Valdivia, 15 de diciembre de 2023.

Análisis jurisprudencial de la sentencia, RIT C-830-2020, del Juzgado de Familia de

Valparaíso y el subsecuente recurso de Casación en el fondo: Ajuste jurisprudencial a la
normativa nacional en relación con el Interés superior del niño en relación como principio
rector.

Estudiante: Pablo Francisco Andrade Gual

1
Síntesis del análisis

El presente comentario de jurisprudencia estudia la Sentencia RIT C-830-2020, del Juzgado

de Familia de Valparaíso y el subsecuente recurso de Casación, desde la perspectiva de la
legislación nacional y como esta se vincula con el interés superior del niño como principio rector.

El recurso de Casación impetrada por la recurrente busca dejar sin efecto la sentencia de
primera instancia y el subsecuente recurso de apelación; además, de solicitar se dicte una sentencia
de reemplazo que venga en modificar los resuelto por el sentenciador de Primera Instancia.

En cuanto a los hechos que generan el posterior recurso, nace como una demanda
subsidiaria de cuidado personal interpuesta por la progenitora de los 3 niños de autos en contra del
progenitor, quienes llevan años separados debido a una infidelidad que ella habría tenido con un
tercero, luego de lo cual ella se habría quedado con los cuidados personales de los niños quienes
mantendrían contacto con el progenitor por medio de visitas; así las cosas, en una de las visitas el
progenitor no devuelve a los niños al hogar de la progenitora manteniendo de facto los cuidados
personales de los hermanos, periodo en que la progenitora no aporta económicamente a la
manutención de sus hijos. Es en este contexto que la progenitora deduce demanda subsidiaria de
Cuidado Personal.

El sentenciador de primera instancia, al conocer la causa dispone de una serie de diligencias

tendientes a conocer el estado actual de los NNA 1. como la entrevista reservada de los NNA.,
logrando obtener información relevante sobre el estado de los hermanos, como que la situación
económica de la progenitora es mejor que la del padre, que este figuraría como un apoderado
involucrado por los estudios de sus hijos y la mala relación que existiría entre la hija y la
progenitora. Todo ello deriva a que el sentenciador resuelva acoger la demanda subsidiaria
deducida por la progenitora, argumentando su decisión al hecho de que los niños estarían mejor si
retornaran al hogar y quedaran bajo el cuidado de la progenitora.

Es por cuanto el enfoque del análisis de esta sentencia estará dado por si el criterio utilizado
por el sentenciado cumple o no con el interés superior del niño tanto como Principio como Derecho,
para lo cual me basare tanto en la legislación nacional, puntualmente la CDN2, como con la
legislación nacional y la jurisprudencia local y comparada.
[Link] abreviada de referirnos de niños, niñas y adolescentes.

2.-Forma abreviada de referirnos a la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

2
Hipótesis inicial y tesis a la que se busca llegar

La Sentencia que es objeto de comentario jurisprudencial, entraña el siguiente

cuestionamiento: ¿el sentenciador de primera instancia toma en consideración la opinión de los
niños al momento de resolver, teniendo en perspectiva el beneficio o perjuicio que representaría en
los niños su veredicto?, ¿ se da cumplimiento con lo señalado por la Convención Internacional de
los Derechos del niño en relación al interés superior de estos?, si la respuesta es afirmativa, como
entender entonces la resolución del Tribunal a quo el cual contradice lo señalado tanto por el
sentenciador de primera instancia como por el sentenciador del Recurso de Apelaciones deducido
con posterioridad, porque, al observar lo dicho por el sentenciador de segunda instancia en relación
a la resolución recurrida, es que si se habría hecho uso de las herramientas dadas por el legislador
para resolver en benéfico de los niños no se habría resuelto a si a priori. entendiendo erradamente
que el hecho que los niños solo por estar junto a su madre, quien en ese momento no ejercía los
cuidados personales de los niños de autos, beneficiaria su desarrollo material y espiritual de los
hermanos, sin tener en consideración la estabilidad ni la vinculación o el apego que tendrían con el
padre custodio o si es que esta separación podría generar en los niños algún nivel de afectación
emocional.

La perspectiva de este análisis se centrará en la decisión tomada por el sentenciador de

primera instancia, cuestionando si su decisión fue tomada en base al Interés Superior de los niños
de autos o no, y si es que esta decisión, al ser extendida en el tiempo hubiera causado beneficios a
los niños, o, por el contrario, un perjuicio que cause aún más pesar en el corazón de los
intervinientes. también poder corroborar si es que la decisión tomada en el Recurso de Casación
fue acertada o igualmente atribuiría un perjuicio para los hermanos de autos.

para resolver estas cuestiones, empleare la normativa existente en la Convención de los Derechos
de los Niños, así como también la legislación y jurisprudencia nacional como internacional, además
del marco teórico, también, aplicar el Derecho comparado para contrastar como resuelven otros
países casos similares.

Del análisis jurisprudencial de la Sentencia.

Se trata de un fallo que busca resolver sobre una sentencia de primera instancia promovida
contra la demanda subsidiaria de Cuidado Personal dictada por el Tribunal de Familia de
Valparaíso, la que fue acogida por la Corte de Apelaciones respectiva, en tanto que el sentenciador
si bien; y como veremos más adelante en el presente análisis, escucho a los niños podría no haber
resuelto en conformidad al interés superior de estos, quienes contra toda duda habrían manifestado
su intención de mantenerse bajo los cuidados del progenitor, más aún cuando la hija mayor
manifiesta cierto nivel de alejamiento hacia la figura de la progenitora debido a su infidelidad lo
que habría generado la separación del grupo familiar.

3
 La razón fundante del rechazo de la resolución objeto del Recurso de Casación en el Fondo,
está dada en atención a que el sentenciador no habría aplico debidamente, en lo dispositivo del
fallo, lo observado por las distintas pruebas y hechos arrojados por la investigación tanto del
curador ad liten como de los demás intervinientes en la causa, las cuales muestran diversas falencias
entre ambos progenitores donde se destacan los bajos recursos económicos del progenitor por sobre
los de la progenitora, así como la preocupación de este por la educación de sus hijos y su
participación en sus dinámicas escolares, también sobre la mala relación de la adolescente respecto
de su madre y el distanciamiento subsecuente entre estas. Resultando en un fallo en el cual pareciera
ser que prima más para el sentenciador el rol de madre que el mismo interés y bienestar de los
niños. Es en este contexto en el cual el sentenciador ad quo 3, se pronuncia señalando que, si bien,
se investigó a cabalidad los antecedentes de los hermanos, el sentenciador no habría resuelto en
conformidad a los dispuesto por el Convención de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes,
en particular al Principio del interés superior del niño, niña y adolescente, como tampoco habría
aplicado adecuadamente el Derecho de los niños a ser oídos ni la legislación nacional en lo
pertinente pudiendo haber arribado a una solución diferente que no hubiere representado un cambio
tan brusco en la dinámica familiar como lo es el cambio de los cuidados personales que ello
conlleva incluso afectando el bienestar de los niños de autos 4.

Como hechos relevantes en la causa, se destaca que el actor fue demandado de manera
subsidiaria por Relación Directa y Regular interpuesta por la progenitora. De la resolución se
desprende, que, Luego del quiebre matrimonial, la madre de los niños se fue del hogar común,
llevándose a sus hijos, haciéndose cargo del cuidado personal de los mismos, el que posteriormente
perdió cuando el padre ejerciendo su derecho de Relación Directa y Regular determinada de manera
voluntaria por las partes, no los devolvió al domicilio de la madre, modificando así la situación
fáctica de los cuidados personales desde ese momento, para enseguida obtener judicialmente el
cuidado personal provisorio de los niños; igualmente se menciona en la resolución, que la
progenitora no aporto económicamente en la manutención de sus hijos, si aportando con otro tipo
de bienes, cuando estos se encontraban bajo el cuidado del progenitor lo cual es relevante dado la
inestabilidad laboral del progenitor. Es en este contexto, donde el sentenciador de primera y, luego
el de segunda instancia en el contexto del Recurso de Apelación, resuelven desde la perspectiva de
que la relación maternofilial de los niños con su progenitora supondría un beneficio para los
hermanos por cuanto, según el sentenciador, favorecería su desarrollo más que lo que podría
realizar la figura del padre, se enfoca en la "idoneidad del cuidador", esto usando el criterio dado
por el art.225 inciso 2 del Código Civil Chileno, que a su respecto señala

3. forma de referirse al Tribunal de segunda instancia.

4. definición de autos como: Aquellas resoluciones que fallan un incidente sin establecer derechos
permanentes en favor de las partes o sin resolver sobre un trámite que deba servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

4
"En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores, y demás personas de su entorno

familiar.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de

procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
progenitor, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los progenitores.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

En ningún caso el establecimiento del régimen del cuidado personal podrá fundarse en razón
de la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o expresión de género,
la apariencia personal o cualquier otra categoría que resulte discriminatoria."
argumentando como base la del interés superior del niño, que la madre contaba con mayores
y mejores recursos económicos que el progenitor, también posee habilidades para el
cuidado."

Si consideramos el articulo anteriormente citado podemos entender y dar razón al porque

tanto el sentenciador de Primera instancia como, posteriormente, el sentenciador del Recurso de
Apelación resolvieron en favor de la progenitora entendiendo que tal decisión favorecería el
desarrollo y bienestar de los niños de autos, no obstante, ambos letrados pudieron haber incurrido
en un error al considerar esta norma de manera aislada respecto de otras normativas legales

5
nacionales e internacionales, así mismo como otros principios que nutren al Derecho de Infancia y
el de Familia, y , que podrían haber arrojado un resultado diferente al arribado por los letrados.
Sera entonces, menester incluir en el presente análisis otras normas y Principios con los cuales se
podría haber llegado a una solución diferente.

Interés superior de los niños y su resolución en la legislación nacional e internacional en

relación con el Cuidado Personal.

Doctrinariamente, el Interés Superior del niño se entiende como un Principio, un Derecho

y un procedimiento siendo recogido por varios cuerpos legales. no obstante, si quisiéramos
definirlo tendríamos que ceñirnos a lo que señalan Vandenhole y Turkelli, quienes señalan " es un
principio elusivo que no tiene una descripción o definición universal 5" por cuanto cada región
tendrá su propia interpretación 6 especial de lo que significa el Interés Superior del niño como
principio. solamente comparando la versión española y francesa de la CDN y contrastarla con la
versión inglesa para notar la diferencia conceptual.

Con todo, el Interés Superior del Niño, impregna sino todo gran parte de la CDN, lo que
queda de manifiesto en normas como las de los art.9 7,188 sobre derechos a la familia, 37 c 9 sobre
justicia penal juvenil, entre otras normas. por lo que no es difícil concluir que, pese a que se haya
sido enunciado como un Derecho en el art.3, esto es, que,"1.- En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Parte se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos

encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.",

[Link] y TURKELLI (2020), p.217.

[Link] la carta africana sobre los derechos y bienestar de los niños, ente otras cuerpos legales de igual
índole.

7. 1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad

6
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá
a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño,
el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Parte se cerciorarán, además, de que la presentación de
tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
4. 1. Los Estados Parte pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá
a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad prim ordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados
Parte prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus
funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan
derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas.

se trata más bien de un principio, cuyo alcance impregna incluso a la legislación nacional. Así las
cosas, la legislación nacional recoge al Interés Superior del Niño junto al resto de las normativas
incluidas en la CDN, esto de conformidad al art.5 inciso 2 de la Constitución política de la
República, esto es "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. "ello con ocasión
de los Tratado internacionales suscritos por Chile y que se encuentra actualmente vigente. la cual
comienza a impregnar en el Derecho Nacional de Infancia, para este caso en particular,
enfocándose al Cuidado Personal. lo cual queda de manifiesto en normas como la del art. 222 del
Código Civil, el cual señala "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior
del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo

7
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades." y los artículos 224, 225 y demás normas
pertinentes del Código Civil, en los cuales se establecen las reglas para los cuidados personales de
los niños, niñas y adolescentes teniendo como pilar central su mayor realización material y
espiritual. Es en base al mencionado principio, en el cual el sentenciador de la resolución recurrida
analiza los hechos enfocándolos en el marco del artículo 225 inciso 2 del Código Civil, citado
previamente, en virtud del cual se establecen una serie de requisitos o parámetros por medio de los
cuales se presume legalmente que cumpliéndose tales condiciones se satisface el Interés superior
del niño, no obstante, como se puede apreciar no es del todo cierto, debiendo también aplicarse en
relación a lo mencionado en el art.225 inc.3 del Código Civil, el cual señala "A falta del acuerdo
del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estén conviviendo."

La norma citada, tal como menciona el profesor Lepin 10, produce dos efectos interesantes,
siendo el primero, que deja en igualdad de condiciones a ambos padres no observándose una
preferencia, es decir, ambos se encuentran en un pie de igualdad lo que a su vez permite priorizar
el Interés Superior del Niño al mantener su situación, priorizando su estabilidad material y
espiritual, lo que representa beneficios como el de mantener una continuidad en la vida del niño,
niña o adolescente y por otro, evita tener que judicializar todos los casos para que el Tribunal de
Familia atribuya el cuidado personal, reconociendo la situación de hecho existente. cabe hacer
presente, que pese al beneficio que reporta esta norma igualmente se hace necesario la
judicialización por parte del progenitor de los niños para lograr acreditar frente a terceros (ej:
colegio, CESFAM, postulación a beneficios sociales para los NNA.) su calidad tenedor de los
cuidados personales de los niños. a partir de lo resuelto por la Corte Suprema, en sentencia
pronunciada en mayo de 2016, sostiene que " tratándose de una acción declarativa que busca el
reconocimiento de una situación de hecho, consistente en que el niño vivía con el demandante
a la fecha de la separación y lo ha continuado haciendo, debe tenerse al otro de los padres
como legitimario pasivo; desde el momento que debe entenderse que el otro es quien ha
puesto en duda o ha negado extraprocesalmente dicha constancia."

8. Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su
edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.

[Link], cit(n14) p.291

8
 Si aun cuando, el sentenciador, teniendo ambas normas a la vista, esto es el art. 225 inc. 2
y el art.225-311 no pudiese decidir que norma aplicar para el caso analizado, debió aplicar el
Principio de Interés Superior del Niño como regla decisoria Litis es en este contexto que se hace
menester aplicar la norma del art. 225 inc. 4, el que señala "En cualesquier de los casos
establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del
hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los
padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 12."

La nueva función, derivada de la norma antes citada, potencia el rol asignado al art. 222 13
del Código civil, en cuanto al Interés Superior del niño, al elevarlo a categoría decidora Litis, por
lo que se abandona el "adultocentrismo" dejando de tener los progenitores el foco de atención
del litigio traspasándolo a un juicio en favor de los niños.

Esta no es solo una premisa teorizaría, ya que se ha reiterado en diversas ocasiones por le
Excma. Corte Suprema, dando un cambio en la perspectiva de la materia, al sostener "cabe
recordar que el legislador al modificar las normas que regulan el cuidado personal de los
hijos durante la vida separada de sus padres, dio cabida al régimen de tuición compartida,
corrió la forma como se interpretaba la preferencia materna como regla legal de carácter
supletoria; y elimino el criterio de inhabilidad de uno o de ambos padres en la atribución
judicial de la tuición, con la finalidad de privilegiar la aplicación del principio rector en
materia de familia, esto es, el interés superior del niño, niña y adolescente, y en el presente
caso, tratándose de progenitores que se encuentran separados y en que el padre dedujo una
demanda contra la madre para que se declare el cuidado personal debe estar radicado en su
persona, corresponde aplicar lo que prescriben los art. 225 y 225 inciso 2 del Código Civil,
reglas que -en plena concordancia con las tendencias comparadas y los pactos internacionales
suscritos por Chile- han desplazado el foco desde la inhabilidad como una forma de
reprobación o sanción hacia los padres, hacia una interpretación centrada en los niños como
sujetos de Derecho, respecto de quien ambos padres deben tomar parte activa en las
decisiones fundamentales relativas a su crianza y desarrollo, con el interés superior del hijo
como preocupación esencial."

10. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
con quien estén conviviendo.

[Link]á el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de

9
los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.

12. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Entonces, según lo dispuesto por el legislador, la decisión judicial que modifica el régimen
de cuidado personal deberá operar "cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior
del hijo lo haga conveniente.", lo que generará para el demandante la carga de probar, tanto la
existencia la circunstancias que justifiquen el cambio de régimen de cuidado, como su mayor
capacidad para cubrir dichos intereses. extrapolándolo al caso analizado, no se cumpliría, a juicio
de quien analiza aquella resolución, no se cumpliría tal parámetro pues solo se exploraría la
condición actual de los niños de autos, más nos la existencia de falencias en los cuidados por parte
del adulto responsable de los cuidados de los niños de autos.

Todo lo anterior, implica que la regla del status quo no queda descartada con la aplicación
de la norma, sino que adquiere un nuevo interés, el cual será resguardar la estabilidad de un régimen
de cuidado que, estando en la madre o el padre, habrá que mantener en tanto que quien demande
no logre acreditar, circunstancias que, desde la perspectiva del interés superior del niño logren
justificar el cambio.

El concepto de interés superior del niño en este contexto se desprende del carácter
indeterminado propio del concepto y que normalmente se caracteriza, al aplicarse en los art. 225-
2, los elementos y condiciones que el sentenciador necesariamente necesita considerar para
determinar y resolver en conformidad a ese interés.

interés superior del niño, niña y adolescente en las decisiones judiciales.

El mejor indicador de cómo interpretar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
está en la forma de como los Tribunales resuelven los conflictos en que los NNA. se encuentran
involucrado, para lo cual considero necesario distinguir entre las decisiones judiciales nacionales
e internacionales frente a casos similares.

A) Jurisprudencia nacional.

Recientes estudios cuantitativos realizados por la Dirección de estudios de la Corte

Suprema de Chile, quienes toman como punto de inicio la jurisprudencia emanada de la segunda y
cuarta sala del máximo Tribunal, logra sintetizar 4 elementos o características del principio de
Interés Superior del NNA.

a) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un Principio transversal

10
b) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como Derecho sustantivo.

c) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como una norma de procedimiento.

d)El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un derecho interpretativo.

En base a lo antes señalado, es posible mencionar que, teniendo estos nuevos antecedentes
en cuenta nuevamente nos demuestra que el sentenciador tuvo muchas más opciones dentro del
ordenamiento jurídico para resolver de mejor manera el negocio tenido a su conocimiento,
pudiendo aplicar el interés Superior del NNA. de cualquiera de las formas antes enumeradas,
cambiando asi el foco de la discusión de un juicio con tonos "adultocentricos" a un proceso donde
lo que prima y se resguarda es el bienestar material y espiritual de los niños de autos.

A continuación, podremos observar como el Derecho comparado comprende el interés

superior del NNA. pudiendo, asi aportar nuevas luces frente al discusión en torno a como el
sentenciador debe comprender tal Principio y como resuelven situaciones similares en otras
latitudes del globo.

b) Jurisprudencia comparada.

En cuanto al problema del interés superior del niño enfrentado al cuidado personal,
evidentemente no es un problema solo nacional, sino que es un dilema que afecta a todos los niños,
niñas y adolescentes del mundo en mayor o menor medida, asi las cosas podemos observar como
en otros países a lo largo de los años han intentado resolver este conflicto, asi podemos destacar a
los siguientes países:

1) ITALIA DESPUÉS DE LA REFORMA DEL 2006

La doctrina italiana hace tiempo que venía reconociendo esta situación como un derecho
del hijo a ambos padres, es decir, a la «bigenitorialità». El actual sistema italiano de asignación de
derechos y facultades de filiación se sustenta en el artículo 155 del Codice Civile21, modificado
por la Reforma del 200614.

13. DEL VAS describe de forma muy acertada a la modificación italiana del 2006, cuando señala que "[e]n
esta dirección, la Ley 54/2006, en línea con los principios consagrados por la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, tiene como objetivo prioritario favorecer las relaciones equilibradas con ambos
progenitores, también en el caso de disolución de la familia, para ofrecer una tutela continuada y uniforme
a los hijos, al margen, por tanto, de la naturaleza de la unión entre los progenitores y de sus posibles avatares.
Se trata de una perspectiva de particular importancia, toda vez que, como dispone el artículo 4.2 de la
mencionada Ley, sus disposiciones se aplican incluso en los supuestos de divorcio, de cesación de los
efectos civiles y nulidad del matrimonio o de procedimientos relativos a los hijos de progenitores no casados
entre sí. Esta previsión viene a colmar una laguna del sistema, que no contenía ninguna norma para la
regulación de la disolución de la pareja de padres no casados en relación con la custodia de sus hijos".

11
cabe mencionar que el sistema italiano se estructuro sobre los dos importantes cimientos 23, a
saber:

a) El Derecho tiene la obligación de mantener el vínculo de filiación y el ejercicio por parte de

ambos padres de los derechos y obligaciones que la filiación trae consigo incorporada; pese incluso
a la separación entre ambos progenitores (artículo 155.1° del Codice Civile). Los NNA. tienen el
derecho a mantener una relación sana, equilibrada y continua vinculación con cada uno de los
progenitores, con el fin de recibir la atención médica, la educación y la instrucción de ambos y
mantener relaciones significativas con ancestros y familiares de cada rama de la familia de sus
padres. Es más, de acuerdo a las normas, para alcanzar dichos objetivos, el sentenciador, que dé
lugar a la separación de los cónyuges, adoptará las medidas relativas a la descendencia, guiado
exclusivamente por los intereses morales y materiales de la descendencia.

b) es facultativo para el sentenciador poder dar lugar al cuidado o custodia exclusiva a favor de uno
de los padres, no obstante, debe preferir la custodia conjunta o compartida. En los casos en que el
sentenciador otorgue el cuidado de forma exclusiva debe velar y determinar qué funciones se
ejercen de forma conjunta. La jurisprudencia italiana, determinando el alcance del artículo 155.2°
del Codice Civile, ha resuelto que la custodia compartida no tiene que ver necesariamente con el
establecimiento, sino con que las facultades y derechos de la filiación sean conjuntos como la
educación o el esparcimiento11.

14. En este sentido DEL VAS nos aclara que "[p]ara ir perfilando los contornos de esta nueva figura (se
refiere a la custodia compartida establecida en el inciso 2° del artículo 155), podemos decir que la
expresión «custodia compartida», empleada por el legislador en el título de la Ley y del artículo 155 bis, sin
haber precisado siquiera sus caracteres, evoca una idea de coparticipación de los progenitores en las
funciones de cuidado y crecimiento del hijo. Compartir significa literalmente partir con alguien y, en el caso
que nos ocupa, cada progenitor parte con el otro el cuidado y funciones educativas de los hijos. En este
sentido ha precisado la jurisprudencia que la característica peculiar de esta nueva tipología de custodia
reside, no ya en la dualidad de la residencia o en la paridad del tiempo de permanencia del hijo con uno y
otro progenitor, sino en la condivisión paritaria de su función como padres" (lo destacado entre paréntesis
y cursiva es mío). DEL VAS (2010).

12
2) ESPAÑA DESPUÉS DE LA REFORMA DE LA 2005

En caso del Derecho español no se ha recibido modificaciones relevantes a las reglas de

asignación de las facultades y derechos de filiación en materia de asignación legal supletoria o
mediante resolución judicial. Sin perjuicio de lo cual, el sistema jurídico español ha transitado hacia
un sistema de facultades y derechos de filiación conjuntos. La regla de asignación legal supletoria,
en los casos en que los progenitores estén separados, es que el ejercicio de la patria potestad
corresponderá al padre que conviva con el menor; pero el otro padre puede recurrir al juez, de
acuerdo al artículo 156.5° del CCE, para que, en interés del hijo, atribuya "al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la
madre las funciones inherentes a su ejercicio". En cambio, en torno al cuidado personal, conforme
al artículo 159 del CCE, "si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el
juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los
hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran
suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años". La titularidad de la
patria potestad continuará siendo conjunta, conforme al artículo 154.1° y 2° del CCE.

En definitiva, en el Derecho español la regulación del Código Civil permite que, vía
jurisprudencial, se establezca una distribución conjunta o indistinta de las facultades y derechos
que derivan de la filiación, específicamente con relación al ejercicio de la patria potestad. Es más,
la mayoría de la doctrina señala que el ejercicio sigue siendo conjunto a pesar de la separación de
los padres. Sin embargo, tras la Reforma del 2005, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
optado a favor del cuidado o guarda exclusivo. Ello es natural en un país en que la titularidad y el
ejercicio de la patria potestad es conjunto. En este sentido, el desarrollo jurisprudencial se ha dado
por lo que se entiende por facultades - deberes indistintos respecto del padre no custodio, como los
siguientes: auxilio, cooperación y vigilancia, manteniéndose el ejercicio conjunto en torno a los
deberes facultades de velar por los menores; tenerlos en su compañía; educarlos, etc. Este sistema
se diferencia del italiano por cuanto establece un cuidado personal indistinto como regla general;
pero se asemeja en que en definitiva la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad
permite sortear los escollos que crea un sistema de asignación exclusiva del cuidado personal. Sin
perjuicio de lo anterior, existen importantes fallos del TS que han acelerado el proceso de
establecimiento del cuidado personal compartido como la regla general. Así, las sentencias
precedentes han interpretado el artículo 92.8° del CCE28, resolviendo que el cuidado personal
compartido con oposición de uno de los padres es una medida de excepción, solo en atención a que
los padres acuerden el cuidado personal compartido15. Otro tanto ocurre respecto del sistema
alemán, sobre todo después del fallo del TC alemán, de 21 de julio del 2010, que se analiza más
adelante, y de la consiguiente reforma que generó.

15. El fallo del TS, de 22 de junio de 2011 (RJ 2011, 5676), como destaca PÉREZ, es especialmente
relevante cuando resuelve que "[l]a excepcionalidad a que se refiere el inciso del párrafo 8, debe

13
interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda
y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay
acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla
fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

3) EL REINO UNIDO DESPUÉS DE LA <<CHILDREN ACT>> DE 1989

En el Reino Unido, la Reforma de 1989, establecería la <<parental responsibility>> como

criterio general para la asignación y ejercicio de derechos y facultades de los padres en la
separación13. La referida Ley de 1989 cubre el conjunto de obligaciones, facultades y autoridad de
los padres sobre los hijos, pero cambiando la terminología de derechos y obligaciones por
responsabilidad parental. Uno de los aspectos que nos interesa de esta ley es que la <<parental
responsibility>> puede ser compartida por los padres e incluso puede compartirse con terceros.
Dichos terceros pueden ser individuos, mediante la «child's guardian>>, o autoridades locales que
operan a través de una «careorder» o una <<emergency protection order>>. Sin embargo, esta
intervención en la familia se produce solo en casos graves. Como destaca Baldijeva, estas
facultades de los terceros no impiden el ejercicio de la <<parental responsibility>> por parte de los
padres, todo lo cual se sustenta en el interés y los derechos del niño 14. Ello ha llevado a distinguir,
como destaca Probert, entre intervenciones de los tribunales, basadas en problemas de Derecho
Privado (<<private law>>) y de Derecho Público (<<public law>>) 15. Esta diferencia se
desprendería del art. 8 de la Ley de la Infancia de 1989 y ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia.
Esta regulación es interesante por cuanto las decisiones relevantes se toman de común acuerdo por
los padres, y en caso de que no haya acuerdo uno de ellos puede recurrir a la Corte (<<private
law>>); pero también es posible que se recurra contra la decisión de los padres, básicamente
buscando la protección de los niños, por alguna autoridad local (<<public law>>) 16.

15. Como destaca PROBERT, las razones del cambio terminológico, citando a Lord Chancellor
(MACKAY (1989): 139 New L.J. 505), son profundas y radican en que "the reason and sole justification
for parental status» is <<the duty to raise the child to become a properly developed adult both physically
and morally»".

De este modo, el cambio terminológico busca es cambiar el foco de atención del Derecho de la Infancia
desde los derechos de los padres a los derechos del niño, como proceso en desarrollo. PROBERT,
Rebecca (2009): Cretney and Probert's Family Law, School of Law, University of Warwick, Sweet &
Maxwell, England and Wales, p. 242.

16. BALDIJEVA, Miglena (2003): The concept of parental responsibility in Bulgarian and English Law,
en Perspectives for the unification and harmonization of Family Law un Europe, Intersentia, pp.403 a 404.

[Link] (2009) 242.

18. PROBERT (2009) 220 y 221.

En cuanto al tema que nos convoca, bajo la Ley de 1989, se debe distinguir entre «legal
parenthood>> y <<parental responsibility>>. La primera solo dice relación con el deber de

14
manutención respecto de los hijos, en cambio la segunda expresión tiene los alcances que se han
indicado precedentemente. En la asignación de estos derechos cabe hacer las siguientes
distinciones. En caso de que los padres estén casados la <<parental responsibility>> es conjunta
(section 2 (1) de la Ley de 1989); en caso de que los padres no lo estén, a la madre le corresponde
la <<parental responsibility>> (section2 (2) de la Ley de 1989). Pero al padre, que no está casado
con ella, no se le discrimina, por cuanto el adquiere la <<parental responsibility>> a través de tres
mecanismos. Los dos primeros están en la Ley de 1989 y el tercero en la Ley de Adopción del 2002
(Adoption and Children Act). El proceso de reconocimiento no es automático, solo se puede otorgar
conjuntamente con la madre, mediante acuerdo, <<statutory declaration>> o orden de la Corte17.
Los procedimientos de reconocimientos son los siguientes:

a) El reconocimiento del hijo conjuntamente con la madre (art. 4 de la Ley de 1989, modificado
por el art. 111 de la Ley de Adopción del 2002).

b) Un acuerdo de responsabilidad parental (<<parental responsibility agreement>>).

c) Una orden de la Corte (<<parental responsibility order»). Este supuesto está regulado en el
artículo 4 (1) (a) de la Ley de 1989.

El sistema del Reino Unido es sumamente interesante por cuanto en el fondo lo que
evalúa es la cercanía del padre con relación al hijo. Pero, además, ello se puede demostrar mediante
el reconocimiento conjunto con la madre, el acuerdo de reconocimiento o el juicio de
reconocimiento. El padre por ende que reconoce tiene necesariamente <<parental responsibility>>.
Ello es natural a la filiación y solo se le desconocen estos derechos al padre mediante una orden de
la Corte, que se base en el interés superior del niño.

Para aclarar esta situación se puede consultar el caso Re M (Contact: Family Assistance:
McKenzie Friend) [1999] 1 F.L.R. 75, CA. En dicha causa a un padre se le concede la <<parental
responsibility>>, resolviendo la Corte que la concesión es alarmantemente obvia (<<startlingly
obvious>>) por cuanto el padre se había preocupado de comunicarse con su hijo y había cumplido
con su deber de alimentos (preocupándose de los gastos por £ 400 mensuales). Además, los temores
de la madre, en torno al abuso de los derechos que podría hacer el padre, corresponden a una
materia que se rige por otro procedimiento dentro de la ley. Estos casos son valorados por la Corte
en concreto y de acuerdo al <<the welfare principle>>. Naturalmente, la Corte debe actuar en caso
de un tratamiento inadecuado o cruel («misuse») por parte del padre.

19. La forma de registro conjunto <<joint birth registration>>, es la general respecto de los padres no
casados y solo cae a un 27% respecto de los padres que no tienen una relación de convivencia.

15
 Como se ha podido apreciar el Derecho Comparado de la Infancia ha transitado desde un
sistema de asignación unilateral de facultades y derechos de filiación a un sistema de ejercicio
conjunto de facultades y derechos de filiación. Ello se ha debido a que una de las aplicaciones más
relevantes del principio del interés superior del niño es la igualdad de los padres, por cuanto dicha
aplicación asegura que los niños recibirán la formación y apoyo de ambos progenitores.

4) Latinoamérica

Es evidente, también, observar cómo se ha intentado abordar esta problemática en nuestra región,
donde se está comenzado a admitir cada vez más que al cuidado personal compartido con oposición
de uno de los padres, y además se está inclinando por el cuidado personal compartido como régimen
privilegiado, es decir, legal y supletorio. Al igual que en el Derecho Europeo existen países como
Brasil y Argentina, que establecen el cuidado compartido como régimen legal privilegiado y
supletorio; pero los casos que nos interesan son aquellos en que el juez está facultado para decretar
el cuidado personal compartido con oposición, como sucede con Perú y Uruguay que ha admitido
la custodia compartida jurisprudencialmente, aunque de forma más bien excepcional.

Asi las cosas, podemos apreciar como también el principio del interés superior del niño
nutre otras legislaciones quienes a lo largo del mundo han resuelto enfocar sus esfuerzos en buscar
el mayor beneficio para los niños donde incluso han considerado más viable otras opciones como
lo son el cuidado compartido entre los progenitores por sobre movilizar a los niños desde un padre
hacia otro sin existir una causa que justifique esa decisión, la que en un todo podría resultar hasta
más perjudicial para los niños.

En este orden de ideas, nuevamente nos planteamos que la decisión tomada por el
sentenciador en la causa analizada no ha sido la mejor y que centro su atención en un sola norma
y en el interés de los progenitores por sobre el interés real de los niños a quienes tal decisión pudo
haber causado un perjuicio aun mayor que solamente el cambio de domicilio, se incorporan nuevas
reglas y dinámicas dependiendo del adulto con el que estén bajo su cuidado, ¿ qué opinión le
merece al sentenciador las discusiones o el distanciamiento entre los niños y su progenitor?, ¿ no
resulta más gravoso para los niños apartarse del padre custodio por el mero capricho del progenitor
no custodio cuando este no logra acreditar algún condición que justifique realmente el cambio de
cuidado como lo podría ser cuidados negligentes del progenitor o alguna conducta que le causa
algún nivel de vulneración en sus derechos.?

Derecho a ser oído como herramienta conectora entre el NNA, el sentenciador y el interés
superior del niño.

Como hemos podido apreciar a lo largo de este análisis, el principio rector del Derecho de
infancia es el interés superior del niño, tal es su importancia que de este derivan otros principios
que resultan vitales para comprender de mejor manera por lo que está pasando el NNA. visto fue

16
en la resolución del Recurso de casación analizado, que el sentador de primera instancia habría
hecho de este principio para escuchar a los niños de autos y conocer su opinión frente al proceso,
tal es así que se describe en la resolución que lo niños habría manifestado, al menos los dos
menores, que tendrían una buena vinculación con la progenitora, por su parte la mayor de los
hermanos señala o manifiesta cierto nivel de tensión hacia su madre debido a la infidelidad que
esta habría cometido y consecuencialmente la ruptura en la relación con el progenitor.

Tal es así la relevancia de este subprincipio, por llamarlo de alguna manera, que se hace
menester un análisis más doctrinario del mismo; así, tal vez una de las principales virtudes de la
CDN ha sido la de posicionar la idea de que los niños tienen los mismos derechos que los adultos 18.
Esto significa considerarlos como sujetos de derechos y civiles, con algunas prevenciones
especiales referidas al ejercicio de sus derechos, en función de su edad y madurez y de la
salvaguarda de los derechos de sus padres y cuidadores.

3. En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la Ley 19.968 -junto con consignar la situación
deficitaria de la justicia de menores en varios aspectos- hace expresa referencia a la necesidad de
que en la nueva judicatura, "los niños en su relación con el sistema jurisdiccional sean tratados
como sujeto de derechos que deben ser oídos y sus intereses especialmente considerados". Para
mayor información ver: Mensaje Presidencial Boletín No 02118-18. Presentación a la Cámara de
Diputados del proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia N° 19.968.

El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta,
consagrado en el art. 12 de la CDN, esto es "1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.", es uno de los pilares fundamentales donde se asienta esta
nueva concepción del niño como sujeto de derechos. Constituye, por una parte, una manifestación
del derecho a la libertad de expresión como representación del libre pensamiento, toda vez que se
establece la obligación de los Estados de garantizar la libertad de pensamiento y expresión de los
niños, fijando pautas interpretativas que sirvan de guía para el sentenciador y al legislador y regula
expresamente el derecho de los niños a ser oídos en todas las decisiones que puedan afectar su vida
futura.

Por otra parte, y aun cuando esta norma no lo señala en forma literal, este derecho se ha
entendido también como un derecho de participación de los niños. La observación general N°3,
art.12 del Comité de los Derechos del Niño lo señala expresamente y postula que se trata de una

17
participación que no se agota en una o dos actuaciones concretas, sino que debe entenderse como
un proceso con permanencia en el tiempo 17. Escuchar a los niños y facilitar su participación no
debiera ser una dificultad extra, sino que una parte fundamental de un sistema que protege y
reconoce efectivamente sus derechos.

20. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 12, El derecho del niño a ser escuchado, 51o
período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009,
En: [Link]

El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta se
vincula estrechamente y debe ser interpretado en consonancia con otros dos importantes principios
consagrados en la CIDN constituyéndose en la práctica en elementos necesarios, sino
indispensables, para su plena configuración en el caso concreto. Nos referimos al principio del
Interés Superior del Niño consagrado en el art. 3 20, principio tratado latamente a lo largo del
presente análisis y el de la autonomía progresiva, recogido en el art. 5 de la citada CDN, el cual
señala "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención."
dado lo relevante del principio de autonomía progresiva, se hace menester, para efectos de aunar
criterios, el de darle un definición a este Principio, para tales efectos nos basaremos en los dicho
por la defensoría de la niñez, quienes define este principio como "Se entiende como la capacidad
de los niños, niñas y adolescentes de ejercer sus derechos a medida que se desarrollan mental
y físicamente. Es decir, a temprana edad es muy difícil que los derechos sean ejercidos por
los propios niños y niñas, por lo que, necesitan que los adultos velen por el cumplimiento de
sus derechos, pero a medida que crecen, los niños, niñas y adolescentes son capaces de poder
ejercer con mayor independencia sus derechos, por ejemplo, el derecho de la participación."

La delimitación conceptual del Interés Superior del Niño en principio no ha estado exenta de
polémicas. Se trata, como ya hemos mencionado previamente, de una noción cuyos contornos son
de difícil precisión y que ha dado pie a múltiples definiciones doctrinarias y jurisprudenciales 6.
Algunos sostienen que esta noción plantea dos problemas. Por una parte, un problema de
indeterminación ya que no podemos saber cuál es el mejor interés de un niño ni siempre estar de
acuerdo en los valores que importan, y, por otra, un problema cultural donde los estándares de
mejor interés no son iguales en las distintas culturas. El mejor interés es general y especulativo y
requiere de una individualización caso a caso.

21. Artículo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una
consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.

18
22. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Interés Superior del Niño es un
principio regulador de la normativa de los derechos de los niños y "se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con
pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre
Derechos de los Niños". Opinión Consultiva OC 17-02 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos
de los Niños, de 28 de agosto de 2002. En: [Link]
[visitado el 04/12/2009].

Una de las primeras referencias al Interés Superior del Niño de parte del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el Informe Anual de 1997, el cual
señala que: "En todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la li bertad, la
integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de
edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño". Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de
protección de derechos humanos (segunda edición). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 de octubre
de 2008.

No obstante, las diferencias conceptuales que existen, este principio "no puede ser
entendido como una mera fórmula paternalista, además indeterminada en su contenido", que
justifique que las decisiones que afectan a los niños se tomen de acuerdo a las preferencias, los
prejuicios o concepciones morales propias del juzgador.

En este punto y siguiendo al profesor Cillero, consideramos que el contenido del principio
son los mismos derechos de los niños: "... el interés superior del niño es, nada más y nada
menos que la satisfacción integral de sus derechos". De modo tal que el derecho de los niños a
ser oídos y a que su opinión sea tomada en cuenta por el juez resulta funcional a la construcción
del Interés Superior. No es posible la plena satisfacción de sus derechos sin darle al niño, niña o
adolescente la oportunidad de ser oído, particularmente cuando se está frente a un proceso judicial
que lo afecta directamente al punto de generar cambios radicales en su experiencia de vida, por lo
que resulta más que comprensible el tener que escuchar su opinión con todo lo que ello conlleva.

En cuanto al derecho comparado, particularmente en lo que se refiere al derecho inglés a

través del conocido "Children Act" de 1989 el cual entrega luces acerca de cómo definir y llenar
de contenido este principio rector de la CDN. Aun cuando esta legislación utiliza la noción de
"bienestar del niño" y no de derechos, aporta elementos relevantes que ayudan a la estructura del
Interés Superior en el caso concreto. Esta normativa señala que, frente a disputas sobre la crianza
de un niño o la administración de sus bienes, el bienestar del niño será la consideración primordial.
Para su determinación, los jueces deberán tomar en cuenta, en particular, los deseos y sentimientos
de los niños, junto con su estado emocional, necesidades escolares, el efecto que el cambio de
circunstancias pueda producir en su vida, su edad y sexo, entre otros elementos 21.

19
23. Thomas, Nigel; O'Kaine , Claire, "When children's wishes and feelings clash with their 'best
interests'", International Journal on Children Rights, Vol. 6, No 2, 1998, p. 138.

25. Couso , Jaime, "El niño como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Interés
Superior del Niño, Autonomía Progresiva y derecho a ser oído", Revista de Derechos del Niño Nos.
3 y 4, Universidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2006, p. 147

En esta línea, Thomas y O'Kaine advierten sobre la creencia, a propósito de planes de

cuidado de niños en Inglaterra y Gales, de que los adultos saben mejor que los niños cuáles son los
intereses de los niños y que los profesionales (asistentes sociales) deben saber mejor que sus
"clientes" cuáles son los intereses de éstos. Señalan que hay evidencia que muestra que los niños
pueden ser mejores jueces y más consistentes que los adultos para determinar lo que es importante
en sus vidas19.

Por otra parte, la autonomía progresiva se refiere a la capacidad y facultad de niños para
ejercer con grados crecientes de independencia sus derechos frente al derecho-deber de los padres
o adultos responsables de dirección y orientación para el ejercicio de dichos derechos. Implica
reconocer a los niños la facultad de decidir cuándo y cómo quieren ejercer un determinado derecho,
como asimismo la posibilidad de que en un momento determinado decidan no ejercerlo.

Benito Alaez sostiene que uno de los elementos centrales del ejercicio de los derechos
fundamentales es el ejercicio autónomo de los mismos por parte de los niños. Advierte, sin
embargo, que los ordenamientos jurídicos permiten que los niños puedan ejercer sus derechos en
forma autónoma (autoejercicio) o a través de representantes (heteroejercicio). Estas distinciones
muestran la estrecha relación que existe entre la consideración del niño como sujeto de derechos y
el proceso de protección del cual es beneficiario20.

Desde esta perspectiva, ¿cuándo el heteroejercicio debe dar paso al auto-ejercicio? O, dicho
de otro modo, "¿cuándo adquiere una persona la suficiente autonomía volitiva como para que
predomine su autoprotección y quede relegada su heteroprotección?".

Este autor sostiene que la autonomía progresiva -en sus palabras "la gradual autonomía
volitiva del menor"- debe analizarse a la luz de tres criterios: edad, capacidad de obrar y madurez,
haciendo especial énfasis en este último. De modo tal, la capacidad del niño para ejercer sus
derechos va creciendo en la medida que él se desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores
niveles de autonomía y de autoprotección.

Algunos sostienen que definir cuándo un niño está en condiciones de ejercer esta facultad
supone predeterminar una edad (o rangos de edades) para escuchar a los niños, determinación
respecto de la cual ni la doctrina ni la práctica judicial es pacífica. En Argentina, por ejemplo,
Weinberg señala que existen opiniones diversas entre los autores (10 años, 14 años o depende de

20
cada situación concreta) y que muchos siguen el parámetro que da el Código Civil que establece la
responsabilidad por los perjuicios a partir de los 10 años 21.

25. Cillero , Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño", en García Méndez, Emilio; Bellof, Mary (Comp.), Infancia, Ley y
Democracia en América Latina, Ed. Temis/Ediciones Depalma, Bogotá/Buenos Aires, 1998, p. 8

Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad para escuchar a
los niños es la rigidización en la aplicación de estos parámetros, sin considerar que los niños tienen
experiencias de vida y formas de expresarse distintas. No todos los niños son iguales, por ello hay
que establecer estándares flexibles, que permitan a los operadores ponderar caso a caso las
condiciones del habla de los niños en función de su edad, pero también de su madurez. Lo anterior
nos conduce a la necesidad de fortalecer las competencias de los operadores del sistema para oír a
los niños, especialmente a los más pequeños.

Por ello y siguiendo a Couso, consideramos que todo niño que esté en condiciones de decir
algo relevante respecto de una decisión que le afectará está en condiciones de formarse una
opinión22. La expresión "decir" debe entenderse en un sentido más allá del "decir con palabras",
razón por la cual cobran importancia las competencias para "oír" de los operadores del sistema y
los tiempos que se le den al niño para ello.

En este sentido, un estudio de campo realizado en el Reino Unido revela que los operadores
utilizan diversas formas de "hacer contacto" con los niños. La forma de "hablar" con el niño
depende de la edad. Con los más pequeños (very young children), el contacto consiste observar al
niño y cómo se relaciona; con los del medio (young children) además de la observación,
frecuentemente se juegan distintos tipos de juegos, algunos diseñados especialmente para ese
propósito y, con los más grandes (older children), el contacto incluye "hablar"23.

Por otra parte, el artículo 12 de la CDN señala que se dará la oportunidad al niño de ser
oído, "ya sea directamente o por medio de un representante u órgano apropiado". La conjunción
"o" que contiene esta norma da la posibilidad a los Estados de optar porque los niños sean
escuchados a través de otras personas, razón por la cual se sostiene que para cumplir con el mandato
de la CDN bastaría con un sistema de asistencia estatal que se hiciera cargo de recoger y transmitir
la opinión del niño.

26. Cillero , Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño", en García Méndez, Emilio; Bellof, Mary (Comp.), Infancia, Ley y
Democracia en América Latina, Ed. Temis/Ediciones Depalma, Bogotá/Buenos Aires, 1998, p. 84

27. Children Act. Part I. Introductory. 1. Welfare of the child:

(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to:

21
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age
and understanding);

(b) his physical, emotional and educational needs;

(c) the likely effect on him of any change in his circumstances;

(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant;

(e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering;

(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers
the question to be relevant, is of meeting his needs;

(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question.
Por otra parte, la aplicación del derecho del niño a ser oído y que su opinión sea
debidamente tomada se entronca también con el derecho al debido proceso. Uno de los elementos
esenciales del derecho al debido proceso lo constituye el derecho a la defensa, entendido por la
doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar en el proceso por medio de alegaciones y
pruebas21. Se encuentra expresamente consagrado en la Convención Americana de Derechos
Humanos, en el artículo 8o, que se refiere a las garantías judiciales y en el artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política del Estado, esto es "3º. - La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida.". Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
las normas sobre garantías judiciales o debido proceso no sólo deben aplicarse en los procesos
judiciales, sino que en todo otro proceso que siga el Estado o esté bajo su supervisión.

28. Thomas; O'Kaine, "When children's", cit. nota n. 8, p. 152.

29.. Couso , "El niño como sujeto", cit. nota n. 9, p. 153.

30. Mantle, Greg; Leslie, Jane; Parson, Sarah; Plenty, Jackie; Schaffer, Ray, Establishing children's
wishes and feelings for family court reports. The significance attached to the age of the child. En:
[Link] at Universiteitsbibliotheek Leiden

31. Caroca, Álex, Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal, Centro de Desarrollo
Jurídico Judicial- CPU, Santiago, 1997, pp. 80-90.

32. Weinberg, Inés M., Convención sobre los Derechos del Niño, Editorial Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2002, p. 192-193.

22
CONCLUSIONES

En base a los argumentos de Hecho y de Derecho, expuesto a lo largo del presente análisis realizado
a la sentencia, es posible arribar a las siguientes conclusiones:

1.- El sentenciador de primera instancia y, posteriormente en segunda, si bien entienden e intentan

fallar en relación con el Principio del interés superior del niño, resuelven erradamente la causa,
centrando su foco de atención en la norma del art.225 inc.2 del Código Civil como pilar central en
la resolución donde comprenden que sería más beneficioso para los niños de autos retomar la
relación con su progenitora aun cuando en los hechos los niños se encuentran bajo los cuidados del
progenitor. esta errada interpretación estaría dada a que consideraría al artículo antes citado de
manera aislada sin, necesariamente vincularla a otras normas como la del artículo 223 del mismo
cuerpo legal, el cual plantea que no sería recomendable separar a los niños del padre custodio sin
acreditar algún nivel de vulneración o estado de necesidad que el otro progenitor no custodio si
podría aportar. hecho que en la causa no se observa, es más , en el considerando QUINTO de la
resolución recurrida se señala :" Quinto: La sentencia atacada, dictada por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, atendiendo esencialmente a lo prescrito en el artículo 225-2 del
Código Civil (si bien cita los artículos 225, 227 y 229 de ese mismo compendio),
contrariamente a lo decidido por el Juzgado de Familia de Valparaíso, atribuyó el cuidado
personal de los niños a su madre, la demandante, considerando, a su vez, el interés superior
de aquellos, y que la progenitora cuenta con las habilidades necesarias para su cuidado,
desempeña una labor remunerada que le permite asumir los gastos de vivienda, educación y
vestuario para brindar bienestar y seguridad a sus hijos. Especial atención se tuvo en lo que
denominó el fallo la "idoneidad del cuidador", y que conceptualizó la Corte como la posición
de los menores de edad frente a la figura materna. Se advirtió, en esa dirección, que añoran
la cercanía de su madre y si bien la mayor de las niñas, Yasmin, fue afectada por la infidelidad
de su madre, ha ido suavizando su conducta con el pasar del tiempo y revinculándose con
ella. Lo anterior hace pronosticar que la cercanía y tuición a cargo de la madre facilitará la
comprensión de la hija mayor y se recuperará la unión con su madre, cuestión fundamental
en el desarrollo de una adolescente, lo que también permitirá fortalecer el vínculo materno
con la niña Victoria, y el niño más pequeño Jimmy, desde que -se consigna- "el vivir en el
seno materno le hará más feliz al igual que a sus dos hermanas". Se hace patente, asimismo,
que la demandante posee las destrezas, motivación, afecto y medios necesarios, para hacerse
cargo de sus hijos y lograr que éstos se desarrollen en los distintos aspectos de la vida en un
ambiente de protección, lo que sin duda les permitirá tener una niñez y adolescencia más
sana. Ergo, la principal perspectiva que utilizan los magistrados de segundo grado, es la
relación materno filial, dejando entrever que esa vinculación de los niños con la madre les
favorecerá para su desarrollo en mayor medida que el padre, atendida esa idoneidad
maternal y también económica."

23
2.- Por lo antes señalado en el punto anterior que se puede señalar que el sentenciador no tuvo en
consideración la norma establecida en el art.223 del Código Civil, más aun, tuvo la posibilidad, a
raíz de esta norma de invocar el interés superior del niño como Causa Litis lo que habría permitido
cambiar el enfoque de la causa pasando de un proceso adulto centrista a otro donde el interés y
bienestar seria prioritario para la resolución del conflicto.

3.- La decisión del sentenciador de primer es errada y perjudicial para los niños de autos, pues
como se explica, ellos mantienen un vínculo con el progenitor que ejerce actualmente los cuidados
razón por la cual realizar un cambio sin tener en consideración los interés de los niños en cuanto a
la vinculación con el adulto tenedor sin acreditar algún perjuicio o carencia que acredite
fehacientemente, no solo necesidad del cambio sino que el adulto demandante cumple y satisface
esa carencia, ocasiona que los niños se transformen en moneda de cambio en esto procesos
perjudicando su vinculación con los progenitores y convirtiendo así un proceso enfocado en la
protección de los niños a uno donde se sanciona a un progenitor por sobre el otro no ganando nadie
en el proceso.

4.- En cuanto a la fase probatoria, podemos pronunciarnos respecto de la entrevista de los niños,
más precisamente, al ejercicio de su derecho a ser oído, que si bien fue realizado el Tribunal
escucho a los hermanos de autos estos no comprendieron la real situación de los hermanos ni
interpreto proyectándose en el tiempo el daño que acarrearía el cambio de los cuidados de forma
tan arbitraria cambiando así una rutina ya establecida entre el adulto responsable y los hermanos.
dando cuenta además, que esta no sería la primera vez que los niños son tratado como objetos,
trofeos de batallas sin sentido donde los padres se los intercambian a voluntad como si de juguetes
se trataran sin pensar en el daño emocional que sufren los hermanos cada vez que deben separarse,
dicho lo anterior, disto seria el resultado o la conclusión del existir o haber probado como mínimo
que el padre custodio es negligente o incapaz de mantener los cuidados adecuados de los hermanos
y que el padre no custodio si tiene en efecto mejores herramientas para su cuidado.

5.- se hace necesario e inevitable, para efectos concluir con el presente análisis comparar dentro de
lo permitido, la lógica empleada entre el sentenciador de primera instancia, quien pone el foco de
atención en resolver el conflicto entre los adultos, arribando como conclusión que lo mejor para
los niños de autos solo está dado con la vinculación maternofilial, y por otro lado el sentenciador
en cuanto al Recurso de Casación, quien en la sentencia de reemplazo señala lo siguiente "Primero:
Que en el debido análisis de los parámetros establecidos en el artículo 225-2 del Código Civil,
y de los principios aplicables del interés superior del niño, su arraigo, y el derecho a ser oído,
así como la necesidad de contribuir a su autonomía progresiva e integral, habida cuenta de
los hechos establecidos en la sentencia impugnada, aun cuando ambos progenitores tienen
aptitudes para la crianza de sus hijos, las circunstancias de vida de los niños, su entorno,
figuras relacionales, estabilidad emocional e historia de vida, promueven que se el cuidado
personal que ha ejercido casi permanentemente el padre, sin que existan razones justificadas

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para alterar dicha situación, so riesgo de afectarles en su continuidad vivencial. “así las cosas,
de la mera lectura del citado considerando primero, se observa el cambio de enfoque realizado por
el sentenciador, quien mueve el eje de la discusión entre los padres hacia el bienestar de los niños
donde incluye elementos como la vinculación y el apego con el progenitor con quien ha mantenido
una relación de cuidado de casi toda su vida, así como también considera durante su resolución si
existen antecedente o hechos que justifiquen el cambio de cuidados en base a por ejemplo, cuidados
negligentes u otro elemento o circunstancia que hagan necesario y justificado el cambio de cuidado,
siempre en beneficio de los niños.

6.- En cuanto al ejercicio del derecho a ser oídos, se puede señalar que fue ejercido adecuadamente
por el sentenciador de primera instancia, donde queda de manifiesto que este ha entrevistado de
forma reservada a los hermanos, donde en particular la sentencia de reemplazo menciona
"Segundo: Que, aquello resulta ser de mayor relevancia en el caso de Ivana, dado que si bien
el estado actual pudiera aparecer favorable para un acercamiento con su madre, luego de su
alejamiento de principios de 2020, lo cierto es que atendido la edad de la adolescente, es
inconcuso, en la dirección de su cuidado personal, que ya goza de cierto nivel de autonomía
y capacidad para opinar respecto de aquellos asuntos que le conciernen de manera directa,
con un fundamento sicológico y moral que debe ser atendido, máxime si constituye uno de los
criterios reglados en el artículo 225-2, letra f) del Código Civil, evidenciándose tener un
criterio formado a partir de su propia experiencia de vida, que debe ser valorado." Se debe
hacer presente, entonces que el sentenciador no solo aplica la entrevista reservada con la
adolescente para que esta ejerza su derecho a ser oída atendiendo a factores como su edad y
madurez, tal y como lo señala tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional. así las cosas, en
las declaraciones de la misma se hace referencia a ciertos roces y conflictos que habría tenido la
adolescente con su progenitora, factores que al parecer no habrían sido considerados por el
sentenciador que resolvió de manera distinta a lo que uno podría esperar en tal situación.

7.-Analasido que sea el derecho comparado, se puede observar como en distintas regiones del
globo, incluyendo lo referido a Latinoamérica, se observa desde ya hace algunos años, como la
tendencia de resolver los conflictos que atañen a los niños, niñas y adolescentes frente a
problemáticas que los vinculan directamente como lo son los cuidados personales son abordados
desde la perspectiva del Interés Superior del niño, niña y adolescente, generando así, formas de
resolver los conflictos de manera más versátiles y practicas incluyendo a los niños, las niñas y a
los adolescente en el proceso resolutivo.

Es por cuanto, dable concluir, en este punto. que el interés superior del niño visto como
derecho, principio o procedimiento permite una apertura a las opciones resolutivas en el marco de
generar el bienestar suficiente para los niños, niñas y adolescentes presentes en el proceso. por
cuanto tenemos procesos cada vez menos adultocentrico los cuales se enfocan más en resolver el
estado actual de los niños, niñas y adolescentes que el de satisfacer el conflicto entre los

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progenitores.

8.- Que, teniendo en cuenta todos los elementos analizados previamente, en consideración a lo
señalado por la sentencia de reemplazo del Recurso de Casación en la forma, esto es " Que,
concomitantemente a lo anterior, tomando especialmente en consideración la situación de los
niños Joyce y Yeral, su necesario arraigo, desarrollo de su identidad y autonomía progresiva,
procede que su cuidado personal sea conjunto y armónico con el de su hermana Ivana, y lo
ejerza el padre, ya que permite garantizar su interés superior, atendido que con él se
encuentran en un ambiente protegido, con sustento familiar, en términos de mantener la
cercanía y afectividad que en la actualidad han desarrollado progresiva e identitariamente
entre si los hermanos, con su padre, abuelos, tía y primos paternos, lo que ciertamente es
conducente a ese fin.

Recalcamos que la identidad personal se construye, por una parte, a partir de los
acontecimientos vivenciales, de experiencia y que forman la trama de su biografía como
individuo, y por otra, se nutre de los elementos comunes a su familia y a los colectivos a los
cuales pertenece. Así se posiciona la persona como un ser sociohistórico." podemos observar
que el sentenciador, de hecho, resuelve el proceso incorporando el interés superior de los niños de
autos como foco principal de la resolución, buscando su bienestar de los hermanos además de
mantener su vinculación con miembros de la familia con quienes los niños manifestarían tener un
apego positivo.

Así las cosas, podemos concluir, en base a todos los elementos analizados previamente,
además, de la sentencia de reemplazo, que en efecto el sentenciador de primera instancia cometió
un error grave a la hora de analizar los hechos denunciados, así como también limitar las normas a
aplicar dándole mayor importancia a la vinculación maternofilial, con quien no estaban bajo su
cuidado, considerando que esta los beneficiaria para lograr un mejor desarrollo material y
espiritual, dejando así de lado la voluntad de los hermanos y la vinculación de estos con otros
miembros de la familia como el padre no custodio, llegando en este punto ser más conveniente que
el sentenciador se hubiera decantado por otro resultado, incluso con el cuidado compartido como
opción.

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BIBLIOGRAFIA

• Libro: BARCIA LAHMANN Y CARRETTA MUÑOZ, Rodrigo y Francesco (2021).

Convención Internacional de niños, niñas y adolescentes en el contexto judicial. Santiago:
Maval Spa.

• Libro: MONCADA e ILLANES, Alexis y Alejandra (2021). Lecciones de Derecho de la

Infancia y adolescencia. Santiago: Castro y McDonald Spa.

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