Es posible la utilización del "grossing up" en la conformación de la base indemnizatoria del art.

245,
LCT, para un trabajador no registrado?

El autor comenta la sentencia dictada por el Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Isidro en autos "Cuellar, Javier vs. Aves
del Norte S.R.L. s. Despido", estableciendo los criterios a utilizar cuando se trata de establecer la base salarial a
computar a los fines del art. 245, LCT, para un trabajador no registrado.

I. El caso
1. El 10 de abril de 2014 el Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, integrado por los Dres.
Diego Javier Tula, Julián Ramón Lescano Cameriere y Osvaldo Adolfo Maddaloni, resolvió la litis trabada en los
autos: "Cuellar Javier c/ Aves del Norte S.R.L. s/ Despido".

Del voto del vocal Tula -que tuvo a su cargo el primer voto, que fue compartido por los otros jueces del tribunal
colegiado- surge que se consideró probado que entre el actor y la sociedad Aves del Norte S.R.L. existió un vínculo
laboral, que éste comenzó el 4 de enero de 2010, que la empresa accionada se dedicaba a la venta por mayor y menor
de productos de granja y que poseía su establecimiento en la Av. de Mayo, esquina Martín Rodríguez, de la localidad
de Villa Adelina, Florida, Provincia de Buenos Aires.

También allí se estimó probado que el actor realizó tareas tales como trozado de pollos, limpieza en general del
establecimiento, estibado, etc.; del mismo modo se consideró que el actor percibió una remuneración mensual de $
3.200, que la actividad realizada por la demandada encuadraba en las previsiones del CCT 130/1975, que los
codemandados Javier Eduardo Lauría y Norma del Valle Mercado revistaron la condición de socios gerentes de la
empresa Aves del Norte S.R.L. desde el 17/7/2006 y que los coaccionados Tomas Petracca y Francisco Petracca
revistaron la condición de socios gerentes de la empresa Aves del Norte S.R.L. desde el 21 de marzo de 2011 hasta la
fecha del distracto.

El mencionado Vocal expuso que quedó acreditado que el distracto quedó perfeccionado el 24 de junio de 2011
mediante telegrama colacionado operándose en forma indirecta y que el actor requirió fehacientemente la entrega de
las certificaciones laborales previstas en el art. 80 de la LCT como también el pago de los rubros indemnizatorios y
salariales adeudados.

Del mismo modo -afirmó- que, por las pruebas que señala, se probó que el actor prestó servicios dependientes en
forma indistinta para todos los demandados, la sociedad mencionada y los Sres. Javier Eduardo Lauría, Norma del
Valle Mercado, Ricardo Petracca, Francisco Petracca y Tomás Petracca y el horario de trabajo denunciado por el actor
en su demanda.

En cambio, consideró no probado que los accionados hayan registrado el contrato de trabajo que los unió al actor en
los términos del art. 52 de la LCT, que hayan abonado al actor los rubros salariales e indemnizatorios reclamados en
su demanda y que hubieren hecho entrega al actor de las certificaciones laborales revistas en el art. 80 de la LCT.

Entendió el Vocal del primer voto (reiteramos que fue compartido por los otros jueces del tribunal) que la conducta
asumida por los demandados desconociendo la relación laboral invocada y negándose a abonar los salarios
adeudados imposibilitó la continuidad del contrato de trabajo, toda vez que, en el caso, dicho incumplimiento reveló
ser suficientemente grave para facultar al trabajador a denunciar con justa causa el vínculo laboral por injuria (arts.
242 y 246, LCT). Dijo que "negar indebidamente la relación laboral por parte del empleador, importa una injuria
plenamente justificante de la ruptura del contrato por parte de del trabajador, ya que la negativa del vínculo laboral
conlleva una clara violación al deber de ocupación que consagra el art. 78 de la LCT e implica una declaración de que
el empresario no está dispuesto a cumplir con esa, ni con ninguna de sus obligaciones contractuales".
Agregó que "el incumplimiento de la demandada en registrar debidamente la relación laboral, desoyendo la
intimación cursada por éste, posee, en el caso, la necesaria magnitud como para erigirse en justa causa de despido,
desplazando el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo (art.
242, LCT)".

Insistió en que "el art. 7 de la Ley 24013 establece que el contrato de trabajo estará registrado cuando el empleador
inscriba al trabajador en el libro especial que establece el art. 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus
veces, amén de la afiliación a los organismos de la seguridad social, a la aseguradora de riesgos del trabajo y a la obra
social correspondiente.

El incumplimiento a dicha obligación genera un grave perjuicio a los dependientes, pues se ven impedidos de acceder
a una cobertura médico-asistencial para él y su familia, careciendo del derecho al cobro del salario familiar, seguro de
desempleo y accidentes de trabajo. Esta falta de registración es un disvalor que se proyecta a todo el orden social,
generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y
pérdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales".

Hizo referencia a que "el contrato de trabajo genera obligaciones recíprocas para las partes en razón de su naturaleza
bilateral (arts. 62 y ccdtes., LCT), constituyendo el pago de la remuneración la principal obligación del dador de
trabajo. Basada en antiguas situaciones de abuso, en el ejercicio del poder a través de una situación dominante que
ostenta aquel que paga, en determinadas épocas de la historia, el legislador ha pretendido proteger el instituto del
salario, haciendo valer el orden público laboral en cada uno de los aspectos obligacionales, regulando específicamente
ese momento importante del pago, o sea, el cumplimiento de la principal obligación empleadora, la adquisición del
derecho mayor: la paga del salario".

Dado el carácter alimentario, tanto la legislación nacional (arts. 103 y ccdtes. de la LCT) como los organismos
internacionales (Convenio 95, OIT) demuestran la importancia fundamental de este instituto. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en un reciente fallo, afirma con extrema claridad: "La evolución progresiva de la tutela jurídica del
trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno
de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la
dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y
realización de los derechos humanos en general" (CSJN, "ATE c/ Municipalidad de Salta s/ Acción de
inconstitucionalidad", sent. 26/6/2013).
Distinguió el mismo Vocal lo que es la mora salarial de lo que es la deuda de salarios. Ésta puede constituir injuria
laboral y dijo que "para que efectivamente lo sea y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es necesario
que antes que el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato, haga llegar a conocimiento del principal
la intimación a los efectos de establecer su situación respecto de la relación de trabajo (SCBA, S. 14.4.10, "La Tebez
Luisa c/ Centro Cardiovascular S.A."). Ello es así porque no es la mora en el pago de los haberes lo que autoriza la
rescisión del contrato de trabajo, sino el carácter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con
su obligación o el atraso en la misma una vez intimado su cumplimiento por el dependiente".

Concluyó en que fue legítima "la decisión del trabajador que consideró que la conducta de su empleador configuró
una actitud injuriosa de tal gravedad que no permitió la prosecución del vínculo laboral en los términos del art. 242
de la LCT, ya que estando la dadora de trabajo en mora en el pago de salarios e intimada a la cancelación de los
mismos, mantuvo su actitud renuente de no satisfacción del crédito laboral reclamado". Por ello concluyó en que el
trabajador se erige en acreedor a los rubros indemnizatorios derivados del despido: antigüedad, preaviso e
integración (arts. 232, 233 y 245 de la LCT).

2. Un aspecto muy particular de este fallo es lo que el tribunal sanisidrense -a partir del voto del Dr. Tula- considera
que es la correcta composición de la remuneración del actor -trabajador no registrado- a los fines de determinar la
base de cálculo de los rubros indemnizatorios.
Examinó el Vocal de mención en forma individual cada uno de los conceptos reclamados por el actor como parte
integrante de su salario. Dijo que respecto del salario básico, que el contrato de trabajo la autonomía de la voluntad
está restringida por las disposiciones de orden público, que las partes sólo pueden pactar la remuneración por encima
de los límites mínimos impuestos por aquella normativa. Indicó que quedó probado que el salario básico del actor
ascendió a la suma mensual de $ 3.200. Este importe -expuso- se condice con la categoría que revistió el actor al
momento de la extinción del contrato de trabajo, según CCT 130/1975 y escalas salariales vigentes a dicho período de
tiempo.

También dijo que quedó debidamente probada la actividad comercial llevada a cabo por los accionados y que, en
virtud de ello, le son aplicables las disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/1975 sobre adicionales.

3. Un elemento relevante se da en ese voto cuando aborda lo que llama "Grossing up", respecto del cual aclara que
modifica el criterio que ha venido manteniendo en cuestiones de naturaleza similar a la que se plantea en el caso de
autos.
Justificó el punto diciendo que "hablar de la remuneración o de salario implica necesariamente remitirse a la
dignidad del hombre. De la posibilidad y del derecho que cada ser humano debe tener de vivir y de mantener a su
familia a través de lo obtenido de su trabajo. Es decir, la remuneración está intrínsecamente vinculada al ser humano.
De allí que el salario es un derecho esencial de todo hombre que trabaja".
Refirió que la Constitución Nacional en su artículo 14 bis y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su
artículo 39 consagran el concepto de "salario justo", destacando el valor justicia de la remuneración.

Hizo referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la que establece entre sus postulados los
siguientes principios aplicables en materia de remuneración: a) igualdad y no discriminación (art. 7); b) igualdad
salarial y equidad en materia salarial (art. 23); c) garantía de aplicación de derechos fundamentales (art. 28).

Además mencionó que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) en materia salarial
consagra la inherencia, igualdad y justicia de la remuneración. Insiste en que la Convención Americana de Derechos
Humanos (ratificada por Ley 23054) postula la integridad, dignidad y progresividad del salario de los trabajadores.
Añadió que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por Ley 23313) consagra
la progresividad, eficacia plena, igualdad y justicia en materia salarial, a fin de garantizar la efectividad plena de los
derechos allí reconocidos.

Expresó que el Convenio 95 de la OIT (ratificado por Dec. 11594/1956), define el concepto de salario, su ámbito de
aplicación, medios de pago, libertad de los trabajadores para disponer de sus salarios, etc.

También mencionó que la Ley de Contrato de Trabajo (art. 103) define la remuneración como la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia de la puesta a disposición de la capacidad de trabajo de un
dependiente, en el marco de un contrato de trabajo. Expuso que Justo López enseña: "La justicia del salario se
determina por dos factores: en primer lugar, la estimación económica, consistente en definitiva en un juicio de valoración del
trabajo y su resultado; en segundo lugar, que es el primero en el orden jurídico, la exigencia de que el salario proporcione el
sustento de vida digna del trabajador y su familia" ("El salario", en Deveali, Mario (director), Tratado de derecho del
trabajo, 2da. ed., L.L., Buenos Aires, 1972).
Atendió a la enseñanza social de la Iglesia Católica cuando dice que el problema clave de la ética social es la justa
remuneración por el trabajo realizado (Juan Pablo II, Encíclica Papal Laborem Exercens, 1981, citada por De Diego,
Julián: "La Remuneración del Trabajador", Depalma, Buenos Aires, 1984 y Funes de Rioja, Daniel: "Las encíclicas
sociales y su vinculación con el derecho del trabajo", D.T., diciembre 2013, n° 12, p. 3115).
Mencionó los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se refieren a la protección
del salario de los trabajadores, como así también las pautas a tener en cuenta para su determinación, composición y
cuantificación expuestos en los precedentes "Pérez, Aníbal c/ Disco S.A." y "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A.
y otro" y de la Suprema Corte Provincial in re "Juárez, Miguel Ángel c/ Establecimientos Ganaderos Fernando
Fourcade e Hijos S.A." (SCBA, L. 97349, s. 27.6.2012), entre otros.

Postuló el Vocal del primer voto que es doctrina legal del Superior Tribunal provincial que: "A los fines del cálculo de la
indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el
total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse, además del básico,
las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, siempre que se
perciban en forma normal y habitual"(SCBA, L. 98488, "Castro", sent. 13.08.11; L. 97831, "Probicito", sent. 30.11.2011,
entre muchos otros).
Refirió que "entre las posibles clasificaciones del salario se encuentra aquella que distingue entre el salario bruto y el
salario neto. El salario bruto es la cantidad total que paga el empresario a sus trabajadores (y/o que devenga el
trabajador) antes de aplicar las deducciones obligatorias que dependen de varios factores relacionados con el
trabajador y la seguridad social, que se descuenta del sueldo bruto del dependiente. El sueldo neto, por el contrario,
es el sueldo que cobra el trabajador una vez aplicadas las retenciones. Aunque la empresa paga más, el trabajador ve
menos, y ese menos es lo que recibe, el sueldo neto. En definitiva, es el dinero del que dispone el empleado por su
trabajo para su uso y disfrute. Pues bien, según la letra del art. 245 de la LCT, la base salarial a tomarse en cuenta
para determinar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador durante su último
año de prestación de tareas necesariamente debe contener todos los conceptos "remunerativos" devengados por el
trabajador (doctrina ya citada de la SCBA y CSJN). Esto se identifica, en tanto no existan cuestiones registrales
controversiales, con el salario bruto".
Afirmó que en el caso de "los trabajadores cuyo vínculo contractual fue debidamente registrado, al momento de
indemnizar un eventual distracto incausado, su base salarial estará constituida por el salario bruto, mientras que los
trabajadores cuya relación se sustanció al margen de toda registración, verán menguada la base salarial, aún cuando
el salario de bolsillo de ambos dependientes sea similar. No veo razón lógica, jurídica o social para avalar esa
diferenciación, especialmente cuando es en detrimento del trabajador informal. Respecto a la lógica, como anticipé,
todo salario es susceptible de clasificación. Si partimos de la base que el salario no registrado es remuneración,
necesariamente debe ser objeto de clasificación y, por consiguiente, no escapa a la posibilidad de ser clasificado en
bruto o neto".
Relacionó la doctrina legal del tribunal cimero bonaerense al respecto: "A los fines de calcular la indemnización por
despido injustificado debe computarse la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada por el trabajador, que no
necesariamente coincide con aquella efectivamente percibida" (SCBA, L. 106264, S 12-12-2012, Springer, Marcelo c/ IREL
Instituto de Rehabilitación del Lisiado s/ Despido, entre muchos otros).
Concluyó en que "el trabajador cuyo contrato de trabajo no fue registrado devenga una remuneración (bruta) mayor a la
efectivamente percibida y al solo efecto del cálculo del art. 245 de la LCT. La diferencia con el trabajador registrado estará
dada por la ausencia de un recibo de haberes que permita calcularla con exactitud".

4. Apuntó que "esta diferencia puede ser perfectamente corregida mediante la técnica conocida como grossing up, la
cual consiste en practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida. Así, en caso como el de autos,
propongo aumentar el sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas
laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y, de esta manera, asemejarlo al caso de
un trabajador debidamente registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones respectivas. Lo
contrario implicaría una clara violación al principio de igualdad y no discriminación (art. 17, CN), al principio de igual
remuneración por igual tarea (art. 14 bis, CN), al derecho de propiedad (art. 19, CN), y a diversos tratados
internacionales con jerarquía constitucional, supralegal y legal, ya que -una vez más- dada situaciones de similares
características, el trabajador no registrado se vería en una desigualdad jurídica irrazonable respecto de otro
dependiente registrado en lo que hace a la base salarial de cálculo de las indemnizaciones".
Finalmente propició "incrementar en un 17 % el salario neto del trabajador a los fines de equipararlo al salario bruto
que hubiera devengado en caso de haber estado debidamente registrado. Esta ficción creada a los fines de establecer la
real base de cálculo del actor a los fines del art. 245 de la LCT de manera alguna implica reconocer un derecho de
acreencia de terceros en concepto de "aportes" o "retenciones" no realizadas por el trabajador (Obra social 3 % -
INSSJP 3 % - Jubilación 11 %), ya que el presente fallo no está reconociendo una deuda pecuniaria en tales
conceptos".
Insistió en que "no es impedimento para fallar en este sentido el hecho que la cuestión debatida no haya sido
solicitada por el actor en su escrito constitutivo del proceso. Cuando en la demanda se solicita una cantidad, pero a la
vez se hace referencia a expresiones tales como "lo que en más o en menos resulte de autos", "lo que arroje la prueba a
producirse", "lo que V.S. estime justo", "según el mérito de la causa", y similares, no se configura en principio la
posibilidad de decisión "ultra petita", ya que al salir el actor de una formulación rígidamente asentada en una cifra está
significando que sólo se trata de una estimación, criterio aceptable en particular en el juicio laboral, en que hacer una
apreciación definitiva, in limine litis, resulta contraproducente con los rubros solicitados que quedan dependientes de
prueba o estimación".
Estimó que los jueces laborales tienen amplias facultades discrecionales al momento de establecer el quantum
indemnizatorio, prescindiendo incluso de lo reclamado por las partes (art. 44, inc. e) de la Ley 11653). Además
consideró que la regla del art. 245 de la LCT fija una imposición al magistrado; esto es: "determinar la mejor
remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador. Y es justamente en el cumplimiento de dicha
manda legal donde se inscribe el razonamiento efectuado".
Integró la base de cálculo a los fines indemnizatorios considerando el salario básico, el SAC, el grossing up y los
adicionales.
A ese voto se adhirieron los demás Vocales y se dictó sentencia condenatoria de ése y otros rubros.
Como se ve, el fallo subexamine tiene varias aristas, pero brevitatis causae sólo nos ocuparemos del grossing up aplicado
en el caso de un trabajador no registrado para establecer la base indemnizatoria.

II. Nuestro comentario

1. El quantum indemnizatorio del art. 245, LCT

La indemnización en caso de despido injustificado de un trabajador desde la Ley 11729 atiende a dos factores como
son la antigüedad del trabajador multiplicada por el salario. La extensión de ella a todos los trabajadores privados se
hizo por el Decreto 33302 del 31 de diciembre de 1945, art. 67[1].

Empero esa fórmula que expresa la tarifa legal para esos casos "ha sufrido algunas variaciones legales y ha sumado en
complejidad interpretativa, tanto en el cómputo del salario y de la antigüedad, como en los topes aplicables"[2].

Reza el art. 245 de la LCT vigente, según la reforma hecha por el 5 de la Ley N° 25877 (B.O. 19/03/2004):

"Indemnización por antigüedad o despido.

En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor
de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el
último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio
de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del
despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales
de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el
del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera
más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al
que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más
favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del
sistema establecido en el primer párrafo".

2. Cuando se pretende definir en qué consiste la mejor remuneración mensual, normal y habitual, a la que se refiere el art.
245, LCT, que se debe multiplicar por la antigüedad del trabajador en ciclos de un año o fracción mayor de tres meses,
la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que es la remuneración mensual normal y habitual bruta del trabajador.
Es la que comprende el básico y los adicionales de convenio (normalmente respecto de los trabajadores privados
convencionados, que son casi todos). De ella luego se descuentan los diversos aportes que el trabajador debe ingresar
al sistema de seguridad social, obra social, sindicato, etc.

Machado y Ojeda expresan que "la remuneración a computar es la que devenga el trabajador en bruto (lo que excluye a la
neta o 'de bolsillo'), porque las distintas sumas que le son retenidas con destino a la seguridad social también forma
parte de la remuneración, aunque sus beneficios puedan ser diferidos (sistema jubilatorio) o potenciales (obra social).
Los otros importes en los que el empleador actúe como agente de retención (cuota sindical, cuota mutual, descuentos
por compras, etc.) también integran la base computable, porque esos importes no dejan de ser parte de la
remuneración por más que la ley o el propio trabajador hayan dispuesto el pago mediante retención en planilla para
simplificar y/o asegurar el trámite"[3].
Ojeda, a su vez, refiere que "la remuneración a tomar es la bruta que devenga el trabajador, no la neta, porque las
distintas sumas que les son retenidas con destino a la seguridad social también forman parte de la remuneración,
aunque sus beneficios puedan ser diferidos (sistema de previsión social) o potenciales (obra social, asignaciones
familiares, etc.)"[4].

En el fallo comentado se indica lo que es doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: "A los fines
del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y
habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben
computarse, además del básico, las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el
empleador, siempre que se perciban en forma normal y habitual" (SCBA, L. 98488, "Castro", sent. 13.08.11; L. 97831,
"Probicito", sent. 30.11.2011, entre muchos otros).
Insisten Machado y Ojeda -y se comparte con ellos- que "en todos los casos debe computarse la remuneración
devengada y no la percibida. Por lo tanto, si el empleador no abonaba los salarios conforme a la categoría o función
que realmente cumplía el trabajador, generando las llamadas diferencias salariales de encuadramiento, las
indemnizaciones por despido deben ser liquidadas de acuerdo con la remuneración correspondiente a la categoría real, que es
por la cual se devengaron las remuneraciones (aunque ésta no fuese la 'percibida'). Ello es así dado que no podría dejarse
de lado la realidad de la situación y, con ello, beneficiar al empleador en infracción"[5].

3. Sabido es que de la remuneración de los trabajadores privados se descuenta obligatoriamente los aportes
jubilatorios, Ley 24241, art. 11, que son el 11 %. Además de ella se descuenta los aportes del trabajador a la obra social
que corresponda, art. 16, inc. b), Ley 23660, que son el 3 % de su remuneración. También corresponde el aporte
obligatorio del art. 8, inc. d) de la Ley 19032 que es el 3 %.
Puede haber además un aporte al sindicato con personería gremial como cuota sindical, la que se descuenta de su
remuneración. Éste deriva de la afiliación voluntaria del trabajador al sindicato de que se trate, aunque luego se
convierte por ello en obligatoria, la que normalmente el 2,5 % de la remuneración. A veces también pueden darse las
llamadas cuotas de solidaridad gremial, las que por naturaleza deben ser temporarias.

4. En el derecho tributario se utiliza el método del "grossing up"

Éste significa practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida y el impuesto respectivo.

El 'grossing up' es un procedimiento contemplado en el artículo 145 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto
a las Ganancias, el que dispone que cuando el pago de este impuesto esté a cargo de un tercero, la ganancia se
acrecentará en el importe abonado por dicho tercero, sin perjuicio de que el beneficiario considere ese pago como un
ingreso a cuenta del impuesto definitivo anual. Es decir que se trata de un acrecentamiento de la base imponible del
impuesto a las ganancias resultante de integrar el monto del impuesto a las ganancias a la misma, cuando la persona
física o jurídica domiciliada en el país se hace cargo del referido impuesto a las ganancias que corresponde al
beneficiario de la renta que está en el exterior. "Para aplicar este método debe practicarse la retención del impuesto a
las ganancias sobre la renta acrecentada, para lo cual debe dividirse la renta antes del acrecentamiento por un factor
(1 - tasa del impuesto x ganancia neta presunta)"[6].

También se dice que "Gross up clause es una cláusula que se pacta en los contratos internacionales, por la cual cada
una de las partes asume los impuestos que deben pagarse en sus respectivos países, aun cuando estos impuestos
debiera pagarlos la contraparte. Así pues, si en un contrato suscrito por una empresa domiciliada con una empresa
proveedora no domiciliada se pacta esta cláusula, entonces, la empresa domiciliada se compromete a pagar en su
propio país el Impuesto a la Renta que legislativamente le corresponde pagar a la empresa no domiciliada"[7].
Es una cláusula común en los contratos de futbolistas con los clubes donde se pacta que lo que percibirá el jugador
será libre de impuestos debiendo el club pagarlos a nombre de aquél.

Un ejemplo esclarece el tema. Se expresa que si la empresa factura y el cliente hace una retención sobre el total de la
factura, la empresa recibirá una cantidad menor a la facturada. Luego afectará sus ingresos totales. Entonces se
calcula el adicional (grossing up) que habrá que hacerle para que luego de la retención nuevamente se obtenga el valor
deseado. Si se factura $ 100 y se retienen 25 %, la empresa recibe finalmente $ 75. Pero si se hace grossing up por
33,40 % adicional facturando $ 133,40 y se retiene 25 % = $ 33,40 por lo cual $ 133,40 - $ 33,40 quedará $ 100 que
era el importe original convenido.
También se expresa que el Grossing Up o acrecentamiento es aquel cálculo realizado -por ejemplo en el caso de los
empleados de comercio cuando se les da aumentos que pasan a ser remuneratorios- a fin de que el trabajador no sufra
una merma en su ingreso neto al transformarse en remuneratorios los conceptos no remunerativos derivados del
acuerdo colectivo; y siga percibiendo en su salario de bolsillo el mismo monto nominal que recibía cuando dichos
importes le eran liquidados sin aportes a la seguridad social.
La fórmula de cálculo de la tasa de grossing up o acrecentamiento en este caso es el siguiente: 100 - (Porcentaje de
aportes sobre los conceptos no remunerativos), sobre 100 - (Porcentaje de aportes sobre los conceptos
remunerativos) que es igual a tasa de acrecentamiento.
Aclaramos que no nos introduciremos más en el grossing up que lo ya indicado como para ilustrar de qué se trata y
cómo se aplica.

5. Le asiste razón al tribunal sanisidrense cuando, en el caso, pretende establecer la base remuneratoria que integra la
fórmula de cálculo de la llamada indemnización por antigüedad por despido incausado del art. 245, LCT, en ejercicio
de su función jurisdiccional.
Compartimos con él que en el caso de "los trabajadores cuyo vínculo contractual fue debidamente registrado sean
convencionados o no al momento de indemnizar un eventual distracto incausado, su base salarial estará constituida
por el salario bruto; mientras que los trabajadores cuya relación se sustanció al margen de toda registración verán
menguada la base salarial, aún cuando el salario de bolsillo de ambos dependientes sea similar".

Compartimos también la insatisfacción que ello genera porque no hay "razón lógica, jurídica o social para avalar esa
diferenciación, especialmente cuando es en detrimento del trabajador informal".

Del mismo modo coincidimos cuando dice, con forma de silogismo, que "todo salario es susceptible de clasificación,
que el salario no registrado es remuneración, por lo que necesariamente debe ser objeto de clasificación y, por
consiguiente, no escapa a la posibilidad de ser clasificado en bruto o neto".
Si doctrina y jurisprudencia están contestes en que la mejor remuneración a la que se refiere el art. 245 de la LCT
(además de ser normal, mensual y habitual) es la bruta, la "que no necesariamente coincide con aquella efectivamente
percibida", se puede concluir sin hesitar con el tribunal cuyo fallo comentamos en que "el trabajador cuyo contrato de
trabajo no fue registrado devenga una remuneración (bruta) mayor a la efectivamente percibida y al solo efecto del cálculo del
art. 245 de la LCT".
La diferencia con el trabajador registrado, se insiste, "estará dada por la ausencia de un recibo de haberes que permita
calcularla con exactitud".

Cabe acompañar a los fundamentos jurídicos que utiliza el tribunal aludido para semejante conclusión. Ellos hunden
sus raíces en fuertes cimientos como son el principio de igualdad y no discriminación (art. 16, CN), el principio de
igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis, CN), el derecho de propiedad (art. 17, CN), como la referencia que hizo
a los instrumentos internacionales, sea con jerarquía constitucional, supralegal y legal, "ya que -una vez más- dada
situaciones de similares características, el trabajador no registrado se vería en una desigualdad jurídica irrazonable
respecto de otro dependiente registrado en lo que hace a la base salarial de cálculo de las indemnizaciones".

Tales fundamentos jurídicos, relacionados por el tribunal cuyo fallo comentamos, se inscriben en la línea de la mejor
doctrina judicial actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la temática remuneratoria. Ésta ha sido
expuesta principalmente en los fallos: "Pérez c/ Disco", "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro", "Díaz,
Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A." y "ATE c/ Municipalidad de Salta".

Aquéllos se adecuan al concepto amplio de remuneración que surge de las normas internacionales como el PIDESC,
arts. 6 y 7, al Convenio 95 de la OIT y a los arts. 103 y 245 de la LCT, entre otras, como a las lúcidas citas de la
Doctrina Social de la Iglesia reciente, que por cierto compartimos[8].

6. Un modo común de salvar el tema en el caso de un trabajador no registrado puede ser considerar a los fines del art.
245 de la LCT a la mejor remuneración bruta que le hubiera correspondido al trabajador (obviamente con los demás
adjetivos que exige la norma aludida) en el periodo computable sumando para ello el básico con más todos los
adicionales que le correspondieren según la escala salarial correspondiente al convenio colectivo vigente aplicable
para un trabajador de esa categoría y antigüedad sin considerar descuento alguno.
Es un acrecentamiento de lo realmente percibido para estar a lo que debió devengar del trabajador y que no lo hizo
porque por decisión del empleador no fue registrado.
Esto es lo que ocurre en la mayoría de los casos y que se realiza en la práctica judicial diaria cuando se trata de
trabajadores convencionados aunque no hayan sido registrados. Se recurre a los fines del art. 245 de la LCT a la escala
salarial convencional aplicable.

Empero, en otros casos, cuando se acredite existencia de una suma percibida por el trabajador no registrado- como
parece ser el que comentamos- pero que no haya parámetro para calcular el bruto de lo que debió percibir éste (como
sí sucede en el caso de los convencionados), tal cual afirma el tribunal de mención "esta diferencia puede ser
perfectamente corregida mediante la técnica conocida como grossing up aplicable en la especie, esto es aumentar el
sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el
salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y, de esta manera, asemejarlo al caso de un trabajador debidamente
registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones respectivas … ya que -una vez más- dada
situaciones de similares características, el trabajador no registrado se vería en una desigualdad jurídica irrazonable
respecto de otro dependiente registrado en lo que hace a la base salarial de cálculo de las indemnizaciones".
A ello se endereza la decisión del tribunal de "incrementar en un 17 % el salario neto del trabajador a los fines de
equipararlo al salario bruto que hubiera devengado en caso de haber estado debidamente registrado".

Cabe aclarar, como lo hace el mismo tribunal, que "esta ficción creada a los fines de establecer la real base de cálculo
del actor a los fines del art. 245 de la LCT de manera alguna implica reconocer un derecho de acreencia de terceros en
concepto de "aportes" o "retenciones" no realizadas por el trabajador (obra social 3 % - INSSJP 3 % - Jubilación 11
%)", pues en el fallo no se está reconociendo una deuda pecuniaria en tales conceptos.

7. La justificación de la actitud del tribunal en su sentencia resulta plausible

Sin embargo debe expresarse que se trata de un caso particular y que los aspectos fácticos de la causa sólo son
conocidos de acuerdo a lo que consta en la sentencia bajo comentario. A pesar de ello estamos en condiciones de
expresar:

a) Coincidimos en que no es impedimento para fallar en este sentido el hecho que la cuestión debatida no haya sido
solicitada por el actor en su demanda porque normalmente se utiliza la fórmula derivativa. Así es cuando "en la
demanda se solicita una cantidad, pero a la vez se hace referencia a expresiones tales como "lo que en más o en menos
resulte de autos", "lo que arroje la prueba a producirse", "lo que V.S. estime justo", "según el mérito de la causa", y
similares", como se dice en el fallo.
Normalmente las leyes de rito en materia laboral admiten que los tribunales fallen ultra petita. No admiten en cambio
fallar extra petita.

La cifra indicada en la demanda, coincidimos, "sólo se trata de una estimación, criterio aceptable en particular en el
juicio laboral, en que hacer una apreciación definitiva, in limine litis, resulta contraproducente con los rubros
solicitados que quedan dependientes de prueba o estimación".
b) Por otro lado, es propio de los jueces laborales tener "amplias facultades discrecionales al momento de establecer
el quantum indemnizatorio, prescindiendo incluso de lo reclamado por las partes".
El art. 245 de la LCT "fija una imposición al magistrado; esto es: determinar la mejor remuneración mensual, normal
y habitual devengada por el trabajador. Y es justamente en el cumplimiento de dicha manda legal donde se inscribe el
razonamiento efectuado" a los fines de integrar la base de cálculo a los fines indemnizatorios, como expresa el
tribunal cuyo fallo comentamos.

Se trata del ejercicio de la jurisdicción laboral pues iura novit curia.

III. Conclusión
Luego de todo el recorrido anterior la respuesta positiva al interrogante inicial se impone aunque con las siguiente
precisiones:

a) Cuando se trata de establecer la base salarial a computar a los fines del art. 245 de la LCT para un trabajador no
registrado, se debe considerar a la mejor remuneración bruta que le hubiera correspondido (con los demás adjetivos
que exige la norma aludida para esa remuneración) en el periodo computable.

Debe sumarse para ello el básico más todos los adicionales que le correspondieren según la escala salarial del
convenio colectivo vigente aplicable para un trabajador convencionado, de esa categoría y antigüedad sin descuentos.

Ello implica estar a lo que debió devengar del trabajador y que no lo hizo porque, por decisión del empleador, no fue
registrado.

b) En cambio, cuando se trate de trabajadores no registrados y se acreditare la existencia de una suma percibida por
ellos pero que no haya parámetro para calcular el bruto de lo que debió percibir éste (como sí sucede en el caso de los
trabajadores convencionados) esa diferencia puede ser corregida -tal como hizo el tribunal bonaerense- mediante la
técnica conocida como grossing up aplicable en la especie.
Ésta consiste en "aumentar el sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las
cargas laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y, de esta manera, asemejarlo al
caso de un trabajador debidamente registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones respectivas
… ya que -una vez más- dada situaciones de similares características, el trabajador no registrado se vería en una
desigualdad jurídica irrazonable respecto de otro dependiente registrado en lo que hace a la base salarial de cálculo de
las indemnizaciones".

Ese incremento será en al menos un 17 % del salario neto del trabajador a los fines de equipararlo al salario bruto que
hubiera devengado en caso de haber estado debidamente registrado.

Este modo de resolución del entuerto que hace el tribunal cuyo fallo es materia de nuestro comentario para la
solución de casos como el indicado resulta -a nuestro criterio- novedoso y además justo porque consulta con las
normas liminares como el art. 14 bis, 16 y 17, CN, retribución justa y protección contra el despido arbitrario, PIDESC
arts. 6 y 7, Convenio 95, OIT y con los arts. 103 y 245 de la LCT.

1 Deveali, Mario L., "Lineamientos de derecho del trabajo", TEA, Buenos Aires, 1948, p. 227.

2 Machado, José Daniel - Ojeda, Raúl Horacio, "Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la
extinción de la relación de trabajo", en AA.VV., "Tratado de derecho del trabajo", Tomo IV, "La relación
individual de trabajo - III", segunda edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p.
383.

3 Machado - Ojeda, ob. cit.

4 Ojeda, Raúl Horacio, "Comentario al art. 245 en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada",
segunda edición actualizada, Ojeda (coordinador), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, T. III, p. 429.

5 Machado - Ojeda, ob. cit., p. 384.

6 Ver http://thomsonreuterslatam.com/2014/12/04/doctrina-del-dia-integracion-del-grossing-up-de-
impuesto-a-las-ganancias-en-la-base-imponible-del-iva-el-fallo-puentes-del-litoral-de-la-scjn-por-
alfredo-r-sternberg/#sthash.vy7ytnNW.dpuf.

7 Ver Arévalo Mongollón, Jorge, "El Grossing up y sus efectos tributarios", Actualidad Empresarial, Nº 161,
segunda quincena de junio 2008,
http://info.upc.edu.pe/hemeroteca/tablas/administracion/actualidadempresarial/
actualidadempresarial8161.htm, consultado el 15 de julio de 2015.

8 Ver en el mismo sentido Seco, Ricardo Francisco, "La remuneración de los trabajadores en el derecho del
trabajo argentino", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.

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