DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2022/2023
TERESA FERNÁNDEZ AGRA DERECHO Y ADE
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
TEMA 3
1. Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de justicia.
2. Orden de prelación de las fuentes o jerarquía de fuentes.
3. Costumbre.
1. ARTICULO 38
Para el estudio de las fuentes del derecho internacional, utilizamos como texto
fundamental el articulo 38 del estatuto del tribunal internacional de justicia (TIJ).
El derecho internacional comparte con las demás ramas jurídicas la teoría general
de las fuentes de derecho. El profesor De Castro es uno de los civilistas españoles
más importantes, distingue dos sentidos del término fuentes:
- Fuentes en sentido material: Se refiere a las fuerzas sociales capaces de crear
normas jurídicas. De esta forma la sociedad crea la costumbre y el Estado crea
la norma, la ley.
- Fuentes en sentido formal: se refiere a los distintos procedimientos utilizados
para crear las normas jurídicas y que nos permiten distinguir unas normas de
otras. Evidentemente al jurista le interesan las fuentes en sentido formal.
Este art 38 enumera cuáles son las fuentes de derecho internacional público y
recoge la siguiente lista:
1) Los tratados internacionales: normas jurídicas elaboradas por los sujetos
de derecho internacional.
2) La costumbre internacional, que son comportamientos, conductas
reiteradas por los estados y que son consideradas como derecho.
3) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
4) La jurisprudencia establecida por los tribunales internacionales.
5) La doctrina elaborada por los internacionalistas que gozan de reconocido
prestigio en el ámbito internacional.
6) La equidad.
2. ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES O JERARQUÍA DE LAS
FUENTES
Respecto de esta cuestión existe una importante diferencia entre el derecho interno
y el derecho internacional. En el derecho interno no hay jerarquía entre la
costumbre y el tratado, ambos tienen el mismo valor. En cambio, en derecho
interno existe una clara preferencia de la ley respecto de la costumbre.
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La costumbre solo se aplica cuando no hay ley aplicable. En derecho internacional
la costumbre es esencial, tiene la misma importancia que el tratado. Ello se debe
a que los tratados más importantes, casi todos antes han sido costumbres que
posteriormente se han convertido en tratados.
En cuanto al valor de los principios generales del derecho, varía en función de la
fundamentación que demos al derecho internacional. Para los iusnaturalistas los
principios generales del derecho son mucho más importantes y además están por
encima del derecho positivo. Mientras que para los positivistas no hay ninguna
norma por encima del ordenamiento jurídico elaborado por el estado.
En cuanto a las demás fuentes del derecho tiene el mismo valor en el ámbito
interno y en el ámbito internacional. Y en ambos ordenamientos tiene carácter
auxiliar. En el ambiente internacional está también presente el principio en virtud
del cual no se admiten lagunas. Por tanto, también en el ámbito internacional todo
problema ha de tener una solución, deberá utilizarse una fuente u otra, la que
tengamos y en último término acudiremos a la equidad. Pero ningún conflicto
puede quedar sin solución.
3. LA COSTUMBRE
La costumbre es definida por el profesor De Castro como la norma creada
impuesta por el uso social. De castro importantísimo civilista. La costumbre ha
tenido una gran importancia como fuente del derecho en épocas anteriores, sobre
todo durante la edad media. En esta época todo el derecho era consuetudinario.
El derecho no se creaba, el derecho ya existía, formaba parte de la sabiduría de la
sociedad y lo que se había era buscar en esa sabiduría qué solución se había dado
a lo diferentes conflictos en épocas anteriores. Se trataba de buscar el buen
derecho viejo (cuanto más antiguo mejor), incluso cuando los príncipes reyes
dictaban normas, ese acto no se consideraba como un acto de creación del derecho
sino de búsqueda, de investigación del derecho.
Es solo a partir del surgimiento del estado moderno y sobre todo del estado
constitucional cuando va a surgir la ley como expresión de la voluntad del
monarca y norma que tiene un destinatario universal, norma que obliga a todos.
A partir de este momento, la costumbre va a ser desplazada por la ley y solo se
aplicará en defecto de ley. No obstante, en DIP esto no ocurre, y el tratado (di
tratado en vez de ley) y la costumbre continúan teniendo la misma importancia.
3.1.FUNDAMENTO
Con relación a este tema, Grocio dice que la costumbre internacional procede
de un pacto tácito que habría existido entre los sujetos de derecho
internacional. En cambio, otros autores también iusnaturalistas que consideran
que el fundamento de la costumbre es que son un conjunto de normas, reglas
que siempre han estado ahí y que en un momento dado comienzan a ser
utilizadas por los estados.
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En apoyo de esta tesis, tenemos el hecho de que en ocasiones un estado
reclama la aplicación de una costumbre que no ha sido antes utiliza ni por él
ni por el estado ante el cual lo alega.
3.2.ELEMENTOS
Los elementos de la costumbre son 3:
- Elementos subjetivos: hacen referencia a los sujetos. Los estados son
los creadores y los destinatarios de esas costumbres, pero también en
las organizaciones internacionales durante su funcionamiento, se
desarrollan prácticas habituales por los miembros de estas que se
convierten en costumbres. Estados y organizaciones internacionales:
creadores y destinatarios.
- Elementos objetivos:
Elemento material: consiste en la reiteración, repetición de
comportamientos que es necesario que se produzca para que surja un
acostumbre internacional. En la doctrina no hay acuerdos acerca del
tiempo que es necesario que transcurra para que consideremos que
existe una costumbre internacional.
Por el contrario, hay dos posturas enfrentadas. Para unos solo es fuente
del derecho la costumbre inmemorial, es decir, aquella que ha existido
siempre, una costumbre respecto a la cual nadie sabe cuándo comenzó,
siempre estuvo ahí. La otra postura es la de aquellos que defienden que
no hace falta que transcurra largo periodo de tiempo y admiten la
costumbre instantánea. el tribunal internacional de justicia opta por
una postura intermedia, lo importante no es el tiempo transcurrido,
sino que la costumbre se forma si la conducta se practica de forma
continuada y sobre todo que no se den comportamientos
contradictores, debe ser uniforme.
Elemento espiritual: la opinio iuris, opinión jurídica. Hace referencia
a que esos actos que se repiten deben llevarse a cabo en la creencia de
que están recogidos en una norma jurídica, es decir, que los sujetos de
derecho internacional al llevar a cabo esa conducta lo hacen con la
convicción de que deben hacerlo porque hay una norma jurídica que
les obliga a ello. Evidentemente esta opinio iuris es prácticamente
imposible de probar. Por ello los autores positivistas no admiten este
elemento espiritual. Pero la doctrina más generalizada considera que
son necesarios los dos elementos, el material y el espiritual.
Elemento formal: hacen referencia a los medios a través de los cuales
se puede demostrar la existencia de una costumbre internacional. No
siempre es fácil, pero suelen admitir como tales la existencia de leyes
de diferentes estados sobre una misma materia y que son muy
similares.
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También, la existencia de sentencias de tribunales de estados distintos
que recogen la misma solución para resolver un mismo tipo de
conflictos. Y también se admite la referencia a la existencia de
costumbres internacionales recogida por los autores en sus obras.
3.3.CLASES
Las costumbres generales: son aquellas que tienen como destinatarios a
todos los miembros de la sociedad internacional y únicamente no obligan
aquellos sujetos de derecho internacional que se han opuesto a la existencia
de una costumbre internacional durante el periodo de formación de la misma
siempre que puedan probarlo. Esto nos plantea un importante problema debido
a la existencia de muchos estados que han ido surgiendo en diferentes épocas,
así, tras el proceso de descolonización en los años 50 y 60 nacen, surgen
numerosos estados nuevos, lo mismo ocurre tras la desintegración de la
antiguo Yugoslavia o de la URSS.
Estos estados no existían durante el proceso de formación muchas costumbres
internacionales, por tanto, no pudieron oponerse a la formación de las mismas.
Es por ello por lo que en ocasiones se ha dudado si estas costumbres generales
obligan a estos estado o no. La mayoría de la doctrina, considera que estos
estados sí deben respetar estas costumbres, pero en algunos casos alguno
estados se niegan. El tribunal internacional de justicia afirma que es preciso
tener en cuenta cada situación.
Las costumbres particulares son aquellas que solo obligan a un grupo de
sujetos, nunca a todos los miembros de la sociedad internacional. La doctrina
ha discutido acerca de si es admisible la existencia de una costumbre entre
solo dos sujetos internacionales.
Esta costumbre particular cuando es alegada ante los tribunales el sujeto que
la alega tiene que probar su existencia, mientras que la costumbre general no
necesita probarse.
Las costumbres negativas: son aquellas que están basadas no en la
reiteración de acciones sino en la reiteración de abstenciones. No consiste en
hacer sino en un “no hacer”.
3.4.RELACIÓN CON LOS TRATADOS
Dentro de las fuentes del derecho internacional, hoy el tratado ha ido desplazando
lentamente a la costumbre, y ello se debe a que se adapta mejor a las
necesidades de la sociedad internacional actual. Lo cierto es que a partir de los
años 80 el TIJ ha utilizado con bastante frecuencia la costumbre internacional
para resolver los conflictos que le han sido sometidos, de los cuales se ha
ocupado. Esta conservación de la importancia de la costumbre en el derecho
internacional actual se debe sobre todo a tres razones:
En primer lugar, por la existencia de organizaciones y de foros inter en los
cuales se reúnen tanto los juristas como los representantes de los estados con
objeto de debatir criterios para dar respuestas a los problemas internacionales
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de cada momento, lo cual facilita la creación de opinio iuris, esto se debe hacer
así porque se debe.
En segundo lugar, porque participa de la aceleración propia de la sociedad
internacional actual. Ello se debe a que los sujetos de derecho internacional
son muchos más y, además, actúan mucho más. Por tanto, una misma conducta
se repite muchas más veces en un periodo de tiempo mucho más corto.
Porque se ha democratizado. Antes la costumbre surgía como consecuencia
de las conductas reiteradas que llevaban a cabo las potencias, estados más
importantes. Mientras que hoy participan en la formación de estas costumbres
todos los sujetos de la sociedad internacional. Entre la costumbre y el tratado
existe una importante interacción, una relación muy estrecha; tanto la doctrina
como la jurisprudencia destacan tres tipos de efectos del tratado respecto a la
costumbre. Como influye o no un tratado en el caso de que exista una
costumbre:
- Efecto declarativo: tenemos una costumbre que ya existe, pero es
incorporada al articulado de un tratado con objeto de sistematizarla y
recogerla por escrito. A partir del momento en el cual, este tratado
entra en vigor esa conducta continuará obligando como costumbre a
los sujetos de derecho internacional que la practicaban y obligará como
tratado a aquellos sujetos de derecho internacional que son miembros
del tratado.
- Efecto cristalizado: tenemos una costumbre que está en proceso de
formación y se consolida definitivamente como tal costumbre cuando
es incorporada en un tratado. A partir de este momento, esa conducta
obligará como tratado a los miembros del tratado y como costumbre a
los Estados que venían observando esa conducta y que no se han
opuesto a la formación de esa costumbre.
- Efecto constitutivo o generador: En este caso tenemos un tratado y
al ser puesto en práctica por las partes, algunos de sus artículos dan
lugar a que esos miembros del tratado generen una conducta que no
solo es realizada por los miembros del tratado, sino también por
terceros estados, es decir, por estados no miembros del tratado. Esta
conducta puede llegar a convertirse en costumbre para esos terceros
estados. Así se establece el art. 38 del Convenio de Viena sobre
derecho de los tratados según el cual lo establecido sobre la
obligatoriedad de los tratados no impide que una práctica surgida como
consecuencia de la aplicación de un tratado llegue a convertirse en
norma consuetudinaria para terceros estados, siempre que se den dos
requisitos: que esa conducta sea continuada y que no existan conductas
obligatorias.
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