UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

Filiación Extramatrimonial

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

Autor

Flores Velarde, Katherine Julia

Asesor

Amador Cruz Trejo

HUACHO – PERÚ

2018
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Palabras Claves:

Tema Filiación Extramatrimonial

Especialidad Derecho de Familia

Keywords:

Text Extramarital Filiation

Specialty Family Right

Línea de Investigación: Derecho

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DEDICATORIA:

El presente trabajo está dedicado a mis

padres por el apoyo incondicional y la
confianza brindada, y a mi hijo, por ser
mi motivo de inspiración.
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AGRADECIMIENTO:
Agradecimiento especial a Dios, por
hacer realidad este sueño anhelado, a
la Universidad San Pedro por haberme
aceptado ser parte de ella y en ella
lograr culminar mi carrera, agradezco
 v

también al Asesor por la orientación en

la presente monografía.

ÍNDICE

CARATULA

PALABRAS CLAVES………………………………………………………….….ii

DEDICATORIA………….………………………………..………….…………….iii

AGRADECIMIENTO………………………………………………….………......iv

ÍNDICE…………………………………………………………………………...….v

RESUMEN………….………………………………………………….………...….1

DESCRIPCION DEL PROBLEMA…….……………………………………...….2

MARCO TEORICO………………………………………………….…..……...….3

1. Antecedentes……………………………………………………..…..….…3
2. Etimología………………………………………………………….………..9
3. Filiación Extramatrimonial…………...................................................…9
3.1. Concepto………………………………………………….…………9
3.2. Clasificación………………………………………………..……...12
3.3. Emplazamiento……………………………………………..…......13
3.4. Sujetos del reconocimiento………………………………………16
3.5. Reconocimiento por los abuelos…………………….………..…19
3.6. Reconocimiento del hijo muerto…………………………….…...20
3.7. Formas de reconocimiento…………………………………........22
3.8. Efectos del reconocimiento……………………………………....25
3.9. Invalidez del reconocimiento………………………………...…..30
3.10. Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial…………...33
4. Legislación Nacional………………………………………………..…….48
5. Jurisprudencias y Plenos Jurisdiccionales…………………………......53
6. Derecho comparado………………………………………..………….....57

ANALISIS DEL PROBLEMA…….…………………………………………...…62

CONCLUSIONES…………………………………………………….………......63

RECOMENDACIONES……………………………………………………......…64
 vi

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………….………...………...65

ANEXOS N° 01……………….………….............……..………….………..……..67
 1

RESUMEN

El presente trabajo nace de la figura de filiación, en la que hace una

división entre filiación matrimonial y filiación extramatrimonial, por lo se debe
de tener presente, que el tema que trataremos es sobre La filiación
extramatrimonial, que se encuentra contemplada en el TUO del Código Civil
peruano de 1984, en la que claramente establece en su artículo 386.- “Son
hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”, la
Jurisprudencia señala sobre la presunción de paternidad en la filiación
extramatrimonial admite solo dos medios probatorios: el reconocimiento y la
declaración judicial, el reconocimiento para que tenga valor de prueba plena
debe ser efectuada en forma solemne, a) en el registro público de
nacimientos, b) en escritura pública en testamento (Casación N°867-98,
Cuzco).

El reconocimiento del hijo extramatrimonial adoptada por nuestro

Código Civil ha sido materia de profundas discusiones. Así, se cuestiona si
convenía permitir al padre que se diese a conocer sin que la madre
confirmase su reconocimiento, en este sentido, “se temía que cualquier
persona se atribuyera la paternidad de un hijo, cuya madre jamás hubiera
tenido relación alguna con él. ¿No era escandalosa la posibilidad de que los
diferentes hombres que hubieran tenido relaciones al mismo tiempo con la
madre reconociesen como suyo al hijo de esta?

Es importante mencionar que para la ley peruana todos los hijos

tienen los mismos derechos y obligaciones sin importar las circunstancias de
su nacimiento, es decir, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales e
impugnación.
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DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

La presente investigación de la filiación tiene como fin el

esclarecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación
jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que
históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad
intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dada las enormes
discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera
del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las
filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de
técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo
parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando
éxito de una acción, en este sentido, pueda modificar en profundidad una
realidad de filiación y el contenido inherente a la misma. Siendo así, la
investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria del hijo
en aras del interés en conocer a sus padres.

Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su

filiación a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional
efectiva, el ejercicio de ese derecho debe realizarse dentro un marco de
razonabilidad a fin de no violentar los derechos del presunto progenitor.

En la actualidad, para determinar que existe una filiación entre padre

e hijo, es con un elemento químico denominado acido desoxirribonucleico,
más conocido como ADN, en el caso que padre fallece, siendo derecho en
los niños y adolescentes la Identidad, debiendo de prevalecer el interés
superior del niño; en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 00227-
2011-PA/TC Lambayeque lo que el colegiados establece en este caso
específico es el nexo filial de paternidad entre la demandada y su padre
fallecido y su derecho constitucional a la identidad.
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MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES

1.1. HISTORIA EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO:

En Grecia como en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo

nacido fuera del matrimonio no era considerado como miembro familiar y
carecían de todo derecho. En Roma, con el edicto Unde Cognati, poco a
poco se fue delineado la distinción entre liberi naturali, hijos de una
concubina, a los cuales se les reconoció el carácter de pariente del padre o
madre, los spurri, hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta y los
adulterini e incestuosi, habidos de una unión prohibida, con estos dos
últimos, se mantuvo un rigor primitivo, los cuales eran privados de todo
derecho, incluso el de reclamar los alimentos.

En la Doctrina Jurídica Romana; estaba íntimamente ligada a la

procedencia familiar y al igual que toda la estructura social, estaba
permeada por la desigualdad que caracterizo este tipo de sociedad. La
familia era la base de la sociedad romana, regulada por el control patriarcal,
se destacan en ella conjunto de condiciones mediante las cuales debían
regirse.

La Autoridad del Pater Familia: La Familia era la reunión de

personas colocadas bajo la autoridad o la manu de un jefe único, el régimen
dominante estaba en la soberanía del padre o del abuelo paterno, era dueño
absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad y este arreglaba a su
manera la composición de la misma, podía excluir a sus descendientes toda
su vida ejercía los derechos de propiedad. Es importante observar que la
organización familiar descansaba bajo el control masculino, por tanto, la
primogenitura o filiación recaía sobre este, ya que la mujer no tenía más que
una función bilógica o doméstica.
 4

El pater familiar era un magistrado doméstico, tomando decisiones

sin número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas.
Tiene sobre ello poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y
abandonarlos.

La Iglesia Católica ayudo a atenuar esta severidad, reconociendo el

derecho a los alimentos de los hijos, cualquiera que fuere su origen.

En la Edad Mediana, se mejoró la situación, a pesar que se miraba

con prevención a los hijos del pecado. Una gran reacción frente a esta
injusticia fue la Revolución Francesa. Por otro lado no hay que olvidar que
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro
para la familia normalmente constituida, que la ley debe defender, así como
se observa en las diversas legislaciones modernas.

1.2. EVOLUCIÓN:

Desde los orígenes del hombre pasando por los estados

fundamentales de la evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización),
primo un derecho materno. La descendencia de la mujer fue siempre
identificable (clara, precisa), no así la del hombre.

La ley busco, sin mucho existo, dar una respuesta a este tema
mediante el establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon,
a lo largo del tiempo, sin número de teorías llamadas a esclarecer los nexos
parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre, había que
buscarle el sustento real, practico y efectivo. Situación nada fácil. La
maternidad es un hecho, la paternidad siempre fue una especulación. El
compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fue, y
son, factores que fijan la relación parental (El padre y el hijo son dos, la
madre y el hijo son uno).

En el siglo XVI, la generación de la vida estuvo llena de

interrogantes, la incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo
 5

en la definición del parentesco, por obvias razones. A principios de 1500,

Leonardo Da Vinci trato en sus bocetos temas de anatomía femenina,
masculina y realizo una de las primeras representaciones graficas del feto
humano influenciado en el pensamiento científico renacentista. Es el hombre
quien manda en la generación de la vida (tesis planteada por platón que
atribuía la generación al macho. También los griegos cuando decía que
hacer un hijo es como meter un pan dentro del horno).

En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran

insostenibles, habían cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de
la vida no pasaron y en el siglo XIX considerando que la progenie es una
mescla de las características de los padres, gracias a Dios, tuvo que
dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los
caracteres de generación en generación y los inicios de la genética.

Lo cultural, lo biológico, debe amalgamarse con lo jurídico. Así, se

producen cambios, no sé si para mejor, el hecho es que se producen. En
Roma la filiación biológica era vista de otro modo, no porque no se diera
importancia al dato biológico, sino porque se creía que, mediante los ritos de
la adopción y la arrogación, se podía transmitir la sangre, también puede
plantearse que el factor biológico fuera realmente irrelevante a este efecto,
otro tanto podría decirse del paradigma medieval que se retroalimenta en el
romano clásico.

Sin embargo, el nomen, tractus y fama resultan incompesibles, como

restos del pasado. Su razón se debió a la falta de tecnología, cuando en
realidad no las motivaba eso, sino la existencia de un paradigma
predominantemente abiológico de la filiación.

No existen, además, las herramientas y medios para su

averiguación. Lo biológico quedaba en un segundo plano, siendo
interpretado por un sistema presuncial en el que se reconoce al matrimonio y
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la procreación como elementos claves (lo que la iglesia llama amor unitivo).
La procreación legalmente está garantizada, no así la fornicación.

Los hijos en el Código Civil de 1852:

 Los hijos legítimos: Son hijos legítimos los que nacen de

matrimonio y aun diez meses después de disuelto, porque es el término a
que ordinariamente se alarga la gestación.
 Los hijos ilegítimos: Los hijos ilegítimos quedaron divididos
en dos clases: los naturales, aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento
de casarse al tiempo de la concepción y los espureos. Esta denominación
corresponde al hijo adulterino, concebido por mujer casada.
 La declaración de paternidad: Como en Francia, la
investigación de la paternidad estaba prohibida, salvo en el caso de rapto, al
cual agrego el Código Civil peruano el estupro.

Los hijos en el Código Civil de 1936:

 De la filiación legitima: El artículo 299° del Código Civil,

establece que “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido.
 De la filiación ilegitima: Procede la legitimación de los hijos
nacidos fuera de matrimonio, por el subsiguiente matrimonio de los padres,
en cuyo caso opera de pleno derecho y por declaración jurada.
 De la declaración judicial de paternidad: El art. 366° del
Código Civil señala las presunciones que permite declarar judicialmente la
paternidad ilegitima: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre en que la
reconozca, 2. Cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado de
hijo ilegitimo del padre, justificada por actos directos este o de su familia, 3.
En los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito
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coincida con la de la concepción, 4. Cuando el presunto padre hubiera vivido

en concubinato con la madre durante la época de la concepción, 5. En el
caso de seducción de la madre, cumplida con abuso de autoridad o con
promesa de matrimonio, en épocas contemporánea de la concepción, y
siempre que para el segundo supuesto exista principio de prueba escrita.

1.2.1. EVOLUCIÓN EN EL PROCESO DE FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL:

Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal

Civil, una demanda de filiación extramatrimonial debía tramitarse como un
proceso de conocimiento, una vía reservada para los procesos de gran
complejidad, considerado así este por las dificultades probatorias que
implicaba.

Y es que, en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil

vigente, no se tomaron en cuenta los últimos avances científicos, como los
exámenes de ADN, para probar la filiación extramatrimonial. Ello sucedería
recién en 1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya discusión se
centró en el consenso científico en torno a la contundencia de la prueba de
ADN.

Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba

pueden generarle a la judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a
la necesidad de cautelar el interés superior del niño, niña o adolescente, se
hizo inútil seguir reservando para las demandas de filiación extramatrimonial
la vía del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos,
desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo.
De allí que se postulara la creación de un proceso especial para tramitar
estas pretensiones.

Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial, que se estableció el
 8

denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial. Así pues, se estableció que la demanda debe ser
presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expediría una
resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en el plazo de 10
días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo,
se emitiría la declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba
a la realización de la prueba de ADN. Se disponía de tres días para apelar
ante el juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las
pruebas, excepciones, contestación de demanda, con la negativa para no
someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso
no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir
ante el especializado).

Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía
ciertos aspectos problemáticos, tales como la restricción solo al
reconocimiento de la paternidad, dejando de lado el de la maternidad o de la
filiación. Además, exige que para la realización de la prueba científica se
tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que impedía que proceda
cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN
debía ser sufragado por la parte demandante.

Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley

29715, luego por la 29821. Esta última, publicada en diciembre de 2011,
trajo importantes novedades. Aclaró que a la pretensión de declaración de
paternidad podía acumularse de manera accesoria, la de pensión
alimentaria. El emplazado tendría ahora diez días no solo para oponerse a la
declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la
pretensión de alimentos.

Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición,

una audiencia única, en la que se tomarán las muestras para la prueba de
 9

ADN y se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código

Procesal Civil (saneamiento del proceso, fijación de los puntos
controvertidos, etc.).

2. ETIMOLOGÍA

El termino filiación del latín filius el cual quiere decir “hijos” sintetiza
el conjunto de relaciones jurídicas que es determinadas por la paternidad y
maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.

En la Real Academia Española define la palabra filiación como

“Procedencia de los hijos respeto a los padres” (Real Academia Española).

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL CÓDIGO CIVIL

PERUANO

Este tema está contemplado en el Titulo II, de la Sección Tercera,

del Libro III del Código Civil, que consta de tres capítulos: Primero,
“Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales”, Segundo: “Declaración
Judicial de Filiación Extramatrimonial”, y Tercero, “Hijos Alimentistas”
(Art.386 al 417).

3. CONCEPTOS

3.1. LA FILIACIÓN:

En sentido genérico es aquella que une a una persona con todos

ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los
hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre
ambos.
 10

Carbbonnier lo señala que la filiación es el vínculo jurídico existente

entre el padre o la madre y el hijo.

Hinostroza Minguez, Alberto (2010), refiere, que la denominación

más apropiada es relación paterno – filial, porque desde la posición del hijo
es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los padres lo
adecuado es paternidad y maternidad. En general la relación paterno filial es
el vínculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un
tronco común.

En la doctrina múltiples, encontramos un fin de conceptos, uno de

ellos es dado por Gomez Piedrahita (Jurista Colombiano) que dice: “La
Filiación es un estado jurídico que la ley le asigna a determinada persona,
deducido de la relación natural de procreación que la liga con la otra”, “Se
denomina filiación al vínculo natural que existe entre dos personas, de las
cuales una es el padre o la madre y la otro el hijo”, “Es un vínculo que une al
hijo con su padre o madre”.

3.2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Es cuando la concepción y su inmediata consecuencia biológica, el

nacimiento, se producen fuera del matrimonio.

En calidad filial de hijo extramatrimonial se establece cuando la

concepción y su inmediata consecuencia biológica, el nacimiento, se
producen fuera del matrimonio. Esta es la regla permite determinar que hijos
son extramatrimoniales y cuáles no.

MATRIMONIO
MAT
Concibe y nace RIMONIO Concibe y nace
 11

“El grafico nos indica que los referidos hechos biológicos jurídicos, concepción y
nacimiento, generados fuera del matrimonio van a determinar la naturaleza de la
filiación, es decir extramatrimonial. Sucediendo lo contrario si los mismos se
producen. Individual o conjuntamente y de acuerdo a los plazos de ley, dentro del
matrimonio”.

El supuesto planteado en este artículo guarda relación con lo

preceptuado en el artículo 361 en el sentido de que son hijos matrimoniales
los nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su
disolución. De esta manera, si no existe un matrimonio que consolide los
hechos jurídicos biológicos de la concepción y del nacimiento los hijos serán
extramatrimoniales. Debe tenerse presente que el Código de 1984 avanzo
en el contenido del artículo 348 del Código del 36 que establece: “Son hijos
ilegítimos los nacidos fuera del matrimonio”. Dicha fórmula era inexacta y
desfavorecía a la filiación matrimonial, refiere Cornejo Chávez Héctor (2010).

La doctrina ha distinguido la filiación legitima de la ilegitima,

determinado para aquella un trato privilegiado y degradando a esta última.
Sus antecedentes históricos los tenemos en el Derecho Romano Clásica
donde se estimulaba la unión matrimonial dando fijeza, certidumbre y
estabilidad a los derechos y obligaciones emergentes de la procreación y a
las relaciones parentales derivadas de la unión matrimonial. La protección a
las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sanción de las
uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituían delito la
unión sexual de dos personas libre (delito de estupro) o la unión de una
persona libre con una que no lo fuese (delito de contubernio). En los casos
antes mencionados el fruto de la concepción no era considerado ni siquiera
como hijo natural: enfamado es de hecho aquel que non nace de casamiento
derecho, dicho por Cornejo Chávez Héctor (2010).

El hijo extramatrimonial goza de hecho de status fili pero no del

status familiae, es decir tendrá un nombre pero que no le adjudica
 12

íntegramente sus relaciones familiares, salvo que este reconocido

voluntariamente o judicialmente.

Cuando se trata de los hijos concebidos y nacidos fuera del

matrimonio, y a la falta de emplazamiento, la filiación materna puede ser
acreditada con independencia de la paterna, sin que por establecer la una se
induzca la existencia de la otra.

3.3. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

Los hijos extramatrimoniales fueron clasificados en dos grandes

grupos:

a) Los naturales o nacidos de padres que, si bien no estaban

casados, no tenían impedimento alguno para casarse; y
b) Injurias, procreados por quienes estaban impedidos de contraer
matrimonio. A estos últimos se solía subdividirlos en fomezinos,
sacrílegos y mánceres.

Se les llamaba fomezinos a los hijos adulterinos, porque se le

conocen como hijos del marido sin serlo (lo cual solo se podía referir al hijo
tenido por mujer casada de varón distinto de su marido, mas no al
procreador por varón casado en mujer soltera) y los incestuosos o
engendrados por personas cercanamente emparentadas entre sí.

Sacrílegos eran los hijos procreados por personas atadas por votos
religiosos.

Estas clasificaciones y denominaciones han desaparecido

actualmente del derecho moderno.
 13

3.4. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO

EXTRAMATRIMONIAL

Existen dos maneras de lograr el emplazamiento de la paternidad o

de la maternidad: el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la
paternidad o de la maternidad, la investigación de la paternidad solo se
admite cuando se da alguno de los casos del artículo 366°, a saber escrito e
indubitado del padre, posesión constante de estado, delito sexual y
concubinato, hechos estos que deben ser probados por el demandante con
los pertinentes medios ordinarios que señala el art. 192 del código procesal
civil. El reconocimiento de la maternidad se admite siempre que se pueda
acreditar el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, extremos que
también se admite siempre que se pueda acreditar el hecho del nacimiento y
la identidad del hijo. El instrumento en que consta el reconocimiento
voluntario y la sentencia judicial son medios de prueba de filiación, tanto
paterna como materna, frente a terceros, no obviamente dentro del juicio
investigatorio.

3.4.1. FORMAS DE EMPLAZAMIENTO

[Link]. Reconocimiento Voluntario:

Reconocimiento es el acto jurídico por el que una persona manifiesta

su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto del otra.

Es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o

maternidad extrapatrimoniales respecto de otra refiere Cornejo Chávez
Héctor (2010). Se trata de un acto que encierra una confesión de la
paternidad o la maternidad o por el cual se establece una filiación, es la
manifestación de la voluntad encaminada a considerar al reconocido como
hijo y ocupar respecto de él, la posición jurídica de padre natural.
 14

Al respecto Cornejo Chávez Héctor (2010), refiere en cuanto la

controversia anotada no es baladí, por cuanto “si se la resuelve en el sentido
de que el reconocimiento es constitutivo, el hijo no puede hacerlo valer
retroactivamente, de modo que los derecho y obligaciones que de aquel se
derivan operan solo ex nun. Si, por el contrario, se decide la cuestión en el
sentido de que el reconocimiento es declarativo, opera retroactivamente”.

Características del reconocimiento: El reconocimiento como acto

se caracteriza en lo siguiente:

a) Unilateral; en la medida en que requiere para su

perfeccionamiento solo una declaración de voluntad, ya sea la
del padre o de la madre, siendo necesario el asentimiento del
hijo reconocido. Así lo dispone el artículo 388 del C.C. en el
cual establece que el reconocimiento puede ser practicado
por el padre o la madre de manera indistinta.
b) Formal; en tanto debe dejarse constancia su realización. Al
respecto, nuestro Código establece en su artículo 390 que el
reconocimiento puede hacerse constar en el registro de
nacimiento, en escritura pública o en testamento.
c) Facultativo y voluntario; por cuanto nadie puede ser
obligado a expresar su voluntad de declararse padre o madre
de otra persona. Asimismo, se trata de un acto voluntario, en
la medida que se encuentra prohibido que el padre que
reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier
dato que permita identificar a este.
d) Personal; en la medida de que nadie, ni siquiera el
representante legal del menor o del incapaz, puede, por regla
general, afirmar un lazo de filiación del cual no es autor. Este
precepto obedece al carácter íntimo del acto procreador, así,
como al respeto por el principio de voluntariedad referido por
Cornejo Chávez Héctor (2010).
 15

e) Individual; puesto que solo liga a quien reconoce al hijo

reconocido, mas no arrastra ni envuelve al otro padre.
f) Puro y simple; en tanto no puede estar sujeto a plazo,
condición ni cargo, ni a ninguna otra modalidad.
g) Irrevocable; dada su calidad de confesión, a lo que abunda
una razón moral y de seguridad jurídica que hace preciso
dotar de estabilidad jurídica al estado de las personas (Peralta
Andia Javier). Es preciso mencionar que existe controversia
respecto del carácter irrevocable del reconocimiento que se
practica por la vía testamentaria, en la medida que el
testamento constituye un acto eminentemente revocable.

[Link]. La Sentencia Declaratoria Del Vínculo Paterno Filial:

La filiación extramatrimonial resulta pacifico cuando alguno de los

padres practica el reconocimiento, “más se presenta un problema de ardua
solución cuando el padre o la madre de un hijo extramatrimonial se resiste a
reconocerlo, porque desconfía de la verdad del vínculo o por mala fe. Se
trata entonces de saber si es posible que el hijo concurra al poder público
para que, practicada la investigación pertinente, declare, sin la voluntad o
contra la voluntad de dichos padres o madre, la relación de filiación”
(Cornejo Chávez Héctor 2010).

En efecto, “la declaración judicial de filiación extramatrimonial es un

medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud
de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente señalado
por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo” (Peralta
Andia Javier).

En la actualidad el inconveniente que sustenta este argumento ha

sido salvado por el avance de la ciencia (la prueba del ADN, por ejemplo), la
cual otorga mayor certeza en la investigación del vínculo paterno filial. Es
 16

sobre esta base que Arias Schreiber (2012) propone como reforma este
artículo, añadir el estudio de cualquier prueba genérica que tenga el mismo
grado de certeza que la del ADN.

3.5. SUJETOS DEL RECONOCIMIENTO

 Sujeto Activo: Son los padres quienes practican el

reconocimiento, la ley prohíbe inclusive mencionar el nombre
del co-progenitor a menos que este lo hubiese reconocido con
anterioridad o en el mismo acto.
 Sujeto Pasivo: Constituido por hijo extramatrimonial. Para
ser válido el acto se requiere:

a) Que el hijo que haya podido ser naturalmente concebido por

quien se pretende ser padre.
b) Que no haya compatibilidad entre el estado que surge del
reconocimiento y el que goza legalmente el supuesto hijo.

El reconocimiento de la filiación materna se acredita con el parto y

con el nacimiento y no se presentan muchos problemas jurídicos.

El reconocimiento del padre, si es contradicho por la madre, no

producirá ningún efecto. No obstante, se consideró también peligrosa en sí
misma la facultad dejada a la mujer de destruir perentoriamente el
reconocimiento del padre y se decidió que cada uno de los padres pudiere
reconocer libremente al hijo a pesar del silencio y oposición del otro. Sobre
la base de estas consideraciones, la nueva fórmula seria: “el reconocimiento
de un hijo natural solo producirá efectos respecto a la persona que lo haya
hecho”.

El reconocimiento, entonces, puede ser practicado por cualquiera de

los padres de manera indistinta, estableciéndose que los efectos de este
 17

acto solo vinculan a la persona que lo hubiera efectuado. Se trata de un acto

eminentemente unilateral.

Es preciso distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando

concurren en un mismo acto las voluntades de los progenitores; del
reconocimiento unilateral cuando lo efectúa solo uno de ellos. En este último
supuesto no se destruyó el carácter unilateral del reconocimiento, habida
cuenta que se trata de una manifestación concurrente de dos voluntades
coincidentes.

Al respecto, es preciso distinguir entre el reconocimiento conjunto,

cuando concurren en un mismo acto las voluntades de los progenitores, del
reconocimiento unilateral cuando lo efectúa solo uno de ellos. En este último
supuesto, el progenitor que practica el conocimiento está sujeto a la
limitación de que no podrá revelar el nombre de la persona con quien se
hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido (PERALTA ANDIA).

En adición a lo expuesto, con la finalidad de garantizar que el

reconocimiento solo produjera efectos respecto de la persona que lo
practicaba, se estableció la obligación de quien efectúa el reconocimiento,
de mantener en reserva la identidad del otro progenitor.

Así, “el reconocimiento por separado ha de respetar el derecho a la

intimidad del otro conyugue. Por eso no se puede revelar en la su identidad
ni, creemos, ninguna circunstancia por la que puede ser conocido, salvo que
antes del reconocimiento este legalmente determinada.

El reconocimiento unilateral puede serlo en sentido estricto porque

reconoce uno solo de los padres o unilateral doble porque cada uno de ellos
reconocen en acto separado e independiente de manera que los dos
reconocimientos sucesivos proporcionan al hijo dos vías de determinación
de la filiación no matrimonial” (Diez Picazo Luis y Guillon, p.262).
 18

Principios del reconocimiento:

a) Unilateral; en la medida en que requiere para su

perfeccionamiento solo una declaración de voluntad, ya sea la
del padre o de la madre. Así lo dispone el artículo 388 del
C.C, el cual establece que el reconocimiento puede ser
practicado por el padre o la madre de manera indistinta.
En efecto, se trata de “un acto del padre o de la madre, ya
que la filiación respecto de esta no produce ningún efecto en
relación a la filiación paterna. El parto no presume la identidad
del autor de la concepción” (Bonilla Pereira Ximena y
Guerrero M. Gilma). Ello obedece a que por tratase de actos
relativos al estado civil de las personas y a la familia, las
normas que rigen esta materia son de orden público,
inmodificables por las partes. En este sentido, el
reconocimiento produce plena prueba respecto de los
terceros y, por ende, surte efectos erga omnes y no solo
frente al padre y la madre.
b) Facultativo y voluntario; por cuanto nadie puede ser
obligado a expresar su voluntad de declararse padre o madre
de otra persona. Asimismo, se trata de un acto voluntario, en
la medida en que se encuentra prohibido que el padre que
reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier
dato que permita identificar a este.
c) Personal; en la medida de que nadie, ni siquiera el
representante legal del menor o del incapaz, puede, por regla
general, afirmar un lazo de filiación del cual no es autor. Este
precepto obedece al carácter íntimo del acto procreador, así
como al respeto por el principio de voluntariedad referido
(Cornejo Chávez Hector). En efecto, “la confesión no compete
sino a su autor; no se confiesa por otro. El reconocimiento
 19

porque es una confesión, es individual” (Mazeaud, Citado Por

Santamaria).

3.6. RECONOCIMIENTO PRACTICADO POR LOS ABUELOS

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o

abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte padre o de la madre o
cuando estos se hallen comprendidos en los artículos 43° incisos 2 y 3, 44°
incisos 2 y 3, o en el artículo 47° o también cuando los padres sean menores
de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente
cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.

A sabiendas que, siendo el reconocimiento un acto jurídico

unilateral, aquel no tiene el carácter personalísimo desde que autoriza a los
abuelos o abuelas de las respectivas líneas las posibilidades de realizarlo en
los supuestos expresamente señalados en la presente disposición.

En este sentido, nuestra legislación se aparta de los sistemas

jurídicos que, en idénticos casos, exigen la aprobación judicial del acto que
los abuelos o abuelas realicen.

Por la consideración al interés superior del niño y atendiendo a la

disyunción contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los
abuelos de una misma línea podrá practicar válidamente el reconocimiento a
favor del nieto. Si el otro ascendiente discrepara de ese criterio y por tener
legítimo interés, deberá efectuar la acción de impugnación del
reconocimiento a que se refiere el artículo 399 del Código Civil.

Debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, los

abuelos o abuelas de las respectivas líneas no requieren haber sido
nombrados tutores o discernir aquel cargo. Basta que acrediten su estado de
 20

tales para estar autorizados a practicarlo bajo cualquiera de las formas

prescritas en la ley.

Existe una incongruencia con el último párrafo del artículo 244 del
Código Civil. Este dispone, para el matrimonio de menores de edad, que “los
hijos extramatrimoniales solo requieren el asentamiento del padre o en su
caso, de los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea
materna”. La incongruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la
respectiva línea realizar el reconocimiento en los casos en los casos a que
se refiere el artículo 389, no podrán asentir el matrimonio del nieto
reconocido por ellos conforme a ley, por cuanto, para tal propósito, se
requiere que el padre lo haya reconocido voluntariamente y previamente. El
principio del que puede lo más, puede lo menos, no se observa en el
presente caso. Por los demás y para el supuesto del asentamiento
matrimonial, se trata de una disposición que coloca en una situación de
desventaja a quien es hijo extramatrimonial respecto de que los hijos
extramatrimoniales y adoptivos, a que se refieren los primeros párrafos del
citado artículo 244 del Código Civil.

Según Messineo, “... el reconocimiento (del hijo extramatrimonial es

impugnable, por defecto de veracidad (por ejemplo, por inexistencia del
hecho del nacimiento o de la concepción), o base de la excepción plurian
concubebentium, por cualquiera que tenga interés en ello (...), o por violencia
sufrida por el autor del reconocimiento (...); y, finalmente, por incapacidad
(de quien reconoce) consiguiente a interdicción judicial...”.

3.7. RECONOCIMIENTO DEL HIJO MUERTO

El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido

siempre visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su
 21

principal motivo era heredar al difunto, ocultándose intereses sórdidos que lo

constituye una perspectiva anti funcional del reconocimiento.

La doctrina comparada, no es unánime en cuanto a esta forma

especial de reconocimiento. Hay partidarios que sustentaban la validez del
reconocimiento del hijo fallecido sin dejar descendientes, otro sector alega
que este tipo de reconocimiento solo pude realizarse cuando existan
descendientes, algunos otros autores siguen una posición ecléctica, en el
sentido de que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso,
así se rechazara cuando el padre pretenda beneficiarse de herencia pero se
admitirá cuando el reconocimiento se haga para homenajear a la memoria
de un hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.

Nuestro código asume la segunda posición, la idea del

reconocimiento es que favorezca a alguien, en este caso beneficie a los
herederos del difunto reconocido. Téngase presente que los descendientes
no tienen por qué consentir, no hay exigencia al respecto.

3.8. CAPACIDAD PARA RECONOCER

Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de

orden filial, el reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga
aptitud legal a efectos de generar eficacia. El reconocedor debe ser capaz
de realizar el acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su
voluntad. Dada su importancia, sus efectos y tomando en consideración que
el reconocimiento es un acto de ciencia la doctrina ha considerado requisitos
típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar un
reconocimiento.

La doctrina clásica se argumentaba que la capacidad exigida para

cumplir ciertos actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente
 22

a un hijo ya que cada cual es capaz de hacer válidamente una confesión, de

allí que solo basta con que comprenda su transcendencia.

La doctrina moderna, establece para reconocer solo son precisas

dos cosas: Pubertad (puede reconocer quien pueda procrear) y
discernimiento (facultad de entendimiento).

El código peruano opta por un sistema temporal, sustentados en el

tiempo, en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14
años de edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento. El
fundamento para fijar la edad de 14 años obedece al criterio de que es a
partir de la misma que se tiene la pubertad y además que se alcanza un
mayor grado de discernimiento.

3.9. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne.

Ello se debe a que la importancia y transcendencia del mismo debe constar
en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca
duda acerca de su contenido. Por esta razón se han escogido tres tipos para
su formulación: ante el registro de nacimientos, la escritura pública y el
testamento, fuera de las cuales no es posible entre nosotros practicar un
reconocimiento valido dicho por Cornejo Chávez Héctor (2010).

Según el art.390 del C.C, esta es la forma que se puede utilizar para
realizar un reconocimiento:

a) Inscripción en el registro de nacimiento:

El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al

Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. Sin dudarlo, es también
 23

el más práctico, económico y eficaz en cuanto a que sus efectos sin

inmediatos.

Sobre este punto debe tenerse presente que si el reconocimiento no

se realiza a través de alguna de estas formas indicadas por la ley queda
sometido a la probanza respectiva (ad probationem) no hay sanción de
nulidad de acuerdo al artículo 144°. De allí que, como acto jurídico familiar,
con sus correspondientes características, debe distinguirse entre aquel
reconocimiento constitutivo de emplazamiento (que otorga un título de
estado: partida de nacimiento inscrita en el Registro en el estado civil) de
aquel presupuesto suficiente para la constitución del emplazamiento (que
solo es un medio de prueba que permite requerir al funcionario del Registro
estado civil o, judicialmente en su caso, la constitución de un título de estado
: escritura pública y testamento).

En este sentido el reconocimiento realizado ante el registro de

estado civil es constitutivo de emplazamiento.

En la práctica, contrariándose las normas legales se requiere que el

reconocimiento sea simultaneo, es decir que lo realicen ambos padres al
mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el
reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el articulo 388
permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por
uno solo de los padres.

Los otros tipos de reconocimiento solo generan un presupuesto

suficiente para la constitución del emplazamiento.

b) Escritura Pública:

Representa el documento público por antonomasia que otorga el

notario y como tal es un medio típico para establecer el vínculo filial. Es de
 24

tenerse en cuenta que los reconocimientos realizados por ante notario

permiten los denominados reconocimientos secretos, así como los
reconocimientos por complacencia o también denominados reconocimientos
voluntarios inexactos o mendaces, dentro de los cuales el caso más singular
en que es utilizado es el de reconocer a hijo ajeno.

c) Testamento:

El testamento más que un acto de disposición patrimonial es un acto

jurídico, de allí que su contenido puede ser referido a disposición de bienes,
la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones de contenido
extrapatrimonial, dentro del cual encontramos al reconocimiento.

En primer lugar, debemos respondernos la siguiente pregunta ¿Qué

tipo de testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a
los principios de promoción de la paternidad y de prioridad de la voluntad del
reconocedor debe entenderse que es cualquier|r testamento (ordinario o
especial), pero que debe protocolizarse a fin de otorgarle el carácter de
documentos públicos empezando, desde allí, a surtir efectos.

Por su naturaleza típica los efectos del testamento quedan diferidos

al momento de la muerte del otorgante, es decir las clausulas tienen eficacia
post mortem. Sin embargo, en base al principio del interés del reconocido,
de la trascendencia del acto y del derecho a la identidad se admite la
eficacia inmediata del reconocimiento testamentario, es decir desde su
faccionamiento. Tratándose de un reconocimiento testamentario por
escritura pública queda consumado con el otorgamiento de la disposición de
última voluntad. No se mantiene en supuesto hasta la muerte del testador,
pues ello significaría someterlo a un plazo incierto, lo que es contrario al
artículo 395. Un tema operativo y practico es que de darse un
reconocimiento en testamento el notario debería comunicarlo al interesado a
 25

fin de que surta efectos. El problema se da con el testamento ológrafo o

cerrado, ya que recién se conocerá de su contenido al fallecimiento del
testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtirá efectos en dicho
momento (Mendez Costa María).

Para el caso del reconocimiento del hijo concebido las únicas formas
utilizadas pueden ser la escritura pública o el testamento, dado que al no
haberse producido el nacimiento resultaría imposible inscribirlo en el
Registro del estado civil y expedírsele un acta de nacimiento. Sobre el tema
la Ley 26649 (26/6/1996) referida a la asistencia médica de los hijos de los
asegurados obligatorios y facultativos del régimen de prestaciones de salud
del seguro social indica que tiene derecho a las prestaciones asistenciales
“los hijos asegurados obligatorios o facultativos, menores de 18 años de
edad, que no sean asegurados. El alcance de esta norma cubre la atención
desde la etapa de la concepción. El hijo concebido extramatrimonial debe
ser reconocido por el asegurado mediante la formalidad establecida por ley,
o en su defecto, declarada judicialmente la paternidad. La atención de los
concebidos se materializa en la gestante no asegurada, la que solo tendrá
derecho a las prestaciones asistenciales por maternidad, entre ellos el
control del embarazo o parto”.

3.10. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Tres principios rigen universalmente los efectos del reconocimiento

voluntario:

a) El de que, una vez practicado y sin perjuicio de la acción

validaría, el reconocimiento es irrevocable.
b) El de que dicho acto jurídico no admite modalidad alguna –
plazo, condición o cargo, por lo cual no es posible recortar los
efectos que la ley le atribuye.
 26

c) El que tales efectos surten respecto del padre o madre

reconociente o arrastran al que no ha efectuado
reconocimiento.

A. Efecto Sustancial de Reconocimiento. - El efecto sustancial del

reconocimiento es atribuir a una persona el estado del hijo
extramatrimonial. Y, es por consecuencia, todos los derechos y
obligaciones que surgen de ese estado.
B. Eficacia Erga Omnes. - El reconocimiento tiene eficacia erga omnes,
un estado civil que tiene validez y vigencia para todos: reconocedor,
reconocido y terceros. Es verdad que este estado puede ser
impugnado y destruido judicialmente, pero, en tanto ello ocurra, el
reconocimiento produce plenos efectos.
C. Desde que momento produce efecto. - ¿El reconocimiento tiene
efecto retroactivo al día de la concepción o, por el contrario, solo tiene
a partir del día en que se hizo? Esta cuestión se vincula, desde luego,
con el carácter declarativo o constitutivo del reconocimiento. Los que
sostienen que este acto crea o constituye un estado son lógicos en
afirmar que solo produce efectos a partir del instante en que se llevó a
cabo. En cambio, quienes pensamos que el reconocimiento es
declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del
momento mismo de la concepción. Esta es, sin duda, la solución que
mejor se ajusta a la idea sustancial de la institución. Si se acepta que
una persona es hija de otra, habrá que admitir que siempre lo ha sido.
Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente elegido por el
padre y que si lo fue después es contrario a la naturaleza de las cosas.
Y, además, conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido
no podría recoger una herencia deferida antes del reconocimiento. No
es extraño, pues, que la doctrina, salvo contadas excepciones, se
incline por la retroactividad.
 27

D. En Cuento a la Patria Potestad. - Nos refiere que la patria potestad es

el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores.
Ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y
por la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan,
pues ello depende de diversas circunstancias y señaladamente de la
calidad de la filiación.
Habrá que distinguir, desde luego, entre la situación del hijo
matrimonial y extramatrimonial, y aun, en uno y en otro, varios
supuestos.
Tratándose del hijo matrimonial, cuyo padre se hallan en convivencia
normal, estos ejercen, conjunta y simultáneamente, la potestad, en la
primera edad decía Toribio Pacheco, cuando el hijo se halla en estado
de extrema debilidad, la patria potestad incumbe particularmente a la
madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer particularmente de
cualidades especiales para dirigir la educación física e intelectual de los
niños.
Con referencia al hijo extramatrimonial reconocido o declarado, este
tiene en principio un derecho a alimentos frente a sus padres, desde
que, como se ha visto, el derecho del hijo en general se origina en la
consanguinidad y todos los demás factores jurídicos.
El reconocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha sido
declarada judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha reconocido ni ha
sido judicialmente declarado tal, pero se le tiene como padre para los
efectos puramente alimentarios.
E. En cuanto a la Herencia. – Según las normas de nuestro código civil
Art. 818 “Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto
de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a
los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por
sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los
parientes de estos, y a los hijos adoptivos”.
 28

Las normas del código pueden reducirse a los términos siguientes:

a) El hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero
forzoso y legal, en su caso, toma o comparte su representación
en la sucesión de los ascendientes y hermanos de aquel o
aquella.
b) Tratándose de la sucesión de los parientes de la línea
correspondiente tiene, así, misma vocación hereditaria como
heredero legal.
c) Cuando elijo reconocido concurre a la herencia del padre y/o de
la madre con otros hijos extramatrimoniales o matrimoniales
todos reciben una cuota igual.
d) Cuando se trata de representación, el hijo reconocido hereda
una cuota a la del hijo matrimonial.
e) Los padres extramatrimoniales heredan el hijo recocido, pero si
el reconocimiento se produjo cuando este era mayor de edad, tal
derecho solo funciona si el hijo consistió en el reconocimiento o
tuvo la posesión constante de estado.
f) Esta disposición tiene el obvio de evitar el reconocimiento tardío
interesado.
g) Los parientes de ambas líneas heredan, en sus casos, al hijo
reconocido. A de entenderse, aunque la ley no lo diga
expresamente, que este derecho no funciona cuando el
reconocimiento del hijo mayor de edad se produjo sin
consentimiento de este y sin que gozara previamente de la
posesión constante de estado.
h) Debe suponerse, asimismo, que los padres, en este último
supuesto tampoco heredan a los descendientes del hijo.
El reconocimiento produce, además, según se ha dicho, efectos
secundarios en cuanto al apellido del hijo, el consentimiento
para su matrimonio si lo contrae siendo menor de edad, la tutela,
la curatela y la formación del consejo de familia.
 29

F. Acerca del apellido. - El artículo 21 preceptúa que el hijo

extramatrimonial le corresponde los apellidos. los dos del progenitor
que lo haya reconocido y que, si es reconocido por ambos, lleva el
primer apellido de uno y otro.
G. En cuanto para el Consentimiento del Matrimonio del Menor. – El
consentimiento que nos ocupa se considere como un atributo de la
patria potestad o como una función protectora independiente, la
situación del hijo extramatrimonial es especial. En el primer supuesto,
porque la patria potestad no siempre esa conferida a ambos padres, y
en el segundo, porque no siempre los padres pueden ser dignos de
asumir la función amparadora.
H. En cuanto a la Tutela. - La tutela es una institución que tiene por
finalidad la protección de los menores de edad que, por desaparición e
incapacidad de los progenitores, no pueden ejercer sus deberes y
derechos respecto a ellos.
La tutela puede ser legitima o instituida por la ley, por testamento o por
escritura pública o por oficio en forma provisional.
Con respecto al Art.507: “La tutela de que trata el art.506 no tiene lugar
respecto de los hijos extramatrimoniales sino la confirma el juez.
I. Respecto a la Curatela. - Es una institución de protección a los
mayores de edad que no están en condiciones para dirigir su persona y
conservar sus bienes.
Siguiendo nuestro actual código:
1. Para los incapaces mayores de edad,
2. Para la administración de bienes, y
3. Para asuntos determinados.
J. Con relación al Consejo de Familia. - Es un órgano superior que se
encarga del cuidado y el control de los intereses de la persona
incapacitada y también de los menores de edad. Está integrado por los
parientes consanguíneos y demás miembros de la familia del menor del
 30

incapaz. El juez de menor o de paz, puede decretar la información del

consejo de oficio o a solicitud de cualquier persona.
Con respecto al art.630: “No habrá consejo de familia para un hijo
extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su
testamento o por escritura pública. En este caso, el juez de menor o de
paz, según corresponda, asumirá las funciones del consejo, oyendo a
los miembros que hubiera.

3.11. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO

La invalidez del reconocimiento se puede producir, en tesis general,

por dos vías: la renovación y la impugnación:

3.11.1. LA RENOVACIÓN

Se diferencia de la impugnación por su carácter consiste en una

declaración por la que el mismo reconociente deja sin efecto el
reconocimiento que practico, fundándose llanamente en que la relación
paterno filial material de ese acto es falso o, más simplemente, sin expresar
la razón en que se funda su cambio de voluntad. Esta figura supone que el
reconocimiento no produce prueba acerca de la falsedad de la relación
paterno-filial, en el caso de que la alegue, pues no abre debate no se sigue
procedimiento judicial alguno para invalidar el reconocimiento.

Por regla general, el derecho no admite la renovación y consagra,

por el contrario, la irrevocabilidad del reconocimiento, pero no faltan quienes
piensan, como ya se ha dicho, que ese principio de irrevocabilidad no rige
cuando se trata del reconocimiento testamento, ni siquiera sostienen que el
reconocimiento debe tener siempre la posibilidad de dejar sin efecto el acto
 31

cuando entrañe una falsedad, pues esta no debe jamás prevalecer aunque
se funde en una confesión de parte interesada.

La ley peruana sigue el criterio de que el reconocimiento es

irrevocable (Art.395).

3.11.2. LA IMPUGNACIÓN

[Link]. Nociones Generales

El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia provisoria.

Es cierto que vale que la declaración paterna no pueda ser tomada como
palabra de dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado,
que su manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido
obtenida por violencia. Por tanto, es impugnable.

[Link]. Distintos casos de impugnación

El reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos:

a) Si falta capacidad legal en el autor. Así, por ejemplo, si fuera

hecho por un varón menor de 14 años, por un demente, o por
un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito.
b) Si hay un defecto sustancial de forma, tal como si no hubiera
sido hecho por escrito o faltara la firma del reconocedor, etc.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le
reconoce y el que gozaba hasta ese momento, como ocurriría
si el reconocimiento es el hijo, matrimonial de otras personas
o si estuviera ya reconocido como hijo extramatrimonial por
otra persona del mismo sexo, etc.
 32

d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relación de

filiación que surge del reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de
edades.

El reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es

verdad que el reconocido sea hijo. Esos es lo realmente decisivo y no el
error o el dolo. Por eso, esta acción está abierta a todos: reconocedor,
reconocido y demás interesados.

[Link]. Quienes pueden impugnar el reconocimiento

El código nacional consigna al respecto una formula según la cual el

reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que ha intervenido
en él, por el propio hijo, o sus descendientes si hubiera muerto, y por
quienes tengan interés legítimo sin perjuicio de la irrevocabilidad que
establece el Art. 395 (Art.339), formula que prácticamente cubre la totalidad
de los casos detallados en el acápite anterior, excepto el del propio padre
reconociente, el de la mujer que cuido la lactancia de un niño y de la
autoridad pública.

[Link]. Plazo para impugnar el reconocimiento

El padre y la madre tiene una vez producido el reconocimiento, elijo

se supone que ha mejorado de condición y también se supone por eso
mismo que cualquier impugnación del reconocimiento habrá de perjudicarle.
De aquí que la ley haya señalado el perentorio plazo de noventa días partir
del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado
impugne el reconocimiento (Art.400), término que se amplía cuando el
 33

impugnante es el propio hijo reconocido, el cual, si es menor, puede

proponer la acción dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de
su incapacidad.

Se explica esta ampliación del plazo, porque nadie más interesado

que el propio hijo en el acto de su reconocimiento, de modo que si es el
mismo que lo pugna afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera
acarrearle esa impugnación, la ley no puede prohibírselo, pues a nadie se le
puede imponer que acepte como padre o madre quien no lo es.

En todo caso, el termino es de caducidad y no de prescripción, por lo

que no admite interrupción ni suspensión.

Quien quiera que fuera el impugnante, debe entenderse que está

obligado a acreditar en juicio la razones o causales de su impugnación, las
cuales, como ya se dijo pueden referirse a la falsedad de la relación paterno
filial, a los elementos esenciales del acto jurídico o a los vicios de
consentimiento.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL

3.12. GENERALIDADES

Desde la antigüedad se ha venido hablando de la investigación de la

paternidad y/o maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la
posibilidad dentro de ciertos límites de recurrir al órgano jurisdiccional para
que sea declarada la filiación extramatrimonial respecto al padre o de la
madre, cuando uno u otro se niega a reconocer voluntariamente.

La historia jurídica revela que en los siglos pasados hubo periodos

que se admitió la investigación judicial en referencia y en los periodos en que
tal investigación ha sido prohibida, en eso correspondió una gran diferencia
 34

entre los hijos legítimos e ilegítimos, esto quiere decir que cuando la
investigación judicial de la paternidad o de la maternidad ha sido permitida
con amplitud se ha mantenido una drástica diferencia entre el status del hijo
legítimo y del hijo ilegitimo, y que en cambio cuando se ha restringido o
prohibido dicha investigación judicial, las leyes han denotado una inclinación
a cortar las distancias entre ambas clases de hijos, ley que por cierto no se
ha dado en el Perú.

En el Derecho Español que rigió a las colonias se permitió la

investigación judicial de la paternidad, y lo mismo ocurrió en el antiguo
Derecho Francés, dentro del cual esa investigación era libre y en esa época
los “bastardos” no heredaban, se usaba de una manera abusiva una regla en
el derecho consuetudinario establecía que la denuncia del supuesto seductor
por una muchacha en cinta se tenía por cierta virgini praegnanti creditur y
obligaba al autor del embarazo a proporcionar los gastos de alumbramiento
y de manutención del hijo.

En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, porque

realmente estas expresiones resultan ser contradictorias, desde que todo
reconocimiento siempre es voluntario y no obligado, por eso la posición
legislativa más actualizada prefiere denominarla “Declaración judicial de la
Filiación extramatrimonial” que puede ser bien de la paternidad o de la
maternidad según el caso.

De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer

voluntariamente a sus hijos habidos fuera del matrimonio, pero cuando
existe negativa de hacerlo, el hijo tiene derecho para reclamar su estado y
para exigir a sus padres que cumplan sus deberes con respecto a él, la
madre también esta asistida en reclamar al padre no solo el reconocimiento,
sino recurrir al poder judicial a fin de conseguir un “reconocimiento forzoso”,
que ahora toma el nombre de “Declaración judicial de la Filiación
extramatrimonial”.
 35

3.13. CONCEPTO Y DEFINICION

Son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad

como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su
oportunidad el Órgano Jurisdiccional declare mediante sentencia la relación
paterno filial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre),
que se han negado a reconocerlos de manera voluntaria. En ese sentido se
exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.

La declaración judicial de la filiación opera a falta de reconocimiento

voluntario de padre o madre respecto de un hijo extramatrimonial, ya sea
porque desconfían de la certeza del vínculo, por un acto de mala fe,
confusión desconocimiento del procedimiento, costos, existencia de errores
que impiden el reconocimiento, descuido, actitud machista (que nazca una
niña y no un varón) etc.

Para Mazeud, este precepto encuentra respaldo en criterio

eminentemente social. En efecto, el interés de la familia legitima exige que el
hombre tenga las mismas obligaciones para con sus hijos, sean estos
naturales o legítimos, sino, se le incitara a evitar las pesadas cargas del
matrimonio. Hay que agregar que en la esfera social el hijo natural
abandonado sin recursos, constituirá a la vez, una carga y un peligro para la
sociedad entera.

Es por ello que el perjudicado con esta ingratitud paternal goza de la

facultad de pedir que se practique la investigación correspondiente y que se
declare en su momento la relación jurídica familiar, pudiendo incluso con
legítimo derecho exigir la reparación civil por el daño causado por no haber
cumplido el padre con la obligación moral en reconocerlo en su momento.
 36

3.14. EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE

PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL, Ley N°28457
(08/01/2015)

Mediante esta norma se aprueba la Ley que regula el Proceso de

Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, cuya finalidad es
establecer los mecanismos procesales idóneos a efectos de que la persona,
por derecho propio o en representación de terceros, puedan obtener
rápidamente la declaración de paternidad extramatrimonial, sin mayores
dilataciones y costos procesales.

En ese sentido, se ha establecido que la persona interesada en

obtener la mencionada declaración de paternidad, podrá demandarla ante el
juez de paz letrado. Cursada la notificación de la demanda, el emplazado
contara con un plazo de 10 días para formular su oposición. En caso de no
representarse dicha oposición, el mandato se convertirá en una declaración
judicial de paternidad.

La oposición a la demanda de filiación extramatrimonial suspenderá

el mandato si es que el emplazado se hubiera obligado a realizar la prueba
biológica del ADN dentro de los diez días siguientes. Transcurrido este
plazo, y si el oponente no cumple con esa obligación por causa injustificada,
la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en una
declaración judicial de paternidad.

Una vez realizada la prueba del ADN, y si esta produjera un

resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante
será condenado a las costas y costos del proceso. En cambio, si el resultado
de la prueba fuese positivo, la oposición será declarada infundada, el
mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazo
será condenado a las costas y costos del proceso.
 37

La declaración judicial de filiación extramatrimonial que emita el juez

podrá ser materia de apelación. Este recurso deberá presentarse dentro de
los tres días siguientes a su notificación y será resuelto por el juez de familia
en plazo no mayor de diez días.

A efectos de establecer este nuevo marco legal del proceso de

filiación extramatrimonial, esta norma ha modificado el inciso 6 del artículo
402° del Código Civil, disponiendo que la paternidad extramatrimonial podrá
declararse judicialmente cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor de certeza. Esta disposición no
será aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.

Por otro lado, esta norma también ha modificado los artículos 53 y

57 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La primera modificación
establece que los juzgados de familia no podrán conocer las pretensiones
concernientes a la sociedad paterno filial referidas a la filiación
extramatrimonial prevista en el inciso 6) del artículo 402 del Código Civil.
Mientras que con la segunda modificación se reconoce expresamente la
competencia de los juzgados de paz letrados para conocer de las acciones
de filiación extramatrimonial.

Finalmente, esta norma ha dispuesto que los procesos en trámite

deberán adecuarse a sus disposiciones.

3.15. CASOS QUE SE ADMITE LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL

DE LA PATERNIDAD

El código vigente se ha observado en el Art.402 los casos en que

procede la investigación judicial, antes mencionada, en este caso
 38

detallaremos cada inciso en la cual se declara la paternidad

extramatrimonial, son los siguientes:

 Escrito Indubitado (inciso 1):

El documento escrito que contenga la voluntad indubitable del padre

de reconocer como suyo al hijo puede ser extendido de puño y letra por el
padre o basta que este firmado por él.

Viene a ser el caso en que se permita la apertura de la investigación

de la paternidad cuando existan instrumentos tanto públicos como privados
(cartas amorosas en el que el presunto padre admite ser el padre), en los
que el presunto padre, sin efectuar un reconocimiento legal, deja constancia
inequívoca de su admisión de la paternidad.

Por ejemplo, cuando en el poder se menciona al apoderado como

hijo del poderante.

 Posesión Constante del Estado (Inciso 2).

La posesión constante del estado de hijo se acredita por el trato

reciproco de padre a hijo entre el demandante y el demandado, así como el
cumplimiento entre estos de los derechos y deberes de la patria potestad.

El hijo debe hallarse en la posesión del estado o debe haberse

mantenido en tal posesión hasta un año antes de la interposición de la
demanda. La posesión de estado de hijo extramatrimonial se comprobará
por actos directos del padre, los que pueden ser corroborados por los actos
de su familia. Los actos de la familia sin la concurrencia de los actos del
padre, por ejemplo, el hermano del padre considera como sobrino al
demandante puede bastar para declarar la relación paterno filial. Cuando el
padre ha muerto o está imposibilitado de expresarse, los actos de la familia
pueden acreditar el estado de hijo.
 39

 Concubinato (Inciso 3).

Por época de la concepción hay que entender los primeros 121 días
de los 300 anteriores a los del nacimiento del hijo. El concubinato debe
desarrollarse en este lapso. El concubinato no requiere que el varón y la
mujer no se encuentren impedidos de contraer matrimonio. Basta que sin
estar casados hagan vida de tales, no siendo suficiente las relaciones
sexuales esporádicas.

Las relaciones sexuales furtivas e inconstantes no constituyen

concubinato debido a que las partes no tienen una relación de convivencia
por no vivir juntos. Sin embargo, la concepción puede resultar de las
relaciones sexuales furtivas e inconstantes. Como el Art. 402 no contempla
el hecho demostrado de la relación extramatrimonial en la época de la
concepción dentro de los casos en que judicialmente se puede declarar la
filiación, la jurisprudencia antes de que el art. 402° fuera modificado por Ley
N° 27048 que incluye el inciso sexto, haciendo una interpretación extensiva
del art. 402.3 resolvió:

En el proceso judicial sobre filiación, forman convicción sobre las

relaciones extramatrimoniales entre demandante y demandado la
confluencia de los siguientes hechos: a) El ingreso de la demandante y el
demandado juntos a una casa de hospedaje, retirándose al día siguiente
también juntos, si bien no obra registrada su firma tampoco lo están la de los
demás usuarios, habiéndose suplido tal omisión con la anotación del número
de su libreta electoral que lo identifica. b) El resultado del análisis
citogenética que establece la identidad de los cromosomas del demandado
con los de la menor, cromosomas marcadores que según lo indican los
peritos en genética humana de la Facultad de Ciencias Biológicas de la
UNMSM, son poco frecuentes en la generalidad de la población. Esta es una
prueba de validez científica admisible en esta clase de procesos de acuerdo
con la parte in fine del primer parágrafo del art. 413 del CPC. c) El
 40

reconocimiento expreso efectuado en el acto del comparendo en el sentido

de haber ayudado a la demandante durante su embarazo comprándole
medicinas con su dinero.

Si bien el art. 402 del CC no ha considerado el hecho demostrado de

la relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción dentro
de los casos en los que judicialmente se puede declarar la filiación, la
omisión o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin protección
jurídica a una menor “cuya situación es la de un gran sector de la población
infantil”, porque ello importaría atentar contra su derecho de llevar el nombre
patronímico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la
engendro (art.19 y 386 del CC) así como desconocer el principio general del
derecho, que “todos somos iguales ante la ley” y por tanto gozamos de las
mismas oportunidades, de ahí la obligación impuesta al juzgador en el art.
VIII del Título Preliminar del CC aplicable al caso por imperio del art. VII del
mismo Título (Exp.N° 271-92-Lima, dictamen del Fiscal Supremo: Raymundo
Valverde Rosales. La Sala Civil de la Corte Suprema, en conformidad con
esta opinión, declaro no haber nulidad en la sentencia de vista).

La aludida deficiencia que presentaba el art.402, ahora está

superada con la inclusión del inc. sexto, según el cual la paternidad
extramatrimonial puede ser declarada judicialmente cuando se acredite el
vínculo parental entre el presunto padre y el hijo mediante la prueba del ADN
u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

 Violación, rapto o retención violenta (Inciso 4).

La violación, el rapto o retención violenta de la mujer deben ser

coincidentes con la época de la concepción.

Cuando se trata de estos delitos antes mencionado, perpetrados por

varios sujetos en agravio de una misma mujer que resulta embarazada, ha
sido resuelta de diferentes modos.
 41

 Seducción (Inciso 5).

La seducción cumplida con promesa de matrimonio es la acción

engañosa, el ardid o la astucia, que emplea el varón para lograr el acceso
carnal con la mujer. La seducción regulada por el art.402.5 no debe de
confundirse con la figura delictiva del art. 175 del CP.

Es el acto de engañar con maña, es delito contra la libertad y honor

sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce y menor de
dieciocho años, de conducta irreprochable, por consiguiente es otro caso en
el que se apertura la investigación de la paternidad cuando haya seducción
cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea a la
concepción, siempre que tal promesa conste de manera indubitable.

 Declaración Judicial de paternidad del hijo de madre

casada (inciso 6).

Ante la negativa de someterse a alguna de las de las pruebas luego

de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez,
el juez evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal
del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415. Lo
dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado su paternidad. Para la admisión de
la demanda debe ofrecerse la prueba del ADN u otras pruebas genéticas
científicas. La prueba se actuará en la etapa respectivas proceso.

La prueba de ADN u otras pruebas genéticas con fines de

reconocimiento de la paternidad colocan en conflicto el derecho del menor
con el del presunto padre. El menor tiene el derecho al nombre, a conocer su
origen y quien es su progenitor como partes de su derecho a la identidad
(derecho a ser un mismo y no otro). El presunto padre tiene el derecho la
integridad psicofísica y a la vida privada. Este conflicto se resuelve en favor
 42

del menor que, como cualquiera ser humano es único, irrepetible e

insustituible en un contexto personal, familiar y social. El que pretende
reconocer su identidad familiar tiene el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva a un debido proceso, dentro del cual puede ofrecer y actuar la
prueba del ADN u otras pruebas genéticas pero sin violar los derechos del
presunto padre, quien no está obligado a prestar su cuerpo para que tomen
las pruebas de sangre, del cabello con raíz u otras sustancias con fines de
realización de la pericia biológica.

La negativa del presunto padre a someterse a la prueba del ADN u

otras pruebas genéticas no implica el reconocimiento tácito de paternidad,
sino que ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas bilógicas,
luego que el demandado ha sido notificado bajo apercibimiento por segunda
vez, el juez evaluando tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta
procesal del demandado podrá declarar la paternidad o la condición de
alimentista del presunto hijo, correspondiéndole al menor, en este último
caso, los derechos contemplados en el art.415.

3.16. PRUEBA DEL GRUPO SANGUINEO

En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad

extramatrimonial es admisible la prueba biológica genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza. También son admisibles estas
pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402°,
inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de
los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la
posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada
su paternidad, si el examen descarta a los demás.
 43

Existen aglutinógenos que fueron llamados A y B, y de ellos

depende la clasificación en los cuatro grupos principales que son:

Grupo A, cuando solo tiene aglutinógeno A;

Grupo B, cuando solo tiene el aglutinógeno B;

Grupo AB, cuando ambos aglutinógenos; y

Grupo O, cuando no tiene ningún aglutinógeno, ni A ni B.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se

nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

3.17. CUESTIONES PROCESALES

La ley sustantiva contiene varias importantes disposiciones

referentes al juicio de investigación de la paternidad. Estas disposiciones
determinan quienes pueden plantear la demanda, contra quienes debe
dirigirse, a quienes corresponde contradecirla, cual es el juez competente
para conocer de ella, y dentro de que plazos es procedente su interposición.

3.17.1. EL DEMANDANTE:

La acción para que se declare la paternidad correspondiente al hijo,

nadie más interesado que el mismo para buscar el emplazamiento de su
estado, de modo que si por cualquier motivo resuelve no plantear la
demanda, nadie más, aun teniendo interés económico o moral, está
autorizado para interponerla. El mismo artículo otorga a la madre para que
plantee la demanda en nombre del hijo durante la minoría de este. Como la
madre ejerce potestad, puede incoar la demanda, aunque ella misma sea
menor de edad (artículo 421 C.C).
 44

En al supuesto de que, por no existir la madre o hallarse esta

desprovista de la potestad, se hubiera dado un tutor al hijo, ese
representante legal no puede interponer la demanda sino cuando haya sido
autorizado para ello por el consejo de familia (artículo 407 y articulo 647, 10°
C.C.), el mismo derecho tiene el curador.

Los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción y

solo tienen el de continuarla si aquel la hubiese dejado interpuesta. La
madre heredera pudo interponerla demanda en representación de su hijo,
mientras este vivía y no puede ya plantearla si tal hijo ha fallecido.

3.17.2. EL DEMANDADO:

En principio, no puede serlo sino el presunto padre, mas su este

hubiera fallecido la acción deberá ser dirigido contra sus herederos (artículo
406 C.C).

Dentro de la ley nacional se da una duda: la de saber a quién se ha

de demandar cuando, fallecido el presunto padre, no son conocidos sus
herederos. La jurisprudencia de los tribunales no ha seguido al respecto un
criterio uniforme: por un lado, han establecido que, a falta de herederos
declarados, la acción debe entenderse con el defensor de herencia, ya que
sería inadmisible que el derecho del hijo sufra perjuicio por la circunstancia
de no conocerse a los herederos del presunto padre.

[Link]. El Legítimo Contradictor

Es trascendente la cuestión a determinar quiénes pueden

contradecir la demanda de investigación de la paternidad.
 45

El único a quien compete convenir en la demanda o negarla es el

demandado, en este caso, la ley suele permitir que la contradiga “todo el que
tenga interés legítimo”. A esto se debe, los motivos por lo que se da la
injerencia en el proceso a persona distinta del demandado, aunque solo sea
para efectos de contradecir la demanda. La teoría del legítimo contradictor,
es el derecho de cualquier tercero interesado, aunque no sea el demandado,
es el derecho de cualquier tercero interesado, aunque no sea el demandado,
para terciar en la controversia y contradecir la demanda del presunto hijo.

3.17.3. EL JUEZ COMPETENTE:

Se hace referencia, como regla general contenida en el artículo 44

del Código de P.C, establece la competencia del juez del domicilio del
demandado. Pero, en esta regla general, se advierte una excepción: la
acción puede interponerse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante (artículo 408 C.C); excepción que se justifica por la necesidad
de favorecer al hijo que busca emplazamiento.

Una jurisprudencia, respecto a este tema, ha establecido que el

conocimiento de los juicios de filiación ilegitima corresponde al juez del
domicilio del demandante.

3.17.4. NO CADUCIDAD DE LA ACCIÓN:

Para la interposición de la demanda, varias de las legislaciones

coinciden en fijar, plazos muy cortos, esto con diversos motivos, ya sea para
evitar una incertidumbre demasiado prolonga en cuanto al estado civil de las
personas, ya sea para impedir debates escándalos, etc. El código anterior
fijaba plazos de prescripción o caducidad para la investigación de la
 46

paternidad, mientras que para la de maternidad, preceptúa la

imprescriptibilidad.

El nuevo código ha uniformado el criterio aplicable a ambos casos, al

establecer en su artículo 410 que “no caduca la acción para que se declare
la filiación extramatrimonial”.

3.17.5. LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD:

La investigación de la maternidad, contrariamente a la del padre,

procede sin enumeración alguna de casos siempre que se pueda acreditar el
hecho del parto y la identidad del hijo (artículo 409. C.C).

No existe problema alguno cuando a los supuestos en que se puede

plantear la demanda, la ley no trae presunciones de maternidad, ni existe la
restricción referente a ser la madre casada.

En lo que concierne a las cuestiones procesales (referentes a

quienes pueden plantear la demanda, contra quienes se puede dirigir,
quienes son jueces competentes para conocer el asunto, la no caducidad de
la acción), son aplicables las acotaciones hechos al examinar la declaración
judicial de la paternidad.

Con respecto, a las cuestiones procesales, el nuevo texto civil ha

corregir las deficientes mostradas en los casos de que: si el padre puede
interponer la acción aun siendo menor de edad, a si es competente, no solo
el juez del domicilio del demandado, sino también el del domicilio del
demandante, siendo así que donde hay la misma razón hay el mismo
derecho y así la demandad puede ser dirigida también contra los herederos,
cuestión que ofrecía cierta oscuridad en el texto derogado.
 47

3.17.6. ACCIÓN ALIMENTARIA, DE RESARCIMIENTO E

INDEMNIZACIÓN DE LA MADRE:

Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo extramatrimonial

el derecho de reclamar del hombre con quien ha vivido en concubinato, el
reembolso de los gastos del embarazo y parto.

El código civil peruano, consagra en el artículo 414 el derecho de la

madre, por una parte, al pago de todos los gastos ocasionados por el
embarazo y alumbramiento, por otra parte, a disfrutar de alimentos durante
los sesenta días anteriores y los sesenta días siguientes al parto y
finalmente, en los casos de abuso de autoridad, promesa de matrimonio,
cohabitación delictuoso o minoridad al tiempo de la concepción, a una
indemnización pecuniaria por concepto de daño moral. La norma es
aplicable tanto en los casos de investigación de la paternidad como al del
reconocimiento voluntario del hijo.

En lo que se refiere a los alimentos, el fundamento de este derecho

radica, en el estado de necesidad por el que atraviesa madre durante un
periodo en que no se halla en condiciones de dedicarse a ninguna actividad
lucrativa, de esta manera se favorece una gestión adecuada de nuevo ser a
través del auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se
auxilia.

En lo referente a la indemnización por el daño moral, el derecho de

reclamarla no se confiere en todo caso a la madre, sino únicamente el
aquellos en que el acceso carnal se ha producido en notarias circunstancias
de dolo, sea mediante abuso de autoridad promesa matrimonial incumplida,
ya aprovechando de la inexperiencia, derivada de la época edad de la mujer,
y el fundamento de tal derecho, no solo reside en la necesidad de sancionar
una conducta maliciosa, sino en el detrimento que sufre la madre en su
reputación y en el desmedro de otras perspectivas matrimoniales, acaso
truncadas en definitiva por el nacimiento del hijo.
 48

En cuanto al periodo durante el cual la madre puede pedir alimentos

al padre parecería existir una implicancia entre lo dispuesto en el artículo
414 C.C. según el cual “la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta siguientes al parto”, y el articulo 885
C.C. en cuya virtud si en la partición deben comprenderse los derechos de
un heredero no nacido, se suspenderá hasta el nacimiento y en “en el
intervalo la madre disfruta de la herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos”. El artículo 414 contiene la regla general y el articulo 885 la norma
específica para el caso del póstumo.

4. LEGISLACIÓN NACIONAL

 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

Artículo 2°. - Toda persona tiene derecho:

Inc. 1.- “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece”.
Artículo 4°. – La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño,
al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (…).

 CÓDIGO CIVIL:

TÍTULO II
CAPÍTULO PRIMERO
Reconocimientos De Los Hijos Extramatrimoniales
 49

Artículo 386°. – Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos

fuera del matrimonio.
Artículo 387°. – El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la
paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación
extramatrimonial.
Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o
maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de
conformidad con el procedimiento de expedición de estas.
Artículo 388°. – El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el
padre y la madre conjuntamente o por uno solos de ellos.
Artículo 389°. – El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los
abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o
de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en los Artículos
43°incisos 2 y 3 y 44° incisos 2 y 3, o en el Artículo 47° o también cuando los
padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez
que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.
Artículo 390°. – El reconocimiento se hace constar en el registro de
nacimientos, en escritura pública o en testamento.
Artículo 391°. – El reconocimiento en el registro puede hacerse en el
momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta
firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.
CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración judicial de filiación extramatrimonial
Artículo 402°. - Procedencia de la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial:
Artículo 413°. - Pruebas del grupo sanguíneo

 LEY N° 28457 MODIFICADA POR LA LEY N° 30628:

Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial
 50

Artículo 1°. - Demanda y Juez Competente

Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad
puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la
filiación demandada.
En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la
fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el
último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil.
En este caso, el juzgado correrá traslado al emplazado de la pretensión
de declaratoria de paternidad extramatrimonial y de la pretensión de
alimentos.
El emplazado tiene un plazo no mayor de diez días de haber sido
notificado válidamente para oponerse a la declaratoria de paternidad
extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos
sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil.
Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de
haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración
judicial de paternidad.
Artículo 2°. – Oposición:
La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y
cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El
juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro
de los diez días siguientes.
En la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba
biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el
hijo; en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este
haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del
demandado de ser el caso. Asimismo, en la audiencia se procederá
conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil
en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.
El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la
audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la
 51

prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria

correspondiente para brindar las garantías necesarias.
Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia,
se reprograma la toma de muestras dentro de los diez días siguientes.
Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte
demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado.
El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la
prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimiento del plazo
previsto en el párrafo precedente. Se resolverá la causa de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 3 y 4.
Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la
audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que
establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.
Artículo 2-A. –Allanamiento:
El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado
hasta antes de la realización de la prueba biológica de ADN.
Artículo 3°. – Oposición Fundada:
Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada
fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.
Artículo 4°. – Oposición Infundada:
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada
infundada declarándose la paternidad.
En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de
alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del
proceso.
Artículo 5°. – Apelación:
La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de
tres días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.
Artículo 6°. – Devolución de costos de prueba de ADN:
 52

Si la parte demandante asume el costo de la prueba en un laboratorio

privado, la parte demandada debe reintegrarle lo asumido en caso de que el
resultado sea positivo a la paternidad.

 CÓDIGO PROCESAL CIVIL:

Artículo 424.- Requisitos de la demanda.

La demanda se presenta por escrito y contendrá:

Inc. 10. La firma del demandante o de su representante o de su

apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de
alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secreto respectivo
certificara la huella digital del demandante analfabeto.

 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO:

Artículo 3°. -

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de el ante la ley y, con ese fin, tomaran todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
(…)

Artículo 27°. –
 53

1. Los estados Partes reconocen el derecho de todo niño a nivel de vida

adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño.
(…)

4.- Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (…).

5. JURISPRUDENCIAS Y PLENOS JURISDICCIONALES

 JURISPRUDENCIAS:

- Plazo para negar paternidad comienza cuando se conoce al

verdadero padre:
La Corte Suprema estableció que no procederá la excepción de
caducidad en los procesos de impugnación de paternidad pese a que haya
transcurrido más de un año desde que el actor alcanzó la mayoría de edad.
“(…) La demandante absolvió la excepción presentada por el codemandado,
señalando que se enteró de la verdad mucho tiempo después de adquirir la
mayoría de edad, pero que esto no puede ser un motivo que atente contra
su derecho a la identidad. Asimismo, precisó que deberá aplicarse por
extensión el artículo 410 del Código Civil que a la letra dice: “no caduca la
acción para que se declare la filiación extramatrimonial”. Por dichos criterios,
el juez de fondo declaró inaplicable el artículo 401 del Código Civil. La Corte
Suprema afirmó que el pedido del recurrente no puede admitirse”.
(Casación N° 1303-2013/San Martin; de la Corte Suprema de Justicia -
Sala Civil Permanente publicado el 30 de diciembre del 2015).
 54

- Padre biológico puede reconocer a hijo de mujer casada:

La Corte Suprema reconoció que la paternidad de un menor de edad
correspondía a una persona distinta al esposo de la madre, pese a que este
no negó al hijo. Para ello inaplicó los artículos 396 y 404 del Código Civil en
un proceso de impugnación de paternidad iniciado por el padre biológico. De
esta manera tuteló el derecho a la identidad de un menor de edad sobre la
base del interés superior del niño. (…) La primera instancia declaró fundada
la demanda, sin embargo, la segunda la declaró improcedente. Esto porque,
según el ordenamiento jurídico, el presunto padre biológico de una menor de
edad carece de interés para obrar para postular un proceso sobre
impugnación de reconocimiento de paternidad. Solo el padre legal o su
representante legal (madre) detentan dicha prerrogativa. Por su parte, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró nulo el auto de vista.
(Casación N° 2726-2012/ Del Santa; de la Corte Suprema de Justicia -
Sala Civil Transitoria publicado el 27 de mayo del 2014).

- Paternidad es inimpugnable si se menoscaba identidad del

menor:
La Sala Civil permanente de la Corte Suprema estableció que no
procede impugnar la paternidad de un menor de edad de diecisiete años,
debido a que la demanda debe presentarse dentro de un plazo de noventa
días, una vez conocido el acto. Tampoco si la demanda es realizada por el
propio padre que lo reconoció. La paternidad no se fija solo por la verdad
genética, señaló la Suprema, pues este constituye únicamente un aspecto
de la identidad, que es la estática; mientras que la identidad dinámica es un
proyecto continuo más allá de los datos fijos, que es la propia historia del
individuo, lo que lo hace idéntico a sí mismo. Además, precisó que en vez de
solucionarle un problema al menor se le quitaría el derecho que ha llevado
consigo durante diecisiete años. (Casación N° 3797-2012/Arequipa; de la
 55

Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Permanente publicado el 10 de

marzo del 2015).

- Reconocimiento de paternidad puede revocarse si fue hecho

bajo engaño:
La invalidación del acto de reconocimiento es permisible cuando se
demuestra que el reconocedor fue inducido al error para declarar la
paternidad. La Suprema verificó dicho supuesto, pues se afirma que la
madre habría hecho incurrir en error al reconocedor, según lo demuestra la
prueba de ADN. De esta manera, señala la Corte, devendría justiciada la
anulación del acto de reconocimiento de hijo extramatrimonial debido al vicio
de voluntad en que se encontraba el reconocedor. Además, que de por
medio está el derecho a la identidad del menor que justica que este conozca
a su verdadero progenitor y lleve su apellido. Por lo tanto, esta sería la vía
para dar solución a la discordancia entre paternidad legal y la paternidad
genética determinada mediante la prueba del ADN. (Casación N° 864-
2014/Ica; de la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Transitoria
publicado el 08 de abril del 2015).

- Madre no puede exigir declaración de paternidad de hijo

fallecido:
La acción de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, tal
como señala el artículo 407 del Código Civil, corresponde solo al hijo y no es
transmisible a sus herederos cuando este fallece. Consecuentemente, la
madre no se encuentra legitimada para iniciar un proceso con el objeto de
solicitar el reconocimiento de su hijo luego de su muerte. El juzgado de
primera instancia declaró improcedente la demanda en atención a que
cuando la menor falleció se puso fin a su condición de sujeto de Derecho, no
pudiendo considerársele titular de derechos o intereses. Por su parte, la Sala
revisora confirmó la decisión del juzgado, señalando que el derecho a la
identidad solo puede ser tutelado cuando preexiste la vida. (Expediente N°
 56

04305-2012 – PA/TC; del Tribunal Constitucional – Juzgado de Familia

Transitorio de Abancay publicado el 22 de mayo del 2015).

- Precisamente para conocer si su actuar fue razonable, se debe

analizar si la negativa de someterse a un examen de ADN fue injustificada
en base a criterios subjetivos como cuestionar la fiabilidad del laboratorio, la
deshonra social, posible contagio de enfermedades infecciosas, el desmedro
profesional entre otras, o por otra si fuese justificado teniendo parámetros
objetivos como: razones de salud debidamente probadas, la edad de la
persona, la falta de recursos para afrontar los elevados costos, situación
ultima en la que se encuentre la accionante y debidamente acreditada al
gozar de auxilio judicial: Por lo que la Sala actúa correctamente al valorar de
manera conjunta las demás pruebas existentes ante la imposibilidad de
practicarse la prueba solicitada, atendiendo a que su negativa se encuentra
razonablemente justificada. (Casación N° 2628-2003/Lima; de la Corte
Suprema de Justicia - Sala Civil Transitoria publicado el 04 de Julio del
2005).

- Si la ley no concede acción para excluir o suprimir el nombre

del presunto padre cuando ha sido indebidamente incluido en una partida de
nacimiento de su presunto hijo, se tendrá por no puesto o incluido dicho
nombre, para lo cual no se requiere de ejercitar acción alguna, es evidente
que mucho menos la ley puede conceder acción a persona distinta, como es
el caso de la abuela, por lo tanto, la pretensión de exclusión de nombre
resulta improcedente. (Casación N° 1154-1997/Puno; de la Corte Suprema
de Justicia - Sala Civil Transitoria publicado el 30 de diciembre del
1998).

 PLENOS JURISDICCIONALES
 57

PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE

JUNÍN - 2017
Tema 04
Tema Problema
Impugnación de Paternidad ¿Es posible cuestionar la filiación
derivada de una declaración judicial de paternidad extramatrimonial
consentida, en las que se haya vulnerado el debido proceso (derecho de
defensa) y no se han actuado prueba de ADN, vía acción impugnatorio?
Exposición de motivos:
PRIMERA PONENCIA: No es posible, ya que tratándose de una
declaración contenida en una decisión judicial, esta solo procede a través de
acción de amparo.
SEGUNDA PONENCIA: Si es posible, ya que debe prevalecer la
verdad biológica tanto más que no existe cosa juzgada cuando existe
afectación del debido proceso.
VOTACIÓN: Luego de las intervenciones se procede a la votación,
por lo que haciendo el conteo se tiene el siguiente resultado:
Por unanimidad gano la posición 1
Conclusión: “No es Posible cuestionar la filiación derivada de una
declaración judicial de paternidad extramatrimonial consentida, ya que,
tratándose de una declaración contenida en una decisión judicial, esta solo
procede a través de acción de amparo”.

6. DERECHO COMPARADO

 EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

En Colombia la Ley 45 de 1936 es la encargada de regular la

filiación natural (extramatrimonial), y es en su artículo 1° donde establece
quienes son los hijos naturales, hoy llamados extramatrimoniales, haciendo
 58

referencia a que estos son aquellos nacidos de padres que en el momento

de la concepción no se encontraban casados cuando han sido reconocidos o
declarado judicialmente como tal y también lo serán los hijos nacidos de
madre soltera o viuda. Además, en el Art. 6° de la Ley 75 de 1968 se
establecen los casos en que los que hay lugar a la declaración de la
paternidad extramatrimonial, de tal manera que no solo por el hecho de que
haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio se considera hijo
extramatrimonial, sino que existen eventos específicos que la pueden
determinar.
Según Valencia Zea Arturo (Bogotá - 1995), refiere que el
reconocimiento es una forma de determinar la filiación extramatrimonial,
doctrinariamente en Colombia es una confesión, un acto declarativo y es
irrevocable.
El reconocimiento se puede realizar de varias formas como lo son
básicamente en el acta de nacimiento, por testamento, por escritura pública
o por una manifestación expresa ante un juez, siendo una manifestación
espontánea y directa ante un juez.
En el artículo 406° del Código Civil establece que el hijo, el padre o
la madre son las personas legitimadas para ejercer dicha acción, aunque no
lo diga de una manera clara como si lo hace el Código Chileno, de esta
norma se puede inferir que estas personas son quienes pueden ejercitarlas,
ya que al regular que ni la prescripción ni algún fallo impide que la madre,
padre o hijo puedan establecer quién es su hijo o sus padres dependiendo el
caso. De igual manera el Art.12 de la Ley 45 de 1936, plantea que el hijo por
si solo o representado es parte de los juicios de filiación, de lo cual podemos
deducir que si es un proceso de filiación quiere decir que se inició por el
ejercicio de la acción de reclamación y quien la ejerció fue el hijo.
Para desvirtuar la filiación extramatrimonial la Ley 75 de 1968
establece que se debe hacer por medio de la impugnación del
reconocimiento hecho sobre ese hijo y por las casusas de los artículos 248 y
 59

335 del CC (de este último se hablara más adelante), es decir que el
legitimado no ha podido tener al padre como legitimante.

 EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Solo hace la distinción de las clases de filiación y se establece que

todas producen los mismos efectos, pero no se hace una explicación del
significado de cada una de ellas como tampoco se señalan los eventos en
los cuales se presentan.
Para la Doctrina argentina el reconocimiento es un acto jurídico
familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo, es un acto
unilateral, individual e irrevocable de acuerdo a Belluscio Augusto Cesar
(Buenos Aires – 1988).
Se procede a realizar por medio de acta que resulte de la
declaración hecha ante el funcionario del Registro Civil cuando se inscriba el
nacimiento, por escritura pública o por testamento, estos últimos, aunque no
lo diga así la redacción del texto hace deducir que es de esta forma, siendo
de manera expresa.
Se ejerce la reclamación para la filiación matrimonial como para la
extramatrimonial, y del hijo, padre y madre como los legitimarios para ejercer
dicha acción según sea el caso.
El Código Civil argentino en su artículo 258 establece que el marido
puede impugnar la paternidad a los hijos nacidos dentro del matrimonio o
dentro de los trescientos días después de la disolución o anulación,
alegando que él no puede ser padre o que la paternidad no puede ser
mantenida en razón a las pruebas que lo contradicen. También regula la
impugnación del reconocimiento hecho por los padres, la cual la puede
hacer el hijo o cualquier persona que tenga interés en ello.

 EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA
 60

Se omite en la explicación de cada una de las clases de filiación y

respecto a la filiación extramatrimonial se hace solamente referencia a la
filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
El reconocimiento se dispone por testamento, por escritura pública o
por la partida de la inscripción del nacimiento o del matrimonio.
En la presente legislación, trae disposiciones para el reconocimiento
de un hijo muerto, el reconocimiento de un hijo cuyo padre o madre sea
menor de edad, pero mayor de 16 años, esta es una disposición inexistente
en las otras legislaciones.
En su legislación civil dispone que el marido puede desconocer la
paternidad sobre un hijo, en la medida que pruebe que no ha tenido acceso
a la mujer, que había estado separado de ella durante la concepción, o que
nació antes de los ciento ochenta días de la celebración o después de los
trescientos desde la disolución del mismo. De igual manera también regula
la impugnación del reconocimiento hecho sobre el hijo, según lo dispuso en
el artículo 221 del CC.

 EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

El reconocimiento se hace de una manera similar, por escritura

pública, por acto testamentario, acta al momento de inscribir el nacimiento o
el matrimonio de los padres y en acta en cualquier momento y ante cualquier
autoridad del Registro Civil, siendo de manera expresa.
Aquí, se regula expresamente la figura de la repudiación por parte
del hijo. Así mismo se establece al hijo y a los padres como las personas
que puede ejercer la acción de reclamación de estado, pero a diferencia de
la regulación colombiana la chilena diferencia la reclamación de la filiación
matrimonial y la reclamación de la extramatrimonial, ya que en el Art.204 del
Código Civil regula reclamación matrimonial, dejándola como exclusiva del
hijo, el padre y/o la madre.
 61

En el Artículo 212 del Código Civil, refiere que la paternidad de un

hijo concebido o nacido dentro de un matrimonio puede ser impugnada por
el marido si prueba que se encontraba separado de hecho de la mujer dentro
de un plazo de un año, o también lo puede hacer dentro de los ciento
ochenta días desde el que conoció del parto. De igual manera determina que
la filiación extramatrimonial se puede desvirtuar por medio de la impugnación
del reconocimiento que se haya hecho, lo cual puede hacer la persona que
demuestre interés en ello.
 62

ANÁLISIS DEL PROBLEMA

El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial,

mediante la Ley 28457 y su incidencia en el Marco Legal Peruano, establece
que debe darse un marco legal que obligue a los padres a cumplir sus
responsabilidades como tal, este debe contener diversos supuestos, que
hagan que las partes del proceso puedan hacer efectivos sus derechos, en
la verdad material, siendo la prueba de ADN, debe estar al alcance de las
partes, quienes deberán asumir con responsabilidad el costo y la actuación
de los mismos.

La valoración y actuación de la prueba de ADN por el juzgador debe

conllevar al beneficio directo del menor, en aplicación al Derecho de
Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo
nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional, la
misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de
padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo más beneficios al
menor.

El Código Civil permite el ofrecimiento y actuación de la prueba

negativa de los grupos sanguíneos, si bien solo cuando el presunto padre
pretende esclarecer su no paternidad y nunca cuando el presunto hijo intente
acreditar por este medio la relación paterno filial.

Al no permitirse ningún medio de prueba distinto al sometimiento a la

prueba de ADN para considerarse una oposición valida se está limitando el
derecho a la prueba, lo que a su vez implica que se recorte legítimamente el
derecho a la libertad.
 63

CONCLUSIONES

1. La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación

ilegitima, es decir, la derivada de la unión no matrimonial y los hijos
que nazcan dentro de esta filiación ilegitima serán hijos
extramatrimoniales.
2. La declaración judicial de filiación extramatrimonial se da cuando el
padre o la madre un hijo extramatrimonial se resiste a reconocerlo,
porque desconfía de la verdad del vínculo de ese sentido, las leyes
dan regla muy diversa para la investigación tanto de la paternidad
como de la maternidad extramatrimoniales, porque la paternidad, por
un lado es un hecho secreto, misterioso y difícil de establecer,
mientras que la maternidad, por el contrario es un hecho cierto,
patente y fácil de comprobarlo.
3. Los hijos alimentistas son aquellos hijos extramatrimoniales que no
pueden reclamar la declaración judicial de paternidad por no
encontrarse dentro de los casos señalados en el artículo 402 del
C.C, ya que únicamente podrán reclamar de quien tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la época de la concepción una
pensión alimenticia que disfrutaran hasta que alcancen la mayoría
de edad.
4. Que mayormente estos niños no reconocidos tienen un poco de
dificultades en el aspecto psicológico ya que no cuenta con el apoyo
paterno.
5. En la actualidad, procediendo la prueba de ADN dada por la Ley N°
28457, es un beneficio para determinar la paternidad del hijo.
 64

RECOMENDACIONES

1. Que de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 28457 (Prueba de

ADN), debe realizarse gratuito, ya que no todo ciudadano cuenta con
las posibilidades económicas, debiendo de omitirse, con respecto la
declaración de paternidad por el solo hecho de no realizarse la
prueba de ADN.
2. En el artículo 387, se debería agregar que el asentamiento de la
nueva partida debería ser automática, ya que hay un medio
probatorio real.
3. En el artículo 413, debería comprender que la prueba para
comprobar la filiación sea obligatoria para cualquier de los casos del
artículo 402 del código civil.
 65

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIBROS FÍSICOS:

Castro Reyes Jorge A. (2010). Manual de Derecho Civil. Lima:

Jurista Editores E.I.R.L.

Código Civil Comentado Tomo II. (2010). Por 209 especialistas en

las Diversas Materias del Derecho Civil. Lima: Gaceta Jurídica S.A.

Cornejo Chávez Héctor. (2015). Derecho Familiar Peruano. Lima:

Editora Gaceta Jurídica.

Ramírez Vela Wilder. (2016). La Constitución Comentada. Lima:

Editorial Grafica Bernilla.

Torres Vásquez Aníbal. (2016). Código Civil Tomo I Comentarios y

Jurisprudencias. Octava edición. Lima: Idemsa.

Varsi Rospigliosi Enrique. (2004). Divorcio, Filiación y Patria

Potestad. Lima: Editorial Grijley.
 66

PÁGINAS VIRTUALES:

[Link]
paternidad/ Inaplicación con respecto al plazo de impugnación de paternidad
(Revisado 12/12 /2017)

[Link]
extramatrimonial/ Modificación el proceso de filiación de paternidad
extramatrimonial (Revisado 17/09 /2017)

[Link]
abogado/ Las Demandas de Filiación de Paternidad no necesitaran firma de
abogado.
 67

ANEXO N° 01

PROYECTO DE SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

3. JUZGADO DE PAZ LETRADO

EXP. N° 00802-2016, HUACHO

Huacho, cuatro de noviembre del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

1. Mediante escrito de fecha 22 de abril del 2016 obrante de folios 09

a 12, doña GLORIA NORMA MEDINA ZERPA, en representación de su
menor hija MIA MAYUMI GAMARRA MEDINA, formula demanda de
FILIACION DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL y accesoriamente la
pretensión de ALIMENTOS contra don ALFREDO MAGNO GAMARRA
HUAYANEY a efecto de que éste cumpla con reconocer a la menor MIA
MAYUMI GAMARRA MEDINA como su hija y otorgarle una pensión
alimenticia en la suma de UN MIL CON 00/100 SOLES (S/. 1,000.00).

2. Refiere la accionante que producto de la relación extramatrimonial

que mantuvo con el demandado procrearon a su menor hija, quien cuenta
con diez años de edad, desconociendo su paternidad el demandado e
incumpliendo con su obligación de atender la subsistencia y educación de la
misma, quien se encuentra en la primera etapa de su vida, por lo que
requiere de lo necesario para su crecimiento y desarrollo psicomotor; agrega
además que el demandado es propietario de un restaurante denominado "El
 68

Palco", obteniendo por ello un ingreso superior a los seis mil con 00/100
soles (S/. 6,000.00) mensuales.

3. Con resolución número uno de fecha 25 de abril del 2017 se

admitió a trámite la demanda, confiriéndosele traslado al demandado para
que cumpla con contestar la misma, lo cual se materializó, con fecha 05 de
julio del 2017, según escrito de folios 28 a 31, refiriendo que resulta falso el
ingreso económico que refiere percibe la accionante, indicando también que
actualmente tiene una relación de convivencia con Adelina Sesi Mejía
Sánchez, con quien ha procreado a sus menores hijas Alessa Disania y
Yomatzi Farida Gamarra Mejía, quienes cuentan con cuatro y dos años de
edad respectivamente. Agrega también que, si bien se dedica al comercio,
percibe un ingreso diario de veintisiete con 00/100 soles (S/. 27.00)
aproximadamente.

4. Con resolución número cuatro se convirtió el mandato de

reconocimiento contenido en la resolución número uno en declaración
judicial de paternidad, estableciéndose que el padre biológico de la menor
Mía Mayumi Gamarra Medina es el demandado Alfredo Magno Gamarra
Huayaney.

5. Con fecha 02 de septiembre del 2017 se realizó la Audiencia

Única, emitiéndose la resolución número cinco por la cual se declaró
saneado el proceso, procediéndose a la fijación de los puntos controvertidos,
así como a la admisión y actuación de los medios probatorios ofrecidos por
las partes y los dispuestos de oficio, habiéndose recabado los medios
probatorios ordenados y con los alegatos de la parte demandada, quedaron
así los autos expeditos para dictar sentencia.

De la protección del interés superior del niño, niña y

adolescente como contenido constitucional
 69

6. El principio constitucional de protección del interés superior del

niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del
artículo 42 de la Norma Fundamental en cuanto establece que "La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, Tal
contenido es reconocido a su vez por la "Convención sobre los Derechos del
Niño" de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante
Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el
diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada
Convención se publicó en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y
mediante Ley N° 25302, publicada el 4 de enero de 1991, se declaró de
preferente interés nacional la difusión de la "Convención sobre los Derechos
del Niño".

7. Teniendo en cuenta que el artículo 55° de la Constitución

establece que "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional" y que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constitución prevé que "Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se Interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú", no queda
sino convenir en que los contenidos de tal Convención sobre los Derechos
del Niño resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano.

8. El máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia referida

en el numeral precedente, complementa señalando que "Tal atención a
prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia
Norma Fundamental (artículo 4°), debe ser especial en la medida en que un
niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino
una que posee características singulares y particulares respecto de otras,
por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso
tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal
 70

atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del
adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas
decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus
derechos fundamentales".

9. De este modo, el principio constitucional de protección del interés

superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y
superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa
superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en
el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un
principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su
conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien
sea el responsable de velar por su derechos fundamentales.

10. Con respecto a los alimentos, este "concepto define el deber

recíproco que tienen determinadas personas de proporcionar a otras
igualmente determinadas los elementos que permiten su subsistencia tales
como casa, vestido, comida, asistencia en casos de enfermedad y,
tratándose de menores de edad, los gastos para sufragar su educación".

11. El artículo 472° del Código Civil, concordante con el artículo 92°
del Código de los Niños y Adolescentes, prescribe que "se entiende por
alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia"; en
este sentido, la norma sub judice, reconoce a este deber y al derecho que le
es correlativo, como un deber-derecho de contenido tanto patrimonial como
ético, pues a través de él se pretende proporcionar a un ser humano
determinado la satisfacción a sus necesidades físicas e intelectuales de tal
suerte que, satisfechas éstas, pueda cumplir su propio destino.
 71

12. Los alimentos deben verse como el elemento material que

permite a hombres y mujeres satisfacer sus impulsos biológicos positivos, de
tal suerte que puedan integrarse a la humanidad, a la naturaleza y a sí
mismos sin perder su propia individualidad. Así considerados, se entiende
que la obligación alimentaria gravita sobre toda la comunidad, lo cual, hasta
cierto punto es cierto. Sin embargo, existen nexos afectivos y biológicos que
vinculan, en primera instancia, a determinadas personas, las cuales están
llamadas, por la legislación, a cumplir con esta obligación de solidaridad
humana.

De la obligación de prestar alimentos

13. Conforme lo prescribe él. artículo 6o de la Constitución Política

del Perú, "... es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos..."; aludiendo así el tema de la patria potestad, que no
es otra cosa que el poder que los padres tienen sobre los hijos, el cual se
sustenta además en la necesidad de socorrerlos, hacerlos crecer y
desarrollar, independientemente del vínculo matrimonial o extramatrimonial
que los une.

14. Todo lo que en el ámbito jurídico es a la vez deber y derecho

constituye una atribución discrecional que quiere decir se puede ejercitar
según el propio criterio, pero no se puede dejar de ejercitar; de esta forma,
"la patria potestad no es una institución del derecho privado en el sentido
que pueda o no obedecerse, por el contrario, desde ese punto de vista es de
Derecho público: debe ejercitarse, aunque a discreción".

15. Debe entenderse que conforme a la definición de les alimentos,

la obligación de brindarlos comprende "la satisfacción de las necesidades de
los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación,
asistencia y gastos por enfermedad".
 72

16. En ese sentido, la obligación de prestar alimentos de los padres

a los hijos constituye una obligación de raigambre constitucional que no se
agota en la normativa interna, sino que además se encuentra contenida en
instrumentos internacionales, como lo prescribe el numeral 2 del artículo 27°
de la Convención del Niño de 1989, donde refiere "A los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño".

17. Así, presupuestos legales de la obligación de alimentos son tres:

uno subjetivo, constituido por la existencia del vínculo familiar, caracterizado
por su carácter y vocación de permanencia, mientras los otros dos, de
carácter objetivo, el estado de necesidad del acreedor y la disponibilidad
económica del obligado pueden variar con el transcurso del tiempo.

18. En cuanto a la disponibilidad económica del deudor alimentario,

ello guarda relación con la proporcionabilidad que debe de existir entre las
necesidades del alimentista y los ingresos de quien debe prestarlos, incluso,
debido a que no es necesario efectuar una comprobación exhaustiva de los
ingresos económicos del deudor alimentario, cuando el demandado no
cuente con un trabajo estable o ingresos permanentes, los alimentos
deberán fijarse en forma prudencial y en relación porcentual al costo de vida.

Del análisis del caso en concreto

19. En base a lo narrado en los numerales precedentes, a fin de

determinar si resulta amparable la pretensión accesoria formulada en autos,
es menester examinar si se cumplen los presupuestos para dicho efecto, es
decir, la existencia del vínculo familiar entre el demandado y la menor
alimentista, el estado de necesidad de ésta última y las posibilidades
económicas del obligado, ello con la finalidad de poder atender a los puntos
controvertidos fijados en autos.
 73

20. Así, en cuanto a la determinación del vínculo familiar entre el

demandado y la menor alimentista; éste se encuentra plenamente acreditado
con el Acta de Nacimiento obrante en copia certificada a folios 20, expedida
por la Municipalidad Distrital de Catac, donde se advierte que el propio
demandado reconoció expresamente la filiación que existe con la menor
alimentista; por lo cual, con dicho reconocimiento se constituyó la obligación
legal de acudir con alimentos para su manutención, cumpliéndose así dicho
presupuesto, más aún si con resolución número cuatro se declaró
judicialmente la paternidad de la menor alimentista, atribuyéndosele al
demandado la misma.

21. En lo que concierne al estado de necesidad de la menor

alimentista, según se desprende del Acta de Nacimiento obrante a folios 02,
se tiene que la menor alimentista actualmente cuenta con más de diez años
de edad, coligiéndose así, que dada su minoría de edad no puede
procurarse por sí sola su propia subsistencia; mas por el contrario, necesita
mayor apoyo al encontrarse en pleno desarrollo físico y cognitivo, lo cual
evidentemente conlleva a que no sólo se le brinde un respaldo económico
que permita satisfacer sus necesidades primarias básicas, sino que también
debe contar con el apoyo moral de sus progenitores; es decir, satisfacer no
solo sus necesidades en el ámbito material [cubrir necesidades básicas
como alimentación, vestido y educación] sino además en el ámbito espiritual,
impartiéndole valores morales que formen su carácter y personalidad ante la
sociedad.

22. En ese sentido, dada la minoría de edad de la menor alimentista

y encontrándose en edad escolar, según constancia de estudios de folios 03,
se puede inferir que el estado de necesidad es latente, requiriendo del apoyo
de sus padres para lograr su subsistencia, pues la misma irroga una serie de
gastos como los acreditados con las boletas de venta de folios 04, con lo
cual se queda acreditado dicho punto controvertido.
 74

23. Finalmente, en lo que atañe a las posibilidades económicas del

demandado, éste alega que es cierto que ejercer el comercio, lo cual resulta
concordante con la actividad fijada en su Registro Único de Contribuyente
(RUC), cuya consulta obra a folios 05, y si bien por su parte señala que su
ingreso ascendería a veintisiete con 00/100 soles (S/. 27.00) diarios [lo cual
ascendería a ochocientos diez con 00/100 soles (S/. 810.00) al mes], ello no
se condice con el rubro del negocio a su cargo, así como tampoco con las
constancias de declaración de pago ante la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) obrantes de folios 22 a 24, donde se
tiene que el propio demandado ha declarado ingresos entre dos mil
quinientos con 00/100 soles (S/. 2,500.00) a tres mil con 00/100 soles (S/.
3,000.00) por los meses de abril a junio del año en curso, evidenciándose
así que sus ingresos realmente SOJT superiores a los declarados por el
demandado, contando con capacidad económica para asistir con una
pensión alimenticia a favor de su menor hija, y si bien la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) ha señalado que el
demandado no ha presentado su declaración jurada de impuesto a la renta
en éstos últimos cinco años, ello se trata de periodos o ejercicios anteriores
al presente año, pues conforme a las instrumentales antes mencionadas,
obrantes de folios 22 a 24, se advierte que durante el presente año viene
tributando, cumpliéndose así este punto controvertido.

24. Habiéndose determinado no solo la obligación del demandado

de acudir con una pensión alimenticia a favor de la menor alimentista sino
además la posibilidad económica del mismo para materializar ello,
corresponde dilucidar ahora el monto de la pensión alimenticia a la cual se
encontrará obligado, lo cual constituye el último punto controvertido fijado en
los actuados; en ese sentido, si bien la accionante sonata una pensión
alimenticia en la suma de un mil con 00/100 soles (S/. 1,000.00), en autos no
ha acreditado un costo de manutención de la menor alimentista que
demande dicho monto, considerando que ambos padres deben aportar para
 75

la subsistencia de sus hijos, incluso en su declaración brindada en Audiencia

Única, refiere un costo de manutención de la menor alimentista en un monto
menor al reclamado, por lo cual, regulándose el monto de la pensión en
función al real estado de necesidad del alimentista, no resulta viable atender
el monto reclamado; por el contrario, en base a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, atendiendo además al principio rector del
interés superior del niño y que es deber de ambos padres en coadyuvar a la
manutención de su prole, estando al real costo de manutención declarado
por la accionante, el suscrito estima pertinente fijar la pensión de alimentos a
favor de la menor Mía Mayumi Gamarra Medina en la suma de cuatrocientos
con 00/100 soles (S/. 400.00), que es el equivalente al cincuenta por ciento
(50%) del costo de manutención indicado por la accionante y que resulta
proporcional a los ingresos que percibe el demandado, considerando la otra
carga familiar que mantiene por similar obligación con las menores Alessa
Disania y Yomatzi Farida Gamarra Mejía [cuyo vínculo familiar se encuentra
acreditado con las copias de sus documentos nacionales de identidad de
folios 26 a 27], ello sin considerar a la obligación alimentaria que refiere a
favor de su conviviente, pues no existe norma imperativa que lo obligue a
acudirle con una pensión alimenticia por lo que corresponde declarar
fundada en parte la pretensión accesoria de alimentos.

Por las consideraciones antes glosadas, el Señor Juez que suscribe,

administrando justicia a nombre de la Nación, RESUELVE:

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión accesoria de

ALIMENTOS de fojas 09 a 12, acción interpuesta por doña GLORIA
NORMA MEDINA ZERPA, en representación de su menor hija MIA
MAYUMI GAMARRA MEDINA, contra don ALFREDO MAGNO GAMARRA
HUAYANEY.

2. ORDENAR que el demandado don ALFREDO MAGNO

GAMARRA HUAYANEY, cumpla con otorgar una pensión alimenticia
 76

mensual y por adelantado a favor de la menor MIA MAYUMI GAMARRA

MEDINA, con la suma de CUATROCIENTOS CON 00/100 SOLES (S/.
400.00), haciéndose efectiva la pensión alimenticia antes fijada a través de
la demandante GLORIA NORMA MEDINA ZERPA, monto que deberá ser
abonado de forma obligatoria por el demandado una vez que se consentida
o ejecutoriada la presente resolución en la cuenta de ahorros del Banco de
la Nación que se apertura para tal efecto.

3. PONER EN CONOCIMIENTO al demandado que ante el

incumplimiento de las obligaciones alimentarias fijadas mediante la presente
resolución se encontrará bajo los alcances de la Ley 28970 - Ley que crea el
Registro de Deudores Alimentarios Morosos Notifíquese.