UNIDAD 2: LAS FUENTES Y LOS
SUJETOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO
CLASE 2
Imaginen que son jueces en la Corte Internacional de Justicia, y que reciben un reclamo
de la Argentina contra empresas pesqueras de Japón por cuestiones relacionadas con la
pesca indebida en aguas argentinas, con la zona económica exclusiva y los permisos de
pesca concedidos por nuestro país. Teniendo que pronunciarse en dicha controversia,
¿En qué tipo de fuentes creen que fundarían su decisión? ¿Piensan que en
el derecho internacional se utilizan las mismas fuentes que en el derecho
interno? ¿Tienen el mismo grado de obligatoriedad?
Partiendo de la idea de que las fuentes son utilizadas, en primer lugar por los propios
sujetos de derecho para regular sus relaciones de forma pacífica y ordenada, pero
además son utilizadas por los jueces, y árbitros como criterios de objetividad para fundar
sus decisiones y que éstas sean aceptadas como justas; es momento de conocer cuáles
son las fuentes mediante las cuales el DIP regula las relaciones entre los sujetos
internacionales y las que establece en el caso de controversias que deban ser resueltas
por el órgano jurisdiccional internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece lo siguiente:
Artículo38 l. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59. 2.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes así lo convinieren.
De lo establecido por la norma podemos clasificar las normas que el Estatuto impone a
la Corte al momento de intervenir en una controversia internacional, de la siguiente
manera:
Fuentes
Supeditada a la
De aplicación absoluta Medios auxiliares
aceptación de las partes
Convenciones
Jurisprudencia Equidad
internacionales
Costumbre internacional Doctrina
Ppios. grales. del
derecho
¿En qué orden deben ser aplicadas? En principio el art. 38 establece un orden, pero no
necesariamente jerárquico, de lo que se concluye que, en teoría, están las tres en un pie
de igualdad (aunque en la práctica se le prioridad a los tratados, cuando estos existen)
TRATADOS
Los tratados y convenciones (ya sean particulares o multilaterales) tienen prevalencia
sobre otras fuentes como medio de regulación de conductas de los estados. Brindan una
mayor precisión y seguridad de lo que la norma establece (del mismo modo que la ley
respecto de la costumbre en el derecho interno). La limitación que tiene es que para
serle aplicado a un estado, éste debe haberlo firmado y ratificado; de lo contrario no le
es oponible. Si bien en la actualidad se aceleró mucho el proceso de codificación de los
temas más importantes del DIP, como también la cantidad de materias que se
encuentran reguladas mediante tratados y convenciones, éstos todavía son insuficientes
para abarcar todas las relaciones entre los sujetos internacionales.
Para conocer en detalle todas las normativas vigentes respecto del derecho de los
tratados, los invitamos a realizar una actividad al final de esta clase.
COSTUMBRE INTERNACIONAL
La costumbre, tal como sabemos, es la norma resultante de una práctica general
constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos del DIP. Estos la realizan
con la plena convicción de que actuar así es jurídicamente obligatorio.
Tal como en el derecho interno, la costumbre internacional se compone de 2 elementos:
• Praxis: repetición en el tiempo de una determinada conducta por parte de la
comunidad internacional
• Conciencia de obligatoriedad: si este elemento no está presente, no hablamos
de costumbre internacional, sino de convencionalismo.
La costumbre puede imponer actos positivos o negativos (abstenciones). También
puede tener alcance universal, regional (en América Latina existe una costumbre
regional respecto del derecho de asilo) o bilateral (por ej. prácticas comunes en las
fronteras, servidumbres de paso, etc). El art. 38 se refiere a la universal (“como prueba
de una práctica generalmente aceptada como derecho”).
Una categoría especial dentro del DIP, y de la costumbre internacional en particular es
el IUS COGENS. En el orden jurídico internacional (a pesar del primitivismo comentado
en la clase anterior) hay una Constitución no escrita, integrada por normas
consuetudinarias fundadas en el PACTA SUNT SERVANDA, el ius cogens. Este puede ser
definido como: la norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
estados como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por otra norma de igual carácter. El ius cogens es de tal relevancia que el
art. 53 de la Convención de Viena (CV/69) sobre los tratados dispone que son nulos
todos los tratados que al momento de su celebración estén en oposición con una norma
de ius cogens. Es decir, es una costumbre tan arraigada y aceptada que no admite que
los estados acuerden ninguna disposición que la deje de lado. Todavía más, la misma
convención dispone que en su art. 64 que si surgiera una nueva norma de ius cogens, y
alguno de los tratados vigentes estuviera en oposición con ésta, automáticamente dicho
tratado sería nulo. Tal es el poder del ius cogens. Algunos ejemplos de ius cogens surgen
de la Carta de UN: abstenerse del uso de amenazas o de la fuerza entre estados; la
protección de los derechos humanos; el derecho de autodeterminación, etc.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Es la fuente más discutida, pues no es manifestación de la voluntad de los estados, ni
expresa en forma de tratado, ni tácita en forma de costumbre (sobre todo teniendo en
cuenta que en el ámbito internacional los estados son tanto órganos de creación de
normas como sujeto de aplicación de las mismas). La controversia se extiende también
a la naturaleza y contenido (cuáles son los principios que deben considerarse) de esta
fuente. El Estatuto los incluye como fuente en virtud de la práctica arbitral pero no
especifica en lo absoluto a qué principios se refiere. De la labor doctrinaria podemos
extraer una enumeración de los principios generales de todo el orden jurídico: la buena
fé, la equidad, la prohibición del abuso del derecho, la prescripción, la cosa juzgada, la
obligación de reparar, el enriquecimiento sin causa, el principio de “rebus sic stantibus”
(siendo así las cosas) y el principio de “audiatur et altera pars” (oída que sea la otra
parte). Y como principios generales específicos del DIP: la soberanía, el reconocimiento
de los estados como requisito para ser considerado sujeto de derecho internacional, la
buena fé, el derecho de autodefensa, la responsabilidad internacional, la libertad de
mares y el principio de efectividad. Estos últimos surgen, en realidad, de la propia
práctica consuetudinaria de los estados por lo que, de ser aplicados en la resolución de
una controversia, lo serían en virtud de ser costumbre internacional y no como
principios generales
LA JURISPRUDENCIA
Los medios auxiliares establecidos por el Estatuto, según la propia norma, sirven para
descubrir la existencia de las fuentes, su alcance temporal, espacial y sustancial.
El Estatuto dispone que las decisiones de la Corte internacional de Justicia (CIJ) no son
obligatorias, sino para las partes en litigio y sólo respecto del caso concreto. De lo
antedicho, surge que la jurisprudencia no resulta obligatoria como fuente.
El principal problema al que se enfrenta la jurisprudencia internacional ya sea como
fuente o como medio auxiliar, es que los estados en general, no están dispuestos a
someter a litigio cuestiones que puedan afectar sus intereses vitales. Frente al riesgo de
que puedan resultar perdidosos en un asunto que consideren esencial. Por este motivo,
la jurisprudencia de la CIJ no es muy abundante ni versa tampoco sobre cuestiones
trascendentes del DIP.
DOCTRINA
La CIJ suele citar en sus sentencias la opinión de los publicistas más eminentes y
reconocidos de la comunidad internacional; y esta doctrina, sin duda alguna, ha tenido
un papel importantísimo en el desarrollo del derecho internacional. Pero, tal como
sucede en el ámbito interno, no importa cuán destacada sea la opinión, la doctrina no
constituye una fuente autónoma, ya que no se trata de una norma jurídica. Podemos
decir que sólo tiene una autoridad persuasiva, por su imparcialidad y su autoridad
científica.
LA EQUIDAD
Ni la doctrina ni la jurisprudencia han llegado a un acuerdo
sobre el contenido de la equidad, ya que a veces puede ser
confundida con los principios generales del derecho. De
acuerdo a lo que establece el art. 38, la CIJ sólo puede
resolver una controversia ex aequo et bono si las partes así lo
convienen y aceptan. Función de la
equidad en el DIP
FUENTES CONTROVERTIDAS Correctiva: corrige el derecho
positivo cuando su aplicación
Analizaremos a continuación algunas fuentes que generan resulta demasiado rigurosa.
controversia en la doctrina internacionalista, por no estar Generalmente se insertan en los
compromisos de arbitraje o
mencionadas entre las que establece el art. 38.
convenios la cláusula ex aequo et
En primer lugar, las resoluciones de los Organismos bono, habilitando al árbitro a
Internacionales (ONU, OEA y otros). Formalmente, estas resolver según equidad.
decisiones sólo cobran vigencia efectiva por medio de los Supletoria: llena las lagunas y los
convenios multilaterales firmados por los estados (tratados); silencios del derecho positivo
sin embargo, algunos autores las consideran fuente válida internacional
aún sin la necesidad de que se vean plasmadas en el derecho
Contra legem: puede admitirse
convencional. Estas organizaciones tienen una facultad
como caso de laboratorio, pero no
limitada para tomar decisiones vinculantes (por la hay ni una sola sentencia en que se
preeminencia de la soberanía de los estados). Los organismos haya resuelto abiertamente en
internacionales gozan de cuatro tipos de facultades: contradicción con el derecho
positivo
• Poder constituyente: para crear nuevas instituciones.
• Poder reglamentario orgánico: mediante el que
establecen procedimientos para los tratados,
estatutos de funcionarios, etc.
• Poder reglamentario funcional: esta facultad suele ser
amplia, ya que los estados suelen conceder prerrogativas bastante extensas a los
organismos internacionales
• Poder de establecer directivas: cuando una decisión se considera “obligatoria”
recibe el nombre de directiva para no herir susceptibilidades nacionales y que
los estados no sientan que se afecta su soberanía
Hoy en día la Asamblea General de la ONU, por ejemplo, brinda un foro universal donde
los estados pueden expresar su opinio iuris, como elemento psicológico de la costumbre
que se forma a ritmos rápido de acuerdo a las exigencias de democratización y
socialización de los tiempos modernos. Podemos concluir que las resoluciones pueden
ser creadoras de derecho internacional pero no son fuentes autónomas.
En segundo lugar, el soft law, denominación que reciben las resoluciones emanadas de
organismos internacionales relativas al comercio internacional, por ejemplo la OMC.
Estas resoluciones no tienen carácter de convenciones, pero son receptadas por la
práctica impuesta por empresas transnacionales. Desde ya, no tienen fuerza de derecho
convencional o consuetudinario, ni tampoco son principios generales del derecho. Sin
embargo, su incumplimiento puede acarrear contramedidas de tipo comercial
(equivalentes a una sanción)
Una cuestión importante son los ACTOS UNILATERALES de los estados como fuente
generadora de responsabilidad internacional.
Un acto unilateral es una manifestación de voluntad por parte de un estado para
producir un efecto jurídico deseado. Pueden ser Independientes o dependientes de
otros actos jurídicos
Los actos unilaterales crean derechos subjetivos, pero también crean el derecho
objetivo (contribuyen a la formación del derecho consuetudinario). Si un acto unilateral
es aceptado por otros estados, se considera una manifestación de la opinio iuris aunque
no se hayan concretado en forma de tratados o convenios
Actos unilaterales independientes:
• Notificación: comunicación de un estado a otro sobre un hecho con
determinadas consecuencias jurídicas
• Reconocimiento: aceptación como legítimo de un determinado estado de cosas.
El estado que reconoce una situación después no podrá negarle legitimidad a
aquello que ya reconoció
• Protesta: declaración que niega legitimidad a una determinada situación. El
hecho de que un estado no se pronuncie (silencio) no implica reconocimiento.
• Renuncia: declaración mediante la cual se abandona una pretensión. Implica la
extinción de un derecho subjetivo para el estado renunciante.
• Promesa: declaración mediante la cual el estado se obliga a una determinada
conducta
Actos unilaterales dependientes de otro acto jurídico: constan de dos etapas, primero
una formulación de intención y luego la consecuencia jurídica (por ejemplo ofrecimiento
y aceptación)
Características de los actos unilaterales:
• Son una manifestación de la voluntad de un solo sujeto de derecho internacional,
por lo tanto no se toma como constitutiva de un acuerdo, sino que se considera
en sí mismo.
• No dependen de la validez de otros actos para ser válidos
• Producen efectos jurídicos para el que los realiza y su contenido le es oponible
Un ejemplo de oponibilidad es el el ESTOPPEL. Así se denomina cuando un sujeto de
derecho internacional con sus palabras o con sus acciones, produce voluntariamente en
otra, la creencia de que existe un determinado estado de cosas y la induce a actuar de
determinada manera, luego no puede alegar que dicho estado de cosas no existe.
El estoppel no crea, ni modifica, ni extingue una relación jurídica pero imposibilita
determinadas alegaciones
• No son oponibles a terceros, salvo que éstos manifiesten su consentimiento o
que una norma les otorgue carácter erga omnes.
• Si varias declaraciones unilaterales de estados coinciden, y se reiteran, surge la
opinio iuris. Sin embargo, cada uno de ellos sigue siendo un acto unilateral de
cada uno de esos estados.
MATERIALES
OBLIGATORIOS
• Lectura del capítulo 2 del libro “Manual de derecho internacional público” de
María Teresa Moya Domínguez
COMPLEMENTARIOS
Recuerden que el material agregado aquí no es obligatorio, pero lo incluimos porque
pensamos que puede serles útil
• Power point con un resumen esquemático de los temas más importantes. En el
módulo Recursos y Bibliografía dentro de la carpeta Clase 2.
