SERGI O CARREÑO-MENDOZA*

ISSN 2665-2714
La responsabilidad
precontractual desde una
perspectiva del derecho
de contratos**
DOI: [Link]/10.15425/2017.352

do c tr i n a
Resumen
La responsabilidad precontractual ha ganado notoriedad en el derecho
contemporáneo. En términos generales parece existir acuerdo sobre su

pp. 111-139
procedencia, sus elementos estructurantes y la extensión del daño. Su
naturaleza, por el contrario, ha sido menos pacífica. El desencuentro
viene dado en buena medida por la falta de regulación específica y en tér-

–
minos generales suele atribuírsele un carácter extracontractual. El debate

Facultad de Derecho
suele girar en torno a la naturaleza del vínculo relacional precontractual,
perdiendo de vista la complejidad que supone la negociación y el incum-
plimiento precontractual. La necesaria interacción con el contrato acon-
seja su estudio desde la perspectiva del derecho de contratos.

–
– Universidad de los Andes
Palabras clave
Negociación, responsabilidad precontractual, culpa in contrahendo, in-
cumplimiento precontractual, derecho de contratos, PECL.

ANUAR IO DE DER ECH O P R IVAD O 02

* Profesor asistente de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Ph. D. y magíster en Derecho
de la Responsabilidad. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Privado Contemporáneo de
la Universidad de los Andes. Correo electrónico: [Link]@[Link]. Orcid: [Link]
org/0000-0003-1102-756X.
Agradezco a los profesores Xabier Basozabal Arrúe y Fernando Gómez Pomar por su tiempo y sus
valiosos comentarios. También agradezco los comentarios recibidos en desarrollo del seminario
adelantado por el Grupo de Investigación “Derecho Privado Contemporáneo” del área de Derecho
Privado de la Universidad de los Andes y de los pares evaluadores. Los errores, por supuesto, son
enteramente míos.
** Este texto es un trabajo de investigación producto del Grupo de Investigación de Derecho Privado
Contemporáneo de la Universidad de los Andes.

111
DOI: [Link]

Precontractual Liability from

a Contract Law perspective

Abstract
Pre-contractual liability has experienced a notable awareness of modern
law. Overall, there is agreement over judicial enforcement and damages re-
pp. 111-139 –

covered. Nonetheless, there is no unanimity about culpa in contrahendo’s

nature. Disagreement arises, mainly, on the absence of specific regulation
and most of the legal systems opts for tort solution. The debate focuses
on determining the nature of the precontractual relationship regardless of
–
Facultad de Derecho

the complexity that underlies negotiation and the breach of the precon-
tractual duties. Needful interaction between contract and negotiations
endorses a comprehensive study from a contract law perspective.
–

Keywords
– Universidad de los Andes

Negotiation, precontractual liability, culpa in contrahendo, breach of pre-

contractual duties, contract law PECL.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

112
Introducción

La responsabilidad precontractual ha ganado notoriedad en el derecho contempo-

ráneo. Pese a tratarse de una figura centenaria pasó relativamente desapercibida
hasta finales del siglo XX. En términos generales, parece existir acuerdo sobre su
procedencia, sus elementos estructurantes y la extensión del daño1.
Su naturaleza, por el contrario, ha sido menos pacífica. El desencuentro viene
dado en buena medida por la falta de regulación legal en los códigos decimonó-
nicos. Esta discusión trasciende del ámbito teórico, pues de ello dependerán, por
ejemplo, la acción procedente, los plazos de prescripción o la carga de la prueba, en
especial en aquellos ordenamientos carentes de una regulación específica.
La discusión suele girar en torno a la naturaleza del vínculo relacional precon-
tractual, lo cual en la práctica ha conducido a que se pierda de vista la complejidad
que supone la negociación.
Teniendo esto presente, el artículo pretende profundizar en la complejidad
de la negociación y su inescindible relación con el contrato, lo cual invita a abor-
darlos de forma conjunta tomando como referencia el derecho de contratos. De
esta forma se podría dotar de mayor coherencia al sistema y establecer mejores

Sergio Carreño-Mendoza
criterios de solución para aquellos incumplimientos precontractuales que pueden
proyectarse sobre el contrato mismo.
Para cumplir con los objetivos planteados se analizaron las soluciones pro-
vistas en el derecho comparado y en los proyectos de armonización de derechos

–
de contratos. Dicho esto, lo que resta del trabajo se divide en tres secciones. En

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

la primera se presentaran las tres soluciones ofrecidas en el derecho comparado
para resolver el problema de la naturaleza del vínculo precontractual y el régimen
de responsabilidad que le es aplicable. En la segunda se estudiarán los argumentos
que recomiendan un estudio conjunto desde la perspectiva del derecho de con-
tratos. Como complemento, se estudiará la solución ofrecida por los proyectos de
armonización que parece decantarse por el modelo de integración. En la última se
expondrán las conclusiones.

1 En términos generales, se ha optado por el interés negativo como medida del daño. Pese a ello, exis-
ten por lo menos dos pronunciamientos de la Corte Suprema holandesa que han reconocido la pro-
cedencia del interés positivo. Corte Suprema holandesa, sentencia Plas vs. Valburg, NJ 1983/723.

113
 Tres concepciones del vínculo precontractual
y el régimen de responsabilidad aplicable

A) Naturaleza extracontractual basada en deberes genéricos de conducta

Los seguidores de esta postura basan su planteamiento en la inexistencia de

acuerdo. A falta de contrato, la obligación de indemnizar encuentra sustento en la
inobservancia del deber genérico de no causar daño a otro (alterum non laedere)2.
DOI: [Link]

Francia

En Francia, la amplitud de la regla general de responsabilidad extracontractual per-

mitió cobijar los supuestos de responsabilidad precontractual. La doctrina3, por
otra parte, fue muy crítica con la tesis contractualista pues partía de la ficción de
que el oferente tenía la intención de asumir el compromiso que se le atribuye al
momento de emitir la oferta; tampoco quedaba claro cuáles eran las obligaciones
que surgían, teniendo en cuenta que el oferente podía revocar la oferta en cual-
pp. 111-139 –

quier momento.
Siguiendo la solución aquiliana, se requiere la concurrencia de culpa de quien
abandona la negociación, y se pone como ejemplo la promoción de inversiones de
–
Facultad de Derecho

la contraparte cuando no se tiene una intención firme de contratar4. Sin embargo,

algunos autores5 señalan que esta amplitud ha permitido que se indemnicen los
–

2 El fundamento de la responsabilidad extracontractual ha sido muy debatido. La discusión surge de la

– Universidad de los Andes

exigibilidad o no de la antijuridicidad como requisito estructurante. En el derecho alemán, por ejem-

plo, se exige la lesión de un derecho subjetivo. En España, un sector de la doctrina exige igualmente
la antijuridicidad. Por su parte, Pantaleón se opone pues echa en falta un fundamento normativo
que la sustente. Sin perjuicio de lo anterior, cuestiona la regla del alterum non laedere como funda-
mento de la responsabilidad extracontractual por considerarlo una regla etérea que distorsiona la
noción de derecho subjetivo –todo y nada podría serlo–. En contraste, Pascual Estevill sostiene que
el 1902 encuentra su fundamento en el principio de no injerencia en la esfera del interés del otro
que reconduce necesariamente a la regla del alterum non laedere. Lluis Pascual Estevill, Derecho de
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

daños: principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual y responsabilidad precon-

tractual (Barcelona: Bosch, 1995), 1088; Fernando Pantaleón, “Comentario al artículo 1902 CC”, en
Comentarios del Código Civil (Madrid: Ministerio de Justicia, 1993), 1993.
3 Henri Mazeaud y Léon Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile [t. I] (Paris:
Librairie du Recueil Sirey, 1947), 127 y ss.
4 Marcel Planiol y Georges Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français [t. VI] (Paris: Librairie
Générale de Droit y de Jurisprudence, 1930), 175-77.
5 Arthur Hilsrerand, Las obligaciones precontractuales (Pamplona: Analecta Editorial, 2005), 159 y
ss. Con todo, este autor admite que, por vía de excepción, podría recurrirse a la vía contractual en
tres eventos específicos: (1) respecto de los trabajos preparatorios adelantados por el contratista;

114
perjuicios sufridos durante las negociaciones precontractuales, aun cuando el per-
juicio no esté precedido de una falta atribuible al responsable.
Señálese en todo caso que en 2016 se reformó el libro tercero del Código
Civil. En lo que aquí interesa, se vino a incluir una regulación expresa de la respon-
sabilidad precontractual en los artículos 1112, 1112-1 y 1112-2. Siguiendo la línea
tradicional, mantiene la tesis extracontractual.

España

En España se adopta esta postura teniendo en cuenta la amplitud del artículo

1902[6] del Código Civil que, siguiendo la solución francesa, permite encauzar cual-
quier daño ocasionado por un comportamiento antijurídico al régimen extracon-
tractual en ausencia de una relación jurídica precedente.
Como complemento, se ha puesto de presente la indeterminación de los de-
beres que surgen a partir del mandato de buena fe, lo cual impide el nacimiento de
una relación jurídica cobijada por el artículo 1101 (responsabilidad contractual)7.
Dicha ausencia permite deducir que el daño generado en desarrollo de una nego-
ciación presupone la violación del deber genérico del alterum non laedere, no el
incumplimiento de un “programa solutorio previamente convenido”8.

Sergio Carreño-Mendoza
Italia

En Italia, la responsabilidad precontractual protege la libertad contractual. Por

–
tratarse de un interés inherente a la vida de relación no está supeditado al sur-

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

gimiento de una relación contractual como condición necesaria para su vulnera-
ción. En otras palabras, el comportamiento de las partes durante la negociación
no se orienta a la satisfacción de intereses particulares pretendidos por el otro:
se trata, más bien, de un comportamiento genérico concordante con la libertad

(2) frente a los perjuicios sufridos durante los ensayos de un automóvil que anteceden a su compra;
y (3) respecto de los accidentes laborales sufridos con antelación a la contratación.
6 Artículo 1902 del Código Civil español dispone: “El que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
7 Clara I. Asúa González, La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho alemán y presencia en
otros ordenamientos (Bilbao: Servicio Editorial, Universidad del País Vasco, 1989), 225 y ss.
8 Pascual Estevill, Derecho de daños: principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual
y responsabilidad precontractual, 1083 y ss. Esta postura ha sido compartida mayoritariamente por
la jurisprudencia. Entre otras, Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencias Tol 2364, 14 de
junio de 1999, Tol 2586, 16 de diciembre de 1999, Tol 2610, 11 de abril de 2000.

115
 contractual. De ahí que se invoque el artículo 2043[9] del Código Civil italiano como
fundamento normativo de la responsabilidad, en defecto del 1218[10], que regula la
responsabilidad contractual.
Para la doctrina11, el deber de actuar conforme a la buena fe no se deduce de
una relación obligatoria, ni pretende satisfacer intereses individuales específicos.
Así pues, la ausencia de contrato reafirma la exigencia de un deber genérico de
no dañar a otro, y la responsabilidad precontractual viene tan solo viene a ser una
hipótesis más de la transgresión de los deberes genéricos de conducta que de nin-
guna manera puede equipararse a las obligaciones en sentido propio12.
DOI: [Link]

Desde esta perspectiva, la responsabilidad precontractual tutela el interés de

no ser envuelto en tratos inútiles, no el cumplimiento de una obligación.

Derecho comunitario europeo

El Reglamento de Roma II trata a la culpa in contrahendo como evento típico de

responsabilidad extracontractual, pese a que le reconoce un régimen especial de
competencia13. En este sentido el artículo doce establece:
pp. 111-139 –

1. La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los

tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que
–
Facultad de Derecho

el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al con-

trato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado.
2. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse mediante el apartado 1, la
ley aplicable será: (a) la ley del país en el que se haya producido el daño,
–

independientemente del país en el que se haya producido el hecho ge-

– Universidad de los Andes

nerador del daño e independientemente del país o países en los que se

hayan producido las consecuencias indirectas del hecho en cuestión, o
(b) cuando las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en

9 El artículo 2043 del Código Civil italiano dispone: “Cualquier hecho doloso o culposo que cause a
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

otro un daño injusto obligará a quien lo cometió a resarcir el daño”.

10 El artículo 1218 del Código Civil italiano dispone: “El deudor que no cumple exactamente la presta-
ción debida está obligado a indemnizar el perjuicio sino prueba que el incumplimiento o retardo está
determinado por la imposibilidad de la prestación debida por causa no imputable a él”.
11 Massimo Bianca, Derecho Civil: El contrato, 2.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2007), 177.
12 Emilio Betti, Teoria General del Negocio Jurídico (Granada: Comares, 2000), 440; Renato Scognamiglio,
Teoría General del Contrato (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996), 96.
13 El Reglamento (CE) n.° 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de julio de 2007
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”).

116
 el momento en el que se produjo el hecho generador del daño, la ley de
ese país, o (c) si del conjunto de las circunstancias se desprende que
la obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la
celebración de un contrato presenta vínculos manifiestamente más es-
trechos con otro país distinto del indicado en las letras a y b, se aplicará
la ley de este otro país.

En esta línea, el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Marconi v. Sinto

Maschinenfabrik14 ratificó su carácter extracontractual reconociendo que el fun-
damento de la reparación podía encontrarse en la infracción del deber de actuar
conforme a la buena fe durante la etapa precontractual.

Argentina y Colombia

En Argentina la doctrina se decantó por la naturaleza aquiliana. Algunos se basaron

en el ámbito restrictivo de la responsabilidad contractual que solo se predica del
incumplimiento de convenios o contratos15; otros, en que la exigencia del deber de
actuar conforme a la buena fe bien puede explicarse a partir de los deberes gené-
ricos de la vida de relación16.

Sergio Carreño-Mendoza
Si bien se reconoce que la responsabilidad precontractual reviste caracterís-
ticas particulares, se consideró que no ameritaba un trato autónomo. Así las cosas,
se acudió al carácter residual del régimen extracontractual que permitía el estudio
de cualquier infracción del deber genérico de no causar daño a otro con indepen-

–
dencia de su fuente.

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

Sin embargo, la expedición del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
relativiza la cuestión pues optó por un modelo de unificación de la responsabilidad
contractual y extracontractual (sin perder de vista algunos matices: por ejemplo,
la regla de previsibilidad que sigue vigente para la primera)17.

14 Tribunal de Justicia Europeo, sentencia C-334/00 Fonderie Officine Meccaniche Tacconi c/Heinrich
Wagner Sinto Maschinenfabrik, 17 de septiembre de 2002.
15 Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad precontractual (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores,
2006), 280; Alejandro Borda, “La buena fe en la etapa precontractual”, Vniversitas 129 (2014): 71,
[Link] Roberto Brebbia, Responsabilidad precontractual
(Buenos Aires: Editorial La Roca, 1987), 49.
16 Rubén Stiglitz, Responsabilidad precontractual: incumplimiento del deber de información (Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1992), 48 y ss.
17 Gustavo Caramelo, “Sección 3a. Tratativas contractuales”, en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado [t. III], ed. Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso (Buenos Aires: Infojus,
2015), 394.

117
 La jurisprudencia colombiana, por su parte, ha optado por la misma solución
atendiendo a la ausencia de contrato18. En apoyo a esta solución se destaca Arru-
bla, quien reconoce que el deber de negociar conforme a la buena fe antecede al
contrato y, por tanto, escapa de la órbita contractual. En sus palabras, “El funda-
mento legal de la responsabilidad precontractual es muy claro en el sistema jurí-
dico colombiano con la anotación del artículo 863 y la razón de ser de esta norma
resulta obvia, pues mientras no esté formado el contrato, la fuente de responsabi-
lidad no puede ser contrato sino en la transgresión de un deber extraño y anterior
al contrato”19.
DOI: [Link]

B) Naturaleza contractual en razón a la existencia

de una relación jurídica preexistente

Los defensores de esta postura pregonan la existencia de una relación jurídica

que se construye a partir de la obligación de actuar conforme a la buena fe du-
rante la negociación. En su opinión, los deberes surgidos en este contexto no son
concebidos de forma abstracta, sino que, por el contrario, se encuentran circuns-
pp. 111-139 –

critos a condiciones de tiempo, modo y lugar específicos en favor de un sujeto

determinado con el que se ha entrado previamente en contacto. Para sus segui-
dores la responsabilidad precontractual surge del incumplimiento en el marco
–
Facultad de Derecho

de una relación preexistente y no de la inobservancia de un deber genérico de

comportamiento.
Von Ihering20, por ejemplo, reconoce la ineludible relación que existe entre la
etapa precontractual y el contrato; en concreto, se refirió al ocultamiento de una
–

causal de nulidad que termina viciando el contrato. En su opinión, la parte incumpli-

– Universidad de los Andes

dora debía indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de la “garan-

tía implícita” que nacía con la negociación y le obligaba a actuar diligentemente21.

18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias 4962, 31 de mayo de 1998, MP: Rafael
Romero Sierra y C-5295, 23 de junio de 2000, MP: José Fernando Ramírez Gómez.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

19 Jaime Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: Teoría General del Negocio Mercantil, 13.ª ed. (Bogotá:
Legis, 2012), 133-34.
20 En Brebbia, Responsabilidad precontractual, 25 y ss; Stiglitz, Responsabilidad precontractual: incum-
plimiento del deber de información, 45; José Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil [t. II, vol. I]
Doctrina General del Contrato (Barcelona : Bosch, 1989), 216; Catalina Salgado Ramírez, “Breve
introducción a la responsabilidad precontractual en la teoría de Rudolf von Jhering”, en Estudios de
Derecho Civil en memoria de Fernando Hinestrosa, t. I. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2014), 721-58.
21 En este punto conviene señalar que Von Ihering recurre a las fuentes romanas en especial las referi-
das a la venta de cosas sagradas, públicas o religiosas para cimentar los contornos de la figura.

118
Faggella y Saleilles, por su parte, centraron su atención en la existencia de un acuerdo
tácito entre las partes que les obliga a comportarse conforme a la buena fe22.
Ciertamente, la tesis contractualista fue introducida por los autores que
construyeron las bases de la responsabilidad precontractual; no obstante, con el
paso del tiempo vino a ser desplazada por la tesis aquiliana. En la actualidad, el
derecho alemán viene a ser el único ordenamiento que de forma expresa reconoce
su naturaleza contractual.

Las obligaciones precontractuales en el derecho alemán

En Alemania, la responsabilidad precontractual cuenta con reconocimiento nor-

mativo a partir de la reforma al libro de las Obligaciones del Código Civil alemán
–BGB– de 2002. El nuevo artículo 311[23] regula las obligaciones contractuales y
análogas en los términos que se transcriben a continuación:

Artículo 311. Obligaciones contractuales y análogas

(1) Con el fin de crear una obligación negocial y para modificar lo conte-
nido en la obligación, es necesario un contrato suscrito entre las partes,
salvo otra cosa dispuesta por este Código.

Sergio Carreño-Mendoza
(2) Una obligación con deberes de acuerdo con lo establecido en el artículo
241 –numeral 2[24]– también existe por:
El inicio de negociaciones contractuales.
2. La preparación de un contrato donde una de las partes, en aras de es-

–
tablecer una potencial relación contractual, le da a la otra la posibilidad

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

de afectar sus derechos, bienes jurídicos u otros intereses o confiándo-
selos a ella.
3. Contactos análogos de carácter negocial.
(3) Una obligación con deberes de acuerdo con lo establecido en el artículo
241 –numeral 2– también surge en relación con personas que no pre-
tenden ser partes del contrato. Dicha obligación surge especialmente
si el tercero cuando un tercero reclama para sí una confianza especial

22 En Brebbia, Responsabilidad precontractual, 2 y 30; Stiglitz, Responsabilidad precontractual: incum-

plimiento del deber de información, 45; Hilsrerand, Las obligaciones precontractuales, 85 y ss.
23 El cual hace parte del título denominado “Obligaciones contractuales”.
24 Artículo 241 (2) del BGB dispone: “Una obligación, dependiendo de su contenido, obliga a cada
parte a tomar en consideración los derechos, bienes jurídicos y otros intereses de la otra parte”.

119
 y a través de ésta influye considerablemente en las negociaciones del
contrato o en su perfeccionamiento25.

Aunque su inclusión resulta novedosa, no hizo más que positivar la posición

tradicionalmente aceptada en buena medida por la jurisprudencia26. Esto no es
gratuito, pues el BGB, a diferencia de los códigos civiles de inspiración francesa,
regula el régimen extracontractual de forma restrictiva27, lo cual impidió que la
responsabilidad precontractual pudiera resolverse siguiendo la regla del alterum
non laedere.
DOI: [Link]

Así pues, la reforma del 2002 viene a reconocer que con la negociación surge
una relación obligatoria negocial análoga a la contractual que obliga, entre otras
cosas, a comportarse conforme a las reglas de la buena fe (art. 242)28 y respetar
los derechos e intereses de la contraparte (art. 241-2)29.

Naturaleza contractual como tesis minoritaria

Como se ha visto, la mayoría de los ordenamientos examinados ha optado por la

pp. 111-139 –

solución aquiliana; no obstante, subsisten voces críticas en la doctrina.

En el derecho italiano30, por ejemplo, se ha señalado que la buena fe impone
a los negociantes deberes inter-partes en el marco de una relación jurídica, cuyo in-
–
Facultad de Derecho

cumplimiento debe examinarse a la luz del régimen contractual. De igual manera,

se ha resaltado que la obligación de negociar conforme a la buena fe establecida

25 La presente constituye una traducción libre de la versión en inglés propuesta por el Ministerio Alemán
de Justicia en [Link] [con-
–

sultada por última vez, el 23 de abril de 2020, 18:30].

– Universidad de los Andes

26 Basil Markesinis, Hannes Unberath y Angus Johnston, The German Law of Contract, 2.ª ed. (Oxford
and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2006); Klaus Albiez Dohrmann, “Un nuevo Derecho de obli-
gaciones. La Reforma 2002 del BGB”, Anuario de Derecho Civil 55, n.° 3 (2002): 1191, https://
[Link]/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2002-30113301228.
27 El artículo 823 del BGB limita la aplicación de la responsabilidad aquiliana a la afectación de los bie-
nes jurídicos enunciados a saber: vida, integridad física, salud, libertad y propiedad, siempre que no
se trate de pérdidas puramente económicas.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

28 Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, “Good Faith in European Contract Law: Surveying the
legal Landscape”, en Good faith in European Contract law, editado por Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker (Cambridge: Cambridge University Press., 2000), 24.
29 Este artículo reconoce dos tipos de obligaciones: una positiva, entendida como el cumplimiento
de la prestación debida y una negativa o de protección que impone el deber de no perjudicar los
intereses del otro. Esta segunda, como señalan Markesinis y Unberath, se trata de una obligación
general que se deben mutuamente las partes y pretende el respeto de los derechos e intereses de
la contraparte que surgen de la relación obligacional; siguiendo esta distinción, la jurisprudencia
colombiana ha reconocido la existencia de deberes primarios y secundarios de conducta. Markesinis,
Unberath y Johnston, The German Law of Contract, 127 y ss.
30 Adriano de Cupis, El Daño: teoría general de la responsabilidad civil (Barcelona: Bosch, 1975), 168 y ss.

120
en los artículos 1337[31] y 1338[32] del Código Civil italiano no presenta diferencias
sustanciales con la buena fe contractual.
En similar sentido se han referido las voces críticas en el derecho español33
que consideran que la existencia de una relación o “contacto social” impone a las
partes deberes concretos. Para ellas, el artículo 1902 del Código Civil español re-
sulta vago para proteger la buena fe, por ello se decantan por la protección más
concreta que ofrece el régimen contractual teniendo en cuenta la identidad de la
buena fe en la etapa precontractual y contractual.

La paradoja del caso colombiano

La jurisprudencia nacional se ha decantado por la tesis aquiliana. Pese a ello, la doc-

trina parece preferir una solución contraria, aunque no puede decirse que sea una
posición unánime34. Veamos algunos ejemplos:
Santos Ballesteros35 reconoce que la buena fe prohíbe comportamientos
abusivos durante la negociación. Esta prohibición, a su juicio, se concreta en una
obligación de no hacer y deberá resolverse conforme a las reglas propias del régi-
men contractual, en especial el artículo 1612 del Código Civil.
Por otra parte, critica la solución adoptada por la jurisprudencia pues la con-

Sergio Carreño-Mendoza
sidera ambigua. En su opinión es contradictorio que la Corte Suprema deduzca una
responsabilidad extracontractual pese a reconocer “la existencia de un conjunto
de relaciones y contactos entre las partes”36. Tampoco es claro por qué aplica el

–
La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos
31 El artículo 1337 del Código Civil italiano dispone que “Las partes en el desarrollo de las negociacio-
nes y en la formación del contrato deben comportarse de acuerdo con la buena fe”.
32 El artículo 1338 del Código Civil italiano dispone: “La parte que conociendo o debiendo conocer
la existencia de una causa de invalidez del contrato no lo ha comunicado a la otra está obligado a
reparar el daño que ésta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato”.
33 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil [t. II, vol. I] Doctrina General del Contrato, 216. Alonso
Pérez, con cierto escepticismo, también se remite al régimen contractual. En su opinión, la obligación
de indemnizar surge del “quebrantamiento de la lealtad y la confianza que las partes se deben por
el hecho de entrar en un contacto negocial” que presenta similitud con las relaciones contractuales.
Mariano Alonso Pérez, “La responsabilidad precontractual”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
485 (1971): 891 y ss.
34 Como se vio, Arrubla prefiere la solución aquiliana. Rengifo, por su parte, prefiere la solución auto-
nomista pues considera que existe una relación jurídica preparatoria de origen legal. Finalmente,
Oviedo Albán no adopta una postura inequívoca, pero parece sumarse a la tesis contractualista.
Mauricio Rengifo Gardeazábal, La formación del contrato (Bogotá: Universidad de los Andes -
Editorial Temis, 2016), 275 y ss.; Jorge Oviedo Albán, “Tratos preliminares y responsabilidad recon-
tractual”, Vniversitas 115 (2008): 108 y ss.
35 Jorge Santos Ballesteros, Instituciones de Responsabilidad Civil [t. II], 2.ª ed. (Bogotá: Universidad
Javeriana, 2008), 227 y ss.
36 Ibíd., 232.

121
 artículo 1602 a la negociación como derrotero de la libertad y de respeto de la
autonomía privada, si es propio del régimen contractual. En sus palabras, “[a]sí
pues no puede dejarse de lado, como lo he reiterado, la presencia de una relación
vinculante en los tratos preliminares y, si las cosas son así, como en efecto lo son,
no puede sostenerse válidamente que la buena fe exenta de culpa que alude el
artículo 863 del Código de Comercio sea un deber genérico, sino, por el contrario,
concreto y determinado, lo que da origen a una arquetípica responsabilidad con-
tractual, muy a pesar de lo que sostiene la Corte”37.
Monsalve38, por su parte, hace hincapié en que la buena fe impone a las par-
DOI: [Link]

tes deberes concretos como son el respeto de la confianza legítima nacida en el

otro y la promoción y satisfacción de sus expectativas durante las negociaciones.
Estos deberes, a su juicio, imponen a las partes la realización de intereses ajenos,
lo cual en la práctica supone el cumplimiento de prestaciones específicas que se
diferencian del deber genérico de no causar daño a otro que solo se expresa en
sentido negativo (no irrogar daños a otros). De igual manera, critica la remisión
que suele hacerse a los fundamentos extracontractuales por considerar que éstos
se encuentran ligados con deberes absolutos que desbordan las relaciones especí-
pp. 111-139 –

ficas que surgen con la negociación y desconocen el contacto requerido entre las
partes para el nacimiento de la obligación precontractual.
Finalmente, Bernal Fandiño39 reconoce la posible concurrencia de los regíme-
–
Facultad de Derecho

nes contractual y extracontractual en la responsabilidad precontractual; pese a ello,

considera que resulta más favorable optar por el régimen contractual teniendo en
cuenta que los sujetos están determinados, entre ellos ha surgido una relación con-
creta y tienen la intención (no la obligación) de suscribir un contrato específico.
–
– Universidad de los Andes

C) Naturaleza autónoma ante la imposibilidad de encuadrarla

en los regímenes existentes

Los seguidores de esta postura ponen de manifiesto la dificultad que entraña la

equiparación de la responsabilidad precontractual con los regímenes existentes.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

En su opinión, optar por uno u otro régimen no garantiza la cabal protección de

37 Ibíd., 232-233.
38 Vladimir Monsalve Caballero, Responsabilidad precontractual: la ruptura injustificada de las negocia-
ciones, 338 y ss. (Ibáñez, Bogotá, 2010).
39 Mariana Bernal Fandiño, “La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobser-
vancia de los deberes colaterales de conducta”, Vniversitas 126 (2013): 52 y ss., [Link]
[Link]/[Link]/vnijuri/article/view/6120.

122
los afectados porque la solución del caso concreto siempre habrá de realizarse con
base en un régimen inaplicable.
Algunos se apoyan en la existencia de un “contrato tácito” que tiene lugar
con el inicio de la negociación; a falta de consentimiento se asimila al cuasicon-
trato y su fuente deviene de la ley o de la equidad40. Otros reivindican la defrau-
dación de la confianza y la violación de los deberes secundarios de protección
por parte de los negociantes como fundamento de la responsabilidad precontrac-
tual. Desde esta perspectiva, la ausencia de contrato y la imposición de deberes
positivos de conducta (extraños al régimen extracontractual) impiden asimilarla
con los regímenes existentes41. Otros más recurren al abuso del derecho teniendo
en cuenta que la ruptura injusta de la negociación supone la extralimitación en
el ejercicio del derecho de no contratar que afecta el interés de la confianza de
la parte perjudicada, quien no cuenta con específica prerrogativa normativa que
lo proteja42.

Una concepción más amplia de la responsabilidad

precontractual que transcienda del vínculo relacional

Sergio Carreño-Mendoza
Como se ha visto, la discusión ha girado en torno a la naturaleza del vínculo rela-
cional precontractual y se ha perdido de vista la complejidad de la negociación. En
efecto, la negociación solo se explica en una relación de medio a fin con el con-

–
trato, pues en ella se recolecta e intercambia información que les permite a las

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

partes establecer la viabilidad de la operación y los términos más eficientes para
contratar43. Sus consecuencias, por tanto, pueden percibirse en el contrato.
Así las cosas, el iter contractual debe abordarse como un fenómeno com-
plejo e interrelacionado. Por ello, resulta inconveniente establecer un tratamiento

40 Catalina Salgado Ramírez, “Consideraciones históricas acerca de la responsabilidad precontractual

antes de Rudolf von Jhering. Aproximación doctrinal”, Revista de Derecho Privado, n.° 22 (2012):
291 y ss., [Link]
41 Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligaciones (Barcelona: Bosch, 1995), 64-65.
42 María Paz García Rubio, La responsabilidad precontractual en el derecho español (Madrid: Tecnos,
1991), 131 y ss.
43 Avery W. Katz, “When should an offer stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary
Negotiations”, The Yale Law Journal 105 (1996): 1267, [Link]
faculty_scholarship/266.

123
 desligado para fenómenos interdependientes, máxime cuando las partes están
obligadas a actuar conforme a la buena fe44.
Esta exigencia no cambia en la negociación, de hecho, se acrecienta, pues
son los deberes precontractuales los que vienen a establecer las pautas de compor-
tamiento que las partes habrán de seguir durante el proceso. Si bien es difícil esta-
blecer un catálogo rígido de comportamientos permitidos y prohibidos, el alcance
de estos deberes puede concretarse atendiendo a las circunstancias que acompa-
ñan el caso y a los estándares de conducta que “permiten evaluar la conformidad
de una conducta frente al modelo propuesto por el estándar”45.
DOI: [Link]

En este sentido, debe señalarse que la aludida amplitud no es un criterio su-

ficiente para equiparar los deberes precontractuales con los deberes generales de
abstención (propios del régimen extracontractual), pues los primeros surgen en
favor de un sujeto determinado (el otro negociante) a partir del primer contacto;
los segundos, por el contrario, están orientados a toda la colectividad. Tampoco
puede perderse de vista que la vaguedad es un recurso común en la redacción
de los contratos, especialmente en aquellos supuestos donde resulta difícil o en
extremo costoso definir una medida específica de cumplimiento46; en estos ca-
pp. 111-139 –

sos, se deja en manos de un tercero su evaluación haciendo uso de los estándares

de conducta.
El criterio diferenciador, por tanto, viene dado por la finalidad perseguida por
–
Facultad de Derecho

la norma. ¿Se pretende proteger a un sujeto determinado o a la colectividad en

general? En el primer caso, los deberes precontractuales deberían regirse por el ré-
gimen contractual; en el segundo, debería optarse por la responsabilidad aquiliana.
–
– Universidad de los Andes

44 Se discute si ha de tenerse como un deber –asociado con aquellos estándares generales de compor-
tamiento que acompañan al contrato– o como una obligación –las prestaciones (contenido econó-
mico) expresamente convenidas que tienen en cuenta las particularidades del contrato–. Pese a la
controversia, se habla de ella indistintamente. Esto no sorprende teniendo en cuenta que en la prác-
tica el deber y la obligación suelen emplearse como sinónimos intercambiables y hacen referencia a
aquello que es debido –deberes implícitos o por previsión expresa en el contrato–. El uso indistinto
puede comprobarse en los proyectos de armonización –por ejemplo, PECL y DCFR–, en las conven-
ciones internacionales –por ejemplo, la CISG–, en el derecho comunitario europeo e incluso en el
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

common law. Bénédicte Fauvarque-Cosson y Denis Mazeaud, European Contract Law: Material for a
Common Frame of Reference (Munich: European Law Publishers, 2008), 40-52.
45 Martha Neme Villarreal, “La buena fe es un principio que se expresa mediante cláusulas generales
cuya reiterada aplicación tiene por virtud generar estándares de conducta”, en Jornadas Franco-
Colombianas “Los grandes estándares del derecho francés”, 2012, 14. En esta misma línea, el Tribunal
Supremo español, sentencia RJ 1997/3668, 3 de mayo de 1997, ha reconocido la conveniencia de
recurrir a los modelos de conducta como medida de cumplimiento teniendo en cuenta que la ade-
cuada valoración de la conducta exige tomar en consideración del entorno social en el que se desen-
vuelven las partes.
46 Robert E. Scott y George G. Triantis, “Anticipating litigation in contract design”, Yale Law Journal
115, n.o 4 (2006): 818 y ss., [Link]

124
En este escrito se entiende que los deberes precontractuales buscan proteger a un
sujeto determinado (aquel que entra en la negociación) y por tal motivo se pre-
fiere el régimen contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, existen consideraciones adicionales que reco-
miendan un estudio conjunto de la negociación y el contrato (por lo menos en
cuanto a reglas procedimentales se refiere) que suelen pasarse por alto cuando se
estudia la cuestión, y se estudiarán a continuación.

A) La confluencia del período contractual y del precontractual

en el derecho de contratos

La definición de la naturaleza de la responsabilidad precontractual tiene incidencia

práctica en cuanto a las reglas de prescripción, la acción incoada y la carga de la
prueba, que no pueden ser desconocidas. Sin embargo, en un plano más teórico
parece haber consenso en que la buena fe y la libertad contractual cumplen un
papel preponderante en la negociación, con independencia del régimen escogido.
Desde esta perspectiva, se aboga por una comprensión más amplia de la res-
ponsabilidad contractual, que trascienda del contrato como criterio determinante

Sergio Carreño-Mendoza
y centre su atención en el derecho de contratos como factor de atribución. En otras
palabras, la responsabilidad contractual debe encargarse de resolver las controver-
sias surgidas en el marco de una relación regida por el derecho de contratos.
En efecto, el contrato ha dejado de ser una mera fuente de obligaciones y,
como señala Gómez Pomar, “son la expresión más importante de articulación de la

–
cooperación entre los individuos [...] las obligaciones expresan los efectos jurídicos

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

de la cooperación humana expresada en un contrato [...] el contrato es sustancial,
la obligación es instrumental”47.
Así pues, el derecho de contratos ha de adaptarse a este nuevo rol del con-
trato y debe regularlo como un fenómeno complejo que trasciende de la relación
contractual. Si bien el incumplimiento contractual48 y los remedios disponibles
frente a él mantienen un lugar preponderante, el derecho de contratos no se agota

47 Fernando Gómez Pomar, “El incumplimiento contractual en Derecho español”, InDret 3 (2007):
4, [Link] En consonancia con lo
anterior, la literatura le atribuye funciones adicionales, por ejemplo, la movilización eficiente de
recursos hacia usos que generen mayor valor; la promoción de la cooperación entre las partes, la
asignación de riesgos futuros; la creación, modificación o extinción de relaciones obligatorias, la
promoción de mecanismos informales de cumplimiento.
48 El incumplimiento entendido como la falta de realización de la conducta asumida contractualmente
–expresa o tácitamente– que es imputable a la parte incumplida.

125
 ahí. También le interesa el periodo precontractual, el periodo poscontractual y el
cumplimiento ordinario del contrato.
Se insiste, existe una relación inescindible entre la etapa precontractual y la
contractual porque en la primera se definen los términos materiales del acuerdo;
también sirve como criterio interpretativo.
Esta relación, por ejemplo, se hace más explícita cuando se aborda el error
como vicio de consentimiento por la información suministrada por la contraparte.
En este supuesto, la parte perjudicada se encuentra frente a una disyuntiva: de-
mandar el incumplimiento del deber de información (deber precontractual) que
DOI: [Link]

daría lugar al resarcimiento de los daños causados por la celebración de un con-

trato invalido imputable a la contraparte49 o demandar el incumplimiento del
contrato por la no conformidad de lo ejecutado con los términos ofrecidos en la
etapa precontractual, lo cual daría pie a los remedios contractuales ordinarios50.
Un segundo ejemplo que se ha venido desarrollando en Colombia es el de la
nulidad del contrato por actos de corrupción acaecidos en el periodo precontrac-
tual (objeto ilícito) que también podría dar lugar a la misma disyuntiva51.
Sin perjuicio de lo anterior, no son pocas las voces que sugieren la preva-
pp. 111-139 –

lencia de los remedios contractuales, teniendo en cuenta que los efectos pueden
proyectarse sobre el contrato mismo. En este sentido se expresa Morales cuando
afirma que
–
Facultad de Derecho

[E]l incumplimiento de los deberes precontractuales ha tenido y continúa teniendo

tratamiento jurídico precontractual canalizado a través del dolo, el error o la culpa
in contrahendo, con efectos también diversos. Pero este tratamiento no es el más
adecuado, cuando la información precontractual se proyecta sobre el objeto o con-
–
– Universidad de los Andes

tenido del contrato y genera problemas de incumplimiento. Lo más razonable en

estos casos es atraer a la responsabilidad contractual tanto la lesión del interés de
cumplimiento como la del interés de integridad [...] esta atracción se justifica por-
que es en el marco de la relación contractual en el que estos daños se producen52.

49 Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, “La etapa precontractual en la contratación mercantil”, en
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

Estudios sobre el futuro código mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, editado por
María José Morillas Jarillo, María del Pilar Perales Viscasillas y Leopoldo José Porfirio Carpio (Getafe:
Univerdidad Carlos III, 2015), 1812.
50 María Paz García Rubio, “La responsabilidad precontractual en la propuesta de modificación del de-
recho de obligaciones y contratos”, Anuario de Derecho Civil LXIII (2010): 1640, [Link]
es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2010-40162101642; Gómez, “El
incumplimiento contractual”, 7.
51 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral Concesionaria
Ruta del Sol SAS vs. Agencia Nacional de Infraestructura del 6 de agosto de 2019.
52 Antonio Manuel Morales Moreno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante (Cizur Menor [Navarra]:
Civitas Thomson Reuters, 2010), 90.

126
 Esta solución también parece haber sido acogida en el derecho de consumo.
En el derecho comunitario europeo, por citar un caso, la directiva 1999/44/EC
establece por vía negativa que la conformidad del contrato se determina con base
en lo contenido en el acuerdo y en las declaraciones previas realizadas por el ven-
dedor. Desde esta perspectiva, las declaraciones precontractuales vinculan al pro-
ductor o al proveedor y podrán alegarse a través del incumplimiento de contrato.
Las propuestas de directiva para los contratos por internet y venta a dis-
tancia53 y para la provisión de contenido digital54 de 2015, por su parte, resuelven
de forma expresa la cuestión. En ambas propuestas se reconoce que la conformi-
dad contractual viene dada no solo por lo contenido en el contrato sino por los
atributos ofrecidos por el vendedor en la etapa precontractual55. En consecuen-
cia, habrá incumplimiento cuando el bien vendido o el contenido digital proveído
no sean conformes con los atributos anunciados por el vendedor en el período
precontractual.
En España, por citar un segundo caso, el Real Decreto legislativo 1/2007[56]
(TR LGDCU) prescribe que al contrato se integran el contenido de la oferta, las
promociones y cualquier tipo de publicidad realizada por el vendedor, y la con-
formidad se establece a partir de lo dispuesto en su conjunto. Así pues, no son
extraños los pronunciamientos jurisprudenciales que estudian el desconocimiento

Sergio Carreño-Mendoza
de las garantías ofrecidas o de los atributos publicitados en la etapa precontractual
por la vía incumplimiento de contrato57.
Lo anterior pone de manifiesto la complejidad del incumplimiento precon-
tractual teniendo en cuenta que sus efectos pueden repercutir tanto en la nego-

–
ciación como en el contrato, lo cual, sin duda, reafirma la necesidad de estudiarlo

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

desde una perspectiva comprehensiva. Esta confluencia, se insiste, no supone la
equiparación de la negociación con el contrato, si se tiene en cuenta que en cada
uno nace de un vínculo jurídico independiente. En este sentido, no es casual que
los códigos más recientes (por ejemplo, Holanda, Portugal, Alemania, Francia y Ar-
gentina) regulen la negociación de forma independiente y propongan un catálogo
limitado de remedios en comparación con el contrato.

53 COM (2015) 635, final.

54 Ibíd., 634, final.
55 Artículos 4.1.c, COM (2015) 635, final y 6.1.a COM (2015) 634, final.
56 Artículo 61, Real Decreto legislativo 1/2007.
57 Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo del 26 de junio de 1999, 15 de junio de 2000 y 23 de
mayo de 2003.

127
 Esta visión comprensiva también resulta patente en los proyectos de ar-
monización que proponen atraer la responsabilidad precontractual al derecho de
contratos. Los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), por ejemplo,
recomiendan expresamente su aplicación a los supuestos de responsabilidad pre-
contractual, aunque reconocen que algunos sistemas nacionales prefieren estu-
diarlos bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual58. En igual sentido se
pronuncia la Comisión redactora del Draft Common Frame of Reference (DCFR),
que señala que la regulación específica contenida en el libro segundo (capítulo II.3,
“Deberes de información y negociación”) ofrece un camino más sencillo para hacer
DOI: [Link]

frente al incumplimiento de los deberes precontractuales, en comparación con las

reglas generales de la responsabilidad extracontractual (libro sexto)59.
Teniendo esto de presente, en el siguiente acápite se estudiará con mayor
detalle el modelo de confluencia propuesto en los PECL complementada con las
soluciones adoptadas en los DCFR y los Principios Unidroit (2016).

B) La responsabilidad precontractual en los Principios del Derecho Europeo

de Contratos (PECL)
pp. 111-139 –

Como se vio, los PECL se decantan decididamente por la integración de la respon-

sabilidad precontractual en el derecho de contratos. Tal vez el rasgo más llamativo
–
Facultad de Derecho

que tienen los PECL es el de distinguir el incumplimiento en la negociación del

incumplimiento de los deberes de información. El primero lo regula en una sec-
ción independiente, en la etapa de formación del contrato, y el segundo lo estudia
desde la perspectiva de la validez del contrato (como un supuesto de error)60.
–
– Universidad de los Andes

La responsabilidad en la negociación

Siguiendo la tradición, Los PECL reconocen dos premisas generales que gobiernan
la negociación: (1) Las partes son libres para comenzar una negociación y para
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

58 Comentarios al artículo 1:101 y 2:301 en Ole Lando y Hugh Beale, Principles of European contract
law. Parts I and II, combined and revised, editado por Ole Lando y H. G. Beale (The Hague: Kluwer
Law International, 2000), 97 y 190.
59 Comentarios al artículo II-3:501 en Christian von Bar y Eric Clive, Principles, definitions and mo-
del rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edition (Munich:
Sellier, 2009), 262. Como se indicó unas líneas atrás, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
contraste, reconoce la aplicación del Tratado de Roma II en los supuestos precontractuales. Fonderie
Officine Meccaniche Tacconi c/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS). Sentencia
del 17 de septiembre de 2002, C-334/00.
60 Señálese que, en este segundo supuesto, los PECL reconocen la posibilidad de elegir entre los reme-
dios contractuales y los precontractuales.

128
retirarse; (2) Las partes deben negociar conforme a las reglas de la buena fe. A
partir de estas premisas se ha establecido una regla según la cual cualquier con-
ducta estará permitida en tanto se respete la buena fe. A diferencia de los códigos
que regulan expresamente la materia, los Principios recogen dos supuestos básicos
de responsabilidad durante la negociación61:

(a) La negociación contraria a la buena fe (artículo 2:301).

(b) El incumplimiento al deber de confidencialidad (artículo 2:302).

Esta aproximación es compartida por los Principios Unidroit (2016) en sus

artículos 2.1.15 y 2.1.16 y el DCFR, con un matiz frente al deber de información,
en sus artículos II.3:301 y 3:302.

- La responsabilidad por las negociaciones contrarias a la buena fe

Siguiendo las pautas señaladas, el artículo 2:301 establece la responsabilidad de
aquel que negocie contrariando la buena fe o que interrumpe la negociación de
forma injustificada. En concreto reconoce tres supuestos generales: (1) cuando
se entra en una negociación sin interés real de contratar; (2) cuando se mantiene
artificiosamente la negociación; (3) cuando ésta se abandona injustamente.

Sergio Carreño-Mendoza
Aunque no se dice expresamente, la ruptura injusta (supuesto 3) exige como
punto de partida la defraudación de una situación de confianza. En esencia, se pro-
tege la apariencia jurídica en estados avanzados de la negociación62 como fórmula
intermedia para conciliar los principios de libertad contractual y buena fe63.

–
Este requisito, por el contrario, no parece seguirse en los supuestos 1 y 2, se-

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

gún se desprende de los comentarios al artículo 2:301[64], pues en estos supuestos
la responsabilidad vendría dada por el propósito de recabar información de forma
desleal65. A manera de ejemplo, los comentaristas proponen el siguiente caso para

61 Este modelo ha sido replicado en el nuevo Código Civil y Comercial argentino (artículos 991 y 992)
y en los Principios Latinoamericanos de Contratos (artículos 10,11 y 12).
62 La jurisprudencia española entiende, por ejemplo, que el estado avanzado de la negociación puede
inferirse con la emisión de una oferta. Tribunal Supremo español, sentencias Tol 2364, 14 de junio
de 1999, RJ 2007/6811, 9 de octubre de 2007 y RJ 2011/7400, 15 de octubre de 2011.
63 Sergio Carreño Mendoza, “La ruptura de la negociación: la potestad de retiro y los motivos que
acompañan su ejercicio en el derecho privado”, Revista de Derecho Privado, n.° 36 (2019): 235,
[Link]
64 Comentarios al artículo 2:301 en Lando y Beale, Principles of European contract law. Parts I and II,
combined and revised, 190-91.
65 El ejemplo propuesto para el primer caso, A tiene la intención de entrar en el mercado donde actúa
B y le manifiesta su interés de convertirse en agente de ventas de B, buscando recabar informa-
ción que le servirá para entrar como competidor en el mercado. En el segundo ejemplo, siendo los

129
 el primer supuesto: A tiene la intención de entrar en el mercado donde actúa B y
le manifiesta su interés de convertirse en agente de ventas de B, buscando recabar
información que le servirá para entrar en el mercado como competidor. Para el
segundo supuesto se propone un matiz: B es quien se pone en contacto, pero A
continúa negociando para aprender más sobre el mercado y el negocio de B.
Los principios Unidroit, por su parte, mantienen la distinción propuesta en
los PECL, pero las hipótesis planteadas en sus comentarios oficiales parecen seguir
la fórmula tradicional y protegen la confianza razonable. En el primero caso, A
adelanta con B una negociación por un tiempo considerable con el único propósito
DOI: [Link]

de prevenir que C (su competidor) adquiera el negocio. Tan pronto C cierra una
operación alternativa, A abandona la negociación. En el segundo caso, A mantiene
con una oficina bancaria una extensa negociación en la que se busca definir las
condiciones en que se otorgará un crédito. En el último momento, el director de
la oficina le informa a A que no estaba autorizado para otorgar ese crédito y que la
oficina central decidió no concederlo.

- Incumplimiento al deber de confidencialidad

pp. 111-139 –

Los PECL, el DCFR y los principios Unidroit, de forma acertada, evitan consagrar
un deber general de confidencialidad, lo cual parece lógico teniendo en cuenta que
durante la negociación también se intercambia información pública o que también
–
Facultad de Derecho

suele ser entregada a terceros. Sin embargo, reconocen el valor de cierto tipo de
información que debe ser preservada por el receptor y no puede aprovecharse de
forma indebida.
Si bien el artículo 2:302 no define cuándo la información es confidencial,
–

la Comisión redactora en sus comentarios66 reconoce dos supuestos en los que

– Universidad de los Andes

nace el aludido deber: (1) cuando se hace alusión expresa al carácter confiden-
cial de la información entregada; (2) cuando del contenido de la información o
de las circunstancias en que se obtiene parece razonable entender que se debe
tratar como información privilegiada. En este caso surge un deber implícito de
conservación teniendo en cuenta que la parte receptora conoce o debía conocer
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

su carácter confidencial.
Debe señalarse que, en todo caso, el incumplimiento del deber de reserva
procede con independencia del resultado de la negociación, distinguiéndose así de

mismos sujetos, es B quien se pone en contacto con A. En este caso, continúa negociando para
aprender más sobre el mercado y el negocio de B.
66 Lando y Beale, Principles of European contract law, 194-95.

130
los supuestos típicos de responsabilidad precontractual que parten de la frustra-
ción de la negociación.

- Remedios disponibles frente a los incumplimientos precontractuales

Como se ha dicho, los PECL regulan de forma independiente los remedios precon-
tractuales y se decantan, principalmente, por los remedios monetarios.
En este punto debe hacerse una precisión: tradicionalmente se han recono-
cido dos medidas de daño el interés positivo (o de la expectativa) y el interés ne-
gativo (o de la confianza). Con el primero se pretende situar al actor en la misma
situación de utilidad en la que se encontraría de haberse cumplido la prestación;
con el segundo, devolver al demandante al estado anterior –como si no se hubiera
celebrado el contrato o no se hubiera realizado la negociación67.
Ciertamente, el interés positivo es la medida usual en tratándose del incum-
plimiento contractual; no obstante, en ocasiones es aconsejable recurrir al interés
negativo. Por ejemplo, cuando es imposible cuantificar la ganancia esperada por el
actor o cuando esto supone un resultado intrínsecamente más justo. En la respon-
sabilidad precontractual, por el contrario, se prefiere el interés negativo porque no
se puede condenar al cumplimiento de una promesa que nunca se realizó y, por
ello, resulta aconsejable rembolsar los gastos infructuosamente realizados durante

Sergio Carreño-Mendoza
la negociación68. Con todo, la elección de una u otra medida no se deriva de una
exigencia legal que prescriba a priori un interés determinado, sino que corresponde
más a un problema de causalidad69.
Dicho esto, los tres proyectos de armonización mantienen la aproximación

–
tradicional y reconocen al interés negativo como medida del daño. Sin perjuicio de

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

lo anterior, debe señalarse que los principios Unidroit no descartan la posibilidad
de reclamar el interés positivo70.
El incumplimiento del deber confidencialidad, no obstante, ha tomado un
camino distinto. En todos los proyectos se reconoce que el interés negativo puede
ser insuficiente para proteger a la parte perjudicada, por ello extienden la medida
del daño a la restitución de los beneficios injustamente obtenidos por la parte

67 Fernando Gómez Pomar, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización (Madrid: Civitas,

2002), 40-41.
68 Charles Fried, Contract as promise: a theory of contractual obligation (Cambridge, Mass.: Harvard
University Press., 1981), 21.
69 Antonio Cabanillas Sánchez, “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contra-
hendo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 628 (1995): 759-60, [Link]
servlet/articulo?codigo=34295.
70 Comentarios al artículo 2.1.15 en “Unidroit principles 2016” (Roma, 2016), 2016.

131
 incumplidora (disgorgement interest en el common law)71. En esta hipótesis, los
proyectos de armonización aplican una solución similar a la desarrollada en las in-
fracciones de la propiedad industrial y los derechos de autor72.
Esta fórmula también ha sido adoptada por el Código Civil y Comercial ar-
gentino en su artículo 992 y en la Directiva (CE) 2016/943, que establece el régi-
men de protección para el know-how y demás secretos empresariales, pues en su
artículo 14 recurre a la fórmula de indemnización establecida en la Directiva (CE)
2004/48 (protección de los derechos de propiedad intelectual) que le permite a
la parte perjudicada optar por las consecuencias negativas de la infracción (que
DOI: [Link]

incluye expresamente los beneficios obtenidos por el infractor) o por la regla de

las regalías hipotéticas.
En resumen, los supuestos típicos de responsabilidad precontractual están
cobijados por el interés negativo o de confianza que incluye los gastos realizados
durante la negociación y la pérdida de oportunidad de contratar con terceros73 y
descarta de forma expresa la procedencia del interés de cumplimiento (artículo
9:502). En contraste, el incumplimiento del deber de confidencialidad permite ex-
tender la medida del daño a cualquier daño sufrido por la parte afectada y a los
pp. 111-139 –

beneficios obtenidos por la parte incumplida.

La responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de información

–
Facultad de Derecho

Los deberes precontractuales de información, por el contrario, son descritos en

el capítulo que regula la validez del contrato. Esta clasificación no es casual, es el
resultado de la especialización de los deberes de información. Como se indicó, el
–

incumplimiento de los deberes de información puede proyectarse en el consenti-

– Universidad de los Andes

miento de las partes y en el objeto del contrato; sin embargo, se origina en la etapa
precontractual. La necesidad de tomar decisiones conscientes, especialmente en
contextos donde prima la asimetría de la información, ha motivado la imposición
de exigencias concretas sobre el contenido de la información que se provee en el
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

71 Richard R. W. Brooks, “The Efficient Performance Hypothesis”, The Yale Law Journal, 116 (2006):
577 y ss., [Link] E. Allan Farnsworth, “Your Loss
or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract”, Yale Law Journal
94, n.° 6 (1985): 1339, [Link]
72 Comentarios al II-3:302 DCFR, que sigue la regla del artículo 2:302 del PECL, en Bar y Clive, Principles,
definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full
Edition, 254.
73 Sin embargo, los PECL guardan silencio frente a las negociaciones artificiosas contempladas en
2:301. La duda surge en la medida en que a éstos podría aplicárseles el artículo 2:302 por el aprove-
chamiento indebido de la información recibida.

132
marco de una negociación. Si bien ha tenido mayor impacto en el derecho de con-
sumo, no es ajeno al derecho de contratos.
El DFCR también reconoce los deberes de información, sin embargo los desa-
rrolla en la sección de los deberes precontractuales74.
Dicho esto, los PECL estudian el incumplimiento de los deberes de informa-
ción desde una perspectiva dual, como problema de consentimiento –precon-
tractual– y como supuesto de incumplimiento de contrato75. Por cuestiones de la
materia este trabajo se concentrará en el primero. Algunos comentarios sobre
la propuesta:

- Error fundamental
El error es un vicio de consentimiento que, en ocasiones, puede ser imputable a la
contraparte. El artículo 4:103 establece tres supuestos de anulabilidad por error
cuando: (1) media error por la información entregada por la contraparte; (2) el
error siendo conocido por la contraparte o debiendo conocerlo no se corrigió;
(3) es un error mutuo. En los dos primeros supuestos se presentará el incumpli-
miento de los deberes de información.
Con todo, el incumplimiento no es suficiente para invalidar el contrato: se
requiere que además haya causado una disparidad relevante entre aquello que se

Sergio Carreño-Mendoza
quería contratar y aquello que se terminó contratando. En otras palabras, el error
ha de ser fundamental en la decisión de la parte equivocada, a tal punto que, de
no existir, la parte afectada no habría celebrado el contrato o lo habría celebrado
en condiciones distintas de las pactadas. En esta hipótesis los PECL reconocen la

–
anulación del contrato –con la consecuente restitución– y la indemnización de los

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el 4:117.
Un aspecto novedoso de la propuesta consiste en la posibilidad que le
asiste al afectado de mantener el contrato y reclamar los daños sufridos por el
incumplimiento76.

74 Como posible explicación podría aludirse el mayor alcance que se pretende con el Draft en la me-
dida en que procura regular de forma conjunta los contratos B2B y B2C. Desde esta perspectiva, el
deber de información despierta particular interés en las relaciones de consumo (B2C) atendiendo a
la asimetría de información presente y, por ello, propende por establecer un contenido mínimo de
información que permita a los consumidores tomar decisiones informadas y condiciona la validez del
contrato al consentimiento informado.
75 Comentarios al artículo 4:103 en Lando y Beale, Principles of European contract law. Parts I and II,
combined and revised, 231.
76 Al respecto, Antonio Manuel Morales Moreno, “¿Es posible construir un sistema precontractual de
remedios? Reflexiones sobre la propuesta de modenización del derecho de obligaciones y contratos
en el marco del derecho europeo”, en Derecho privado europeo y moderninización del derecho con-
tractual en España, editado por Klaus Albiez Dohrmann (Barcelona: Atelier, 2011), 411.

133
 - Error no fundamental
Conforme a lo dispuesto en el artículo 4:106, la anulación no procederá cuando el
error no es fundamental. Sin embargo, permite la reparación de los daños causados
a quien celebró el contrato confiando en la información incorrecta entregada por
la contraparte.

- Medida del daño

El artículo 4:117 establece que la medida del daño en ambos supuestos –error
fundamental y no fundamental– viene dada por el interés de la confianza, toda
DOI: [Link]

vez que la información defectuosa no causa por sí misma pérdidas asociadas al

contrato77. Siguiendo la regla tradicional, se pretende devolver al perjudicado a la
situación anterior a la conclusión del contrato.

- Convergencia de los remedios contractuales y precontractuales

Como se indicó, el incumplimiento de los deberes de información puede traer apa-
rejos remedios contractuales y precontractuales. Se discute si en estos supuestos
la parte afectada puede optar por cualquiera de ellos o si, por el contrario, existen
pp. 111-139 –

remedios preferentes. En este punto no existe una solución unánime. Los PECL,
por ejemplo, se decantan por la concurrencia de remedios, dejando en manos del
actor la elección. En este proyecto se reconoce que en ocasiones la anulación po-
–

dría ser más útil en comparación con los remedios contractuales78.

Facultad de Derecho

Los Principios Unidroit, por el contrario, prefieren los remedios contractua-

les –cuando procedan– según lo dispuesto en el artículo 3.2.4. Esta solución viene
dada por la flexibilidad del sistema remedial asociado al incumplimiento del con-
–

trato que permite una mejor respuesta que la nulidad del contrato79. Como se vio,
– Universidad de los Andes

esta solución también ha sido compartida por un sector de la doctrina80 teniendo

en cuenta que el incumplimiento de los deberes de información se proyecta en el
objeto y contenido del contrato; esta línea también ha sido seguida por las pro-
puestas de directiva de consumo descritas en el acápite anterior.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

77 Comentarios al artículo 4:117 en Lando y Beale, Principles of European contract law. Parts I and II,
combined and revised, 281-82.
78 Comentarios al artículo 4:119 ibíd., 285.
79 Comentarios al artículo 3.2.4 en “Unidroit principles 2016”, 105.
80 Morales Moreno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, 90; María Paz García Rubio, “Pers-
pectiva y prospectiva en tres casos de responsabilidad surgida en la etapa de negociación de un
contrato”, en Nuevas perspectivas del derecho contractual, editado por Esteve Bosch Capdevila
(Barcelona: Bosch, 2012), 284-86.

134
Conclusión

La naturaleza de la responsabilidad precontractual es una cuestión controversial

que sigue suscitando debate. Esta discusión, no obstante, sigue dando prevalencia
a la naturaleza del vínculo relacional que surge en la negociación y pierde de vista
la complejidad del proceso negociador y su necesaria interacción con el contrato.
Por ello se pone de presente la necesidad de abordarlos de forma conjunta.
Así las cosas, la responsabilidad contractual debería entenderse como el régi-
men encargado de resolver las controversias surgidas en el marco de una relación
regida por el derecho de contratos. Con todo, debe señalarse que el incumplimiento
precontractual no es asimilable al incumplimiento contractual, por ello precisa de
un sistema remedial singular que se integre a la teoría general del contrato.
De esta manera se podría dotar de mayor coherencia al sistema y podría, por
ejemplo, establecerse mejores criterios de solución para aquellos incumplimientos
precontractuales que pueden proyectarse sobre el contrato mismo. El incumpli-
miento del deber de información es, sin duda, el supuesto que ilustra en mejor me-
dida la cuestión porque los efectos de su incumplimiento se proyectan por igual en

Sergio Carreño-Mendoza
la negociación y en el contrato. Frente a esta disyuntiva, en ocasiones se ha optado
por la alternancia de los remedios precontractuales y los contractuales; en otras,
se han preferido los remedios contractuales.

–
La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos
Referencias

Albiez Dohrmann, Klaus. “Un nuevo Derecho de obligaciones. La Re-

forma 2002 del BGB”. Anuario de Derecho Civil 55, n.° 3 (2002): 1133-
1228. [Link]
php?id=ANU-C-2002-30113301228.

Alonso Pérez, Mariano. “La responsabilidad precontractual”. Revista Crí-

tica de Derecho Inmobiliario 485 (1971): 859-922.

Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles: Teoría General del Negocio

Mercantil. 13.a ed. Bogotá: Legis, 2012.

Asúa González, Clara I. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho

alemán y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Servicio Editorial, Uni-
versidad del País Vasco, 1989.

135
 Bar, Christian von, y Eric Clive. Principles, definitions and model rules of
European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Full Edi-
tion. Munich: Sellier, 2009.

Bernal Fandiño, Mariana. “La naturaleza jurídica de la responsabilidad ci-

vil derivada de la inobservancia de los deberes colaterales de conducta”.
Vniversitas 62, n.° 126 (2013): 39-64. [Link]
[Link]/vnijuri/article/view/6120.

Betti, Emilio. Teoria General del Negocio Jurídico. Granada: Comares, 2000.

Bianca, Massimo. Derecho Civil: El contrato. 2.ª ed. Bogotá: Universidad

DOI: [Link]

Externado de Colombia, 2007.

Borda, Alejandro. “La buena fe en la etapa precontractual”. Vniversitas 63,

n.° 129 (2014): 39-79. [Link]

Brebbia, Roberto. Responsabilidad precontractual. Buenos Aires: Editorial

La Roca, 1987.

Brooks, R.W. “The Efficient Performance Hypothesis”. The Yale Law Jour-
nal 116, n.° 3 (2006): 568-96. [Link]
vol116/iss3/2.
pp. 111-139 –

Cabanillas Sánchez, Antonio. “El ámbito de la responsabilidad precon-

tractual o culpa in contrahendo”. Revista Crítica de Derecho Inmobilia-
rio 628 (1995): 747-88. [Link]
–

digo=34295.
Facultad de Derecho

Caramelo, Gustavo. “Sección 3a. Tratativas contractuales”. En Código Civil

y Comercial de la Nación Comentado [t. III]. Editado por Marisa Herrera,
Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, 392-97. Buenos Aires: Infojus,
2015.
–
– Universidad de los Andes

Carreño Mendoza, Sergio. “La ruptura de la negociación: la potestad

de retiro y los motivos que acompañan su ejercicio en el derecho pri-
vado”. Revista de Derecho Privado, n.° 36 (2019): 233-55. [Link]
org/10.18601/01234366.n36.08.

Cupis, Adriano de. El Daño: teoría general de la responsabilidad civil. Bar-

A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

celona: Bosch, 1975.

Farnsworth, E. Allan. “Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Dis-

gorgement Principle in Breach of Contract”. Yale Law Journal 94, n.° 6
(1985). [Link]

Fauvarque-Cosson, Bénédicte, y Denis. Mazeaud. European Contract

Law: Material for a Common Frame of Reference. Munich: European Law
Publishers, 2008.

136
Fried, Charles. Contract as promise: a theory of contractual obligation.
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1981.

García Rubio, María Paz. La responsabilidad precontractual en el derecho

español. Madrid: Tecnos, 1991.

García Rubio, María Paz. “La responsabilidad precontractual en la pro-

puesta de modificación del derecho de obligaciones y contratos”. Anuario
de Derecho Civil LXIII (2010): 1622-42. [Link]
nes/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2010-40162101642.

García Rubio, María Paz. “Perspectiva y prospectiva en tres casos de res-

ponsabilidad surgida en la etapa de negociación de un contrato”. En Nuevas
perspectivas del derecho contractual. Editado por Esteve Bosch Capdevila,
261-90. Barcelona: Bosch, 2012.

Gómez Pomar, Fernando. “El incumplimiento contractual en Derecho es-

pañol”. InDret 3 (2007): 1-48. [Link]
article/view/78949/103090.

Gómez Pomar, Fernando. Previsión de daños, incumplimiento e indemni-

zación. Madrid: Civitas, 2002.

Hilsrerand, Arthur. Las obligaciones precontractuales. Pamplona: Analecta

Editorial, 2005.

Sergio Carreño-Mendoza
Katz, Avery. “When should an offer stick? The Economics of Promissory
Estoppel in Preliminary Negotiations”. The Yale Law Journal, 105 (1996):
1250-1309. [Link]
article=7672&context=ylj.

–
Lando, Ole y Hugh Beale. Principles of European contract law. Parts I and

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

II, combined and revised. Editado por Ole Lando y H. G. Beale. The Hague:
Kluwer Law International, 2000.

Markesinis, Basil; Hannes Unberath y Angus Johnston. The German Law

of Contract. 2.ª ed. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2006.

Mazeaud, Henri, y Léon Mazeaud. Traité théorique et pratique de la res-

ponsabilité civile [t. I]. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947.

Medicus, Dieter. Tratado de las relaciones obligaciones. Barcelona: Bosch,

1995.

Monsalve Caballero, Vladimir. Responsabilidad precontractual: la ruptura

injustificada de las negociaciones. Bogotá: Ibáñez, 2010.

Morales Moreno, Antonio Manuel. “¿Es posible construir un sistema pre-

contractual de remedios? Reflexiones sobre la propuesta de modeniza-
ción del derecho de obligaciones y contratos en el marco del derecho

137
 europeo”. En Derecho privado europeo y moderninización del derecho con-
tractual en España. Editado por Klaus Albiez Dohrmann, 400-422. Barce-
lona: Atelier, 2011.

Morales Moreno, Antonio Manuel. Incumplimiento del contrato y lucro ce-

sante. Cizur Menor (Navarra): Civitas Thomson Reuters, 2010.

Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad precontractual. Santa Fe: Rubin-

zal-Culzoni Editores, 2006.

Neme Villarreal, Martha. “La buena fe es un principio que se expresa

mediante cláusulas generales cuya reiterada aplicación tiene por virtud
DOI: [Link]

generar estándares de conducta”. En Jornadas Franco-Colombianas “Los

grandes estándares del derecho francés”, 1-34, 2012.

Oviedo Albán, Jorge. “Tratos preliminares y responsabilidad recontrac-

tual”. Vniversitas, 115 (2008): 83-116. [Link]
[Link]/vnijuri/article/view/14577/11759.

Pantaleón, Fernando. “Comentario al artículo 1902 CC”. En Comentarios

del Código Civil, 1993-95. Madrid: Ministerio de Justicia, 1993.

Pascual Estevill, Lluis. Derecho de daños: principios generales, responsabi-

pp. 111-139 –

lidad contractual, extracontractual y responsabilidad precontractual. Bar-

celona: Bosch, 1995.

Planiol, Marcel y Georges Ripert. Traité Pratique de Droit Civil Français

–

[t. VI]. Paris: Librairie Générale de Droit y de Jurisprudence, 1930.

Facultad de Derecho

Puig Brutau, José. Fundamentos de derecho civil [t. II, vol. I] Doctrina Ge-
neral del Contrato. Barcelona: Bosch, 1989.

Rengifo Gardeazábal, Mauricio. La formación del contrato. Bogotá: Uni-

–

versidad de los Andes - Editorial Temis, 2016.

– Universidad de los Andes

Rodríguez de las Heras Ballell, Teresa. “La etapa precontractual en la con-

tratación mercantil”. En Estudios sobre el futuro código mercantil: libro ho-
menaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Editado por María José Morillas
Jarillo, María del Pilar Perales Viscasillas y Leopoldo José Porfirio Carpio,
1801-20. Getafe: Univerdidad Carlos III, 2015.
A N UAR IO DE DER EC H O P RI VADO 02

Salgado Ramírez, Catalina. “Breve introducción a la responsabilidad pre-

contractual en la teoría de Rudolf von Jhering”. En Estudios de Derecho
Civil en memoria de Fernando Hinestrosa, tomo I, 721-58. Bogotá: Univer-
sidad Externado de Colombia, 2014.

Salgado Ramírez, Catalina. “Consideraciones históricas acerca de la res-

ponsabilidad precontractual antes de Rudolf von Jhering. Aproximación
doctrinal”. Revista de Derecho Privado, 22 (2012): 277-98. [Link]
[Link]/[Link]/derpri/article/view/3196.

138
 Santos Ballesteros, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil [t. II].
2.ª ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2008.

Scognamiglio, Renato. Teoría General del Contrato. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 1996.

Scott, Robert E. y George G. Triantis. “Anticipating litigation in contract

design”. Yale Law Journal 115, n.° 4 (2006): 814-79. [Link]
[Link]/pdf/339_a5pzok3k.pdf.

Stiglitz, Rubén. Responsabilidad precontractual: incumplimiento del deber

de información. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992.

Unidroit. “Unidroit principles 2016”. Roma, 2016.

Zimmermann, Reinhard, y Simon Whittaker. «Good Faith in European

Contract Law: Surveying the legal Landscape». En Good faith in European
Contract law, editado por Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker,
7-62. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia 4962, 31 de

mayo de 1998, MP: Rafael Romero Sierra.

Sergio Carreño-Mendoza
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia C-5295, 23
de junio de 2000, MP: José Fernando Ramírez Gómez.

Corte Suprema holandesa, sentencia Plas vs. Valburg, NJ 1983/723.

–
Corte Suprema holandesa, sentencia Felix vs. Aruba, NJ 1993/287.

La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de contratos

Tribunal de Justicia Europeo, sentencia C-334/00 Fonderie Officine Mec-
caniche Tacconi c/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik, 17 de sep-
tiembre de 2002.

Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencia RJ 1997/3668, 3 de

mayo de 1997.

Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencia Tol 2364, 14 de ju-

nio de 1999.

Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencia Tol 2610, 11 de abril

de 2000.

Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencia RJ 2007/6811, 9 de

octubre de 2007.

Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, sentencia RJ 2011/7400, 15

de octubre de 2011.

139