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Santiago, tres de agosto de dos mil veintiuno.
Vistos y teniendo presente:
En estos autos Rol N° 3.928-2019, caratulados “Herminio
Bautista Carrillo con Endesa S.A.”, tanto los demandantes
como la demandada dedujeron recursos de casación en la forma
y en el fondo contra la sentencia de única instancia dictada
por el Tercer Tribunal Ambiental que acogió parcialmente la
demanda de reparación de daño ambiental.
En la especie fueron acumuladas a este procedimiento las
demandas roles D-7-2015, D-9-2015 y D-14-2015, todas de
ingreso ante el tribunal especial antes mencionado. La
primera de ellas fue interpuesta por los siguientes
sindicatos de: 1) Trabajadores
Independientes, Recolectores de Orilla, Algueros, Buzos
Apnea, Buzos Mariscadores, Buzos Rana y Pescadores
Artesanales de Caleta Lota Bajo, Puerto Embarque
Lota (ENACAR) Cham; 2) Trabajadores Independientes de
Algueros (as) del Borde Costero de Lota; 3) Trabajadores
Independientes, Pescadores Artesanales, Acuicultores,
Recolectores de Algas y Actividades Conexas de Caleta
Conchilla, Playa Lotilla, Lota; 4) Trabajadores
Independientes de Pescadores Artesanales Recolectores de
Orillas y Caletas Conexas, Caleta Punta Astorga; 5)
Trabajadores Recolectores de Orilla Caleta El Morro de Lota
“Berta Jara Gallardo”; 6) Trabajadores
Independientes, Pescadores Artesanales, Lancheros,
Acuicultores y Actividades Conexas Caleta Lota Bajo; 7)
Trabajadores Independientes, Pescadores Artesanales, Buzos
Mariscadores, Recolectores de Orilla, Algueros y Buzos Apnea
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de Caleta El Morro de Lota; 8) Trabajadores Independientes de
Algueras Esfuerzo del Mar Caleta Pueblo Hundido;
9) Trabajadores Independientes Recolectores de Algas Caleta
El Blanco de Lota; 10) Trabajadores Independientes
Recolectores de Orilla de Caleta El Blanco “Esfuerzo Marino”;
11) Trabajadores Independientes del Mar Caleta Colcura de
Lota; y, 12) Trabajadores Independientes Pescadores
Artesanales y Recolectores de Orilla del Sector Punta
Astorga. La segunda acción (Rol D-9-2015) fue presentada por
don Luis Alejandro Aburto Hernández y otras 361 personas
naturales, todas habitantes de la comuna de Coronel. Por
último, la demanda en causa Rol D-14-2015 fue incoada por
doña Marjorie Roxana Arias López y otras 692 personas
naturales habitantes de la misma localidad. En todos estos
libelos, dirigidos en contra de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. (en adelante “Endesa”), se persiguió la
declaración de daño ambiental y su reparación, en idénticos
términos, tal como se expondrá en lo venidero.
Los actores aducen que, en el contexto de una causa
criminal seguida por la Fiscalía Local de Talcahuano, y
producto de una serie de cambios en el ecosistema de las
comunas de Coronel, Lota y Talcahuano, se advirtió una serie
de elementos químicos perjudiciales para la salud, emitidos
por las Centrales Termoeléctricas Bocamina I y II, propiedad
de Endesa S.A., que se encuentran en funcionamiento desde
1970 y 2012, respectivamente.
Precisan que Coronel y Lota desde hace más de 100 años
han contribuido al desarrollo energético de Chile,
principalmente mediante la extracción de carbón mineral, con
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las consecuencias negativas que ello implica. En concreto,
los demandantes denuncian la presencia actual en el ambiente
de arsénico, cromo, plomo, mercurio y vanadio, según fue
constatado por la Policía de Investigaciones de Chile, en un
informe elaborado en el marco de dicha investigación penal.
Detallan, acto seguido, las consecuencias que significa
la exposición del ser humano a tales efectos y relatan casos
de contaminación similares en otras partes del mundo,
acotando que las centrales termoeléctricas contaminan de tres
formas: (1) por la pluma de humo que se desprende de la
planta por la combustión de carbón, generando lluvia ácida;
(2) por el “shock térmico” que producen al arrojar agua a
mayor temperatura al mar, luego de su uso en el enfriamiento
del proceso; y, (3) por el sistema “antifouling” utilizado
por la empresa para evitar que biomasa proveniente del mar se
adhiera a su sistema de enfriamiento.
La contaminación por pluma de humo ocurre, dicen, tanto
sobre la tierra como en el mar, cubriendo completamente las
comunas de Lota y Coronel, provocando varazones de animales
marinos, y extendiéndose, a lo largo de 15 kilómetros, para
luego precipitar sus contaminantes al suelo y al mar, sea
como lluvia o por efecto de la gravedad. Luego de aquello,
los contaminantes son ingeridos por la cadena eutrófica.
La contaminación por shock térmico, añaden, se sustenta
en un informe elaborado en agosto de 2010 por el ingeniero
Hernán Ramírez Rueda, investigación que concluyó, en suma,
que la utilización de agua de mar para el enfriamiento genera
consecuencias negativas, tales como la mortalidad por
succión, el efecto del sistema antifouling, la incrustación
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de biomasa en los filtros, el efecto del sistema de bombas,
el Shock Térmico, y la desulfurización. En la especie, el
área afectada por el shock térmico alcanzaría 5,487
hectáreas.
La contaminación por antifouling, se trata de productos
que se adhieren a las superficies de la planta en contacto
con agua de mar, específicamente a aquellas que pertenecen a
su sistema de refrigeración, para evitar que se anexen
microorganismos, plantas y animales marinos. Tales productos
consisten en pinturas elaboradas en base a elementos
orgánicos, mezcladas con óxidos metálicos cuyos efectos en el
medio ambiente son objeto de discusión a nivel mundial. En el
caso de las Centrales Bocamina I y II, la aplicación de esta
pintura habría generado el envenenamiento de la flora y fauna
marina, dañando las actividades productivas de los sindicatos
demandantes.
Invocan lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1, 8 y
24 de la Constitución Política de la República, artículos 2
literal e), y 11 literal c) de la Ley Nº 19.300, artículo 8
de su Reglamento, así como también, de manera subsidiaria, lo
previsto en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil,
lo estatuido en el artículo 52 de la Ley Nº 19.300, sin
explicar la concurrencia de sus presupuestos.
Por lo expuesto, solicitan que se declare que la
demandada ha causado, a lo menos, culposamente, daño
ambiental a la biosfera de la comuna de Coronel y sus
alrededores, así como a la propiedad privada de los actores,
debiendo adoptar todas las medidas de mitigación y reparación
que el tribunal determine, con costas.
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Al contestar, Endesa S.A. solicitó el rechazo de las
demandas, controvirtiendo expresamente los hechos postulados
en la demanda; aclarando, en cuanto al marco regulatorio de
las Centrales Bocamina I y II, que la primera de ellas,
atendida su antigüedad, no cuenta con RCA, sin perjuicio de
lo cual algunos aspectos de su operación están regulados en
la Resolución Exenta Nº 128/15 de la Comisión de Evaluación
Ambiental de la Región del Biobío, en tanto que Bocamina II
fue aprobada por la Resolución Exenta Nº 206/2007 de la
COREMA del Biobío, y por la citada Resolución Exenta Nº
128/15. Luego, de manera general acusó que la demanda es
manifiestamente infundada y que persigue solucionar un
problema social provocado por diversos impactos ambientales
generados en la zona de manera histórica.
Dicho lo anterior, opuso las siguientes excepciones y
defensas específicas:
a) La incompetencia del tribunal ambiental, puesto
que, de conformidad con el artículo único de la Ley Nº 20.417
y el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 20.600, el Tercer
Tribunal Ambiental entró en funcionamiento, formalmente, el
28 de junio de 2013, pero se instaló recién el 09 de
diciembre de 2013, de manera tal que, basándose la demanda en
hechos ocurridos desde 1970 y constatados en un informe de la
Policía de Investigaciones de Chile cuyas diligencias se
ejecutaron entre abril y septiembre de 2013, el conocimiento
de la presente causa por esta magistratura atentaría contra
la garantía prevista en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la
Constitución Política de la República.
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b) La extinción de la acción por prescripción de la
acción, por cuanto el artículo 63 de la Ley Nº 19.300
establece un plazo de 5 años para su interposición, contado
“desde la manifestación evidente del daño”, teniendo en
consideración que se alega que la contaminación afecta a los
demandantes desde 1970.
c) La desnaturalización de la acción de reparación por
daño ambiental, al no indicarse en el libelo en qué forma se
configuran los requisitos de procedencia de la acción; qué
acciones se imputa a Endesa S.A.; por qué se trata de
conductas dolosas o negligentes; qué perjuicios se han
provocado en determinados elementos del medio ambiente; por
qué el daño es significativo, ni arguir cómo se vincularían
esos efectos con la actividad económica de la demandada,
agregando que el desarrollo industrial histórico de Coronel y
Lota, así como la existencia, hoy, de otras grandes fuentes
energéticas, impiden atribuir la situación actual a Endesa
S.A.
d) La ausencia de legitimación activa, en el caso de
la primera de las tres demandas acumuladas, por cuanto la
acción deducida le corresponde a quien “ha sufrido el
perjuicio”, no tratándose de una acción popular, situación
que contrasta con el hecho de haberse interpuesto por 12
sindicatos de trabajadores, fuera de sus fines, sin haber
explicado qué perjuicio han sufrido, sin haber acreditado su
inscripción sindical en el registro del Servicio Nacional de
Pesca y Acuicultura, llamando la atención que las
organizaciones demandantes aparezcan con domicilio en Lota y
no en Coronel.
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e) La ausencia de fundamentos claros, serios y
precisos en la demanda, al no señalar cuál era la calidad del
medio ambiente antes del supuesto daño; no indicar los hechos
que dieron origen o configuran el daño, ni la época en que
éste fue generado; ni explicar por qué se imputa a Endesa
S.A. una conducta dolosa o negligente, ni menos cual sería la
conducta que habría generado el daño, como tampoco
especificar el daño ambiental cuya declaración pide.
f) La actuación de Endesa S.A. se ha enmarcado en la
legalidad; si bien admite haber sido objeto de una sanción
ambiental, impuesta por la Superintendencia del Medio
Ambiente, a través de la Resolución Exenta Nº 421 de 11 de
agosto de 2014, cuyo hecho generó el sometimiento del
proyecto a una nueva evaluación para su optimización, obtuvo,
empero, a la sazón, la correspondiente aprobación, precisando
que, en cualquier caso, no generó daño ambiental y en la
actualidad cumple con los valores exigidos en el Decreto
Supremo Nº 90 de 2000 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, sobre Prevención y Reducción de Contaminación al
Medio Marino.
g) La ausencia de generación de daño ambiental, para
lo cual explica, en este punto, que cuenta con la tecnología
de abatimiento de contaminantes atmosféricos en ambas
unidades; que, de acuerdo con las modelaciones efectuadas,
las emisiones generadas por la Central no tienen la aptitud
para generar el efecto que señalan los demandantes, según las
tablas que transcribe; que, en cuanto al sistema antifouling,
éste es diverso al planteado por los demandantes, pues
utiliza la inyección de hipoclorito de sodio y no pinturas
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metalizadas, por lo que, en este aspecto, la Central no tiene
la aptitud para generar el daño que se demanda; que tampoco
genera, hoy, daño por succión de biomasa, aunque reconoce que
la Unidad I tuvo inconvenientes en el pasado, pero implementó
mallas, burbujeadores y filtros para solucionarlo, a
satisfacción de la Superintendencia del Medio Ambiente; que,
por último, en cuanto a la contaminación por shock térmico,
destaca que la principal fuente de contaminación del medio
marítimo de Coronel es la pesca, expresando que las Centrales
mantienen un delta térmico inferior a 8,17ºC (diferencia de
temperatura del agua entre su captación y retorno), y una
temperatura máxima de descarga de 26ºC, cumpliendo con los
parámetros contemplados en el consabido Decreto Supremo Nº 90
de 2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
h) La ausencia de generación de riesgo para la salud
de las personas, pudiéndose constatar que el promedio de vida
de los habitantes de la comuna de Coronel es sólo levemente
inferior al regional (76,9 años versus 77,2 años), y que la
mortalidad infantil es inferior al promedio regional.
i) La ausencia de vínculo causal, por existir otras
fuentes históricas de emisiones y otros impactos en el
sector, agregando que la presencia de metales pesados en la
zona es consustancial a la explotación de los mantos de
carbón, y precisando que cuatro de los sindicatos demandantes
accionaron también contra Colbún en una causa paralela.
j) La debilidad del informe policial Nº 67/12020,
instrumento invocado por los actores como fundamento de su
pretensión, el cual incurre en los siguientes errores:
1) utiliza sólo seis puntos de control respecto de la
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presencia de metales pesados en el suelo, siendo necesarios
cien puntos de control según la guía aprobada por el
Ministerio del Medio Ambiente; 2) no justifica la ubicación
de los puntos de control utilizados, en circunstancias que la
guía antedicha establece parámetros objetivos para su
emplazamiento; 3) no contiene información sobre la
profundidad de la muestra, el tipo de suelo rastreado, las
observaciones organolépticas de la muestra, ni fotografías de
las mismas; 4) se aplicó, para el análisis de las muestras,
el método de espectrometría por fluorescencia por rayos X
(XRF), metodología que no es útil para medir mercurio y
berilio, sino que el método de referencia es la absorción
atómica con vapor frío (AAFF) y que la propia PDI reconoce no
poseer; 5) no se realizó un test de toxicidad por lixiviación
para obtener la caracterización de las cenizas y su
toxicidad, como era técnicamente necesario; y, 6) se realizó
la toma de muestras desde la techumbre de algunas viviendas,
procedimiento que no es avalado por la normativa nacional o
internacional, y que se encuentra influenciado por la
eventual presencia de otras fuentes de contaminación
cercanas. Todas estas debilidades fueron constatadas por la
Corte de Apelaciones de Concepción, al rechazar el recurso de
protección rol Nº 1990-2014, dirigido en contra de Endesa
S.A.
k) La no concurrencia de los elementos que configuran
la acción, por no existir un hecho doloso o culposo imputable
a Endesa S.A; ni configurarse daño ambiental que deba ser
reparado, ni converger el necesario nexo causal.
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l) Finalmente, la carencia de peticiones concretas a
las que pueda acceder el tribunal, puesto que los actores no
señalaron las medidas de reparación que deberían ser
ejecutadas, ni el lugar o tiempo en que deban implementarse,
falencias que no pueden ser corregidas discrecionalmente por
el órgano jurisdiccional.
La sentencia de única instancia acogió parcialmente la
demanda, en los términos que se dirán más adelante, en virtud
de los siguientes fundamentos:
a) Verificó la ausencia de controversia respecto
ciertos hechos. Estos son. 1) que el daño denunciado se
circunscribe a Lota, Coronel, y el mar adyacente a sus
costas; 2) que la comuna de Coronel constituye una “zona de
sacrificio” ubicándose, ambas comunas, en un área de
desarrollo industrial histórico; y, 3) que Lota y Coronel son
zonas saturadas por MP 2,5 y zonas latentes para MP 10, a
pesar de lo cual desde hace más de 10 años la autoridad
ambiental no ha dictado los correspondientes planes de
descontaminación que exige el artículo 44 de la Ley Nº
19.300.
b) Descartó la existencia de contaminación y
afectación de los componentes suelo y agua, al menos con la
significancia necesaria para acceder a la demanda, pues, a
pesar de inquietar al tribunal la presencia de metales
tóxicos en el suelo residencial de Coronel, en todos los
puntos muestreados por la PDI, así como la presencia de
mercurio en las techumbres de viviendas, el tribunal entendió
que no existe prueba adicional que corrobore dicho indicio y
establezca la existencia, características, extensión e
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intensidad del daño al suelo producto del actuar de Endesa
S.A.
c) Dio por acreditada la afectación del componente
suelo, en el entendido que en el año 2015 el Gran Concepción
fue declarado por la autoridad como zona saturada por MP 2,5
y, en 2013, ya presentaba niveles de material particulado que
ponían en riesgo la salud de la población, concluyendo que
tal saturación perdura hasta la época de la dictación de la
sentencia, al no haberse dejado sin efecto lo declarado a la
sazón.
d) Analizó la concurrencia de los elementos necesarios
para la procedencia de la acción de responsabilidad por daño
ambiental, de la forma como se reseña a continuación: 1) la
acción u omisión se ha hecho consistir, en lo pertinente, en
la emisión de gases al ambiente, sin que la demandada haya
cuestionado la calificación jurídica de la imputación, ni su
capacidad; 2) reitera que el daño ambiental ha sido
reconocido por el Estado, en cuanto al componente aire, a
través de la declaración del lugar como zona de latencia por
MP 10 y zona saturada por MP 2,5, condiciones que no han
desaparecido, y si bien no se acreditó la afectación concreta
de los ecosistemas, ello no significa que no concurra daño
ambiental, pues, según el artículo 2 de la Ley Nº 19.300,
basta para su existencia con que uno de los componentes
medioambientales sufran una pérdida, disminución, detrimento
o menoscabo; 3) entiende que tal daño ambiental es
significativo, puesto que no ha logrado recuperarse con el
paso del tiempo y, además, que se trata, de un componente
esencial para el desarrollo de la vida humana, animal y
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vegetal; 4) estima que Endesa S.A. ha actuado con culpa, ya
que en el procedimiento sancionatorio administrativo seguido
por la Superintendencia del Medio Ambiente rol F-016-2015 se
verificó que la Unidad I de Bocamina superó, entre diciembre
de 2013 y agosto de 2014, durante 340 horas la Norma de
Emisión Para Termoeléctricas, relacionada con la emisión de
material particulado, hecho que permite aplicar la presunción
de responsabilidad previsto en el artículo 52 de la
Ley Nº 19.300; y, 5) concluye que aquella conducta culpable
de Endesa S.A. es causa de la contaminación del componente
aire, pues introdujo elementos en un nivel superior a los
establecidos en la legislación vigente.
e) Descartó la procedencia de la reparación del daño a
la propiedad privada de los demandados, al tratarse de hechos
ajenos a este procedimiento y que, en todo caso, no fueron
acreditados.
f) Rechazó la excepción de prescripción de la acción,
por cuanto los demandantes tuvieron conocimiento del daño a
partir del informe de la Policía de Investigaciones de Chile,
emitido el 1 de marzo de 2013, por lo que la acción,
presentada el 30 de junio de 2015, no puede ser entendida
como prescrita.
g) Rechazó la excepción de incompetencia, puesto que
la permanencia en el tiempo de la actividad de Endesa S.A. se
vincula con el daño ambiental que se demanda, confiriéndole
competencia temporal al Tercer Tribunal Ambiental.
h) Expresó que, para la determinación de la forma de
reparación del daño, utilizará como referencia el “Informe
final, Estudio de Propuesta de Medidas de Reducción de
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Emisiones de MP 2,5 para la zona saturada de las comunas de
Concepción Metropolitano”, preparado por el Centro Mario
Molina Chile Limitada para la SEREMI del Medio Ambiente en
mayo de 2016, en el marco de la elaboración del plan de
descontaminación de la zona, además de considerar el primer
borrador de este último instrumento, enviado a toma de razón
el 9 de marzo de 2018. A partir de estos estudios, adelanta
que establecerá como medida de reparación que el Complejo
Térmico Bocamina deberá reducir sus emisiones en un 30% en
relación con la línea de base de 2013 (de 123 ton/año a 86
ton/año), al ser esta la meta propuesta para los grandes
establecimientos en el estudio que, si bien exime a las
centrales eléctricas, resulta exigible ante la evidencia del
incumplimiento.
Por lo anterior, en lo resolutivo dispuso: 1) Rechazar
la excepción de incompetencia del tribunal, de falta de
legitimación activa de los sindicatos y de prescripción;
2) acoger parcialmente la demanda sólo en cuanto declara que
Endesa S.A. causó culposamente daño ambiental al componente
aire en las comunas de Lota y Coronel, omitiendo
pronunciamiento sobre el eventual daño a la propiedad
privada, por estimarse incompetente; 3) condenó a Endesa S.A,
como medida de reparación del daño ambiental, a reducir las
emisiones de material particulado en un 30%, en relación con
la línea de base de 2013, de modo que las emisiones no podrán
superar las 86 ton/año y, sin perjuicio de ello, el Complejo
Térmico Bocamina deberá cumplir con la Norma de Emisión Para
Termoeléctricas; 4) ordenó a Endesa S.A. presentar ante el
Tribunal, un plan que indique la forma como alcanzará el
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límite antedicho dentro de los siguientes seis meses, luego
que el fallo quede a firme o cause ejecutoria, debiendo
indicar las actividades a desarrollar para alcanzar el
objetivo dentro de un año, una vez aprobado el plan por el
Tribunal; 5) indicó que el límite señalado será válido hasta
la entrada en vigor de las exigencias definidas en el futuro
plan de prevención y descontaminación; y, 6) absolvió a la
demandada respecto del pago de las costas de la causa, por no
haber sido totalmente vencida.
Respecto de esta decisión, tanto la demandante como la
demandada dedujeron recursos de casación en la forma y en el
fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
INTERPUESTO POR LOS DEMANDANTES.
PRIMERO: Que el recurso correspondiente acusa que la
sentencia impugnada ha incurrido en la causal especial
prevista en el artículo 26 de la Ley Nº 20.600, en relación
con el artículo 25 del mismo cuerpo normativo, pues el Tercer
Tribunal Ambiental habría omitido valorar los siguientes
antecedentes relacionados con la contaminación de los
componentes suelo y agua: 1) los datos sobre emisiones
anteriores a 2013, en especial el “Informe de Gestión de la
Calidad del Aire del Gran Concepción” de mayo de 2005; 2) el
hecho científicamente afianzado que indica que las partículas
contaminantes presentes en el aire se precipitarán sobre el
suelo y agua por gravedad; 3) la cercanía de Bocamina a
centros poblados; 4)los documentos fundantes de la RCA 206 de
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2007, mencionados en la primera página de aquel instrumento,
así como la documental acompañada por los actores; y, 5) no
haber calculado, pudiendo hacerlo, las emisiones del Complejo
Térmico Bocamina desde su apertura, labor que habría
permitido la cuantificación de la acumulación y
bioacumulación de estos contaminantes.
A su vez, en el recurso se expone latamente cómo en la
parte considerativa de la sentencia se habría errado al
momento de establecer un factor de conversión, permitiendo a
Endesa S.A. disminuir la emisión de dióxido de azufre (SO2)
como parte del cumplimiento de la reducción de material
particulado, sin que se desarrollase por, los recurrentes,
cómo ello habría influido en la determinación de daño
ambiental en los componentes agua y suelo.
SEGUNDO: Que, para determinar la procedencia que
sustenta esta impugnación, es preciso señalar, primeramente,
que el aspecto de la decisión que los demandantes pretenden
revertir con nulidad formal consiste, exclusivamente, en el
rechazo de la acción por daño ambiental respecto de dos
componentes precisos: Suelo y agua.
TERCERO: Que, por ello, incluso de ser efectivo lo
expuesto en el arbitrio, ha de concluirse que los yerros u
omisiones denunciados no tienen trascendencia alguna para
modificar lo decido.
En efecto, el “Informe de Gestión de la Calidad del Aire
del Gran Concepción”, guarda relación, como su título lo
indica, con un componente diverso de aquel en que se imputa
que habría errado el tribunal de la instancia. Asimismo,
tanto el instrumento anterior como los documentos fundantes
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de la RCA Nº 206/2007, por su data, nada pueden aportar sobre
la existencia actual de daño ambiental a los componentes
suelo y agua, en cuanto a que sea la misma situación en que
se encontrase el cálculo en esa época. En el mismo sentido,
la existencia de incorrecciones al analizar la distancia
entre el Complejo Térmico y centros poblados aledaños, así
como el hecho “científicamente afianzado” de producirse la
necesaria precipitación de los contaminantes presentes en el
aire, por su generalidad y falta de especificidad, no podrían
dar certeza sobre la real existencia del hecho que finalmente
determinó el rechazo parcial de la demanda y, en especial,
respecto a su necesaria significancia. Por último, no es
posible advertir de qué manera un eventual error en la
fórmula de conversión de dióxido de azufre en material
particulado pueda tener incidencia en el agravio invocado por
los recurrentes.
CUARTO: Que, en estas condiciones, resulta evidente que
el vicio denunciado, en la forma como fue discurrido, carece
de aptitud para provocar la nulidad de la sentencia
impugnada, por lo que este arbitrio ha de ser rechazado.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
INTERPUESTO POR LOS DEMANDANTES.
QUINTO: Que, como única transgresión figuran en el
recurso conculcadas las “normas reguladoras de la valoración
de la prueba de la Ley Nº 20.600”, en especial sus artículos
25 y 26.
SEXTO: Que, antes de analizar la forma como tales yerros
se producirían, es indispensable recordar que el recurso de
casación en el fondo sólo permite la invalidación de
PXHGVQXQFS
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determinadas sentencias: Las que han sido pronunciadas con
infracción de ley, siempre que tan yerro tenga influencia
sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Tal
connotación, esencial de este medio de impugnación, está
consagrada en el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento
positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley
resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia
impugnada, la cual no se configura en el mero interés de la
ley, sino sólo en cuanto aquélla haya tenido incidencia
determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre
algún precepto legal, en el caso concreto, revista el
carácter de ser una norma decisoria litis. En tal sentido,
esta Corte ha considerado que las normas infringidas en el
fallo, para que pueda acogerse un recurso de casación en el
fondo, han de ser tanto las que el sentenciador invocó para
resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de
aplicar y que tienen el mismo carácter. En caso contrario,
este Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, dado
que este arbitrio es un recurso de derecho estricto.
De este modo, aún bajo los parámetros de
desformalización y simplificación que caracterizan a este
arbitrio desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.374, no
se exime a quien lo plantea de la carga de indicar la ley que
se denuncia como vulnerada y que ha tenido influencia
sustancial en lo resolutivo de la sentencia cuya anulación se
persigue.
SÉPTIMO: Que, como se puede advertir, la recurrente no
ha denunciado la infracción de la disposición legal que
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permitiría revertir lo resuelto por los jueces de instancia,
consistente en el concepto de daño ambiental contenido en el
artículo 2º, literal e), de la Ley Nº 19.300, que son
precisamente sus elementos aquellos que se tuvieron por no
acreditados, omisión que determinó el rechazo de la acción de
marras respecto de los componentes suelo y agua.
OCTAVO: Que lo razonado en los motivos que preceden
conduce derechamente a concluir que la infracción a las
“normas reguladoras de la valoración de la prueba de la Ley
N°20.600” o, concretamente, de sus artículos 25 y 26, no
puede, por sí sola, servir de idóneo sustento al remedio
procesal que se examina, teniendo en consideración que se
trata de disposiciones ordenatoria litis que no permiten
fundar un recurso de casación en el fondo.
NOVENO: Que por todo lo antes expresado, habiéndose
descartado la concurrencia de las infracciones que ha alegado
el recurrente, el recurso de casación en el fondo debe ser
rechazado.
III.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
INTERPUESTO POR LA DEMANDADA.
DÉCIMO: Que, en primer lugar, en el arbitrio de nulidad
formal se sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en
la causal prevista en el artículo 768 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 26 de la Ley
Nº 20.600, al denunciar que la sentencia ha sido dictada por
un tribunal incompetente. Para ello, arguye, en síntesis, que
el Tribunal Ambiental ha justificado erradamente su
competencia para conocer de una demanda por un pretendido
daño ambiental histórico al señalar que existiría una
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manifestación evidente del daño, el cual es continuado y
permanente, lo que lo habilitaría para conocer del asunto, ya
que la actividad de ENDESA S.A. ha sido constante desde el
año 1970. De esta forma, plantea que el tribunal del grado ha
confundido la actividad autorizada de ENDESA S.A. con la
existencia de un “ilícito continuado” que se ha producido en
el tiempo, y, por otro lado, confundió la competencia con la
prescripción, señalando que lo relevante para determinar si
un Tribunal es competente, es la manifestación evidente del
daño, lo que no es efectivo.
UNDÉCIMO: Que, para determinar la procedencia de esta
primera alegación, es preciso recordar que el artículo 60 de
la Ley Nº 19.300 expresa que: “Será competente para conocer
las causas que se promuevan por infracción a la presente ley,
el Tribunal Ambiental, de conformidad a las normas de
procedimiento establecidas en la ley que lo crea”. Por su
parte, el artículo 10º transitorio de la Ley Nº 20.417
establece que: “Mientras no entre en funcionamiento el
Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales
hace referencia la ley Nº 19.300 seguirán siendo de
competencia del juez de letras en lo civil que corresponda”.
DUODÉCIMO: Que, como se puede advertir, sobre las normas
transcritas no es posible sostener, como lo plantea el actor,
que el Tercer Tribunal Ambiental sólo estaría habilitado para
conocer de hechos cuyo inicio se remonte a una fecha
posterior a su instalación del 9 de diciembre de 2013. En
efecto, en esta materia no existe una regla semejante al
artículo 483 del Código Procesal Penal, que expresamente y
con toda claridad indica que sus disposiciones: “Se aplicarán
PXHGVQXQFS
20
a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en
vigencia”. Por el contrario, ante la ausencia de
especificidad debe acudirse a lo generalmente reglado en el
artículo 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
que declara lo siguiente: “Las leyes concernientes a la
sustanciacion y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a
rejir”, norma sobre la cual se ha sustentado aquella máxima
que afirma que las disposiciones procedimentales rigen “in
actum”, salvo disposición expresa en sentido diverso.
Valga aquí precisar, desde otro punto de vista, que
tampoco puede desprenderse la premisa postulada por el
recurrente de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3, inciso 5º,
de la Constitución Política de la República -norma no
mencionada en el recurso-, pues se trata de una directriz de
contenido eminentemente penal, materia diversa de la que es
conocida en razón de estos antecedentes, al punto que la
propia demandada endereza su alcance al recordar la antigua
competencia del Juez Civil para conocer la acción sobre
declaración y reparación por daño ambiental, lo que es
diametralmente opuesto a una judicatura penal.
DÉCIMO TERCERO: Que, de esta manera, habiéndose deducido
las demandas acumuladas entre junio y noviembre de 2015,
cuando el Tercer Tribunal Ambiental se encontraba en pleno
funcionamiento, libelos que se basaban en hechos dañosos
permanentes en el tiempo y que no habían cesado al momento en
que la acción fue incoada, no puede sino entenderse que la
causal de casación que aquí se analiza no se configura.
PXHGVQXQFS
21
DÉCIMO CUARTO: Que la segunda causal de casación en la
forma alegada por Endesa S.A. consiste en aquella
especialmente prevista en el artículo 26 inciso 4º de la Ley
Nº 20.600, postulando que la sentencia recurrida ha sido
pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre
apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica, especialmente las reglas de la lógica y los
conocimientos científicos afianzados, al tener por acreditado
un vínculo causal que es imposible que en los hechos se haya
dado, al haberse asentado por parte del Tribunal un daño
ambiental que es previo a la acción culpable que se le
atribuye a la recurrente.
DÉCIMO QUINTO: Que, contrariamente a lo sostenido por el
recurrente, el Tercer Tribunal Ambiental no ha limitado el
daño ambiental a un instante previo a la acción culpable de
Endesa S.A., sino que manifiesta que: “El daño al aire de las
comunas de Lota y Coronel es permanente, al menos desde los
años 2006 (MP10) y 2015 (MP2,5)” (motivo centésimo
trigésimo), para luego dar por establecida la relación de
causalidad -respecto de un hecho dañoso permanente, se
insiste- acudiendo a la presunción contenida en el artículo
52 de la Ley Nº 19.300, al verificar: “Que el año 2014 la
Unidad 1 del CT Bocamina, excedió la Norma de Emisión Para
Termoeléctricas durante 340 horas en el caso de MP” (motivo
centésimo quincuagésimo).
Dicho lo anterior, resulta indispensable precisar que la
contribución de las centrales Bocamina I y II fue asentada
por los jueces de la instancia en base a la confesión expresa
y voluntaria de Endesa S.A., que es nuevamente reiterada en
PXHGVQXQFS
22
el presente arbitrio, al aludir a “emisiones autorizadas”,
“porcentaje de contribución” y ausencia de “responsabilidad
exclusiva”, expresiones que, inequívocamente, admiten
entrever el reconocimiento sobre la efectividad del aporte
(autorizado o no) en la eventual consolidación del resultado
dañoso.
DÉCIMO SEXTO: Que, por lo dicho, tampoco es posible
tener por configurada la segunda causal de nulidad formal
propuesta por la demandada.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en el tercer capítulo, Endesa S.A.
invoca la causal de casación estatuida en el artículo 768 Nº
4 del Código de Procedimiento Civil, al haber sido dada la
sentencia con extrapetita, puesto que se ha sometido al
conocimiento del tribunal una demanda por daño ambiental en
la que no se identifican hechos, ni daños concretos,
efectuándose sólo una referencia a la existencia de un daño o
contaminación histórica en las comunas de Coronel y Lota, a
la que habría contribuido la Central Térmica Bocamina desde
el inicio de su funcionamiento hasta el día de hoy. Así,
habiéndose trabado la litis sobre hechos y efectos
indeterminados, contrariamente a lo discutido el Tribunal
habría fijado como acción culposa de Endesa S.A. la
superación a la norma sobre emisión de material particulado
en 2014, hecho extraño al proceso.
DÉCIMO OCTAVO: Que, lo propuesto por el recurrente
consiste, como se ha dicho, en que el fallo condenatorio,
para arribar a dicha conclusión, habría variado
sustancialmente la causa de pedir alegada por los actores.
Pues bien, para analizar si tal variación, más allá de las
PXHGVQXQFS
23
circunstancias fácticas develadas durante el juicio, son
realmente sustanciales, resulta menester acudir al concepto
de la institución que aquí se estudia. En este sentido, el
artículo 2º, literal e), de la Ley Nº 19.300 entiende por
daño ambiental: “Toda pérdida, disminución, detrimento o
menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o
más de sus componentes”.
Luego, uno de los tres componentes medioambientales
aludidos como dañados por los actores consistió en el aire de
las comunas de Lota, Coronel y Talcahuano, afirmando
categóricamente que su detrimento o menoscabo se debe a la
pluma de humo que se desprende de las plantas de Endesa S.A.
por la combustión del carbón, hechos que fueron constatados
por los jueces del grado y motivaron la decisión que aquí se
impugna. Por lo demás, aquella circunstancia develada en el
procedimiento que se denuncia por la recurrente como ajena al
proceso, consistente en la superación del límite de emisión
de material particulado durante 2014, no ha sido desconocida
por la actora.
DÉCIMO NOVENO: Que, de esta manera, es posible verificar
que los antecedentes fácticos de la imputación son, en
síntesis, acordes con los razonamientos contenidos en la
sentencia recurrida, no siendo dable exigir, por lo demás, un
nivel de coincidencia que sea idéntico al de los presupuestos
fundamentales de la acción que se trata de dilucidar.
VIGÉSIMO: Que, por último, la recurrente postula la
configuración de la causal de casación prevista en los
artículos 26, inciso 4º, y 25 de la Ley Nº 20.600, en
relación con el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento
PXHGVQXQFS
24
Civil, puesto que, a su entender, el fallo recurrido se
contradice en varias de sus partes, siendo evidente en el
caso de señalar, primeramente, que el daño imputado era
histórico y, posteriormente, centrarlo en los efectos de la
infracción a la norma de MP del año 2014, para así poder
sostener una causal de imputación del daño, como también
utilizar la infracción como antecedente de antijuricidad y
causalidad, en circunstancias que el requisito de la
causalidad se dio por desacreditado en base a una falta de
prueba, para luego ser confirmado en base a antecedentes sin
vínculos directos que resulten del proceso, por lo que se
hace inentendible lo resuelto si no se da por acreditado este
elemento por falta de prueba.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, vale aquí reiterar lo dicho en
los motivos precedentes, en cuanto a que se ha establecido
que los jueces de instancia han sustentado lo decidido bajo
la siguiente línea argumental: 1) La existencia de daño
ambiental en el componente aire de las comunas Lota, Coronel
y Talcahuano; 2) la calidad permanente de tal detrimento,
remontándose al reconocimiento estatal del lugar como zona
saturada por MP 2,5 y latente de MP 10; 3) la contribución de
Endesa S.A. a tal situación, tanto durante el curso de su
funcionamiento normal como en aquellos episodios irregulares;
4) la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo
52 de la Ley Nº 19.300 para presumir la responsabilidad de la
demandada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por lo dicho, las contradicciones
representadas por la recurrente, incluso de existir, resultan
meramente accidentales, no alterando la línea argumental
PXHGVQXQFS
25
exclusiva que estructura la decisión condenatoria, cuya
corrección sustantiva se analizará en lo venidero.
VIGÉSIMO TERCERO: Que, en estas condiciones, resulta
evidente que las causales de nulidad formal propuestas por la
recurrente no se configuran en la especie, por lo que este
arbitrio no podrá prosperar.
IV.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
INTERPUESTO POR LA DEMANDADA.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, en un primer capítulo, se acusa en
el recurso que el fallo transgrede, por errada interpretación
y aplicación, lo establecido en los artículos 2 literales c),
e), n), t) y u) de la Ley N° 19.300, y en los artículos 19,
20 y 22 del Código Civil, al señalar que la declaración de
una zona como saturada y/o latente necesariamente implica un
nivel de contaminación equiparable, sin más, a un daño
ambiental significativo, equiparando incorrectamente “daño
ambiental” con “contaminación”, “norma primaria de calidad
ambiental”, “zona latente” y “zona saturada”.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, en un segundo capítulo, el
recurrente denuncia, en síntesis, que la sentencia quebranta
lo estatuido en las “Normas que establecen el Estatuto
de Responsabilidad por Daño Ambiental”, infringiendo
particularmente los artículos 3 y 51 de la Ley N°19.300,
puesto que su correcta aplicación habría impedido que el
tribunal tuviera por concurrente la relación causal entre el
actuar de la demandada y el resultado dañoso, si se considera
que se probó que son diversas las fuentes que contribuyen a
la contaminación objeto de la acción.
PXHGVQXQFS
26
VIGÉSIMO SEXTO: Que, en tercer lugar, la recurrente
denuncia que se ha transgredido, por errónea aplicación, el
artículo 52 de la Ley N° 19.300, que regula la presunción de
culpa en la responsabilidad ambiental, afirmando que lo
realmente presumido fue la ocurrencia del eventual daño y no
la culpabilidad a que se refiere la norma.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en el último capítulo la
recurrente expresa que el fallo impugnado ha aplicado
erróneamente el artículo 63 de la Ley N°19.300, que regula el
plazo de prescripción de la acción por daño ambiental, pues
el razonamiento del tribunal llevaría a concluir que la
acción es imprescriptible.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que al referirse a la influencia que
tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo, la
recurrente afirma que, de no haberse incurrido en ellos, la
demanda debió haber sido rechazada, decisión por la que insta
en lo petitorio de su arbitrio.
VIGÉSIMO NOVENO: Que, en relación al primer capítulo del
recurso de nulidad sustancial interpuesto, conviene retener
que, en su considerando centésimo trigésimo, el fallo
impugnado expresa: “Por de pronto, la afectación a la calidad
del aire de las comunas de Lota y Coronel se encuentra
reconocida por el Estado. Desde el año 2006, la concentración
de MP10 en el aire en las comunas de Lota y Coronel se ha
situado entre el 80% y el 100% del valor de la Norma Primaria
MP10, conforme la Declaración de Zona Latente por MP10 del
Gran Concepción (Considerando Cuadragésimo tercero). En
tanto, desde el año 2015, en la misma área la concentración
de MP2,5 ha sobrepasado el 100% de la Norma Primaria MP2,5
PXHGVQXQFS
27
como concentración para 24 horas, conforme la Declaración de
Zona Saturada por MP2,5 del Gran Concepción (Considerando
Cuadragésimo tercero). La superación de la norma de inmisión
de MP2,5 desde ya permite al Tribunal reconocer la afectación
del componente aire en las comunas de Lota y Coronel. Para
arribar a estas conclusiones, la Declaración de Zona Latente
por MP10 del Gran Concepción tuvo en consideración la
concentración de dicho elemento en 24 horas, la que superó el
año 2004 el umbral del 80% (Considerando 2, DS 41-2006,
Minsegpres), mientras que la Declaración de Zona Saturada por
MP2,5 del Gran Concepción se adoptó en consideración a datos
validados para el año 2013 que superaron en un 100% el límite
de la norma primaria (Considerando 4° DS 15/2015, MMA y
alcance de la Contraloría General de la República)”.
TRIGÉSIMO: Que, como se desprende de lo transcrito, las
circunstancias de hecho a las que ha atendido el tribunal de
instancia dar por establecidos los requisitos que menciona el
artículo 2, literal e), de la Ley Nº 19.300, para la
determinación de la existencia de daño ambiental,
conceptualizado como: “Toda pérdida, disminución, detrimento
o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno
o más de sus componentes”, cuyo significado que resulta
explícito, atendida la necesidad que hubo de una intervención
estatal y que derivó, incluso, en la elaboración de un plan
de descontaminación -que, a la época de la vista de la
presente causa, se encontraba en su etapa final de
tramitación- evidenciando que el afectado componente aire.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en cuanto a la segunda alegación
contenida en el arbitrio que aquí se analiza, en su motivo
PXHGVQXQFS
28
centésimo septuagésimo cuarto, la sentencia recurrida
expresa: “La conducta culpable de ENDESA es contaminante del
componente aire, pues introduce «la presencia en el ambiente
de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, según corresponda, a las establecidas en la
legislación vigente»”.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en este sentido, es posible
sostener que la emisión ilegítima de contaminantes por parte
de la Central Bocamina incide en el empeoramiento del ya
significativamente afectado componente aire, de cuya
constatación deviene que su conducta ha de ser considerada
como causa del daño ambiental fehacientemente establecido y
que afecta a las comunas de Lota y Coronel, siendo
irrelevante, para este efecto, la existencia de otras fuentes
emisoras de material particulado.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que, en lo que respecta al tercer
apartado del recurso de nulidad sustancial, el considerando
centésimo quincuagésimo de la sentencia del Tercer Tribunal
Ambiental indica: “Que el Tribunal ponderó la prueba
presentada por las partes, y a partir de los datos extraídos
de la Planilla Excel de datos del Registro de Emisiones y
Transferencia de Contaminantes (RETC) (Documento 5, de la
documental de los Demandantes, Considerando Trigésimo
primero, fs. 5820 y ss.), y considera que ha quedado
establecido (Considerando Sexagésimo cuarto) que el año 2014
la Unidad 1 del CT Bocamina, excedió la Norma de Emisión Para
Termoeléctricas durante 340 horas en el caso de MP. La SMA
formuló cargos a ENDESA por este incumplimiento… La
PXHGVQXQFS
29
infracción a la Norma de Emisión Para Termoeléctricas permite
al Tribunal reconocer que dicha conducta puede ser subsumida
en la hipótesis de los arts. 2° literal c) y 52 LBGMA… En
efecto, la norma presume legalmente el dolo o la culpa del
autor —ENDESA— cuando sus acciones fueron realizadas en
infracción a las normas de emisiones —de Centrales
Termoeléctricas en este caso”.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que, contrariamente a lo postulado por
Endesa S.A., y tal como consta del motivo vigésimo noveno
precedente, la existencia del daño ambiental fue acreditado
debidamente. Por otra parte, en cuanto a la culpabilidad de
la titular del proyecto energético, la asentada superación de
la Norma de Emisión Para Termoeléctricas trae aparejada, por
aplicación del artículo 52 de la Ley Nº 19.300, la inversión
de la carga probatoria, recayendo el peso de la acreditación
de la debida diligencia sobre la empresa y sin que Endesa
S.A. haya desvirtuado aquella deducción.
TRIGÉSIMO QUINTO: Que, finalmente, no puede sino que
concordarse con los jueces del grado lo concluido en cuanto a
que el daño al aire de las comunas de Lota y Coronel es
permanente, siendo precisamente esta circunstancia la que ha
impuesto la elaboración de un Plan de Prevención y
Descontaminación Atmosférica por MP10 y 2,5, como
concentración diaria, para las comunas de Concepción
Metropolitano, por lo que contrariamente al postulado de la
recurrente, el cómputo del plazo de prescripción previsto en
el artículo 63 de la Ley Nº 19.300 no puede entenderse
siquiera iniciado por ser un efecto continuo que afecta
cierto nivel de daño del aire en la zona.
PXHGVQXQFS
30
TRIGÉSIMO SEXTO: Que, por todo lo antes expresado,
habiéndose descartado la concurrencia de las infracciones
cuya transgresión acusa el recurrente, el arbitrio de
casación en el fondo ha de ser desestimado.
En conformidad asimismo con lo que disponen los
artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de
Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en
la forma y en el fondo interpuestos por los demandantes en lo
principal y en el primer otrosí de la presentación de fojas
9.541, y por la demandada en lo principal y en el primer
otrosí de la presentación de fojas 9.468, respectivamente,
todos dirigidos contra de la sentencia de treinta y uno de
diciembre de dos mil dieciocho, escrita a fojas 9.030.
Acordado el rechazo del recurso de casación en el fondo
de los demandantes con el voto en contra del Ministro Sr.
Muñoz quien fue de parecer de acoger tal arbitrio y, acto
seguido y sin nueva vista, dictar sentencia de reemplazo
acogiendo íntegramente la demanda, ordenando la adopción de
medidas de reparación y mitigación respecto de los
componentes aire y agua, en virtud de las siguientes
consideraciones:
1º.- Que, en síntesis, en lo relacionado con el
componente aire los actores denunciaron que la demandada
Empresa Nacional de Electricidad S.A., a través de la
operación de las Centrales Termoeléctricas Bocamina I y II,
ha contribuido a la contaminación del aire en las comunas de
Coronel y Lota, Región del Biobío, producto de la pluma de
humo que se desprende de sus calderas de combustión de carbón
mineral, fenómeno que se extiende por aproximadamente 15
PXHGVQXQFS
31
kilómetros para luego precipitar sobre el suelo y el mar, sea
producto de la lluvia o por simple gravedad. Posteriormente,
los contaminantes precipitados serían ingeridos por la cadena
eutrófica, para, finalmente, ser ingeridos por los habitantes
de dichas localidades.
2º.- Que, conjuntamente, en el libelo se denuncia la
afectación del componente agua, particularmente del mar
contiguo a las comunas antes aludidas, por dos razones
independientes: (i) La contaminación por shock térmico al
restituir al océano el agua succionada para la operación del
sistema de enfriamiento de la central; y, (ii) El efecto
producido por la pintura antifouling que reviste a los ductos
de aquel sistema que, en contacto con la flora y la fauna
marina, genera su envenenamiento y el detrimento de la
actividad productiva de los demandantes.
3º.- Que, conforme fue establecido en la sentencia del
grado, la Central Bocamina I, atendida su antigüedad, no
cuenta con RCA, sin perjuicio de que algunos aspectos de su
operación están regulados por la Res. Ex. Nº 128/15 de la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío. En
tanto, Bocamina II fue aprobada por Res. Ex. Nº 206/2007
(COREMA), y por la citada Res. Ex. Nº 128/15.
En su descripción, se mencionan los siguientes elementos
relevantes a la controversia de marras: (i) El Complejo
Térmico Bocamina está compuesto de dos unidades de generación
eléctrica, denominadas Unidad 1 y 2, respectivamente; (ii)
Ambas unidades poseen una potencia combinada de 478 MW
(Unidad 1, 128 MW de potencia instalada; Unidad 2, 350 MW de
potencia instalada); (iii) La Unidad 1 del Complejo entró en
PXHGVQXQFS
32
funcionamiento en el año 1970, mientras que la Unidad 2 el
año 2012; (iv) Esta última estuvo paralizada desde el 17 de
diciembre de 2013 hasta el 1 de julio de 2015, en virtud de
una orden de no innovar dictada por la Corte de Apelaciones
de Concepción en autos Rol Nº 18.988-2013; (v) Para efectos
de la Norma de Emisión para Termoeléctricas, la Unidad 1
corresponde a una “fuente existente”, caracterizada por una
conformación acuotubular de alta presión subcrítica, utilizar
como combustible principal y secundario carbón, contar con
una potencia térmica de 350.0 MWt, y poseer una chimenea como
elemento terminal del proceso de combustión; (v) A su turno,
la Unidad 2 corresponde también a una fuente existente, con
igual conformación y combustible, dotada de una potencia
térmica de 353.0 MWt y una chimenea como elemento terminal
del proceso de combustión; (vi) Las Unidades 1 y 2 del
Complejo Bocamina operan en base a carbón pulverizado,
bituminoso y subbituminoso, y sus emisiones hacia la
atmósfera se concentran en el proceso de combustión del
carbón (emisiones por chimenea) y en el manejo de pilas de
carbón en canchas Norte y Sur; (vii) El Complejo cuenta con
dos canchas de acopio donde se almacenan hasta 175.000
toneladas de carbón, ampliables a 290.000 toneladas, una vez
que esté construido en su totalidad (y operativo) el sistema
de techado de dichas canchas; (viii) Dichas canchas de acopio
de carbón se han encontrado expuestas, por largo tiempo, a
los elementos del clima (viento, lluvia, sol); y, (ix) El
Complejo Bocamina es refrigerado con agua marina que succiona
de la costa, para, luego de ser utilizada, ser descargada en
la misma costa, contando con un sistema cuenta con
PXHGVQXQFS
33
antiincrustante (antifouling), y operando en forma continua
con máximas (peaks) de inyección de hipoclorito de sodio.
4º.- Que, mediante el Decreto Exento Nº 50 de 13 de
marzo de 2020 del Ministerio de Energía, fueron aprobados
diversos acuerdos entre el Estado de Chile y diversas
empresas generadoras -entre ellas Endesa-, tendientes a
concretar el retiro de las centrales termoeléctricas a
carbón, en lo que se ha denominado proceso de
“descarbonización” de la matriz energética nacional, iniciado
en 2018 con la constitución de la “Mesa de Descarbonización”,
cuya finalidad consiste en la implementación de políticas
públicas medioambientales que concreten los compromisos
adquiridos por Chile en el marco del Acuerdo Climático de
París de 2015, elaborado en la XXI Reunión de la Conferencia
de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático, instrumento que, por cierto, fue
objeto de ratificación por Chile, para luego ser promulgado
mediante el Decreto Supremo Nº 30 de 13 de mayo de 2017 del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
En concreto, el acuerdo suscrito por Endesa derivó en el
cierre de la Unidad I del Complejo en diciembre de 2020, y
significará el cierre de la Unidad II en mayo de 2022, sujeto
al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas
por la generadora y sus clientes.
5º.- Que, como se aprecia, tanto la demandada como el
propio Estado de Chile han reconocido la conveniencia de
reducir en el tiempo la operación de las centrales de
generación eléctrica en base a la combustión de carbón,
atendidos los efectos negativos que tal proceso genera debido
PXHGVQXQFS
34
a la emisión de óxidos de azufre (SOx), monóxido de carbono
(CO) y material particulado (MP), entre otras sustancias
contaminantes.
6º.- Que, desde otra perspectiva, también media
reconocimiento estatal sobre la actual afectación
significativa del componente aire en las comunas de Lota y
Coronel, al declarar este sector como zona latente (2006) y
zona saturada (2015), en atención a la superación de los
niveles permitidos (normas de inmisión) de MP10 y MP2,5,
respectivamente.
7º.- Que, en ese estado de cosas, reconocida la
afectación significativa al componente aire y la efectividad
de contribuir la demandada a tal resultado, el Tribunal
Ambiental se encontraba en necesidad de acoger la demanda,
tal como lo hizo, incluso para el evento de descartar la
existencia de incumplimientos a la normativa e instrumentos
medioambientales, o frente a la incertidumbre relacionada con
la significancia de la contribución de la demandada al
componente medioambiental afectado.
8º.- Que, a entender de quien tiene parecer contrario a
la mayoría, el cumplimiento de la normativa medioambiental y
de los instrumentos que regulan el proyecto concreto de que
se trata, no excluye la posibilidad de que su titular incurra
en responsabilidad por daño ambiental.
En efecto, a tal concusión se ha de arribar de la recta
lectura del artículo 52 de la Ley Nº 19.300 norma que, al
presumir legalmente la responsabilidad “del autor del daño
ambiental, si existe infracción a las normas de calidad
ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de
PXHGVQXQFS
35
prevención o de descontaminación, a las regulaciones
especiales para los casos de emergencia ambiental o a las
normas sobre protección, preservación o conservación
ambientales, establecidas en la presente ley o en otras
disposiciones legales o reglamentarias”, reconoce, a
contrario sensu, que en los casos en que tal infracción no
concurra la presunción no operará, debiendo el actor
acreditar la concurrencia de culpa o dolo, en los términos
exigidos por el artículo 3º del mimo cuerpo normativo.
Por lo demás, no podría arribarse a una conclusión
diversa si se considera que la regulación medioambiental,
desde la evaluación de los proyectos hasta la conclusión de
su ejecución, se ve orientado por el principio preventivo.
En este sentido, como se ha recalcado con anterioridad
(Vg. SCS Rol Nº 2.463-2012, entre otras), no debe olvidarse
que la Ley N° 19.300 constituyó una ley marco en materia
ambiental que se hizo aplicable a todas las actividades o
recursos respecto de los cuales posteriormente se crearon
leyes especiales, por ello y recurriendo a la historia de la
ley en comento y según se indicó en el Mensaje Presidencial
de la misma que “…el camino que se ha adoptado es dar un
marco legal y preparar a los funcionarios del sector público
para que puedan hacer cumplir las disposiciones; y así poco a
poco, desarrollar las legislaciones sectoriales”. Continuando
con la cita del Mensaje Presidencial, los principios que
permitieron dar coherencia a la ley y sin los cuales se
consideró que no se podía entender plenamente su real alcance
y pretensiones fueron: el principio preventivo; el principio
que quien contamina paga; el gradualismo; el principio de la
PXHGVQXQFS
36
responsabilidad; el principio participativo; y el principio
de la eficiencia. En el mismo instrumento se dijo, respecto
del principio preventivo, que: “Mediante este principio, se
pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales.
No es posible continuar con la gestión ambiental que ha
primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los
problemas ambientales una vez producidos. Para ello, el
proyecto de ley contempla una serie de instrumentos”. Dentro
de estos instrumentos se citó el sistema de impacto ambiental
y se expresó: “El proyecto de ley crea un sistema de
evaluación de impacto ambiental. En virtud de él, todo
proyecto que tenga un impacto ambiental deberá someterse a
este sistema. Este se concreta en dos tipos de documentos: la
declaración de impacto ambiental, respecto de aquellos
proyectos cuyo impacto ambiental no es de gran relevancia; y
los estudios de impacto ambiental, respecto de los proyectos
con impactos ambientales de mayor magnitud. En virtud de
estos últimos, se diseñarán, previamente a la realización del
proyecto, todas las medidas tendientes a minimizar el impacto
ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo”.
De este modo, el principio preventivo, a diferencia del
precautorio que actúa bajo supuestos ya comprobados,
solamente requiere de un riesgo racional y evidente
previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre
la base de estudios especializados que lo demuestren, es el
fumus bonis iuris, para luego determinar la gravedad del
mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un
perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una
determinada situación que, en el evento que ocurra, afectaría
PXHGVQXQFS
37
un interés legítimo (periculum in mora). Resulta pertinente
acotar que no se busca que la actividad de los particulares
quede en estándares de riesgo cero, sino que, como primera
medida, los riesgos advertidos por estudios fundados sean
considerados y se adopten respecto de ellos las medidas
pertinentes, que no se les ignore. Posteriormente se deben
evaluar riesgos y mitigaciones para llegar a una decisión
racional, conforme a la cual los peligros o inseguridades son
minimizados por medidas efectivas y, en el evento que éstos
se produzcan se han considerado las acciones de reacción
inmediatas, que ante una omisión en su planificación deben
ellas ser improvisadas, con el consiguiente agravamiento del
daño. Es por lo anterior que el principio preventivo actúa
sobre una hipótesis racional y estudios especializados,
circunstancias que en el caso de autos concurren.
Traduciendo lo dicho a la etapa de ejecución de un
proyecto preciso y determinado, el principio preventivo, así
conceptualizado, conlleva el deber del titular en orden a
evitar que tales riesgos se concreten, modificando su proceso
productivo aun cuando éste satisfaga el ordenamiento jurídico
y la resolución de calificación ambiental que lo aprobó. De
no hacerlo, debe considerársele responsable del daño
generado.
9º.- Que, en otro aspecto, no puede pretenderse el
rechazo de la demanda sobre la base de la incertidumbre que
pueda existir respecto de la entidad de la contribución de la
demandada a la afectación del componente aire.
Ciertamente, incluso existiendo en el área otras 13
fuentes fijas de emisiones atmosféricas consistentes en
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establecimientos cuyas fuentes puntuales están conformadas
por calderas o turbinas que suman una potencia térmica igual
o mayor a 50 megavatios térmicos (MWt), el Tribunal Ambiental
se encontraba en el imperativo de ejercer la potestad que le
confiere el artículo 43 de la Ley Nº 20.600, con la finalidad
de despejar la incógnita que se ha mencionado. Cabe recordar
que tal norma indica: “El Tribunal podrá, de oficio y sólo
dentro del plazo que tiene para dictar sentencia, decretar
medidas para mejor resolver. La resolución que las ordene
deberá ser notificada a las partes.
Estas medidas deberán cumplirse dentro del plazo de
quince días, contado desde la fecha de la notificación de la
resolución que las disponga. Vencido este término las medidas
no cumplidas se tendrán por no decretadas”.
Por otro lado, la entidad o proporción de la
contribución de este proyecto al perjuicio total causado
resultará relevante sólo en la determinación concreta de las
medidas de reparación a imponer -cuya imposición resulta
imperativa por el sólo hecho de existir daño ambiental
imputable a la conducta de la demandada-, pero que no debe
ser confundido con la significancia del daño ambiental
entendida como requisito de la acción, pues tal factor se
relaciona con la magnitud total de la pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo significativo inferido al componente
específico de que se trata, y no con la intensidad de la
conducta de uno o más sujetos que han contribuido a tal
resultado, pues lo que se pretende es establecer un umbral a
partir del cual el detrimento amerite ser reparado, y no otra
cosa.
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Asimismo, desde un punto de vista adjetivo o procesal,
el rechazo de la acción tampoco puede ser motivado por no
haberse ésta incoado respecto de las demás personas,
jurídicas o naturales, que han contribuido a la afectación
del componente menoscabado, siendo facultad de los actores el
dirigirse en contra de uno, alguno o todos los responsables
del daño, sin perjuicio de la entidad y naturaleza de la
medida de mitigación o reparación que pueda ser adoptada en
la sentencia.
10º.- Que, finalmente, en lo relativo a la afectación
del componente agua, este disidente es de parecer de reiterar
lo concluido en la sentencia dictada en causa Rol Nº 9852-
2013 de esta Corte Suprema, oportunidad en que se concluyó
que: “…existe copia del ordinario U.I.P.S.976 de la fiscal
instructora de un procedimiento administrativo sancionatorio,
dependiente de la Superintendencia del Medio Ambiente, de
fecha 26 de noviembre último, en el cual se comunica a la
Empresa Nacional de Electricidad S. A., titular del proyecto
en cuestión, la formulación de cargos derivados de la
constatación de las infracciones advertidas en la operación
de la planta como consecuencia de la inspección ambiental que
la repartición efectuó en las instalaciones en los meses de
febrero y marzo del año recién pasado, en conjunto con
funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud,
del Servicio Nacional de Pesca y de la Dirección del
Territorio Marítimo y Marina Mercante. Cabe destacar que de
los seis hechos constitutivos de infracción motivo de la
formulación de cargos respectiva, detallados en las páginas
11 y 12 del antecedente, el que se individualiza con la
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denominación A.6 expresamente detalla como infracción ‘la
existencia de falencias tecnológicas en las bocatomas de la
Central Termoeléctrica Bocamina y el consecuente ingreso
masivo de organismos a los sistemas de captación de agua de
mar’, que la empresa ‘no cuenta con medidas implementadas
para hacerse cargo de la succión masiva de recursos
hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de
refrigeración de la Unidad II’, hecho que posteriormente, en
su página número 22, califica como un incumplimiento ‘grave’
de las obligaciones que la normativa ambiental establece”.
Tal constatación motivó que aquel recurso de protección fuera
acogido, ordenándose a Endesa: “realizar las operaciones de
la planta de generación termoeléctrica Bocamina I y II sólo
si su funcionamiento no importa en la succión de las aguas
amenazas ni daño a especies y recursos hidrobiológicos y
cumple, estrictamente, con la correspondiente Resolución de
Calificación Ambiental”.
11º.- Que, asentada mediante sentencia judicial firme la
existencia de una acción contaminante imputable a la
demandada, y siendo ella susceptible de causar daño ambiental
significativo a la biota presente en el componente agua,
quien disiente es de parecer que el Tribunal Ambiental debió
acoger la demanda también en este aspecto.
12º.- Que, desde otra perspectiva, resulta
desconcertante la pasividad de la autoridad administrativa,
como de la jurisdicción, ante la activa denuncia de la
comunidad que solamente reclama vivir en un medio ambiente
sano y limpio, obligándoles a recorrer caminos tortuosos para
tratar de obtener condiciones de vida adecuadas para sus
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familias. Ya Planiol y Ripert, hace más de un siglo,
señalaron que el elemento subjetivo de la culpa se satisface
por el conocimiento de la acción que se desarrollará y los
riesgos anormales a que se enfrentará la persona que la
realice, cobrando importancia las especiales capacidades y
conocimientos técnicos y fácticos del sujeto actuante, de
modo que, en este caso, la culpa se ha apreciado, por quien
sostiene este voto, de acuerdo a las circunstancias y
condiciones objetivas de las partes, conforme a las cuales
les era exigible una conducta determinada, en este evento el
deber de previsión y diligencia que es posible esperar de
ellas, especialmente a las personas que actuaron por la
demandada, puesto que para que exista responsabilidad, enseña
Marcel Planiol y Jorge Ripert, no es necesario que se haya
previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino
que basta con que se haya debido preveer que iba a resultar
un perjuicio del acto o de la omisión (Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés, Tomo VI, página 719).
Resulta pertinente destacar la doctrina anterior al
tener en cuenta que el Estado de Chile ha reconocido que las
medidas de mitigación y protección ambiental no han sido
efectivas en el lugar en que residen los demandantes,
forzando la declaración de las comunas de Coronel y
Talcahuano como zona de latencia por MP 10 en 2006, y zona de
saturación por MP 2,5 en 2015, sin que pueda olvidarse que la
Administración o, en su defecto, el juez, siempre podrá
establecer medidas de mitigación o reparación por el sólo
hecho de verificar la contribución al daño.
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En todo caso, según se ha expresado, el cumplimiento
formal de las leyes, reglamentos y compromisos particulares
no es suficiente para exculparse de los daños ocasionados,
pues como lo exponen los autores referidos en el párrafo
anterior, “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos
prescriben o prohíben determinados actos. Dado que se reputa
que esos cuerpos legales son conocidos por todos, su
inobservancia constituye culpa”, a lo cual agregan, “pero, la
observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de
conformarse a la obligación general de previsión. El que se
ha amoldado a los reglamentos también será responsable si
causa un perjuicio que pudo y debió prever” (Idem, página
720).
Por su parte, la Cumbre Judicial Iberoamericana, en los
Principios Jurídicos Medioambientales para un Desarrollo
Sustentable, indicó, respecto del “papel de los jueces” en
esta materia, que éstos deben actuar de manera proactiva
(página 63), requiriendo acceder a todas las informaciones
ambientales relevantes que estén en poder de las partes, de
terceros y de otros organismos públicos, incluso cuando se
trate de información confidencial, con miras a obtener “la
verdad real” en materia ambiental de manera oficiosa, en caso
de ser necesario, debiendo compartir los resultados de su
indagación con las partes y demás actores del proceso (página
69), especialmente cuando la información posea un carácter
científico (página 73), todo, atendida la necesidad de
actuación proactiva frente a un riesgo de carácter ambiental
que, eventualmente, involucre un recurso no renovable (página
74).
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En cuanto al fondo, el documento citado se orienta a la
debida optimización del principio precautorio (punto Nº 52),
expresando que: “Con el fin de proteger el medio ambiente, se
deberá aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme
a sus capacidades… Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente. Por tales razones la
jurisdicción no debe postergar y tomar acciones cautelares de
manera inmediata, con urgencia, aun cuando exista ausencia o
insuficiencia de pruebas respecto del daño ocasionado”.
Asimismo, acude al principio preventivo (punto Nº 53),
respecto del cual dice que: “Las causas y las fuentes de los
problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se puedan producir. El criterio de
prevención prevalecerá entonces, sobre cualquier otro en la
gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos
naturales. Se debe prevenir la consumación del daño, y no
actuar solamente sobre la reparación de los efectos
perjudiciales, disponiendo incluso la paralización de los
efectos dañinos”. Por otro lado, desarrolla el principio pro
natura (punto Nº 56), que hace consistir en que “Todo
operador de las normas ambientales deberá tener siempre
presente el principio pro naturaleza, conforme al cual se
evitarán los riesgos, se privilegiarán los intereses
colectivos generales sobre los particulares, se favorecerá la
preservación del medio ambiente y en caso de duda se
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preferirá la interpretación que en forma más amplia proteja
el entorno. No solamente en la duda proteger la naturaleza,
sino que como un postulado directo y fundamental”. Reconoce,
luego, la función ecológica del derecho de propiedad (punto
Nº 82), aclarando que éste “…y la propiedad misma se integra
como un todo, en la medida que importe obtener un beneficio
responsable, y que entre sus funciones sociales comprenda la
ecológica y el respeto al medio ambiente”. Finalmente, en lo
pertinente a la línea argumental que se sostiene, la Cumbre
enfatiza respecto a la necesidad de considerar la existencia,
en materia ambiental, de una obligación de garantía, de
responsabilidad civil objetiva o por riesgo, siempre
solidaria, así como una indemnización sancionatoria,
personalísima y propter rem en materia ambiental (punto Nº
89), directrices que se traducen en que, “en caso de daños
ambientales, existe la obligación objetiva de reparar, aun
cuando no haya existido culpa, y ello es debido a que quien
crea los riesgos para su propio provecho debe también sufrir
sus consecuencias perjudiciales”.
Acordado el rechazo del recurso de casación de la
demandada con el voto en contra del Ministro Sr. Prado, y del
abogado integrante Sr. Gómez, quienes estuvieron por acoger
el tercer capítulo de dicho arbitrio y, acto seguido y sin
nueva vista, dictar sentencia de reemplazo rechazando la
demanda, en virtud de los siguientes fundamentos:
A. Que son requisitos de procedencia de una acción por
daño ambiental los siguientes: 1) La existencia de una acción
u omisión contaminante imputable al demandado; 2) La
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generación de daño ambiental; y, 3) La concurrencia de una
relación causal entre los dos factores anteriores.
B. Que, en cuanto al primero de los requisitos
desglosados, para la determinación del elemento subjetivo se
ha acudido, en ausencia que una prueba que lo evidencie de
manera directa a la presunción de culpabilidad, reglada en el
artículo 52 de la Ley Nº 19.300, norma que estatuye lo
siguiente: “Se presume legalmente la responsabilidad del
autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas
de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes
de prevención o de descontaminación, a las regulaciones
especiales para los casos de emergencia ambiental o a las
normas sobre protección, preservación o conservación
ambientales, establecidas en la presente ley o en otras
disposiciones legales o reglamentarias”.
C. Que, en cuanto al objeto de la presunción, el
artículo 2, literal e), del mismo cuerpo normativo define al
daño ambiental como: “Toda pérdida, disminución, detrimento o
menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o
más de sus componentes.
D. Que, entonces, vinculando el enunciado de ambos
preceptos, a entender de estos disidentes, la infracción que
permite presumir la responsabilidad del agente contaminante
en el daño ambiental causado debe ser determinante, para que
importe la superación del umbral de la significancia que
conceptualmente exige el artículo 2º, literal e), antes
transcrito. Dicho de otro modo, una contravención con
resultados contaminantes exiguos, baladíes o insignificantes
no puede traer aparejada tan drástica consecuencia, pues la
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presunción no puede ser desvinculada de su objeto, cuyo es su
presupuesto.
E. Que, de esta manera, resultando improcedente acudir
a la figura antes analizada, unido a la insuficiencia
probatoria para demostrar la culpabilidad de Endesa S.A. en
la superación de la Norma de Emisión Para Termoeléctricas, y
no constando la imposición de sanciones a la demandada por
este hecho, el primer requisito indispensable para la
procedencia de la acción de responsabilidad por daño
ambiental no ha sido satisfecho y, por lo tanto, la demanda
debe ser rechazada.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción del fallo a cargo de Abogado Integrante Sr.
Gómez y de las disidencias sus autores.
Rol N° 3.928-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros integrada por los Ministros (a)
Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Arturo Prado P., y Sra. Ángela
Vivanco M., y los Abogados Integrantes Sr. Rafael Gómez B., y
Sr. Antonio Barra R. No firman, no obstante haber concurrido
al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sres. Gómez
y Barra por no encontrarse disponible su dispositivo
electrónico de firma. Santiago, 03 de agosto de 2021.
SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO ARTURO JOSE PRADO PUGA
MINISTRO MINISTRO
Fecha: 03/08/2021 16:14:19 Fecha: 03/08/2021 12:13:23
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ANGELA FRANCISCA VIVANCO
MARTINEZ
MINISTRA
Fecha: 03/08/2021 16:14:19
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En Santiago, a tres de agosto de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.
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En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. PXHGVQXQFS