecho como
aquéllos relativos a los hechos, se asegura una revisión lo más integral posible, fin al
que se propende por los pactos internacionales que consagran el derecho a recurrir
contra la condena penal, según fue analizado al revisar la jurisprudencia de la CÍDH
y del Comité de [Link]. de la ONU. En este contexto, afirma Daniel Pastor481, que
"el principio valorativo rector para la adecuación del recurso consiste en reconocer
que en el proceso penal el centro de la escena está ocupado por el imputado y que
tan delicada y grave es la imposición de una pena, dictada por personas que natu-
ralmente pueden equivocarse, que él tiene un derecho fundamental a defenderse

480
Cfr. ACCATINO, D. "El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios y su control a
través del recurso de nulidad", en D . ACCATINO (ed.), Formación y valoración de la prueba en el proceso
penal. LegalPublishing, pp. 119-143.
481
PASTOR, D. "Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia ¿La casación penal
condenada? A propósito del caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos", [Link]
del%20imputado%20a%20recurrir%201a%20sentencia%20-%20Daniel%[Link]
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 193

tan ampliamente como sea posible contra la condena de primera instancia antes de
que pase en autoridad de cosa juzgada. Frente al condenado la sentencia errónea es
igualmente disvaliosa por sus errores de hecho que por los de derecho. Por lo demás,
hoy sabemos que es imposible una distinción libre de objeciones entre las quaestia
facti y las quaestia iuris".
Por lo anterior, creemos que nuestro recurso de nulidad representa un quiebre
respecto de los sistemas procesales penales de Iberoamérica, pues contempla un
mecanismo de control -a lo menos en el papel- eficaz para la revisión de los aspec-
tos de derecho como también de la racionalidad del establecimiento del quantum de
prueba.
Igualmente la interpretación que se viene sustentando se inserta en el sistema de
garantías aludido en el primer capítulo, e importa la salvaguarda del derecho a la prue-
ba y el derecho a defensa y a la presunción de inocencia, entre otros, los que tienen
relación directa con el derecho al recurso, en los términos ya examinados.

5. CRITERIOS ESPECÍFICOS PARA UN CONTROL QUE EXCLUYA LA ARBITRARIEDAD

Y EL SUBJETIVISMO

Todo el esfuerzo emprendido hasta ahora nos conduce a sostener que es posible que
los tribunales de nulidad controlen el establecimiento de las conclusiones probatorias
y que ello es perfectamente compatible no sólo con el sistema de libre valoración de
la prueba, sino también con la existencia de inmediación y con el nuevo orden en
materia de recursos.
A esta conclusión se arriba después del análisis que se ha realizado, el cual per-
mite articular adecuadamente cada uno de estos pilares que constituyen las bases del
actual sistema de enjuiciamiento penal, integrando en su conceptualización aspectos
dogmáticos y normativos que destierran, a mi juicio, una errada y arraigada forma
de interpretarlos.
Lo anterior, como se ha esbozado, no es un mero ejercicio intelectual o académi-
co, sino que tiene inimaginables consecuencias prácticas, siendo la más relevante de
ellas la erradicación de la arbitrariedad y el subjetivismo. En efecto, la concepción
acertada del sistema valorativo de la libre apreciación racional nos permite objetivar
el análisis o ponderación de la prueba que corresponda realizar al tribunal de juicio
oral en lo penal y, a su vez, objetivar igualmente el control que deba realizarse por
las Cortes del establecimiento de la quaestio facti.
No resulta aceptable que en un Estado democrático de derecho, se dé cabida a la
existencia de condenas penales, que sean inaprensibles a la censura de un tribunal
distinto del que la dictó; tampoco resulta aceptable que el baremo con que se mida la
justificación de la suficiencia de la prueba, cambie de un tribunal a otro o de una sala
a otra en una misma Corte de Apelaciones. Tampoco puede aceptarse de buena gana
que los tribunales de nulidad sean extremadamente vacilantes a la hora de resolver los
recursos en esta materia. Es igualmente importante, al encaminarnos hacia un control
194 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

lo más objetivo y racional posible, dejar atrás la pervivencia del subjetivismo tan
arraigado en nuestra cultura de la fundamentación, a lo que ha contribuido, por cierto,
la concepción del estándar valorativo de la duda razonable, en clave subjetivista.
Resulta procedente adoptar dentro del sistema de apreciación de la prueba que nos
rige -el de la sana crítica racional, de libre valoración o de libre apreciación racional-
un esquema valorativo, tales como los propuestos por Ferrajoli, Gascón o Ferrer, que
hacen aplicable a la tarea que nos ocupa el método lógico inductivo, que consiste
básicamente en aplicar a la información que surge de los elementos de juicio aportados
por las partes, una máxima de experiencia o una ley científica mayoritariamente acep-
tada y determinar si ellos corroboran o no la proposición o hipótesis sobre el hecho,
en una cadena sucesiva de inferencias que componen el razonamiento argumentativo
probatorio, hasta la conclusión final de culpabilidad o inocencia.
De esta manera se articula o delimita lo que cada uno de los parámetros de raciona-
lidad contenidos en el artículo 297 del CPP implican y se hace posible diferenciar sus
condiciones de aplicación, alejándonos diametralmente de la mera invocación retórica
de cada uno de estos conceptos, que no esboza siquiera un esfuerzo argumentativo
para dotarlos de contenido.
Lo anterior repercute directamente en la tarea de control de la racionalidad en
el establecimiento judicial de los hechos, que le pertenece, sin lugar a dudas, a las
Cortes Suprema y de Apelaciones en nuestro sistema procesal penal y permite trazar
una línea mucho más definida entre una fundamentación completa y adecuada y una
deficiente o defectuosa. Es del todo sostenible entonces que siendo el modelo valo-
rativo que contempla el Código, de corte racional y cognoscitivo, no pueda hablarse
con propiedad de que existen espacios en que los jueces de fondo son soberanos para
apreciar la prueba o que el control de ésta le esté vedado al tribunal ad quem, ya que
cada una de las conclusiones probatorias a que arribe el tribunal de fondo debe ser
suficientemente justificada en base a los elementos de prueba aportados por las partes
y si no ocurre el recurso de nulidad es la vía idónea para dar cuenta de ello, es decir,
de la falta de justificación de la suficiencia de la prueba, pues los hechos deben ser
fijados con irrestricto apego a la racionalidad, desterrando de esta forma todo atisbo de
decisionismo y consecuentemente la arbitrariedad. Así, el esquema lógico fundamental
al que puede reconducirse la valoración del juez sobre la prueba es el de un sistema
de inferencias probabilísticas de naturaleza inductiva, que conectan proposiciones
relativas a los hechos "conocidos" con proposiciones relativas a hechos "desconoci-
dos" que han de probarse, mediante la referencia a criterios o reglas cognoscitivas que
atribuyen un cierto valor de probabilidad a la inferencia y, por tanto, a su conclusión
sobre la verdad del factum probandum482.
Es necesario que el juez de fondo explicite de modo racional todas las inferencias
que realiza para dar por concurrente una determinada conclusión sobre los hechos y
esta exigencia está presente en todo el trabajo valorativo, siendo estrictamente nece-

437
Vid. IGARTÚA, J . Valoración de..., op. cit., p. 105.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 195

sario que se aplique el aludido método lógico inductivo a los elementos de juicio que
proporcionan las partes y se extraiga, mediante las correspondientes inferencias, las
conclusiones sobre la corroboración o no de la hipótesis. Este procedimiento debe tener
lugar sea que se trate de prueba directa o de prueba indirecta, la única diferencia entre
ambas será el número de pasos inferenciales entre la proposición y la conclusión. Nada
entonces queda entregado al subjetivismo del adjudicador, a sus íntimas convicciones
o a su fuero interno y, por tanto, nada resulta inexpugnable o infiscalizable.
Por ello, la interpretación del recurso de nulidad que se viene sosteniendo resulta
idónea para censurar aquellas decisiones que se adopten haciendo caso omiso a la
exigencia de racionalidad, que escondan impresiones o emociones o que se escuden
en la convicción directa e inmediata que proporcionaría la mal entendida inmediación.
Afirmamos así que a través del recurso de nulidad, las Cortes pueden fiscalizar la
justificación de la corrección o incorrección del peritaje, la veracidad o falsedad de la
declaración del testigo y, en fin, la debida fundamentación de todas las conclusiones
probatorias a que arribe el tribunal de mérito. Es procedente entonces afirmar que
por el cauce de la vía de impugnación de que trata el presente trabajo se excluya el
subjetivismo y el decisionismo, pues no podrán escudarse las Cortes en que sus miem-
bros no asistieron al juicio oral y que, por lo tanto, aquello hace imposible cualquier
pretensión de racionalizar u objetivar el proceso de obtención de conocimiento y la
justificación de los resultados. Si se entiende el recurso de nulidad como un derecho
del condenado en el proceso penal ninguna fundamentación puede quedar exenta de
fiscalización, así como tampoco ninguna convicción puede quedar libre de motivación
por producirse ésta de manera automática mediante el contacto con la prueba.
De esta forma, igualmente, se evitan situaciones de vacilación en la jurisprudencia,
la que contará con parámetros racionales y objetivos para medir la suficiencia de la
justificación en materia de prueba, sea ésta directa o indirecta, no soslayando su labor
escudada en una sobrevalorada inmediación, por lo que la arbitrariedad consecuen-
temente se reduciría.
Finalmente, respecto del último pilar constitutivo del nuevo sistema procesal, el
régimen imperante en materia de recursos, que implica darle primacía a la "primera
instancia " en cuanto se hayan respetado las exigencias del debido proceso y descartar
la afirmación que asume acríticamente que la superioridad jerárquica pone necesaria-
mente al tribunal superior en una mejor posición para fallar. Se transforma, así, el juicio
oral en el espacio propicio donde se centra la mayor posibilidad de obtener resultados
correctos; en la satisfacción de las exigencias del debido proceso y, entre ellas, en el
derecho a defensa y en el principio de contradicción, que atribuyen un rol central al
control interno y recíproco de las partes en el proceso, de lo que resulta que no existe
ninguna razón para preferir el juicio que se realice ante el superior jerárquico.
Esta forma de comprender el nuevo orden en materia de recursos contribuye a la
interpretación que lo torna en medio eficaz para controlar los hechos judicialmente
establecidos y aleja el temor a transformarlo en instancia e igualmente aleja la repu-
diada arbitrariedad, pues obliga a las Cortes a fiscalizar la corrección del razonamiento
probatorio.
196 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

5.1. Propuestas concretas

Para los efectos de posibilitar el control de los hechos fijados judicialmente por el
tribunal de juicio oral en lo penal, es necesario plasmar concretamente las situaciones
de fundamentación inadecuada que pueden producirse.
Señalamos categóricamente: no puede existir un control de racionalidad -que es
lo que se persigue a través del recurso en la interpretación que se viene sosteniendo
en el presente trabajo- de las inferencias que constituyen la justificación, es decir,
de los criterios del artículo 297: lógica, máximas de la experiencia y conocimientos
científicos, que no suponga al mismo tiempo poner en duda la suficiencia de los ele-
mentos de juicio para tener por probado un cierto enunciado.
Se controla la fundamentación de la conclusión consistente en que Ticio disparó
contra Cayo, en base a que el testigo Sempronio afirmó categóricamente haber visto a
Ticio disparar contra Cayo, habiendo igualmente declarado que los hechos ocurrieron
cerca de la medianoche, en circunstancias que había densa niebla y que se encontra-
ba a unos doscientos metros del sitio del suceso. En este caso, el tribunal de fondo
aplicó mal la máxima de la experiencia que consiste en que generalmente de noche
está oscuro y la visión a tan larga distancia y en presencia de niebla, no permite una
visibilidad adecuada.
Es precisamente el control de racionalidad de la fundamentación de los enunciados
probatorios, posible a través de la causal que establece la letra e) del artículo 374
en relación con el artículo 342 letra c) que se refiere a la exposición de los hechos
probados y de la valoración de los medios de prueba que fundamenten las conclusio-
nes probatorias, de la forma establecida en el artículo 297. La forma en que puede
desplegarse este control, identificando cada uno de los defectos de fundamentación,
es la siguiente:
a.- En lo referente a la ausencia de fundamentación,483 que seguramente será de
las situaciones más comunes que puedan pesquisarse por los tribunales de nulidad,
tiene lugar cuando se produce la falta de identificación de los enunciados fácticos, es
decir, no se expresa claramente cada uno de los hechos y circunstancias que se tiene
por probados e igualmente cuando existe falta de identificación de los elementos de
juicio que justifican cada enunciado probatorio, es decir, cada elemento de prueba
(o medio de prueba) que debe aportar razones para tener por justificada determinada
conclusión probatoria.
Ejemplo del primer caso sería que no se establece claramente en la sentencia que
Ticio estuvo presente en el lugar de los hechos, que discutió con Cayo; que portaba
una pistola; que el arma fue disparada, y que Cayo murió producto de un disparo, los
que constituyen enunciados probatorios contenidos en la acusación, sino únicamente
que Ticio mató a Cayo.

483
Se seguirá a ACCATINO, D. "El modelo legal...", op. cit., p. 143.
L O S HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 197

Paradigma de la segunda hipótesis consistiría en la falta de señalamiento de los

elementos de juicio aportados por las partes para brindar justificación al enunciado
sobre un hecho, como ocurre cuando no se señala qué elementos brindan apoyo al
enunciado probatorio. Siguiendo con nuestro ejemplo, que se sostenga en la senten-
cia como conclusión que Ticio y Cayo discutieron; que Ticio estuvo en el lugar del
homicidio, y que encontraron sus huellas en el arma utilizada, pero no se indique con
que medios de prueba se corroboran estas conclusiones
b.- Respecto de la fundamentación incompleta484, que puede ser en relación al
texto de la sentencia o al proceso.
b. 1.- La falta de fundamentación en relación al proceso se producirá cuando se omita
la consideración de algún medio de prueba, por ejemplo, existe el testigo Sempronio
que declaró en juicio pero su declaración no fue valorada ni para atribuirle valor de
corroboración ni para negárselo.
También se producirá cuando sea insuficiente la justificación del valor atribuido a
algún medio de prueba a la luz de la contradicción efectiva entre las partes. Debemos
recordar que dentro de los esquemas de valoración propuestos, se consigna la exis-
tencia del contradictorio que implica la posibilidad de refutar la acusación y presentar
teorías alternativas, pues bien, es posible que la fundamentación sea insuficiente,
puesto que la hipótesis explicativa de la acusación fue refutada por la contraparte, ya
que los elementos de juicio disponibles no logran justificarla o éstos son suficientes
para corroborar la teoría de la defensa que echa por tierra la de la acusación. Ello
ocurriría si la defensa presenta elementos de prueba que excluyen la aplicación de
la máxima de la experiencia como ocurriría con la corroboración de que el testigo
tenía motivos para mentir y declarar falsamente, pues lo hizo por despecho o que se
acreditó la teoría del caso de la defensa, en el sentido que Ticio el día de la muerte
de Cayo se encontraba preso.
b.2.- En lo que se refiere a la insuficiencia interna o en relación al texto de la
sentencia, puede darse por falta de expresión de la relación de corroboración entre
elementos de juicio e hipótesis, como ocurriría si en la sentencia se señalara que con
la declaración del perito que depuso que en las ropas de Ticio se han encontrado
manchas de sangre (pero sin señalar a quien pertenecen), se concluye que en base a
tal peritaje Ticio dio muerte a Cayo.
c.- Finalmente y en lo que respecta a la existencia de fundamentación defectuosa,
es posible distinguir tres hipótesis, a saber:
c.l- Defectos lógicos4*5, que puede a su vez, ser de dos tipos:
c.1.1.- Contradicción lógica entre afirmaciones contenidas en la sentencia, por
ejemplo se señala que Cayo murió producto de un disparo y que Cayo murió antes,
de un ataque al corazón, ante la inminencia del disparo.

484
ACCATINO, D . "El modelo legal...", op. cit., p. 143.

485
ACCATINO, D. "El modelo legal...", op. cit., p. 143.
198 MARCELA P A Z ARAYA NOVOA

c.1.2.- Inconsistencia entre las premisas (elementos de juicio y generalizaciones)

y conclusiones, tanto en inferencias individuales que establecen relaciones de corro-
boración como en la valoración conjunta a través del estándar de prueba.
Decir que en el proceso existen suficientes elementos de juicio a favor de la hipótesis
de la acusación -que Ticio mató a Cayo-, significa que no subsisten contrapruebas,
por ejemplo se ha refutado la declaración de un testigo que afirmaba que Ticio esta-
ba en otra ciudad el día de los hechos o que los documentos que dan cuenta que se
encontraba preso son falsos; ni subsisten hipótesis compatibles con la defensa, por
ejemplo no se logra corroborar que Ticio concurrió en auxilio de Cayo y quitó el arma
al verdadero homicida, quien minutos antes había dado muerte a Cayo.
Entonces no hay suficientes elementos de juicio a favor de la hipótesis de que Ticio
mató a Cayo, si faltan pruebas relevantes que podrían haberse realizado o si entre los
elementos de juicio hay contrapruebas no desestimadas suficientemente; como por
ejemplo la declaración de un testigo que dijo haber visto a Ticio en otra ciudad el día
de los hechos o si los elementos de juicio pueden ser explicados por una hipótesis
compatible con la inocencia de Ticio, como ocurriría si es que el testigo Sempronio
dijo haber visto salir a Ticio con el arma homicida minutos después de la muerte de
Cayo habiéndose acreditado que otra persona le dio muerte en forma previa por haberse
encontrado rastros de piel en las uñas de Cayo que pertenecen a este tercero.
c.2.- Defectos en el uso de las máximas de la experiencia'486, lo que tiene lugar
cuando:
c.2.1.- Existe contradicción entre la relación de corroboración establecida en la
sentencia y la máxima de la experiencia, como ocurriría si se aplicara la máxima de
la experiencia que indica que generalmente las personas recuerdan de mejor forma y
con más detalle cuando ha transcurrido menor tiempo entre el suceso que describen y
la declaración que prestan y luego se le da mayor credibilidad a la declaración que el
testigo prestó más alejado del hecho en el tiempo, que la que prestó inmediatamente
de sucedido.
c.2.2.- Existe igualmente defectos en la fundamentación cuando se aplican máximas
de la experiencia sin mayor sustento como ocurriría, por ejemplo, cuando se establece
como conclusión que la vía de ingreso a la casa fue necesariamente por una ventana,
pues se aplicó la máxima de la experiencia que indica que los policías son personas
preocupadas por la seguridad y como la víctima es policía tuvo que haber dejado
cerradas todas las puertas al salir de su casa.
c.2.3.- Finalmente se producirían defectos en el uso de las máximas de la experien-
cia cuando no se descartan las circunstancias que harían inaplicable la generalización,
como, por ejemplo, la máxima de experiencia que consistiría en que el perro entrenado
como cuidador ladra siempre que un desconocido ingresa a la casa, que como el día

486
ACCATINO, D. "El modelo legal...", op. cit., p. 143.
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 199

del robo no ladró, ningún desconocido ingresó a la casa, sin embargo, pudo no haber
ladrado por haber estado sedado o enfermo y estas circunstancias, que excluyen la
aplicación de la máxima, no se descartaron.
c.3.- Defectos relativos a los conocimientos científicamente afianzados487. Ocurre
cuando se usa generalizaciones que contrastan con conocimientos científicos afian-
zados en la comunidad, como, por ejemplo, se atribuye valor a un peritaje que señale
que la cannabis sativa sólo produce efectos terapéuticos y ningún efecto adverso.
A través de estas consideraciones que plasman concretamente la forma que puede
revestir la errónea fundamentación, se pretende objetivar el control que realicen las
Cortes en la labor de censura que les ha encomendado el legislador a través de lo
previsto en los artículos 374 letra e), 342 letra c) y 297 del CPP, a fin de instaurar
una interpretación que propicie la racionalidad y minimice, si no fuere posible su
erradicación definitiva, la arbitrariedad y la injusticia.
Así se evita, además, que los tribunales de nulidad se limiten a formular las adver-
tencias de rigor sobre el alcance del control que realizan los tribunales superiores y
culminen acogiendo un recurso de nulidad basándose en la infracción de los criterios
del artículo 297 en la motivación de los enunciados probatorios, limitándose en con-
secuencia las Cortes a que, mediante el uso retórico de tales conceptos, sin sujeción a
criterios objetivos y en base al solo arbitrio potestativo, elijan lo que se quiere revisar
de lo que no merece tal esfuerzo.
En consecuencia, se puede afirmar que el sistema de libre valoración de la prue-
ba no representa un obstáculo para posibilitar el control que de las conclusiones
probatorias pueden realizar los tribunales superiores o, dicho de otra forma, que la
existencia de control no es incompatible con el sistema valorativo de sana crítica
racional y que tal concepción del recurso satisface la exigencia que el condenado
en un proceso penal pueda obtener, antes de que se ejecute la pena, la revisión de
su condena.

5.2. Exigencia que los defectos influyan en lo dispositivo del fallo

Como advertencia final se puede señalar que cuando el artículo 375 del CPP
exige, para dar lugar a la nulidad por el cauce del artículo 374 letra e) que el defecto
de fundamentación influya en lo dispositivo del fallo (parte dispositiva o resolutiva),
se está pidiendo que se ponga de relieve cómo, en virtud de ese defecto, el grado de
corroboración de la hipótesis podría ser insuficiente para tenerla por probada488. Se
exige, en consecuencia, que se demuestre que los errores en la fundamentación, en
los variados términos ya anotados, no permiten tener por justificada suficientemente
la hipótesis sobre el hecho.

487
ACCATINO, D . "El modelo legal...", op. cit., p. 143.
488
ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit., p. 361.
200 MARCELA PAZ ARAYA NOVOA

De lo que fluye palmariamente que si se trata de un defecto que no es deter-

minante en lo dispositivo, tal vicio no es susceptible de provocar la nulidad de la
sentencia489.
Esta postura si bien no es unánime, es la tesis mayoritaria en la jurisprudencia y
en la doctrina. Así Julián LÓPEZ490, analiza este requisito en relación a la causal de
errónea aplicación del derecho y ha señalado que "Esta disposición resulta superflua,
porque (...) la exigencia venía ya expresada en el art. 373 letra b), y su referencia a los
'errores de la sentencia' la convierte en una norma aplicable a las restantes causales
de nulidad". En el mismo sentido se pronuncia don Raúl Tavolari,491 quien señala
que "...no se divisa cómo podría haber estimado que se haya impedido al defensor
'ejerecer [en el juicio] las facultades que la ley le otorga', el recurso debería haber-
se rechazado porque la condición básica de procedencia de un recurso de nulidad,
conforme resulta del art. 375 del Código, es que las circunstancias que constituyen
la causal hayan influido en lo dispositivo del fallo y mal podría hacerlo el hecho de
que las víctimas no hayan declarado en la investigación y lo hayan hecho en el juicio
mismo...".
Por su parte, Gonzalo Cortez492 señala que "Bajo la consideración básica de que
la nulidad no tiene por finalidad la satisfacción de pruritos formales, sino enmendar
los perjuicios efectivos derivados del incumplimiento de las formas procesales,
encontramos tres supuestos de limitaciones al recurso de nulidad, que en realidad
corresponden a un mismo y único motivo: la trascendencia, la falta de influencia en
lo dispositivo y la falta de peijuicio".
La jurisprudencia igualmente recoge este planteamiento y en esta línea se ha
resuelto que "la falta de valoración del informe pericial y de las convenciones
probatorias en lo concerniente a las lesiones leves de la víctima, no constituyen una
omisión que influya en lo dispositivo del fallo, por cuanto el grado de gravedad de
la afección no altera la conclusión arribada de que los hechos de la acusación no
resultaron probados (...) y este aserto no se modifica especificando la naturaleza
de la lesión "493.
En igual sentido se señaló: "Que con relación al set de fotografías de una dili-
gencia policial utilizado como prueba en la audiencia del juicio oral, debe decirse
que aun en el caso de excluirse como medio probatorio, en nada influiría para el
establecimiento del ilícito imputado a sus defendidos ni respecto de la participación
que a cada uno se les atribuyó en él, puesto que, como ha quedado demostrado en el

489
ACCATINO, D. "Forma y sustancia...", op. cit., p. 361.

490
HORVITZ, M . y LÓPEZ, J . op. cit., p . 4 2 7 .

491
TAVOLARI, R . Instituciones del..., op. cit., p. 102.
492
CORTEZ, G . op. cit., p p . 3 0 3 y s s .
493
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 3 de septiembre de 2004, Rol
N° 3 0 9 - 2 0 0 4 . Citada por CORTEZ, G . op. cit., p. 3 0 5 .
LOS HECHOS EN EL RECURSO DE NULIDAD EN MATERIA PENAL 201

fallo impugnado, ambos extremos se encuentran debidamente acreditados (...) con

los demás medios de prueba producidos en la audiencia del juicio oral... "494.
Entonces, en sustento de la posición que se viene analizando, se ha señalado que
la referencia literal de la disposición en comento -artículo 375-, que señala "la sen-
tencia", sin mayor distinción, unida al hecho que con respecto a la causal genérica
de errónea aplicación del derecho, que expresamente exige que el error haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ella resulta redundante, si no se le conecta
con los motivos absolutos de nulidad que están enumerados en el artículo que inme-
diatamente le antecede.
Además de lo anterior, es posible sostener el carácter gradual del vicio de falta
de fundamentación -en los términos anotados con precedencia en cuanto a los casos
concretos-. Así se ha interpretado la exigencia de la influencia en lo dispositivo del
fallo, en el sentido que hipotéticamente subsanada la omisión o defecto, el grado de
corroboración de la hipótesis podría disminuir hasta ser insuficiente para tenerla por
probada, en el caso que la sentencia la haya dado por probada o aumentar hasta ser
suficiente para tenerla por probada, si la sentencia no la ha tenido por probada495. Si
nos referimos a la hipótesis de la acusación, en el primer caso, el recurso será inter-
puesto por la defensa y en el segundo, por la acusación.
Sin embargo, es necesario reiterar que esta exigencia no es unánime en la doctri-
na, pues existen argumentos que niegan que el artículo 375 sea aplicable, esto es, no
resulta procedente discutir si la infracción es sustancial o no, es decir, si ha influido
en lo dispositivo del fallo, pues los motivos absolutos de nulidad constituyen causales
objetivas, que el propio legislador ha determinado a priori, por la gravedad de los
hechos en que se sustenta.

494
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de agosto de 2004, Rol N° 271-2004.
citada por CORTEZ, G. op. cit., p. 307.
495
ACCATINO, D . "El modelo legal...", op. cit.
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