AVANCE .

Alfonso García Figueroa como Ruiz Manero, ellos atribuyen a Dworkin una crítica en un sentido fuerte a la
discrecionalidad judicial en el pensamiento de Hart: “La discreción en sentido fuente evoca la ausencia de
vinculación a estándares normativos dictados por la autoridad
competente”.

Sin embargo, cuando Dworkin habla de la discreción judicial, lo hace sobre la base de dos conclusiones
principales:

a) Que toda regla se fundamenta en un principio y, por lo tanto, el derecho no son sólo reglas.

b) Que al existir los principios en el ordenamiento jurídico, entonces, el juez que tenga dudas en los casos difíciles
no crea una norma retroactiva que antes no existía, sino que aplica los
principios existentes, como señalo el Prof. Calsamiglia nos dice que "El núcleo más importante
de la crítica al modelo de la función judicial positivista está centrado en el tema de los casos
difíciles”

Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones, es donde el juez no tiene discreción,
porque está determinado por los principios. Esta tesis se fundamenta en dos argumentos que dice, que
cualquier norma se fundamenta en un principio y que los jueces no pueden crear normas retroactivas, que tienen
la obligación de aplicar los principios es una parte importante en el derecho.

¿Para Dworkin que significa que, en el Derecho, siempre existe una única respuesta correcta?

1.-Que cuando el juez no encuentra una regla aplicable a un caso, entonces no crea realmente una nueva regla
por su cuenta, sino que se dispone de los principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico que tan sólo
debe descubrir y aplicarlos, como dice el Prof. Prieto, para Dworkin que las "Normas y principios presentan
una fisonomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones vinculantes
para el juez; éste los

descubre, no asume una función productora".

2.- Que los jueces en todo momento quedan sometido a la ley y al Derecho, que si no hay una regla aplicable a
un caso, donde siempre habrá un principio aplicable, es donde el juez nunca tiene discrecionalidad, en "La
tesis de Dworkin -dice Calsamiglia- es compatible con el postulado de la separación de poderes
puesto que el juez está subordinado a la ley y al

Derecho".

3.- Lo mas polémico de la tesis de Dworkin, en afirmar que en el ordenamiento jurídico siempre hay una
respuesta correcta, lo cual implica una visión cerrada del ordenamiento
jurídico que está compuesto para Dworkin por reglas y principios, que una visión objetivista de los principios es
donde el juez no se acerca a los principios del sistema para ofrecer "su versión", sino que el juez debe descubrir
la versión verdadera de los principios que es dictada por la
mejor teoría justificatoria de todo el material jurídico vigente, que para conseguir esta mejor teoría , Dworkin
inventa un juez hipotético, el juez Hércules, ("un jurista dotado de habilidad, erudición, paciencia
y perspicacia sobrehumanas".

Pero, de tratarse tan sólo de un ideal regulativo , es un asunto que no está claro, según
comentaristas, en la obra de Dworkin, entonces, se tuviera que admitir donde los jueces reales gozan de cierta
discrecionalidad, como dice Luis Prieto, dentro de los límites de la unidad de solución justa, esta idea de
unidad de solución justa, donde el Prof. Prieto, se refiere a que el juez debe ajustar sus decisiones a un modelo
de universalización y generalización, evitando los fallos o puramente ocasionales.

La unidad de solución justa que insiste el Prof. Prieto, no sería admitida por la tesis de Dworkin sobre la única
respuesta correcta , Dworkin afirma o recomienda que los jueces no se guíen
por directrices políticas, sino por unos principios de naturaleza moral que se hallarían en la base del orden jurídico. El
criterio que venimos comentando no excluye de la decisión judicial ni la
dimensión creativa ni la ideológica o política; se trata más bien de un requisito formal
estrechamente emparentado con el modus operandi que caracteriza a los tribunales como órganos de producción
jurídica"

Si la tesis de la <<única respuesta correcta>> significa que el juez ha de dar realmente con una única
respuesta correcta, que estaría esperándole en su búsqueda de un principio del sistema jurídico, entonces, su
respuesta no sería objeto posible de crítica.

por fin, dice Carrió, con el objetivo que todas las escuelas jurídicas de la interpretación del derecho habrían estado
buscando y habrían fracasado hasta Dworkin :

a)La teoría positivista-formalista, que sostiene que un sistema jurídico es siempre un sistema

lógicamente cerrado en el cual se puede deducir decisiones correctas a partir de reglas jurídicas predeterminadas,
valiéndose exclusivamente de medios lógicos.

b) La teoría realista, para la cual no hay reglas, por lo que las decisiones de los tribunales son el producto de las
preferencias personales e método de Hércules, puedan decir sentencias
correctas en los casos difíciles y mantenerse siempre en el dominio de la aplicación del derecho,
sin pasar al discutido campo de la creación de normas jurídicas”

c) La teoría de Hart y el positivismo como método, según la cual los jueces aplican normalmente las
reglas a los casos fáciles, pero que tienen discreción judicial para crear derecho en los llamados casos
difíciles.

d) La teoría de la <<única respuesta correcta>> de Dworkin, dice el derecho está compuesto por reglas y
principios, todos preexistentes a la actuación judicial, y que en los principios
encuentra el juez la única respuesta correcta al caso que ha de decidir

De ser ésta la posición de Dworkin, su teoría podría ser calificada de iusnaturalista, pues creería que existe
realmente el derecho verdaderamente justo, y que tal derecho se encontraría en el
ordenamiento jurídico vigente, si no en el de todos los Estados, al menos en alguno de ellos; quizá en el
ordenamiento jurídico de los Estados Unidos de Norteamérica

LA RESPUESTA DE HART A LAS CRÍTICAS DE DWORKIN: EL POSTSCRIPTUM

Que ante las críticas de Ronald Dworkin a su obra, Hart planeó dar una respuesta extensa a cada una de ellas
y añadir estas respuestas a una nueva edición de El concepto de Derecho, Hart murió antes de que lleve
acabo esta segunda edición de su principal obra.

En 1994, Joseph Raz fue el principal encargado de tomar las notas de Hart y publicarlas con el título de
Postscriptum en una segunda edición de El concepto de Derecho.

El Postscriptum está comprometido a rebatir las críticas de Ronald Dworkin a su obra, hemos considerado las dos
críticas de Dworkin a Hart:

1) La crítica principialista al sistema de reglas.

2) La crítica a la discrecionalidad judicial.

1. El Postscriptum: Su respuesta de Hart al principialismo de Dworkin.

Hart reconoce que en El concepto de Derecho y el resto de su obra no se hubo detenido

suficientemente en el tema de los principios en el Derecho, sin embargo, no está de acuerdo con las principales
objeciones que plantea Dworkin sobre que la regla de reconocimiento no está
en condiciones de reconocer los principios del Derecho.

Hart manifiesta que su positivismo es un positivismo suave, es decir, un positivismo que

considera que hay un ámbito de certeza respecto de lo que es el Derecho (reglas), en su opinión Hart dice que esta
crítica al positivismo suave exagera tanto el grado de certidumbre que un
positivista coherente debe atribuir al cuerpo de parámetros jurídicos.

Una función importante de la regla de reconocimiento es promover la certeza con la que el Derecho se puede
afirma, no podría hacerlo si las pruebas que introduce para el Derecho no sólo suscitan problemas
controvertibles en algunos casos, sino en todos o en la mayoría de ellos.

Para Hart no dice si las reglas pueden tener una zona de penumbra regla y principio , la
diferencia entre regla y principio no es cualitativa, como sostiene Dworkin, sino solamente de grado: menor
incertidumbre o penumbra para las reglas, mayor incertidumbre o penumbra para los principios, “La
incoherencia que resulta de sostener que un sistema jurídico
consiste a la vez de reglas todo o nada y principios no concluyentes puede solucionarse si
admitimos que tal distinción es una cuestión de grado.

Ciertamente, puede establecerse un contraste razonable entre reglas casi concluyentes, donde la satisfacción de
sus condiciones de aplicación bastante para determinar el resultado jurídico, con exclusión de unos pocos casos
en los cuales sus disposiciones pueden entrar en conflicto
con otra regla considerada de mayor importancia-, y principios por lo general no concluyentes que sólo señalan
hacía una decisión pero que, con frecuencia, no la determinan

Como fuentes de autoridad reconocida ,señala Hart a la legislación y la jurisprudencia judicial.

Y como ambas fuentes de autoridad conforman un criterio de identificación general o convencional de los
principios.

El Prof. García Figueroa, por su parte, cree que esta respuesta de Hart a Dworkin no es la más adecuada desde el
positivismo jurídico: “El positivismo de Hart, es consistente en insistir sobre el carácter jurídico de los principios, no
es adecuado para dar respuesta al planteamiento
dworkiniano”.

2. El Postscriptum: la respuesta de Hart a la crítica de Dworkin sobre la discrecionalidad

judicial.

En el Postscriptum ,Hart manifiesta que, “El conflicto más radical entre la teoría del Derecho expuesta
en este libro y la de Dworkin surge de mi afirmación según la cual, en cualquier
sistema jurídico, habrá siempre algunos casos que no están reglamentados por la ley, en los
que en algún momento la decisión a favor o en contra no está dictada por el Derecho y, por
consiguiente, éste es parcialmente indeterminado o incompleto.

En algunos casos el juez ha de llegar a una decisión y no, como lo sostuvo alguna vez Bentham, negar su
jurisdicción o referir los aspectos no reglamentados por el Derecho existente a la
legislación para que decida sobre ellos, el juez debe ejercer su discrecionalidad y legislar para el caso en
lugar de limitarse a aplicar el Derecho establecido preexistente.

Sin embargo, la creación de Derecho por el juez en estos casos, dice Hart “no debe hacerlo arbitrariamente,
esto es, debe siempre tener razones generales que justifiquen su decisión y debe actuar como un legislador
escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores.

Frente a esta idea de Hart, Dworkin oponía su idea del “juez Hércules”, entendido como un juez que habla como si
el Derecho fuese un sistema sin vacíos en el cual hay una solución para cada caso que él debe descubrir, no
inventar.

Donde la respuesta de Hart a Dworkin es que si tal cosa fuera posible, entonces, la creación
jurídica del Derecho, bien por el legislador o por el juez, no tendría sentido y sería eliminada del ordenamiento
jurídico, Hart dice “Si para todos los casos pudiera hallarse en el Derecho existente algún conjunto
único de principios de orden superior que asignaran un peso

relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, el momento de la creación

jurídica del Derecho no sería solamente diferido sino eliminado”. Así que, para Hart, la
discrecionalidad judicial en ciertos casos, es algo congruente con mantener una idea positivista del Derecho.

En cuanto a los llamados de argumentos democráticos y argumentos liberal contra la

discrecionalidad judicial, Hart contesta a ambos argumentos de Dworkin:

a) Argumento democrático: Consiste en la objeción de Dworkin a que los jueces creen Derecho cuando no
han sido elegidos por los ciudadanos.

Hart contesta y dice que este inconveniente es un precio que hay que pagar, aunque únicamente respecto de
“reglas para solucionar los problemas específicos que surgen de casos particulares” , nunca respecto de reglas
generales.

b) Argumento liberal: Es la objeción de Dworkin a la discreción judicial en el sentido de que crea se una
norma ex post facto al supuesto de hecho, lo que pone en quiebra el principio
liberal de la seguridad jurídica.

Hart contesta que: “Tal objeción, sin embargo, incluso si procede en contra de un cambio o el desconocimiento
judicial de una ley claramente establecida, no parece pertinente en absoluto en los casos difíciles, puesto que
se trata de casos en los cuales el Derecho ha regulado de manera incompleta y en los que no hay un
conocimiento del Derecho claramente establecido que justifique expectativas” .