Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II
SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 112070

EXPEDIENTE NRO.: 28224/2011

AUTOS: BIAUS MARIA INES c/ ED GAR S.A. s/DESPIDO

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 27 de Marzo del 2018, reunidos los integrantes de la Sala
II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en
estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de
votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs.
316/22, que hizo lugar parcialmente a la acción deducida, se alzan la parte actora y la parte
demandada a tenor de los memoriales recursivos obrantes a fs. 328/29 y 323/26,
respectivamente. La representación y patrocinio letrado del actor apela los honorarios que
le fueron regulados, pues los reputa reducidos –fs. 329-.
La demandada se queja porque la sentenciante de
anterior grado concluyó que el contrato de trabajo habido entre las partes se encontraba
incorrectamente registrado, pues en tal sentido consideró que no se acreditó el carácter
eventual de la contratación entre los meses de febrero de 2008 y mayo de ese año, fecha a
partir de la cual pasó a depender de la accionada. La recurrente aduce que conforme lo
informado por SEA y de lo que resulta de la prueba pericial contable, la actora siempre
estuvo registrada, primero por la agencia de servicios eventuales y también por Ed Gar SA,
quien la consignó como trabajadora eventual hasta efectivizarla para sí, a partir del 5 de
mayo de 2008. En defensa de su postura señala que la accionante no fue la única
trabajadora que le fue suministrada por SEA, y que ello se debía a una exigencia
extraordinaria de labor que se produce entre los meses de febrero y abril, coincidente con
el inicio de la actividad escolar. Agrega que lo expuesto surge también acreditado de los
dichos de Giovanetti e Ingratta, como de la prueba instrumental producida.
En razón del anterior agravio concerniente a la fecha
de inicio del vínculo, la demandada critica el cómputo de la indemnización por antigüedad,
la condena al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la
imposición de costas en la forma decidida en grado.
Finalmente, apela los honorarios regulados a la perito
contador interviniente y a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, que
reputa elevados.
La accionante se queja porque no se la encuadró
Fecha de firma: 27/03/2018 como viajante de comercio incluida en dicho régimen legal, y por el rechazo de diferencias
Alta en sistema: 23/04/2018
Firmado por: MIGUEL ANGEL PIROLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCELO CLAUDIO FERNANDEZ, SECRETARIO INTERINO
Firmado por: GRACIELA A. GONZÁLEZ, Juez de Cámara

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por comisiones reclamadas. Solicita la aplicación de lo dispuesto en el art. 770, inciso b),
del Código Civil y Comercial de la Nación.
La representación y patrocinio letrado de la parte
actora apela los honorarios que le fueron regulados, pues los reputa reducidos.
Liminarmente, cabe memorar que, reiteradamente he
sostenido, que las particularidades de la contratación de carácter eventual, constituyen una
excepción al principio de indeterminación del plazo que surge del art. 90 de la L.C.T., e
imponen al empleador la carga de la prueba tendiente a demostrar que, las tareas
requeridas a la empresa de servicios eventuales tenían por objeto cubrir necesidades
extraordinarias y transitorias de la empresa.
De tal modo, lo esencial en el supuesto de autos era
dilucidar si se encuentra fehacientemente demostrado que las tareas cumplimentadas por el
demandante, configuraban labores extraordinarias y transitorias que habilitarían la
contratación, en los términos alegados por la principal, pues la exigencia expresa contenida
en el art. 99 de la L.C.T., imponía su configuración a través de datos objetivos, tales como
documentación, libros y registros de comercio de la empresa, quedando a cargo de quien
invocaba la naturaleza eventual, la prueba de la misma.
En el caso de autos, la demandada sólo ha alegado la
modalidad eventual para el período comprendido durante los primeros tres meses del
vínculo, mas la mera invocación o registro unilateral en sus asientos no resulta suficiente
para acreditar el carácter extraordinario de las tareas que debían desarrollarse y que
justificaban esa modalidad de contratación eventual. Al mismo tiempo, se advierte que esta
era una modalidad general de contratación de la demandada, a partir de la cual luego
efectivizaba al personal ingresado por la agencia SEA, lo que viene a demostrar
precisamente que la incorporación de la actora carecía de extraordinariedad y que se
encontraba inmersa en un modus operandi de contratación fraudulenta. Al respecto, en la
causa declararon Lucrecia Mariel Fontana, fs. 275; Matías Ordoñez, fs. 280; Jorge Jaime
Saavedra Baca, fs. 278; y ninguno de ellos hizo referencia alguna que permita inferir un
pico extraordinario de trabajo, que justifique la forma de contratación en la época señalada
como de ingreso de la actora.
Finalmente, el testimonio de Lucía Mabel Giovannetti
–fs. 283- resulta determinante en un sentido adverso a la postura de la demandada pues
sostuvo que Ed Gar SA se vinculó a SEA para contratar ejecutivos. Afirmó que “se
contrató para que ingresaran ejecutivos, que estuvieron dos o tres meses y después la
empresa los ingresó a su nómina”, lo que sella la suerte adversa de la queja. Por lo tanto,
corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto consideró que no se acreditó el
carácter eventual de la contratación en el lapso alegado, lo que implica confirmar la
antigüedad tomada en cuenta por la sentenciante para el cómputo de la indemnización por
despido, es decir por tres períodos.
Fecha de firma: 27/03/2018
Alta en sistema: 23/04/2018
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Le asiste parcialmente razón a la accionada en cuanto
se queja por la base de cálculo tomada en consideración por la sentenciante de anterior
grado. En efecto, la suma de $5.192,82 incluye un importe de $2.287,76 que no constituye
una remuneración normal, mensual y habitual, sino que consta su pago únicamente en el
período de octubre de 2009. Por lo tanto, corresponde modificar la base de cálculo a los
fines del cómputo de la remuneración por antigüedad, que, tomando la remuneración de
diciembre de 2009 como la mejor remuneración mensual, normal y habitual, alcanza la
suma de $4.472,07. En consecuencia, el monto de la indemnización por antigüedad y la
diferencia restante a abonarse debe liquidarse de la siguiente manera: $4.472,07 x 3 =
$13.416,21 menos $ $3.960 ya abonados = $9.456,21.
Tampoco puede prosperar la queja referida al monto
indemnizatorio dispuesto en el art. 1 de la ley 25.323, pues la accionante fue registrada por
la demandada Ed Gar S.A. desde el 05/05/08 al 20/05/13, cuando en verdad prestó
servicios desde el 04/02/08.
Si bien es cierto que la trabajadora se encontraba
registrada por SEA Servicios Empresarios Argentinas SA, la cuestión se encuentra
alcanzada por la doctrina plenaria "VASQUEZ, MARÍA LAURA c/ TELEFÓNICA DE
ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ DESPIDO" (Fallo Plenario C.N.A.T. Nº 323 –
30/06/2010), según la cual “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29
L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de
sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque
el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”. Dicha
doctrina resulta plenamente proyectable al caso de autos, donde se reclama la
indemnización del art. 1º de la ley 25.323, que también sanciona la falta o el deficiente
registro de la relación laboral (art. 303 C.P.C.C.N.).
En tal orden de ideas, creo conveniente aclarar que, a
mi juicio, la derogación de los arts. 302/303 del CPCCN por parte del art. 12 de la ley
26.853 no resulta aún operativa a tenor de lo dispuesto por el art. 15 de dicha ley, de
manera que deberían considerarse ultra activos y, por ende, vigentes las doctrinas plenarias
sentadas por esta Cámara y con efecto obligatoria.
No obstante ello, aún de no ser así, creo que resultaría
de todas maneras conveniente, por razones de seguridad y previsibilidad jurídica –y por
imperio de la lógica- seguir los criterios uniformadores derivados de la muy rica doctrina
sentada por esta Cámara desde agosto de 1946. De ahí que, si se considerase que los
Acuerdos Plenarios han perdido vigencia obligatoria, me parecería adecuado seguir
aplicando las doctrinas sentadas por este prestigioso cuerpo especializado en forma
potestativa.
Asimismo, tampoco corresponde su reducción, como
solicita la recurrente en base al pago parcial de la indemnización por antigüedad, pues su
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aplicación depende de la configuración de la irregularidad denunciada en cuanto a la fecha
de inicio, y no del pago parcial referido.
En consecuencia, corresponde confirmar el
cuestionado rubro, con la salvedad de que para su cómputo debe tomarse en cuenta la
indemnización por antigüedad calculada con la base aquí establecida de $4.472,07 por tres
períodos, que arrojó una indemnización por antigüedad de $13.416,21, monto que debe
computarse también para el rubro que dispone el art. 1º de la ley 25.323.
En lo atinente al incremento indemnizatorio previsto
por el art. 2 de la ley 25.323, no corresponde su tratamiento favorable pues en definitiva la
Judicante de primera instancia realizó el cálculo descontando las diferencias ya abonadas
(ver fs. 321 vta.); ello, sin perjuicio de que, ante la modificación de la indemnización por
antigüedad establecida, se modifique también el importe de este rubro, que queda
confeccionado de la siguiente manera: 50% de las diferencias sobre lo devengado y lo
abonado por indemnización por antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso con
incidencia del SAC $9.456,21 + 1982,59 = $11.438,80 / 2 = $5.719,40.
En otro orden de ideas, respecto de la queja de la
actora porque no se la incluyó en el régimen de viajantes de comercio, cabe poner de
resalto que, de acuerdo con lo normado en el art. 1 de la ley 14.546 y el sentido general de
la ley, son viajantes de comercio los trabajadores que se desempeñan en forma habitual
para uno o varios empleadores, concertando o gestionando ventas fuera del
establecimiento del principal. El viajante es un empleado desplazado de la sede de la
empresa, cuya función principal consiste en vender por cuenta de su empleador -cfr. arts. 1
y 2 ley 14.546- (Juan C. Fernández Madrid en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido
por Antonio Vázquez Vialard, Buenos Aires, 1985, T. 6, pág. 1051).
No obsta a la aplicación del estatuto, la circunstancia
de que el trabajador cumpla otras funciones además de la concertación de ventas, siempre
y cuando esta última constituya la tarea prevaleciente y principal respecto de las otras
prestaciones asignadas por la empleadora. Así se ha sostenido que: “la ley 14.546 no exige
que la de viajante sea la actividad predominante o única y sí solamente que sea habitual.
Pero cuando aquél cumple varias funciones para un mismo empleador, se aplica el
estatuto sólo si la concertación de ventas es la actividad principal, pues ésta individualiza
y califica el empleo desempeñado (ob. cit., pág. 1057/1058).
En la causa, las declaraciones testimoniales
producidas dieron cuenta de que la actora cumplía tareas en el establecimiento de la
demandada, por lo que no adquirió el carácter de viajante en tanto su actividad no puede
ser encuadrada en las disposiciones del estatuto de viajantes de comercio.
En consecuencia, propongo confirmar el
pronunciamiento de primera instancia por cuanto rechazó la aplicación del régimen
previsto en la ley 14.546.
Fecha de firma: 27/03/2018
Alta en sistema: 23/04/2018
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El agravio de la accionante respecto de las diferencias
comisionales, vertido con fundamento en los arts. 108 y art. 55 de la LCT, no puede tener
favorable tratamiento. Ello así, por cuanto a fs. 208 la perito contador interviniente indicó
en su punto 7) que los listados observados en el sistema SAP “coinciden con las
comisiones liquidadas a la actora en los recibos de sueldo observados”. Asimismo, a fs.
211 la experta informó que no existen otras constancias de haberse realizado comisiones
más que las abonadas y consignadas en los recibos. Por ende, no se advierte renuencia
de la demandada a exhibir registro o documentación alguna y ello impide aplicar la
presunción prevista en el art. 55 de la LCT, como pretende la actora recurrente.
Por lo tanto, la queja debe desestimarse,
confirmándose el rechazo de las diferencias reclamadas en concepto de comisiones
adeudadas.
Finalmente cabe desestimar el agravio vertido por la
parte actora en cuanto cuestiona que el Sentenciante de grado hubiera omitido calcular los
intereses de acuerdo al art. 770 inc. b) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
en orden a que sostiene que permite la capitalización de intereses en supuestos en que la
obligación se demande judicialmente.
Cabe destacar que, como se ha sostenido
doctrinariamente, el anatocismo o capitalización de intereses, se encuentra prohibido por la
ley ya desde las épocas del derecho romano, prohibición que también quedó sentada tanto
en el art. 623 del Código de Vélez como en el actual art. 770 del Código Civil y Comercial
de la Nación cuando se indica, en ambas normas, que “no se deben intereses de los
intereses”.
El art. 623 del anterior Código preveía excepciones a
dicha prohibición en tanto disponía que “no se deben intereses de los intereses, sino por
convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que
acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez
mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo…”.
La actual normativa, plasmada en el art. 770 del
CCCN mantiene ambas excepciones (aunque con algunas diferencias) en la redacción de
los incisos a) y c) mas incorpora como inciso b) un nuevo supuesto de excepción cuando
prevé que no se deben intereses de los intereses, excepto que “la obligación se demande
judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la
demanda”.
Ahora bien, no obstante que la nueva norma parece
generalizar un supuesto que se encontraba contemplado en el derogado Código de
Comercio exclusivamente para los casos de mutuo comercial -cuando preveía en su art.
569 que los intereses vencidos podían producir intereses por demanda judicial o
convención especial- considero que no cabe aplicar la capitalización de intereses al
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supuesto de autos como pretende el recurrente, en tanto a diferencia de lo que ocurre en el
mutuo comercial, no existe un interés, ya sea pactado o legalmente impuesto, que pueda
ser capitalizado al momento de notificarse la demanda. En los casos de mutuo las partes
convienen un interés compensatorio, entendido éste como “el que se paga por tener un
capital dinerario que, o no es propio (porque nos ha sido prestado), o debe ser entregado a
otra persona (porque se lo debemos por imperio de la ley), y ello con independencia de la
existencia de mora del deudor” (Federico Alejandro Ossola en Código Civil y Comercial
de la Nación comentado- Ricardo Luis Lorenzetti Director, Tomo V, pág. 132 y sgtes,
Rubinzal Culzoni Editores). En tales supuestos las partes están facultadas para fijar la tasa
de interés compensatorio, siempre en los límites impuestos por la buena fe y el ejercicio
regular de los derechos, por lo que al momento de demandarse judicialmente el crédito
resulta plausible la acumulación de los intereses ya devengados a dicho momento.
En casos como el de autos, en el que no existe un
interés ya convenido entre las partes ni fijado por la ley o por decisión judicial, no es
posible acumular éstos al monto reclamado al momento de interponer la acción, ello
teniendo en cuenta además que el inc. c) del analizado art. 770 del Código Civil y
Comercial permite la capitalización de intereses cuando la obligación se liquide
judicialmente (y que se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el
deudor es moroso en hacerlo). Desde esta perspectiva, la acumulación de intereses con
fundamento en el inc. b) como pretende el recurrente, y la posterior capitalización al
momento de la liquidación judicial (inc. c), implicaría la aplicación de una excepción sobre
otra, y en definitiva una doble acumulación de intereses que no se encuentra permitida por
la ley.
Lo expuesto me lleva a desestimar la pretensión
vertida por el quejoso en este aspecto.
En consecuencia de lo hasta aquí expuesto,
corresponde modificar el monto total diferido a condena de la siguiente forma.
Diferencia indemnización por antigüedad 9.456,21
Diferencia indemnización sustitutiva del preaviso c SAC 1.982,59
Indemnización art. 1, ley 25323 13.416,21
Indemnización Art. 2, ley 25323 5.719,40
Total $30.574,41
Al monto arribado deben adicionarse los intereses
establecidos en primera instancia, que aquí se confirman.
El nuevo resultado del pleito impone dejar sin efecto
las costas establecidas y los honorarios regulados en primera instancia, para establecerlos
en esta Alzada en forma originaria.
Dado el principio objetivo de la derrota previsto en el
art. 68, primer párrafo, CPCCN, corresponde imponer las costas de primera instancia a
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cargo de la accionada vencida y, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo de
la mencionada norma, propicio imponer las costas de Alzada en el orden causado.
En cuanto al desempeño de las actuaciones
profesionales desarrolladas en primera instancia, considerando el mérito y extensión de las
labores desarrolladas de conformidad con la normativa arancelaria vigente, propicio
mantener lo decidido en cuanto a las correspondientes regulaciones de honorarios en favor
de los profesionales intervinientes (conf. arts. 38 LO, 1, 6, 7, 9, 19 y ccs. leyes
21.839/24.432; actualmente previsto en sentido análogo por los arts. 16 y ccs. de la ley
27.423).
Por las actuaciones desarrolladas en Alzada,
propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora
y de la parte demandada en el 30%, respectivamente, de lo que a cada una de ellas le
corresponda percibir por las tareas desarrolladas en la instancia previa.
Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiero a las conclusiones del voto que me precede, por
análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL resuelve: 1) Modificar la
sentencia de primera instancia y reducir el monto diferido a condena a la suma de
$30.574,41, más intereses; 2) Mantener los honorarios regulados a los profesionales
intervinientes por las labores desarrolladas en primera instancia; 3) Imponer las
costas de primera instancia a cargo de la accionada vencida y las de Alzada en el
orden causado; 4) Regular, por las tareas en Alzada, los honorarios de la
representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada en el
30%, respectivamente, de lo que a cada una de ellas le corresponda percibir por las
tareas desarrolladas en la instancia previa; 5) Hágase saber a los interesados lo
dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856, conf. Acordada 15/13, CSJN, a sus efectos.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente,
archívese.

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González

Juez de Cámara Juez de Cámara

jla

Fecha de firma: 27/03/2018

Alta en sistema: 23/04/2018
Firmado por: MIGUEL ANGEL PIROLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCELO CLAUDIO FERNANDEZ, SECRETARIO INTERINO
Firmado por: GRACIELA A. GONZÁLEZ, Juez de Cámara

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