Unidad 5
Fuentes del Derecho
Miriam Yunuen Arellano Zainos
Grupo 17
Estructura de la clase
1. Revisión de dudas de clases anteriores (3 minutos)
2. Repaso clase anterior (5 minutos)
3. Exposición de temas de la unidad 5 (40 min)
4. Conclusiones y dudas de la unidad (5 minutos)
5. Recordatorio de actividades de la semana (3 minutos)
6. Cierre de clase
Temario de la clase
1. Concepto de fuente
2. Fuentes formales
3. Fuentes formales directas o inmediatas
1. La ley
2. La costumbre
4. Fuentes formales indirectas o mediatas
1. Los principios generales del Derecho
2. La doctrina
3. La jurisprudencia
4. La equidad
5. Los tratados internacionales
5. Fuentes reales
6. Fuentes históricas
Learning Outcomes-Resultados de
aprendizaje
•Diferenciar la clasificación de las fuentes del
Derecho.
• Especificar la función de las fuentes del Derecho
en la creación de normas.
Concepto de fuente
Es de vital importancia comprender las fuentes del Derecho, en el procedimiento para la creación
de este, sus características más importantes y el uso de las mismas para la aplicación que
determina la ley en casos concretos.
Fuente
En el ámbito jurídico, la palabra fuentes se emplea en sentido
metafórico, en referencia a la investigación de los orígenes mismos de
donde nace el derecho (Villoro, 2012).
Eduardo García Máynez señala que “en la terminología jurídica la
palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas.”
Fuentes formales
Fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada
sociedad para crear su propio derecho. Este tipo de fuentes están compuestas por
legislación, costumbre y jurisprudencia, asimismo, se encuentran determinadas por
situaciones reales, en el caso de la legislación, las necesidades económicas, seguridad
y el bien común que deben regularse.
Estas fuentes se consideran instrumentales, ya que pretenden saber cuándo y en qué
condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria
Fuentes formales
Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son:
• el proceso legislativo o la legislación;
• la jurisprudencia;
• la costumbre;
Fuentes formales
del derecho
• la doctrina;
• los tratados internacionales y
• los principios generales del derecho.
Fuentes formales directas
Las fuentes directas son las que encierran en sí la norma jurídica, las que la
contienen.
Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la costumbre. Algunos
agregan los principios generales del derecho.
Ley
En un sentido muy amplio y vago, la palabra “ley” designa a toda
norma jurídica emanada del poder público, es decir, de los órganos
del Estado.
En un sentido estricto, la ley es la norma jurídica aprobada por el
Poder Legislativo.
Las leyes históricamente han sido aprobadas por autoridades en
forma de preceptos escritos.
En los países de derecho escrito, la legislación es la más importante
de las fuentes formales.
Legislación
Ésta presupone, a su vez, un proceso de creación, el cual es: “El proceso por el cual uno
o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes” (García, 1996, p. 52).
Es importante distinguir, entonces,
que la ley no es la fuente formal, sino
el resultado de la actividad legislativa.
Proceso legislativo
En el proceso legislativo federal intervienen los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Este proceso comprende
varias etapas (García, 1996):
1. Iniciativa Acto por el cual determinados órganos del Estado someten a consideración del Congreso un
proyecto de ley (CPEUM, art. 71). Compete a:
• Presidencia de la república
• Cámaras de Diputados y Senadores del Congreso de la Unión
• Legislaturas locales
• Ciudadanía
2. Discusión
Acto mediante el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si
deben o no ser aprobadas. A la Cámara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley se
le denomina Cámara de origen; a la otra, revisora.
3. Aprobación
Acto mediante el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley, ésta puede ser total o parcial.
Proceso legislativo
4. Sanción Aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo, es un acto posterior a la
aprobación del proyecto por parte de las Cámaras. El derecho de veto implica
la negativa de la presidencia a sancionar un proyecto ya admitido por el
Congreso.
5. Publicación Acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes
deben cumplirla. Esto se hace en el Diario Oficial de la Federación, y en
diarios o gacetas oficiales de los estados si se trata de leyes locales.
6. Iniciación de la El lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquél en que la
vigencia norma entra en vigor se denomina vacatio legis, término durante el cual se
supone que los destinatarios de una norma estarán en condiciones de
conocerla. Concluido el lapso, la norma es obligatoria.
Costumbre
De acuerdo con Eduardo García Máynez, éste constituye un uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. El derecho
consuetudinario posee dos características:
1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un
uso más o menos largo.
2. Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los
individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, como si
se tratase de una ley.
Elementos de la costumbre
La costumbre fue conceptualizada por los romanos como la “inveterata consuetudo et opino
iuris seu necessitatis”.
De dicha definición se desprenden sus dos elementos constitutivos:
Objetivo.- la práctica o conducta reiterada (inveterata
consuetudo).
Subjetivo.- la convicción de la colectividad de que esa
práctica o conducta es obligatoria (opinio iuris seu
necessitatis).
Fuentes formales indirectas
Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de las normas
jurídicas.
Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede conocer el derecho o
la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas legisladas o contenidas en
los precedentes judiciales.
Doctrina
Está constituida por el conjunto de opiniones de los estudiosos del
derecho, las cuales son consideradas en ocasiones por los
legisladores al crear las leyes y por el juzgador cuando las interpreta.
La doctrina es un gran apoyo en la actualidad, porque el legislador
debe estudiar y analizar la rápida evolución del derecho y la aparición
o el desarrollo de diversas disciplinas, por ello, la doctrina beneficiará
al formular las iniciativas de ley o para contar con más y mejores
elementos de información para su discusión.
En cuanto al juez, le servirá para evaluar las pruebas y dictar su
sentencia.
Jurisprudencia
La jurisprudencia: La jurisprudencia la constituyen las sentencias que los órganos jurisdiccionales han
emitido en una serie de casos análogos. Los órganos facultados para establecer jurisprudencia, serán
los mencionados en el artículo 107 párrafo XIII quinta fracción de la Constitución Federal. Las
resoluciones que emitan dichos órganos, constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se
sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas.
SCJN Por reiteración
Tribunales Colegiados Tipos de
de Circuito jurisprudencia Por contradicción
Juzgados de Distrito
Por precedentes
Tribunales
administrativos
Tratados internacionales
Tratado internacional, es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. (Art. 2 primer
párrafo de la Convención de Viena).
Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante
desde el punto de vista jurídico, ya que la Convención de Viena señala “... cualquiera que
sea su denominación.” Esta multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre sí características muy diversas según:
• la materia a que se refieren,
• las partes que intervienen en la celebración,
• la formalidad o solemnidad con que se concluyen
Principios generales del derecho
Según Mario I. Álvarez Ledesma:
Los principios Generales del derecho han sido definidos como un conjunto
de criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico, cuya finalidad,
es múltiple: de una parte, constituirse en valores o paradigmas que dotan
sentido último (debe ser ideal) al derecho y de sentido mediato (debe ser
real) a las normas jurídicas de un sistema. De la otra, tienen como objeto
suplir las ambigüedades e insuficiencias de la ley u otras fuentes formales.
Los principios generales del derecho se identifican con los principios del derecho
justo o natural. Es decir que, a falta de disposición válida, la persona que juzga
debe formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión
concreta sometida a su conocimiento.
Esto excluye la posibilidad legal de que el juez falle de acuerdo con sus opiniones
personales (García, 1996).
Principios generales del derecho
Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los principios
constitucionales de los que habla la teoría jurídica contemporánea. Los principios
generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto
de la ley o de su interpretación jurídica, para colmar lagunas.
Algunos ejemplos de principios generales de derecho son, de manera genérica, la
equidad y la solidaridad. En casos específicos, como el derecho laboral o penal, tenemos
el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual, todo aquello que le sea benéfico a la
parte trabajadora o procesado deberá ser aplicable.
La gran mayoría de estos principios se encuentran implícitos en la legislación actual, y es
en esta razón en la que reside su importancia.
Equidad
De conformidad con la Enciclopedia Jurídica Omeba, son varias las acepciones de la palabra equidad.
Una de estas acepciones es equivalente a justicia. Se entiende por equidad lo fundamentalmente justo.
La equidad expresa una de las dimensiones de la idea de justicia. En tal sentido, justicia y equidad
resultarían vocablos sinónimos.
Una segunda acepción, la más usada e importante, la palabra equidad es una norma individualizada
(sentencia judicial o resolución administrativa) que sea justa, es decir, que resulte justa en el caso
particular y concreto para el que se dictó. En este sentido se habla de equidad como de aquello que el
juez debe poner en práctica para lograr que resulte justa la conversión de la norma genérica y abstracta
de la ley en la norma concreta e individualizada de la sentencia dictada para un caso en particular.
En tercer lugar también se le denomina equidad a la norma o el criterio en que deben inspirarse, las
facultades discrecionales del juez o del funcionario administrativo.
Fuentes reales
El derecho es un producto social que, en consecuencia, se encuentra en constante evolución. El
derecho es dinámico y cambia en la medida en que lo hace la sociedad que le da origen y a la cual
regula.
Al ser el derecho un fenómeno social, podríamos afirmar que todo ordenamiento jurídico lleva inserta
una fuente real, un evento social determinante que se refleja en sus preceptos.
“[…] las fuentes reales se componen de todas las características y necesidades de una comunidad
que, a su vez, delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas” (Pereznieto, 2012,
p. 341).
De acuerdo con lo expuesto por Miguel Villoro Toranzo (2012), las fuentes reales, o materiales, pueden
reducirse a dos: ideales de justicia y circunstancias históricas.
Fuentes reales
Fuentes reales son aquellas que determinan la materia de los preceptos jurídicos con el objetivo de
mejorarlos. Debido a que este tipo de fuentes refleja los elementos distintivos de cada sociedad, las
fuentes reales cambian conforme lo hace la sociedad, con la finalidad de ajustarse y atender de mejor
manera a sus necesidades.
El derecho debe atender a las demandas sociales contemporáneas; es en este aspecto que radica la
importancia de las fuentes reales.
Fuentes históricas
Al cuestionarnos sobre el origen de un sistema normativo debemos
hacer referencia a aquellos documentos históricos que hablan o se
refieren al derecho.
En el pasado, estos documentos eran de la índole más diversa,
como papiros, pergaminos, citas jurídicas, etcétera. Todos estos
documentos reciben el nombre de fuentes históricas. Las fuentes
históricas son indispensables para conocer el texto de una ley, un
tratado, etcétera.
Sirven para dar cuenta de la creación y evolución del derecho dentro de una sociedad, así
como de la vigencia y pérdida de la misma en un contexto sociocultural determinado.
Fuentes históricas
En México, algunas fuentes históricas son el Diario Oficial de la Federación, el
Semanario Judicial de la Federación y otras revistas que publican la jurisprudencia de
diversos tribunales.
Consideramos a éstas como fuentes históricas porque son documentos que, aunque ya
no estén vigentes en la actualidad, contienen las disposiciones normativas que rigieron
determinada época y que, incluso, recopilan los argumentos expuestos tras dichas
disposiciones.
La importancia y utilidad de las fuentes históricas radica en que nos permiten conocer y
comparar la forma en que se han regulado determinadas situaciones de derecho y sus
contextos.
Gracias por su
atención
