Poder Judicial de la Nación

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL

Sala B

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de septiembre de dos

mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo,
fueron traídos para conocer los autos seguidos por
“OSTROVSKY CAROLINA VALERIA contra PRISMA MEDIOS DE
PAGO S.A sobre ORDINARIO” (Expte. 16710/2016), en los que
al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del
Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente
orden: Vocalías N° 5, N° 6 y N° 4. Dado que la N° 5 se halla
actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L.
Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109
RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente

cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez

Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La Causa:

Carolina Valeria Ostrovsky, promovió demanda por

daños y perjuicios contra Prisma Medios de Pago S.A por la
suma de $ 883.477,57 o lo que en más o en menos resulte de
la prueba a producirse en autos, los intereses y las costas.

Fecha de firma: 11/09/2020

Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA LILIA GOMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ADRIANA E. MILOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA

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 Asimismo, citó como tercero en los términos del art. 94
del CPCCN a Banco Credicoop Cooperativa Limitada.

Relató que en 2013 instaló un comercio de

indumentaria masculina informal conocido por su nombre de
fantasía “Blog” en la zona céntrica de la localidad de
Campana, provincia de Buenos Aires.

Explicó que para incorporar la modalidad de pago con

tarjeta de crédito y débito, en el mes de mayo del mismo año
adquirió el servicio de Visa Argentina S.A mediante un
contrato de adhesión, por intermedio del Banco Credicoop
Cooperativo Limitado, ubicado en la misma localidad.

Describió que la relación comercial con “Visa” se

desarrolló con normalidad hasta enero de 2014. A partir de
esa fecha indicó que la demandada efectuó “contracargos”,
es decir, débitos de su cuenta bancaria, sin el consentimiento
de su parte.

Relató que el 23/08/2013 un hombre de origen

colombiano efectuó una compra por $8.680 (factura C N° 001-
00000041), en un solo pago con tarjeta de crédito Visa.

Manifestó que solicitó autorización Off Line -fuera de

línea- a la empresa demandada y que le fue otorgada con el
N° 054752. Alegó que previa exhibición del documento de
identidad por parte del titular de la tarjeta se comunicó con
un operador de Visa, quien le habría solicitado los datos del
comprador y conferido el permiso. Adujo que de tal modo
prosiguió con la emisión del cupón -N° de tarjeta 4935 3200
4270 8085-, lote 18 y que habría firmado el titular.
Fecha de firma: 11/09/2020
Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA LILIA GOMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO, JUEZ DE CAMARA
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Afirmó que la venta se efectuó con normalidad y se

acreditaron $8364 en su cuenta corriente N° 33703 del Banco
demandado el 19/09/2013, en razón del descuento de los
impuestos cobrados por Visa y la entidad bancaria.

Mencionó que, trascurridos varios meses, recibió una

carta de Visa solicitando copia del cupón N° 30, lote 18ª, de la
tarjeta de crédito terminada en N° 8085, del 23/08/2013, por
la suma de $ 8.680. Si bien facilitó tal copia mediante correo
electrónico el 20/11/2013, el 31/01/2014 advirtió el débito de
la suma anteriormente depositada $8.364, en concepto de
contracargo efectuado por “Visa” alegando que los cupones
eran ilegibles. Criticó tal argumento asegurando que la copia
remitida a “Visa” vía correo electrónica, resultaba clara y
legible.

Alegó que, tras varias averiguaciones, una operadora de

“Visa” le habría informado que posiblemente se tratara de
que el titular de la tarjeta correspondiente a la operación
había denunciado la compra como no efectuada por él, lo cual
resultaría en contradicción con el argumento inicial y la
motivación que aparece en el resumen de cuenta de la parte
actora para justificar el descuento efectuado sin su
consentimiento.

Fecha de firma: 11/09/2020

Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
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 Mencionó que envió la carta documento N° 191086871
el 10/02/2014, rechazando el contracargo por el motivo
invocado por “Visa”: “Recalco de la Tarjeta” y que el
comprador habría realizado otras operaciones que habrían
sido autorizadas del mismo modo que la cuestionada (fs.
675).

De seguido se refirió a otras dos ventas que realizó a

una pareja de extranjeros el 06/11/2013. La primera
operación por $14.200 correspondiente a la factura C N°
0001-00000082; y la segunda por $17.584 relacionada con la
factura C N° 0001-00000081.

De la demanda surge que cada compra se abonó

mediante una tarjeta de crédito distinta y en un solo pago.
Alegó que con la exhibición de los documentos de identidad y
pasaporte se efectuó la autorización Off Line de ambas
tarjetas de crédito y se comunicó con un operador de “Visa”,
al que le habría solicitado permiso de operar con cada tarjeta
de crédito en forma separada.

Afirmó que suministrados los datos de los

compradores, el operador le confirmó la viabilidad de la
operación. Agregó que una vez otorgada la autorización por
“Visa”, procedió a la impresión de los cupones: a) N° de
tarjeta 4935 3201 1191 3715, cupón N° 64, Lote N°41; y b) N°
de tarjeta 4935 4201 2882 1503, cupón N° 65, Lote N° 41,
Autorización N° 54752; comprobante: 00218030 y la firma de
cada titular respectivamente (fs. 674).

Afirmó que el 04/12/2013 se acreditó la suma de

$29.764,60 en su cuenta corriente N° 33703 del Banco
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demandado, correspondiente a las operaciones indicadas con

el descuento de los impuestos cobrados por “Visa” y la
entidad bancaria.

Alegó haber recibido en su domicilio una carta de

“Visa” en la que le solicitó los cupones originales identificados
con los números 64 y 65 para determinar su legibilidad,
requerimiento que cumplió por correo electrónico el
23/01/2014.

Manifestó que el 23/05/2014 se debitó de su cuenta la

suma de $ 30.725,65 en concepto de contracargo efectuado
por “Visa” por “Recalco de Tarjeta Ilegible”. Recordó que ese
día se dirigió a la sede Central de “Visa” con los cupones
originales, donde una empleada efectuó una copia y consignó
en ella que resultaban legibles.

Afirmó que su cuenta bancaria quedó en descubierto y

con un importante sobregiro, que le ocasionó una deuda que
no pudo asumir en concepto de capital, intereses e
impuestos. Todo lo cual habría derivado en el cierre definitivo
del comercio y la renuncia el 05/12/2014 de la empleada
Carabajal Luisa Paola que había contratado.

Describió su situación familiar y económica; el

desequilibrio financiero causado y solicitó la suma de $
43.563 en concepto de daño emergente; que discriminó de la
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 siguiente manera: $ 40.563 correspondiente a los
contracargos y $ 3.000 por el monto que debió abonar para
rescindir el contrato de locación del local. Además, reclamó la
suma de $ 459.598,57 en concepto de lucro cesante, $
300.000 por pérdida de chance y $ 80.316 por daño moral.

Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba.

A fs. 734/753 se presentó PRISMA MEDIOS DE PAGO

S.A -continuadora de Visa Argentina S.A- contestó demanda y
solicitó su íntegro rechazo con costas.

Realizó una negativa general y otra más pormenorizada

de los hechos invocados por la parte actora en su escrito
inicial y desconoció la documentación acompañada por la
parte actora a excepción de la identificada como a), h), i) y j)
referidas a las actas de mediación, los cupones originales de
las ventas descriptas (Anexo IV), contrato de adhesión
celebrado con Visa Argentina y resumen de contracargos,
devoluciones, ajustes y rechazos emitidos por Visa – Banco
Credicoop. Ldo. de fecha 22/05/2014 (cfme. fs. 686vta./687).

La demandada informó que en forma simultánea al

momento en el que el Banco pagador -citado como tercero-
acreditó los importes correspondientes a las liquidaciones
presentadas en la cuenta bancaria de la parte actora, los
verdaderos titulares de las tarjetas de crédito con las que se
habrían efectuado las compras, desconocieron haberlas
realizado, ante los Bancos emisores de las referidas tarjetas.
Sostuvo que ello motivó el proceso de investigación y los
consiguientes contracargos efectuados por el Banco pagador
(fs. 736vta.).
Fecha de firma: 11/09/2020
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Describió el funcionamiento del sistema de tarjeta de

crédito “abierto” en los términos que surgen de fs. 737/738.
Mencionó que la parte actora acompañó el Formulario de
Alta del Programa en el que rigen las condiciones que debe
cumplir.

Agregó que los comercios que adhieren al programa de

tarjetas “Visa”, asumen el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en el Formulario de Alta y en los términos y
condiciones que acompañó y que se encuentran disponibles
en la página web de la empresa.

Sostuvo que conforme la cláusula 6° del Programa, los

Establecimientos son responsables por cualquier transacción
que sea rechazada aún después de su pago, en virtud de no
ajustarse a lo estipulado en los puntos precedentes. Así como
también por los siguientes motivos: por no haber verificado la
identidad del usuario conforme la reglamentación (punto b),
por las transacciones que correspondieran a consumos
desconocidos, impugnados o rechazados (punto d); y cuando
en las operaciones fuera de línea y sin lectura de banda
magnética, la inserción en los comprobantes del nombre del
usuario, número y vencimiento de la tarjeta no haya sido
efectuada por reproducción de datos grabados. Manifestó
que el Banco pagador se reserva el derecho de aceptar esos

Fecha de firma: 11/09/2020

comprobantes en forma condicional, lo cual significa que sus
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 importes no se liquidan hasta tanto no sean aceptados por
sus respectivos usuarios.

La demandada señaló que el nombre de usuario, el

número y el vencimiento de la tarjeta se deben reproducir
por recalco de los caracteres grabados en ella, mediante el
empleo de una máquina estampadora u otro medio que
asegure tal reproducción en forma fiel, completa y legible.
Sostuvo que ello no ocurrió en el caso de autos.

Asimismo, advirtió que el punto 4.7 de los Términos y

Condiciones, establece que se permitirán excepcionalmente
las operaciones Fuera de Línea -Off-Line-, sin lectura de Banda
Magnética si no fuese posible obtener esa lectura de la banda
magnética. En tal supuesto, afirmó que el Establecimiento
puede ingresar el número de tarjeta digitándolo en el teclado,
con más todos los datos que solicite la terminal.

La demandada describió que todos los consumos –

tanto el efectuado el 23/8/2013 como los del 6/11/2013-, se
realizaron con tarjetas de crédito “Visa” emitidas por el
Deutsche Bank S.P.A., Milán, Italia. Por tal razón, alegó que
carece de los datos de tales tarjetas de crédito. Afirmó que las
autorizaciones las concede el Banco del exterior y que la
demandada es tan sólo un intermediario en la transmisión de
la información, “razón por la cual ninguna autorización cursó
en el caso de marras” (fs. 740vta.). Mencionó que, al recibir el
pedido de autorización de los consumos, lo remite al Banco
del exterior emisor de la tarjeta de crédito quien es en
definitiva el que autoriza o no el consumo (fs. 741vta.).

Fecha de firma: 11/09/2020

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Por último, rechazó la procedencia de la reparación por

daños por cuanto alegó la inexistencia de relación de
causalidad adecuada. Además, impugnó los montos
reclamados en concepto de los distintos rubros
indemnizatorios. Ofreció prueba.

En fs. 771/775 contestó el Banco citado, negó los

hechos y el derecho invocados por la parte actora. Asimismo,
desconoció la documental que individualizó en fs. 773.

Reconoció que la parte actora tenía su cuenta en dicha

entidad bancaria y que en ella se acreditaban las ventas
efectuadas con tarjetas de crédito “Visa”.

Sostuvo que el Banco no interviene en los procesos de

autorizaciones y/o validaciones de las ventas efectuadas con
las tarjetas. Asimismo, alegó que en el caso en particular
tampoco se verificó su obrar a la hora del clearing, de las
validaciones o contracargos.

Finalmente, adhirió a la contestación de demanda de

Prisma Medios de Pago S.A en los puntos consignados en fs.
773vta./774; así como también a la prueba por ella ofrecida.

II. La Sentencia de Primera Instancia:

El sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda

interpuesta por Carolina Valeria Ostrovsky con el efecto de
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 condenar a Prisma Medios de Pago S.A y al tercero citado
Banco Credicoop Coop. Ltdo. a abonar en forma solidaria
$51.883 con más los intereses calculados conforme la tasa
activa del Banco Nación devengados desde la fecha en que se
efectuaron los contracargos. Impuso las costas a las
demandadas vencidas (Cpr. 68).

El juez de grado tuvo por cierto que los Términos y

Condiciones acompañados son los que rigieron la relación
entre las partes. Juzgó que en los dos tickets aportados en fs.
42 por $14.299 y $ 17.584, en los que se practicó el recalco,
se pueden leer los números de tarjeta, los nombres de los
usuarios y las fechas de vencimiento, con lo que se desvirtuó
la objeción de la demandada “Visa”.

En cambio, decidió que en el caso del comprobante de

fs. 41, la parte actora no cumplió debidamente la obligación
de recalco del relieve del plástico y que no emerge constancia
alguna acerca de la tarjeta con la que se efectuó la compra, su
titular y los demás datos.

Por otra parte, entendió que resulta deber de la

demandada la implementación de un sistema que resguarde
adecuadamente a los usuarios y comercios adheridos de la
utilización de tarjetas falsificadas. Ello así, decidió que
tanto “Prisma” como el Banco pagador no podían desconocer
la responsabilidad que les compete en el negocio jurídico, la
cual extendió en forma solidaria en los términos del art. 96
del CPCCN.

Entonces, hizo lugar parcialmente al reclamo por daño

emergente, que prosperó por la suma de $31.883 y otorgó
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$20.000 como indemnización por daño moral; mientras que

decidió la improcedencia del reclamo por lucro cesante y por
pérdida de chance.

III. Los Recursos:

Contra el decisorio se alzó la demandada Prisma

Medios de Pagos S.A a fs. 1422, el Banco Credicoop Coop.
Ltdo. a fs. 1424 y la parte actora a fs. 1426.

Esta última expresó agravios a fs. 1447/1457, y sus

fundamentos recibieron respuesta únicamente por parte del
Banco en fs. 1468/1469. Por su parte, Prisma fundó su
recurso en fs. 1438/1440, contestado por la actora en fs.
1463/1466; mientras que el Banco citado hizo lo propio en fs.
1442/1444, el cual fue contestado en fs. 1459/1461.

Conforme quedó trabada la litis en los presentes

obrados no existe controversia en cuanto a que se efectuaron
débitos en la cuenta bancaria de la accionante
correspondientes a contracargos vinculados con operaciones
de venta que su comercio efectuó los días 23/08/2013 y
06/11/2013 mediante el sistema de tarjeta de crédito Visa; y
que ello dio origen al reclamo de autos. Ello así, el debate se
centra en lo siguiente:

a) Recurso de la parte actora:

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 Respecto de los pliegos y condiciones acompañados
por Prisma Medios de Pago S.A alegó que fueron
desconocidos por su parte y que la sentencia omitió
corroborar si aquellos términos fueron los vigentes al
momento de suscripción del documento. Sostuvo que los
Términos y Condiciones acompañados por Prisma Medios de
Pagos S.A se encuentran comprendidos por cláusulas
leoninas. Invocó la ley de defensa del consumidor.

Se agravió por cuanto se rechazó la demanda respecto

del comprobante de fs. 41, correspondiente a la compra
realizada el 23/08/2013, alegando que se utilizó el mismo
mecanismo para todas las compras, el cual describió en fs.
1451.

Asimismo, cuestionó que no se hizo lugar al reembolso

de los $3.000 que la parte actora abonó para rescindir el
contrato de locación del local.

Se quejó se por el rechazo de la indemnización por

lucro cesante y pérdida de chance, según los argumentos que
expuso en fs. 1454vta./1456 a los que me remito; por último,
criticó el monto otorgado en concepto de daño moral.

b) Recurso de Prisma Medios de Pago SA:

La demandada criticó la ponderación de la prueba

efectuada en la sentencia. Sostuvo que no se tomó en
consideración la pericial contable de la que surgiría que las
operaciones fueron desconocidas por los verdaderos titulares,
lo cual ratificaría que fueron correctamente contracargadas.

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Sostuvo que, por tratarse de operaciones efectuadas en

el exterior, la recurrente carece de los datos de las referidas
tarjetas y que las autorizaciones las concede el Banco del
exterior. Alegó que su parte es un mero intermediario en la
transmisión de información. Agregó que no se cursó
autorización alguna, sino que la parte actora ingresó los datos
manualmente insertando un código de autorización
inexistente.

Afirmó que el desconocimiento de los consumos por los

verdaderos titulares de las tarjetas de crédito ingresó vía el
intercambio internacional, que quedó plasmado en los
registros electrónicos de la demandada. Sostuvo que según lo
pactado en el Programa y en los Términos y Condiciones, en
todos los casos las operaciones son consideradas
condicionales, quedando subordinado su pago a la aceptación
del cargo por parte del usuario.

Reiteró que las autorizaciones no fueron otorgadas ni

por la demandada, ni por el Banco emisor. Sostuvo que ello
permitiría concluir que el comercio no pidió autorización y no
verificó debidamente la identidad de los consumidores como
exige la ley de tarjeta de crédito N° 25.065, art. 37.

Por último, se agravió por entender improcedente el

otorgamiento de una indemnización de $20.000 en concepto
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 de daño moral. Adujo que la parte actora no sufrió un trato
indigno y que su parte no incumplió el deber de información.

c) Recurso del Banco Credicoop Cooperativo Limitado:

El Banco se agravió por cuanto se le atribuyó

responsabilidad solidaria, pues alegó que el obrar con
relación a los contracargos resulta injerencia de Prisma
Medios de Pago SA.

Criticó que en la sentencia de grado se descalificaran

los contracargos realizados, aun cuando se tuvo por
acreditado que los usuarios desconocieron los consumos y
alegó que tal razón resulta suficiente para determinar la
improcedencia de la transacción. Adujo que se desconocieron
los términos de la contratación y del sistema de tarjetas de
crédito.

Se quejó del otorgamiento de una reparación por daño

moral. Recordó que se trata de una relación contractual y que
la parte actora no produjo ningún elemento probatorio con
relación a este rubro.

Sostuvo que el monto de la indemnización en concepto

de daño emergente resultó excesivo pues aun cuando vendió
mercadería a quien no pago, la reparación incluyó la ganancia
del comercio y no sólo el monto del producto entregado.
Refirió que el daño emergente debe corresponder a la
pérdida efectiva.

Criticó la ponderación de la prueba. Sostuvo que el

rechazo no se produjo en función de la ilegibilidad de los
recalcos de los plásticos a la hora de la transacción off line,
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sino que medió desconocimiento del consumo. Se refirió a la

magnitud de las compras vinculadas con las operaciones
cuestionadas que debería haber hecho sospechar a la parte
actora.

Finalmente, cuestionó la imposición de las costas a las

demandadas y arguyó que medió la desestimación de
cuantiosos rubros. Alegó que se deberían haber distribuido en
el orden causado en virtud de la existencia de vencimientos
mutuos y recíprocos.

IV. La decisión:

Con relación al primer agravio de la parte actora

referido a cuáles fueron las cláusulas contractuales que
rigieron la relación comercial, se advierte que de las
constancias de la causa surge que la misma acompañó un
instrumento de fecha 27/05/2013 (fs. 12/13), que fue emitido
por el Banco Credicoop Coop. Ltdo. y que cuenta con una
firma ilegible al pie del instrumento, seguida de la aclaración
“Ostrovsky Carolina”, en su carácter de responsable del
Establecimiento.

Asimismo, en la parte superior obran consignados los

datos particulares. A saber: “Datos Cuenta Comerciante” que
se completó con el nombre de la parte actora como titular del
comercio, respecto de los datos del Establecimiento se
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 especificó el nombre de fantasía “Blog” y su domicilio.
Además, se consignaron datos generales referidos al
plazo de pago según la operación de débito o crédito. Se
indicó como “Beneficiario del Pago” a la parte actora, con los
datos de su cuenta corriente bancaria N° 000000000033073 y
se fijó el porcentaje de retención por parte de “Visa” según la
clase de operación.

En el cuerpo del instrumento se establecieron las

facultades y las obligaciones de las partes. En la cláusula 1° se
expresaron las definiciones de los términos utilizados; en la 2°
se reconocieron los instrumentos que lo conforman, la
cláusula 3° se refirió al arancel y las retenciones; en la cláusula
4° se convino el pago de las operaciones presentadas al
cobro, las liquidaciones y el plazo para reclamar por parte del
Establecimiento; en la 5° se determinó la responsabilidad del
Establecimiento frente a transacciones consideradas
irregulares por el Banco y/o por la Administradora y/o cuando
tuvieran lugar las circunstancias que se enumeraron a
continuación; la cláusula 6° previó facultades para la
Administradora o el Acreditador para el supuesto de que se
diera alguna de las circunstancias enunciadas en el punto
anterior; y en la 7° el Establecimiento autorizó al Acreditador
a efectuar débitos de su cuenta corriente frente a
determinados supuestos; además de otras cláusulas que no
resultan de interés enumerar.

Finalmente, se estableció que la aceptación de la

adhesión se produciría con la habilitación y otorgamiento del
correspondiente número de Establecimiento. Respecto a este
Fecha de firma: 11/09/2020
Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA LILIA GOMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ADRIANA E. MILOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA

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modo de aceptación condicional, cabe referir que de las

constancias del expediente surge que el número de Comercio
es el 21651427 -conforme dimana de la pericial contable
producida a fs. 1219vta.- Por consiguiente, se encuentra
acreditada la celebración del contrato y los términos en lo
que a este conflicto concierne.

Asimismo, se determinó la vigencia por un plazo de 12

meses y la renovación automática por iguales períodos salvo
notificación previa de no renovar.

En fs. 736, la parte demandada reconoció el contrato

acompañado por la parte actora en fs. 12/13 (punto i, de fs.
687). De modo tal que, estas son las cláusulas que rigen la
relación habida entre las partes.

Con relación a los Términos y Condiciones agregados

por la demandada, cabe referir que cuando se le corrió
traslado a la actora, ella los desconoció por no contener firma
como expresión gráfica de la voluntad y el consentimiento (fs.
756vta.). La recurrente sostuvo que la sentencia de primera
instancia omitió corroborar si aquellos términos eran los
vigentes al momento de suscripción del documento.

Corresponde rechazar el agravio por cuanto el

desconocimiento de esta documentación por las razones
expresadas por la parte actora en fs. 756vta., no resulta
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 eficaz. Es que, en el contrato que acompañó en fs. 12/13
consta que reconoció la disponibilidad de los Términos y
Condiciones (“TC”) en la página web de la demandada y que
se obligó a ingresar periódicamente a ella para conocer sus
actualizaciones y modificaciones.

Específicamente, en el contrato acompañado por la

propia actora, con relación a los Términos y Condiciones
(“TC”), en la cláusula 2 se estableció: “Este Formulario de
Alta, los TC y el anexo específico en caso de corresponder este
último conforman un único instrumento. El Establecimiento
reconoce que los TC se encuentra disponible para su lectura
en [Link] y se obliga a ingresar periódicamente a
los fines de estar informado de sus actualizaciones y
modificaciones, lo que incluye las medidas de seguridad
necesarias para operar con las Tarjetas, en especial la
normativa PCI (Payment Card Industry) que se encuentra
disponible en [Link] de manera que
es de su plena responsabilidad cumplir en todo momento con
los TC vigentes…”.

Por consiguiente, mediante el contrato que suscribió la

actora y que ella misma incorporó al expediente, se obligó a
los Términos y Condiciones que aparecían en la página web
allí individualizada, sin necesidad de ninguna otra firma en el
formato digital. Además, el perito contador verificó que los
términos y condiciones se encuentran disponibles para su
lectura en dicho sitio (fs. 1220, pto. 9).

Por otra parte, al desconocer la documental la actora

no invocó que el contenido impreso de los Términos y
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Condiciones agregado por la demandada fuera distinto de

aquél publicado en la web durante la vigencia de la relación
comercial, tampoco acompañó otra versión impresa de lo
publicado en aquella época, ni ofreció otro medio probatorio
para acreditarlo.

Por último, al comparar el contenido de ambos

instrumentos en lo que aquí resulta de interés, con referencia
a la responsabilidad del Establecimiento, se advierte que la
cláusula 6° del instrumento acompañado por la actora
-Formulario de Alta- es igual al punto 3.10.1 de los Términos y
Condiciones impresos acompañados por la demandada de fs.
714vta./715. Del mismo modo, la cláusula 7° del Formulario
de Alta referida a la autorización de débito y compensación,
resulta ser idéntica al punto 3.11 de fs. 715; de modo tal que
no se advierte que exista un gravamen concreto con relación
a este ítem. En consecuencia, el planteo respecto a que se
encontrara integrado por cláusulas leoninas debió ser
introducido oportunamente en la instancia anterior; su
omisión torna aplicable art. 277 del CPCCN que impide fallar
sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de
primera instancia.

No obstante, corresponde revisar el contenido del

contrato para determinar si contempla el supuesto de autos,

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que se trata de operaciones efectuadas con tarjetas emitidas
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 por un Banco del exterior. Es que se encuentra acreditado
que el Banco Emisor de las tarjetas de crédito en las tres
operaciones llevadas a cabo, se trata del Deutsche Bank SPA
de Milán, Italia (ver dictamen contable, pto. 6, fs. 1219vta.) y
ninguna cláusula parece contener el contrato en los Términos
y Condiciones con relación a la seguridad para operaciones
internacionales.

En el caso concreto, Prisma Medios de Pago SA

reconoció que sólo procesa datos de tarjetas de crédito
emitidas en el país por lo que las autorizaciones las
concedería el Banco del exterior. Sostuvo ser un mero
intermediario en la transmisión de información, razón por la
cual ninguna autorización cursó en el caso de marras (fs.
1438vta. y pericial contable en fs. 1220, pto. 8). Afirmó que
no procesa operaciones de tarjetas de crédito emitidas en el
exterior por carecer de los datos de estas y de sus usuarios
(fs. 1439vta.).

A fin de demostrar haber requerido autorización antes

de llevar a cabo las operaciones, la actora solicitó a “Prisma”
como prueba en poder de terceros el registro de
autorizaciones off line efectuadas a las tarjetas de crédito
terminadas en N° 3715, 1503 y 8085 (fs. 688). Ello así en
ocasión de proveer las pruebas se le requirió a la demandada
que en el plazo de diez días acompañara la documentación
solicitada bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388
del CPCCN (fs. 863).

No obstante, en fs. 875 la defendida contestó: “mi

mandante sólo procesa datos de tarjetas de crédito emitidas
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en el país y no en el extranjero. Es por ello que no posee…

registro de autorizaciones efectuadas off line…” (fs. 875).

Se advierte que de los términos y condiciones del

contrato no surge otro procedimiento mediante el cual el
comercio adherido pudiera obtener autorización de cada
operación, que no fuera a través de la Administradora. Por
consiguiente, la demandada no puede justificar la falta de un
Registro de Autorizaciones efectuadas off line, con
independencia de la política que ella implemente con el
Banco Emisor con relación a las autorizaciones respecto de los
datos de los titulares de tarjetas emitidas en el exterior. En
consecuencia, se aplicará la presunción del art. 388 del
CPCCN.

Por su parte, la entidad bancaria alegó que la

responsabilidad es subjetiva y que la decisión en torno a la
procedencia o no de los cargos era de “Prisma”, del mismo
modo que las autorizaciones otorgadas. (fs. 1442vta.).

Llama la atención que, pese a los reconocimientos de la

parte demandada en cuanto a la carencia de datos de los
titulares de las tarjetas emitidas en el exterior, en los
Términos y Condiciones agregados a la causa no aparezca
cláusula alguna referida a operaciones internacionales con
tarjetas de crédito emitidas en el exterior. Se desconoce de
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 qué manera podría acreditar el Comercio Adherido haber
obtenido una autorización eficaz si la Administradora no
cuenta con los datos de los titulares de las tarjetas del
exterior ni con un Registro de Autorizaciones con los pedidos
de autorización efectuados por el Comercio Adherido en este
país; así como las respuestas otorgadas por el Banco Emisor
y/o por la Administradora.

No se puede soslayar que los Términos y Condiciones

del contrato obligan al Establecimiento a “aceptar todas las
Tarjetas que le sean presentadas y respondan a las
condiciones de aceptabilidad establecidas en estos TC, no
pudiendo ejercer diferencias de aceptación entre Tarjeta Visa
de distintos Bancos Emisores” (fs. 713vta.). Entonces si el
comercio adherido no se puede negar a recibir una tarjeta de
los Bancos Emisores aun cuando sean del exterior, resulta
extraño que la propia Administradora del sistema haya
reconocido al contestar la demanda que la autorización
prevista en el contrato como proceso de control no resulta
eficaz respecto de las tarjetas emitidas por Bancos en el
exterior.

En esa oportunidad, la Administradora manifestó: “…

Prisma Medios de Pago S.A limita su actuación a realizar el
procesamiento por cuenta y orden de los bancos que explotan
la marca VISA a partir de una licencia que otorga Visa
Internacional que la contratan, de datos y tarjeta de crédito
emitidas en el país” (fs. 737, el destacado es idéntico al que
aparece en la contestación de la demanda).

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Como consecuencia, quedó demostrado que el proceso

de control contemplado en el contrato de autos no resulta
eficiente para las tarjetas emitidas en el exterior. Frente a
casos de fraude efectuados mediante la utilización de tarjetas
mellizas, la jurisprudencia del fuero ha señalado: “La buena fe
negocial impone que corresponde a los co-demandados,
quienes implementan, organizan, comercializan y financian el
sistema de tarjetas de crédito, pues perciben tanto del usuario
como del comercio adherido aranceles y comisiones, los que
deben asumir el riesgo de que se utilicen tarjetas falsificadas
o mellizas, ya que tienen la obligación jurídica de desarrollar
un sistema suficientemente idóneo y eficaz en la
instrumentación del plástico que ellos proveen, que de algún
modo preserve a la sociedad del accionar de los delincuentes
comunes, debiendo a tal fin controlar la existencia de sus
propias tarjetas falsificadas y extremar los recaudos para
sacarlas de circulación, -arts. 502 Ver Texto y 902 Ver Texto,
CCiv. Esta línea de pensamiento no implica más que atribuir
responsabilidad a quien ha participado de la fabricación y
comercialización de un producto que luego resultó
defectuoso. (Graiewski Mónica J. y Teplitzchi Eduardo A.,
"Responsabilidad por uso fraudulento de Tarjetas de Crédito
", LA LEY, 1999-D, 957 y sigtes.).

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 En consecuencia, el riesgo que implica el uso del
sistema no puede ni debe recaer ni en los usuarios ni en los
comerciantes, ambos necesarios para que se desarrolle la
operatoria que beneficia a ambos codemandados, que
perciben tanto del titular como del comercio adherido
aranceles y comisiones. Así se ha decidido en diversos
precedentes vrg. CNCom., Sala E, "Hierrotech de Di Masi
Pascual y Ceres Juan S.H v. Diner's Club Argentina s/sumario",
del 13.3.2001; idem Sala B, in re "Gómez, Carlos A. v.
Argencard S.A y Citibank S.A s/ordinario", del 6.12.2002; íd.
"Otegui Rodolfo M. v. Diners Club Argentina S.A s/ordinario",
del 21.8.2002; id. Sala A, “Miller, Jorge y otros c/ Visa
Argentina SA y otro”, del 12/12/2003; entre otros.

Sentado lo anterior, corresponde ponderar los hechos y

las pruebas producidas en autos para situarnos en el contexto
en el que tuvieron lugar las operaciones cuestionadas. En el
caso concreto, mediante la factura C N° 0001-00000041
emitida por $8680 el 23/08/2013; la factura C N° 0001-
00000082 emitida por $14.299 el 23/08/2013; y la factura C
N° 0001-00000081 emitida por $17.584 el 06/11/2013, que se
encuentran agregadas como prueba documental, se acreditan
tales ventas como efectuadas por la titular del comercio
vinculadas con las operaciones de autos.

Del reporte del legajo de la actora que tuvo a la vista el

perito contador surge que tanto el consumo del 23/08/2013
como los del 06/11/2013 fueron desconocidos por los
verdaderos titulares de las tarjetas de crédito (pto. 10 fs.
1220).
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En efecto, de la declaración efectuada por Pasquale

Franco que es funcionario del Deutsche Bank de Italia, surge
que la tarjeta terminada en N° 3715, fue expedida por su
Banco a la señora Elsa Perín y adjuntó la declaración
autógrafa del desconocimiento (ver fs. 1270, traducida en fs.
1318vta y declaración traducida en fs. 1312vta./1313). Por
consiguiente, el nombre que aparece en el cupón -Eduar B.
Herrera- no se corresponde con el verdadero titular de la
tarjeta.

El mismo funcionario declaró que la tarjeta terminada

en el N° 1503 fue expedida por su Banco al señor Elía Pinto y
adjuntó la declaración autógrafa de desconocimiento (fs.
1276, ver traducción en fs. 1319, y declaración traducida en
fs. 1313). Es decir, que el nombre que aparece en el cupón –
Miguel Robinson- no se corresponde con el verdadero titular
de la tarjeta de crédito.

El perito contador señaló que los contracargos

ingresaron por la cinta de intercambio entrante. En el detalle
de microfilms que se le exhibieron al perito en fs.
1220/1220vta., aparecen la tarjeta terminada en N° 3715 con
la que se efectuó la operación por $ 14.299 el 06/11/2013 y la
tarjeta terminada en N° 1503 mediante la que se efectuó una
operación por $ 17.584 (fs. 1319) el 06/11/2013 conforme

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surge de fs. 1313.
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 Finalmente, aun cuando no consta en el microfilm de
intercambio entrante que fue exhibido al perito contador la
tarjeta que termina en el N° 8085 correspondiente al
consumo por $8.680 (fs. 1312vta.), por la operación
efectuada el 23/08/2013, lo cierto es que este consumo
también fue desconocido por el verdadero titular de la tarjeta
de crédito conforme surge de la declaración efectuada por
Pasquale Franco como funcionario del Deutsche Bank, quien
indicó que la tarjeta terminada en N° 8085 fue expedida por
ese Banco al señor Federico Barral y adjuntó la declaración
autógrafa del desconocimiento del consumo en cuestión (ver
fs. 1267, traducida en fs. 1318 y declaración traducida a
idioma español en fs. 1312vta.). Por consiguiente, el nombre
Heriberto Rodriguez que aparece en el cupón no se
corresponde con el del verdadero titular de la tarjeta.

Entonces, nos encontramos ante hechos de fraude

vinculados a tarjetas emitidas en el exterior. De la declaración
del funcionario del Banco en el exterior, surge que todas las
operaciones impugnadas fueron reembolsadas por el
Deutsche Bank a los señores Barral, Perin y Pinto y giró el
adeudo de tales importes a la entidad corresponsal Argentina
(fs. 1313).

Ahora bien, según surge de la contestación de la

demanda, el Banco pagador recién tomó conocimiento de los
contracargos por parte del Banco Emisor en forma simultánea
a la acreditación de los importes de las operaciones en la
cuenta del comercio, es decir, mucho después de haber sido
efectuadas las compraventas (fs. 736vta.).
Fecha de firma: 11/09/2020
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Prisma Medios de Pago S.A reconoció que “el Banco

pagador tiene un plazo legal para acreditar en la cuenta del
comercio los importes de las liquidaciones que éste presenta,
siendo dicho plazo inferior al plazo legal que el cliente del
Banco emisor (el tenedor de la tarjeta) tiene para cuestionar o
desconocer los cargos de su liquidación mensual” (fs. 736vta.).

Si bien la política empresarial entre el Banco pagador y

el Banco Emisor en cuanto a los plazos así como también el
control de datos por parte de la Administradora, no es
materia de incumbencia en esta decisión, pues seguramente
tales empresas habrán previsionado los riesgos y las ventajas
de la operatoria que llevan a cabo, lo cierto es que en la
medida que todo ello es completamente ajeno al Comercio
adherido no parece procedente que la Administradora y el
Banco pagador pretendan que el comercio adherido o
Establecimiento sea quien asuma las pérdidas por los
consumos que fueron desconocidos por los verdaderos
titulares de las tarjetas en el exterior.

Ello por cuanto –según la propia administradora

demandada- la autorización que ella podría brindar no
resultaría eficaz en la medida que no gestiona los datos de los
verdaderos titulares de las tarjetas en el exterior y pese a ello,
los Términos y Condiciones del Contrato igualmente facultan

Fecha de firma: 11/09/2020

la operatoria fuera de línea y no otorgan al Comercio
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 adherido un modo de acreditar la obtención de una
autorización por parte de quien pueda cotejar los datos de los
titulares de las tarjetas emitidas en el exterior.

La doctrina y jurisprudencia han señalado que "quienes

deben responder por los daños derivados de las fallas del
régimen originadas en el uso de tarjetas adulteradas y/o
falsificadas, son la entidad administradora y el Banco, ya que
son ellos quienes crean, administran y se benefician con el
sistema". Es decir, acertadamente se afirma el efecto conexo
de la obligación que tienen tanto el administrador como el
Banco pagador de hacerse cargo de los perjuicios resultantes
de la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito, siempre
que el comercio adherido no hubiera actuado
negligentemente -dando cumplimiento a los deberes
emergentes de la LT-o en connivencia con quienes
perpetraron el ilícito, afirmando acertadamente, como vimos
que la carga de la prueba, a los efectos de la exoneración de
dicha responsabilidad, pesa sobre el banco pagador o el
administrador y no sobre el comercio adherido” (Moeremans,
Daniel E., “Quién soporta patrimonialmente las consecuencias
de los fraudes al sistema de tarjeta de crédito?”, comentario
al caso "Lemelsons vs. Citibank", DCCyE, 2011 (abril) , p. 249,
Cita Online LL: AR/DOC/890/2011)

Sentado lo anterior, corresponde ponderar el obrar de

la parte actora para conocer si actuó conforme a derecho o
en forma negligente al momento de efectuar las operaciones
de compraventa vinculadas con los contracargos
cuestionados.
Fecha de firma: 11/09/2020
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Llevo sostenido desde antiguo que la parte actora: “…al

operar con el sistema de tarjetas de crédito administrado por
la demandada, tenía la obligación de identificar a los
portadores de las tarjetas al momento de efectuarse las
compras que dieron origen a los cargos impugnados por los
respectivos titulares. No sólo en virtud de lo acordado sino
porque…la ley 25.065…, art. 37, inc. b, expresamente prevé la
obligación del comerciante de verificar la identidad del
portador de la tarjeta que se le presente. Esa obligación
aparece impuesta, asimismo, por la buena fe lealtad que cabe
exigir al comerciante adherido a un sistema de tarjetas de
crédito respecto de sus co-contratantes y de todos los
usuarios (arg. art. 1198, Cód. Civil)” (CNCom., Sala D integrada
por esta vocal, “Zaccari, Rubén E. c/ Argencard SA”, del
26/04/2005).

Ahora bien, en el caso concreto el fraude se perpetró

mediante tarjetas mellizas y en los cupones aparecen
nombres y números de identidad que no se corresponden con
los de los verdaderos titulares de las tarjetas; pero que bien
pudieron coincidir con los datos de las tarjetas presentadas al
comercio adherido –lo cual revisaré a continuación-; y con los
documentos que la parte actora pudo tener a la vista -en el
supuesto de que al igual que como ocurrió con las tarjetas de
crédito, tales documentos fueran falsos-.
Fecha de firma: 11/09/2020
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 Las operaciones de autos se realizaron fuera de línea y
por consiguiente el Establecimiento debió estampar
reproduciendo por recalco en el ticket los datos gravados en
relieve de la tarjeta para validar la operación (ver pto. 4.7,
pto. II con remisión al pto. I). Ello así, revisaré las constancias
que surgen de los cupones para conocer si los datos que se
leen mediante el recalco de las tarjetas coinciden con los
datos manuscritos.

Recuerdo que según la parte actora el argumento

brindado originalmente por las demandadas para efectuar los
contracargos fue la falta de “recalco de tarjeta”. En concreto,
el 11/11/2013, el Banco pagador envió una carta al
Establecimiento en la que se lee: “Solicitud de Comprobante
de Venta Copia Legible” en la que otorgó un plazo para
cumplir con el requerimiento.

En caso de incumplimiento, apercibió a la actora: “De

no contar con el/los comprobantes dentro del plazo
establecido, se debitará/n el/los importes de el/los mismos en
vuestra liquidación de pago, conforme lo establecido en la
solicitud de adhesión que suscribió con su Banco Pagador”.
Más abajo se consignó el N° de tarjeta terminado en 8085 con
la que se efectuaron consumos por $8.680 (fs. 39).

Por consiguiente, el motivo invocado por la demandada

hasta el momento en que efectuó el débito fue “Recalco de
tarjeta”, como surge de la carta documento enviada por la
parte actora, de fecha 07/02/2014, cuya autenticidad fue
reconocida mediante prueba informativa en fs. 1162.

Fecha de firma: 11/09/2020

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Por ello, la parte actora presentó el cupón que luce en

fs. 41 pues el Banco Pagador le había requerido el
comprobante de venta. Ahora bien, es preciso señalar que no
resulta posible leer en el cupón mencionado, los caracteres
gravados en relieve que corresponderían al número de tarjeta
de crédito, el nombre del usuario, la fecha de emisión ni su
vencimiento (pto. 4.1. d), en fs. 716). En consecuencia, la
parte actora no pudo acreditar que el nombre y aclaración
manuscritos en el cupón coincidiera con el de la tarjeta de
crédito que le presentaron a ella.

De modo tal que se encuentra acreditado que el

Comercio adherido incumplió con su carga contractual del
recalco de tarjeta; y por ese motivo, el contracargo realizado
por $8.364,92 (cfme. resumen de tarjeta en fs. 894) resultó
legítimo.

Ello por cuanto se encontraba dentro de la esfera de

responsabilidad contractual de la parte actora cumplir con el
pto. 4.7 (II) de los Términos y Condiciones del Contrato; y no
lo hizo adecuadamente, teniendo en cuenta que en la
demanda describió al cliente como una persona extranjera de
origen colombiano (fs. 673), que efectuó las compras con un
tarjeta de crédito de un Banco Emisor italiano y dado que la
operación la efectuó “fuera de línea”, debería haber

Fecha de firma: 11/09/2020

extremado las precauciones para que los datos recalcados de
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 la tarjeta resultaran legibles, como lo hizo en las otras
operaciones objeto de autos, que también efectuó con la
modalidad “fuera de línea”.

Reitero que el Establecimiento debe cumplir con los

recaudos de control exigidos contractualmente para la
modalidad de operación de compraventa por la que optó, con
independencia de lo que ocurra con posterioridad.

Respecto de las restantes operaciones vinculadas con

los otros contracargos cuestionados, el 13/01/2014 “Visa”
efectuó el mismo requerimiento de “Solicitud de
Comprobante de Venta Copia Legible”, también bajo
apercibimiento de debitar los importes de la liquidación de
pago, con referencia a la tarjeta terminada en N° 3715 (cupón
64), con la que se efectuó la operación por $14.299 y la
tarjeta terminada en N°1502 (cupón 65) por $17.584. Pero en
estos casos los cupones agregados por la parte actora en fs.
42 y fs. 77/78 permiten leer el número de tarjeta y el nombre
del usuario estampados por recalco del relieve de la tarjeta
que coinciden con el nombre y aclaración manuscrito en el
cupón.

La jurisprudencia tiene dicho que: “Comprobado,

entonces, que el comerciante no ha procedido con negligencia
manifiesta, la buena fe negocial consagrada por el art. 1198
CCiv. impone que sea la emisora la que asuma el riesgo de
que se haya utilizado una tarjeta falsificada…” (CNCom., Sala
E, “Editorial Ser S.A. c. Visa Argentina S.A. y otro”, del
02/03/2007).

Fecha de firma: 11/09/2020

Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
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De modo tal que, en estas últimas operaciones, la parte

actora acreditó que los datos gravados por recalco
pertenecientes a las tarjetas en cada cupón, coinciden con el
nombre manuscrito en él y por ende, se cumplió con el
proceso de control establecido en el contrato.
Consecuentemente, no resulta procedente endilgarle
responsabilidad por no advertir el vendedor que se trataba de
tarjetas mellizas, ya que carecía de la posibilidad de
conocerlo. Por todo lo expuesto, con referencia a la tarjeta
terminada en N° 3715 -cupón 64-, con la que se efectuó la
operación por $14.299 y la tarjeta terminada en N°1502
-cupón 65-por $17.584, juzgo que no resultó procedente
efectuar los contracargos y por ello, corresponde su
reembolso.

Obsérvese que el débito vinculado con los cupones

antes mencionados, se efectuó por la suma de $ 30.725,65 el
23/05/2014 -ver resumen de tarjeta de fs. 903- y como
motivo de rechazo se invocó que el recalco de las tarjetas
resultaba ilegible. Ello a pesar de que lo cierto es que de las
constancias de la causa surge que los comprobantes resultan
legibles y que la parte actora efectuó el gravado
correspondiente del que surgen los datos estampados en
relieve; así como también que el Comercio los envió por
correo electrónico a la requirente, como surge de la pericial
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 informática de fs. 1081/1089, se concluye que cumplió
acabadamente con sus obligaciones contractuales.

Así las cosas, corresponde confirmar que ambos

codemandados son contractualmente responsables en forma
solidaria por el incorrecto funcionamiento del sistema de
tarjeta de crédito respecto de ambos cargos.

Las empresas organizadoras del sistema de tarjeta de

crédito pueden y deben prever las contingencias que se
susciten en su funcionamiento, y adoptar las prevenciones
pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia debidas,
pues se trata de la prestación de un servicio en forma
profesional (conf. CNCom, Sala A, in re "Miller, Jorge y otros
c/ Visa Argentina SA" del 12/12/2003; idem, in re "Nicoli,
Alfredo Fernando c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo." del
28/12/2006).

Es evidente, entonces, que la organizadora debe asumir

el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder ante
una defectuosa prestación del servicio por ella administrado.
Desde tal perspectiva, es claro, pues, que la prestación del
servicio de tarjeta de crédito deviene tanto del banco
interviniente como de la entidad administradora del sistema,
no sólo porque lo publicitan y ofrecen conjuntamente, sino
porque participan ambos activamente de su funcionamiento,
motivo por el cual son ambas partes quienes deben asumir el
riesgo empresario ínsito en tal actividad (ver CNCom. Sala A,
in re, “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina SA y
otro s/ ordinario” del 28/12/2015).

Fecha de firma: 11/09/2020

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Ante el escenario descripto, corresponde ponderar si

existieron daños derivados de los improcedentes
contracargos efectuados.

Como ya lo indiqué, no se acreditó que la parte actora

haya obrado en forma negligente, la Administradora y el
Banco pagador deben responder por los daños derivados de
las fallas del régimen originadas en el uso de las tarjetas
adulteradas y/o falsificadas terminadas en N° 3715 -cupón
64-, con la que se efectuó la operación por $14.299 y en
N°1502 -cupón 65-.

La sentencia de la anterior instancia no se limitó a

ordenar el reintegro del monto debitado, sino que ordenó el
pago de $31.883 correspondiente a la sumatoria de los dos
cupones cuestionados por $14.299 y por $17.589 (ver fs.
1410).

Con respecto a ello, la entidad bancaria alegó que la

parte actora demandó por daños y perjuicios y adujo que
eventualmente la indemnización se debía cifrar en el valor del
producto entregado, más no en el total de la compra, que
incluye la ganancia del comercio.

Sostuvo que el daño emergente se refiere a la pérdida

Fecha de firma: 11/09/2020 efectiva y que la ganancia constituía una mera expectativa
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 hasta que se consolidara la compra mediante la aceptación
del resumen efectuada por el usuario comprador (fs.
1443vta.).

Ahora bien, la suma de $31.883 otorgada en la

sentencia como indemnización por “daño emergente”,
incluyó la suma debitada como contracargos; así como
también, las retenciones que efectuó “Visa” en cada
operación conforme lo pactado contractualmente, esto
último constituido por los $1.157,35 –que surgen de la
diferencia entre la suma de dinero efectivamente debitada -
$30.725,65- y el monto otorgado como indemnización.

Con relación a las retenciones, entiendo que no

corresponde su reintegro, pues aun cuando la compraventa
hubiera sido exitosa y sin contracargos posteriores, las
retenciones nunca se habrían mantenido en el patrimonio del
Comercio Adherido. En cambio, sí resulta procedente el
otorgamiento de $30.725,65.

El hecho de que dicho monto abarque el costo de las

mercaderías entregadas con más la ganancia obtenida por las
compraventas no resulta reprochable, ello por cuanto no es el
comercio adherido quien deba hacerse cargo del riesgo por el
mal funcionamiento del sistema.

Entonces, no resulta procedente que la demandante

pierda las ganancias obtenidas por las operaciones que ya
concretó. El importe de la compraventa ya se encontraba
depositado en su cuenta bancaria. Por consiguiente, al
ejecutarse ilegítimamente el débito se ocasionó una privación
o egreso de valores patrimoniales, un empobrecimiento, lo
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cual constituye el daño material emergente estimado en la

suma correspondiente a la cuantía de dicho débito.

A todo evento, si se considerara tal ganancia como un

derecho en expectativa como aduce la entidad bancaria,
entonces dicha porción de la indemnización se trataría de un
lucro cesante. No obstante, tal disquisición no resulta útil a
los fines prácticos.

Corresponde confirmar la sentencia de la anterior

instancia en cuanto desestimó la pretensión de la parte actora
de obtener el monto de $3.000 que habría abonado al
rescindir el contrato de alquiler del local; con fundamento en
que la rescisión no resultó ser una consecuencia inmediata
del obrar de las codemandadas al efectuar los contracargos
(art. 520 del Código Civil); y en que por ese motivo no resultó
aplicable a las codemandadas el art. 903 del Código Civil.

Además, cabe señalar que la sentencia de grado no se

detuvo en el examen de las pruebas para determinar si se
hallaba acreditado o no el nexo causal entre la rescisión del
contrato de locación y el obrar de las demandadas respecto
de los contracargos. Y entiendo que no lo hizo porque incluso
en el supuesto de considerar tal rescisión como una
consecuencia mediata del obrar de las codemandadas, ellas
no deberían responder en los términos de los artículos art.
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 521 y 904 del Código Civil, es decir, porque la rescisión
contractual no fue una consecuencia prevista ni que pudieron
prever al efectuar los contracargos; así como tampoco se
acreditó que hayan obrado con dolo.

Finalmente, los motivos del fracaso de un comercio

pueden deberse a una diversidad de factores; así como
también la decisión de cerrarlo. Tras ponderar la prueba
producida, concluyo que la parte actora no acreditó que aquél
-que conllevó a la rescisión del contrato de locación-, haya
sido ocasionado en forma determinante por los contracargos
ilegítimamente efectuados y entiendo que ello define la
cuestión.

La sentencia de la anterior instancia adoptó el mismo

criterio explicado en el ítem anterior respecto del lucro
cesante y de la pérdida de chance, rechazando ambos rubros
indemnizatorios por considerar que el cierre del
establecimiento no resulta ser una consecuencia inmediata
de la conducta reprochada a las demandadas.

La parte actora en su recurso criticó que no se haya

considerado procedente el otorgamiento de indemnización
por estos rubros reclamados, cuando en su parecer se
encontraba acreditado el daño.

Al respecto, cabe mencionar que aun si se probara que

la decisión de cerrar el comercio produjo daños patrimoniales
a la accionante, lo que no se acreditó es que ellos fueran
imputables a la conducta de las codemandadas. Es que,
mediante las constancias obrantes en el expediente no se
justificó de modo suficiente la existencia de un nexo causal
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entre el débito efectuado en concepto de contracargos y el

cierre del local. Por todo lo expuesto, encuentro procedente
confirmar la sentencia respecto de tales rubros
indemnizatorios.

En lo concerniente al daño moral si bien es cierto que

en materia contractual tengo reiteradamente expresado que
el daño moral necesita ser acreditado para ser admitido, no lo
es menos, que deben diferenciarse los incumplimientos
contractuales de los que -en principio- sólo pueden derivarse
las molestias propias de cualquier incumplimiento, de
aquéllos que generándose en un accionar consiente y
desaprensivo de uno de los contratantes, sean susceptibles de
causar padecimientos morales, como acontece en el presente
(CNCom., esta Sala, in re, “Vitelli M.A. c/ Deutsche Bank
Arg.S.A.” del 08/04/99).

El hecho de que la actora sea comerciante no la excluye

de la posibilidad de tener padecimientos morales, ya que por
el solo hecho del ejercicio de su profesión no deja de ser un
ser humano, ni pierde sus sentimientos. Es que, no puede
confundirse a los comerciantes con las personas jurídicas que
solo pueden perder su prestigio como empresa y por ende
sufrir pérdidas económicas, pero no pueden padecer
sufrimientos morales.

Fecha de firma: 11/09/2020

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 La frustrante situación indudablemente pudo afectar
desfavorablemente su estabilidad emocional y justifica su
reparación puesto que el agravio moral supone una
modificación de la capacidad de querer o sentir que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél
en que se encontraba antes del hecho que lo generó (en
similar sentido, CNCom., esta Sala, in re “Rodríguez Luis María
y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otro s/
ordinario”, del 26/04/2001).

Se trata en definitiva de conciliar el derecho del

individuo a no sufrir daños injustos con el interés general de
no facilitar la impunidad del causante del daño (CNCom., esta
Sala, in re, “Del Giovannino, Luis G.C/ Banco del Buen Ayre
SA”, del 01/11/2000, idem, “Bartiromo Sebastián Ricardo c/
Visa Argentina S.A. – hoy Prisma Medios de Pago S.A. y otros
s/ ordinario” del 23/04/2019).

A fin de cuantificar el rubro, destaco que no cabe la

aplicación de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar
las circunstancias de la causa, pues la extensión de la
reparación depende de la gravedad de la culpa y de las
características de las partes, factores éstos que deben
juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces.

Encuentro que el monto establecido como reparación

por daño moral en la anterior instancia, resulta adecuado.

No desconozco que la Sra. Ostrovsky al expresar

agravios en lo que respecta al daño moral mencionó: “que la
familia no sólo debió cerrar el comercio –con las enormes
consecuencias económicas y emocionales que ello conlleva-
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sino que a su vez cargar con deudas y desfinanciamiento” (fs.

1456vta. últ. párr./1457), pero lo cierto es que no
corresponde ponderar aquí la aflicción que le pudo causar el
cierre del local (fs. 1114), pues este hecho no le resultó
imputable a las codemandadas por falta de acreditación del
nexo causal.

En cambio, procede ponderar que los contracargos

ilegítimamente efectuados, sin duda le ocasionaron
trastornos como los descriptos en fs. 1456vta, segundo
párrafo, relacionados con los reclamos que efectuó, el envío
de documentación, la asistencia personal al Banco, los
llamados telefónicos, el tiempo, la energía y los recursos, así
como también la demora y la incertidumbre; que la afectaron
no sólo económica sino emocionalmente.

En mérito de lo expuesto, propongo confirmar el

resarcimiento del rubro por el importe otorgado.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar

los restantes argumentos esbozados por los recurrentes
(conf. CNCom, esta Sala, mi voto, in re “Perino, Domingo A. c.
Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s.
ordinario” del 27-8- 89; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c.
Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986;
ídem in re “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del
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 12/2/1987; ídem, in re “Stancato, Caramelo” del 15/9/1989;
v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250;
243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que, según
doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar
todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo
aquéllos que a su criterio sean conducentes y posean
relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222;
272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

V. Costas

Por último, en cuanto a las costas considero que en

ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de las
defendidas por tratarse de un reclamo de reparación de
daños y perjuicios. Solución compatible con el criterio
objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. Párrafo, del Cód.
Procesal.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese

admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los
reclamos por daños y perjuicios -como se da el caso en el sub
lite-, las costas deben imponerse a la parte que con su
proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con
una apreciación global de la controversia y con independencia
que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado
parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a
rigurosos cálculos aritméticos (conf. CNCom. esta Sala, in re
“Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/
ordinario” del 14/02/1991; idem, in re “Pérez, Esther

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Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/

sumario” del 02/02/1999, entre otros.

Sin perjuicio de ello sugiero que los honorarios se

regulen tomando como base el monto por el que prospera la
demanda.

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi

distinguida colega: confirmar la sentencia de primera
instancia en lo sustancial y modificarla en cuanto al monto de
condena que se fija en $50.725, con más los intereses
devengados de conformidad con la tasa establecida en la
sentencia apelada a partir de la fecha del origen del daño
producido el 23/05/2014.

Costas a las vencidas, debiendo los honorarios ser

fijados con base en el monto de condena.

He concluido.

Por compartir la solución, la Dra. Matilde E. Ballerini

adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este
Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.
Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al
Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar
esta sentencia digital en soporte papel.

Fecha de firma: 11/09/2020

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Buenos Aires, Septiembre 11 de 2020.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se

resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia en lo
sustancial y modificarla en cuanto al monto de condena que
se fija en $50.725, con más los intereses devengados de
conformidad con la tasa establecida en la sentencia apelada a
partir de la fecha del origen del daño producido el
23/05/2014. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su
Fecha de firma: 11/09/2020
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caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y

devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la
Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo
dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.

MATILDE E. BALLERINI

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

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